法律条文与法律规则的关系精选(九篇)

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第1篇：法律条文与法律规则的关系范文

法律推理及其特征

法律推理为什么要涉及诸多实质性问题?对此学者们有过许多研究和论述。美国法理学家博登海默列举了三种情况:(1)法律没有提供解决争端的基本准则;(2)法律规范本身相互抵触或冲突;(3)将一既定法律规范用于某一具体案件时明显有失公正［1］。深入研究会发现，需要人们在进行法律推理时考虑实质性问题的原因是繁复多样的。就有关法律的推理而言，在面临法律漏洞、法律规范含义不清、法律条文相互冲突等情况时，为了确定恰当的推理前提，就需要作关乎内容的实质性分析和推断。例如，出现“法律漏洞”，即现有法律条文没有就某一问题作出具体、明确的规定，即意味着这一领域出现了法律适用的空白。按照我国刑法规定，法无明文规定不为罪，也不受罚。面对司法实践中的某些情况，便可能就相关法律条文的内容做出不同的解释。又如，法律虽经严格的立法程序，但因各种原因某些条文的含义仍可能不甚清晰明了，导致人们可以作多种不同的理解或解释，从而引发纷争。当要以这样的法律条文作为推理根据时，就需要对其中的法律概念或规定进行界定、梳理和分析，以证明引用某一条文作为处理本案件之判决依据的正当性和合法性。

再如，有关法律规范相互抵触或冲突的情况，具体有三种可能:其一，一部法律内的不同规定不一致或相互抵触;其二，不同法律对同一问题的规定不一致或相互抵触;其三，将不同法律适用于某一案件可以推出相互冲突的结论。法律规范之间的相互冲突，有些随着立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解决;有些则不然，由于不同法律的着眼点或立法意图不尽相同，所以各自的具体规定或由它们推得的结论就可能相互抵触。倘若针对同一案件的不同判决都能找到法律依据，这时进行法律推理就不能不考虑诸如社会的价值理念和道义原则等实质性问题，据此在不同的法律或法律条文间作出选择。就根据法律的推理而言，最突出的问题是严格按照法律作出的判决结论有时会陷入“合法”与“合理”相悖的窘境之中。也就是说，某一判决结果，从法律角度看是“合法”的，但是从道义、伦理角度看，则不一定“合理”;或者相反，从法律角度看不“合法”，但从道义、伦理角度看，却有合理性。法律原本是为维护社会公平正义而制定的，当适用现行法律规定得到的结果与立法者自己认同的公平正义观相抵触，或与社会主流价值观相冲突的时候，人们必定要寻求某种补救办法，其中之一就是所谓的“衡平”。“衡平”是指在适用法律过程时对某些案件作出有别于一般法律规定的特殊处理，以在“法”与“理”之间求得某种平衡。法国比较法学家勒内•达维德把衡平法称作是避免在法律和正义之间产生“不能容许的脱节”的一种“矫正剂”和“解脱术”，认为这是任何一个立法制度都不能没有的［2］。而“衡平”运用之处，必定有对诸如立法意图、判决效果、社会伦理价值观等实质性问题的考量和权衡。

影响法律推理的主体因素

由上文所述可见，进行法律推理必然会涉及到对与推理过程相关的诸多实质性问题的考虑，而在考虑这些问题时，人的个体因素就会渗入其间，并影响他的判断，影响最终的推理结果。在司法实践中常常出现这样的情况:面对同样的案情，当事各方会做出截然相反的判断，这通常不是因为各方据以推论的逻辑规则不同，或者其中一方粗暴践踏了逻辑规则，而是因为推理的主体———人受到各种不同因素的制约和影响，使他们对问题形成全然不同的认识或判断。从推理主体方面分析，影响法律推理的因素主要有三个方面。第一，心智状况。这里所谓“心智状况”，既包括非理性层面的心理、情感等因素，也包括理性层面的认知能力、分析方法等。法社会学和分析法学是20世纪初盛行于欧美的两大学派，他们从不同的角度阐述了人的心理因素和逻辑分析方法对适用法律及法律推理的影响。法社会学主张联系现实社会生活来理解法律的本质和功能，所以他们注重对法律的社会效果的研究。法社会学派指出，法律规范只提供了维护社会正义、解决个人纠纷的一般指南，它不可能囊括全部司法领域，其实这也就是上文提及的出现“法律漏洞”或法律条文含义不清等情况的深层原因之一。因此法社会学派认为，必须给法官判案以一定范围的自由裁量权，而法官在行使自由裁量权时，为了做出公正的判决，必须考虑社会流行的道德观念，研究当时当地的社会经济条件等，在这一过程中法官的个人直觉和感情因素会起一定的作用。法社会学派所说的这种心理因素对法官判案的影响并不难理解:比如，倘若法官的从众心理较强，那么社会流行的道德观念等就会在较大程度上支配他的判断;反之，法官则可能更倾向于依据法律规范进行独立的分析思考。分析法学突出了问题的另一方面，他们排斥对法律作心理的、社会的、价值的“形而上”研究，提出，研究法律的任务在于解释法律体系中的一般概念和原则，从而获得对法律的更为精细的理解。

因此分析法学强调研究法律内部的形式、结构和语言的重要性。这一学派的一些学者曾运用维特根斯坦提出的语言分析方法，通过解剖法律概念、把它们还原为其基本成分来澄清法律概念的含义。分析法学派提出的对法律概念、形式、结构等的精细理解，对人们理性思维能力具有极强的挑战性，需要运用各种逻辑或语言分析的理论与方法。分析法学派的问题在于其理论趋向极端，无视人的心理状态等非理性因素对于理解法律所发生的作用，甚至根本反对做这一领域的研究。第二，价值理念。现实的法律过程，从立法、司法到执法，没有一个环节能逃脱人的价值理念的“纠缠”。任何法律的制定都有其追求的特定价值目标，都有相应价值理念的支撑，价值理念是统摄法律的“灵魂”。因而对法律条文的解读，除了要有一定的逻辑或语言分析理论与方法之外，还必须把握其背后蕴含的价值理念，否则，逻辑或语言分析的理论与方法就会成为无本之木。德国法哲学家拉德布鲁赫指出:“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能理解。”［3］从一定意义上讲，法律推理的主体能否领悟某一法律的价值目标，他的价值观是否与该法律所蕴含的价值理念相契合，是他能否准确理解法律条文、从而确定其推理前提的重要条件。理想的法律制度，是在一项法律确定以后，其适用过程能排除或尽量减少主体因素的影响，从而体现法律的普适性、一致性和公正性。但是，由于种种难以消弭的主客观原因，在任何一种法律制度下，都会存在法律空隙、法律条文含义不清乃至相互冲突等情况，古今中外概莫如此，因而总是需要适用法律的人从自己的判断出发去弥补漏洞、廓清含义、做出选择。人的任何思考和行为都自觉不自觉地受其价值观的支配，所以主体的价值理念在适用法律及法律推理中的影响是排除不了的。比如，面对相互抵触的法律条文，不同的判决结论均可找到相应的法律依据，都可以合乎逻辑地推出，那么，究竟是选择有利于被告的判决还是相反，最终的判决结果必定反映了推理主体对孰是孰非、孰重孰轻的价值判断。第三，利益关系。社会存在决定社会意识，任何价值理念的形成都有其社会经济根源，因此由价值理念可以进一步看出人的各种利益关系在法律推理中的影响。每个人均是一个利益主体，在社会经济结构中处于相同或相近地位的人构成一利益集团。不同个体、不同社会集团的利益有契合之处，也必定存在差异、矛盾甚至冲突，由此产生各种复杂的利益关系，如个人与个人之间的利益关系、个人与集团之间的利益关系、集团与集团之间的利益关系、个人和集团与整个社会的利益关系等等。这些利益关系会影响人们的价值判断，当然也会影响身处适用法律过程中的人对问题的判断。#p#分页标题#e#

利益关系对适用法律过程的影响可能带来对司法公正的严重威胁，因此世界各国都尝试作出相应的制度安排，切断利益向司法过程侵蚀的通道，尤其是切断法官与各种利益关系的瓜葛，以保持其独立性。但任何“独立”都是相对的，因为人不可能置身于利益集团之外;即使其个体的利益关系独立了，也不能保证他对问题的整体判断不受某一相关利益集团的影响。上文已提及，为了缓解“合法”与“合理”之间的冲突需要求助于“衡平”。在司法实践中有太多的案例表明，所谓“合理”之“理”，不仅是指立法者认同的公平正义观或社会主流价值观，而且还包括社会或多数社会成员的整体利益。“衡平”往往是社会或推理主体内心各种利益关系相互博弈的结果。主体因素的加入对于适用法律而言是一把“双刃剑”，既有积极意义，如消弭法律空隙，澄清法规含义，在“合法”与“合理”的冲突间保持必要的平衡等;也有负面效应，如影响司法公正，导致司法腐败，削弱法律的统一性、公正性、权威性等。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“法治”是对“人治”的否定，但实行“法治”并不意味着可以无视或否定人的作用。就适用法律和法律推理过程而言，便不能没有人的参与和运作。如实承认并正视这一现实，与实行“法治”并不矛盾，相反能使我们得到某些重要的认识:其一，提高司法人员的整体素质至关重要，推进“法治”、实现司法公正必须进行不懈的努力;其二，建立一套严格、透明的司法制度同样至关重要，这样才能保证适用法律过程处于有效的制度规范、约束和监督之中，保证司法人员的个体因素在合乎法律基本精神的框架内发挥作用。

对法律逻辑学研究视角的思考

一门学科的研究视角和方法总是与它的研究对象的特点密切相关。逻辑学是研究推理的学问，推理的特点不同，它的研究视角和方法就会有所区别;或者说，对推理特点的认识不同，逻辑学的研究视角和方法就会发生相应变化。从上文分析可见，法律推理的特点在于，它既要遵从人类共通的逻辑规则，也要考虑推理过程所涉及的诸多关乎实质内容的问题，而在这一过程中，人的主体因素将渗入其间并产生相应影响。法律推理的这一特点，要求法律逻辑学有其不同于传统逻辑的研究视角和方法［5］。在相当长的历史时期内，逻辑学专注于思维形式结构，特别是“必然推出”之推理模式和规则的研究，刻意排斥探讨推理中人的主体因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“逻辑学是从来不关心人的，这来源于逻辑学根深蒂固的观念:逻辑要为思维立法!因此，逻辑学只有抽去人的因素，它才能适用于一切人!在传统逻辑和近现代逻辑中，人的因素都被排斥于逻辑学之外。亚里士多德三段论、假言推理、一阶逻辑都是与人无关的，因此，它们是适用于一切人的。”［5］这一倾向在弗雷格那里发展到了极致。他在《算术基础》一书序言中提出了研究数学哲学的三条原则，其中第一条就是:“要把心理学和逻辑学的东西区分开来，把主观和客观区分开来。”［6］这种逻辑主义倾向在20世纪不断遭遇挑战。与弗雷格同时代的直觉主义学派就提出，数学起源于经验直觉，是人类心灵的创造性构造，因而他们认为，数学和逻辑不仅不排斥心理因素，相反应肯定心理意向在数学和逻辑中的作用。20世纪40年代，维特根斯坦以语言游戏论取代他早期的逻辑图像论，提出“语言的意义在于它的应用”，强调语言的意义与语言的使用者和使用者的意向有关。后来奥斯丁发展了维特根斯坦的理论，进而研究语言的使用条件即语境与语言意义的关系，建立起言语行为理论。20世纪70年代，在乔姆斯基的心理主义语义学等理论的影响下，形成了认知科学，促使心理学与逻辑学相互交融。人们在对认知的研究中找到很多证据，表明心理因素在人的推理过程中的作用，如著名的沃森纸牌游戏就生动说明了人的逻辑推理是如何受其心理因素影响的［7］。

20世纪的这些理论探讨及成果，从根本上动摇了一种信念，即:可以把逻辑的东西与心理的东西分开，逻辑学只有与任何人无关才能适用于一切人!由此，用蔡曙山的话说，逻辑学重新获得了人的维度，由无人在场的逻辑学转变为有人在场的逻辑学。回到法律逻辑学的研究视角这一论题，笔者认为，从法律推理的固有特点出发，法律逻辑学研究必须摒弃从传统逻辑一直延续至近现代逻辑的那种理念和方法，即排除推理中的主体因素而专注于单纯形式化的探究。对法律推理的研究，应当把对形式结构和推理规则的研究与对推理过程所涉及的诸多实质内容的研究结合起来，将渗入其中的人的主体因素及其影响纳入研究的视野，建立起人的研究维度。对法律逻辑学研究视角的这样一种调整或定位，其意义何在，能给我们带来什么呢?首先，将使我们对法律推理过程获得更真实、深刻的理解。对推理过程作纯形式化研究的目的，是获得某种抽象的推理模式或推理规则，这些模式或规则能适用于一切同类推理过程。例如，概括出三段论的推理规则，就可以用它们来规范和评估所有的三段论推理。但这种追求在适用法律的推理中是注定难以实现的，甚至可以说是一种“幻想”。司法实践的常态是:面对相同的案情，对适用什么法律会有不同意见的争论;即使就适用什么法律达成一致，由此推得的具体结论也可能南辕北辙;相同的案件在不同法院审理或由不同的法官接手，判决结果会有不同;即使是同一法院或同一法官审理，在不同的社会环境和舆论背景下，判决结果也可能有差别。

第2篇：法律条文与法律规则的关系范文

关键词：法律方法 法学方法 内容 意义

一、法律方法的主要内容

关于法律方法的内容，学界有不同的观点。总的看来，法律方法可以划分为四类：第一类，狭义的法律解释方法；第二类，法律漏洞补充方法；第三类，不确定概念的价值补充；第四类，利益衡量。

1．狭义的法律解释方法

（1）文义解释，就是按照法律规范通常的字面含义和通常使用的方式对法律规范进行解释。（2）目的解释，是指从立法目的来对法律规定进行解释，通常我国的法律在第一条会明文规定立法的目的。（3）限缩解释，这一解释方法与扩张解释正好相反，是指法律条文如果按照法律规定的表面文义进行解释，其适用的范围过于宽泛，于是缩窄其文义的范围，从而达到立法者的本意。（4）扩张解释，就是根据立法精神，结合社会的现实需要，将法律条文的含义按照扩大范围的解释。（5）体系解释，又称为逻辑解释，这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中，联系其与其他法条之间的相互关系来解释法律。（6）当然解释，是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某个案件事实，但从该法律条文的立法本意来看，该案件事实更应该适用该法律条文。（7）立法解释，是指国家立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。法律解释是多种多样的，各个国家的法律体系不同，常用的解释也不尽相同。我国常用的法律结实方法除了上述几点，还有合宪解释、社会学解释、比较法解释等等。

2．法律漏洞补充方法

法律漏洞，是指整个法律内部存在不完整，有需要填补的空白，即法律条文存在法律应规定却未规定的情况。对于出现法律漏洞的案件，法院的审判法官不能因为没有法律规定而拒绝审理，而只能依据法律漏洞补充方法创设规则。我们通常使用以往的习惯、直接适用诚实信用原则、进行目的性限缩、扩张或是类推适用法律等方法来补充法律漏洞。

3．不确定概念的价值补充

不确定概念的价值补充，是指有的时候有些情况虽然有法律规定，但是法律规定不充分具体、没有明确的构成要件，因此适用范围不确定，在适用此法律规定用于裁判案件前，必须结合具体案件事实情况，对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。

4．利益衡量

所谓利益衡量，指的是法官在审理案件时，在案件事实查清后，不是马上去寻找本案应该适用的法律规则，而是综合分析案件的实质，并综合考虑当事人的经济状况、当地当时的社会环境及其人们的价值观念等方面，对双方当事人的利害关系作对比权衡，从而作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。在此基础上，再看应该适用的法律条文，以此来作为审理案件的依据。

二、法律方法与几个相近概念的比较

在我国，法律方法、法学方法论、法律方法论以及一些相近概念，受到法学界的广泛关注，历史并不算长，也就是本世纪初以来的事情。在这么短的时间里,相关的专题出版物、学术会议、甚至同名课程的设置，这些都表明,这些概念的联系与区分之问题在我国具有独特的研究价值。

法律方法与法学研究方法

法学研究方法与法律方法一样都是法学界所熟悉的概念。法学研究方法，关注的是法律的根本性问题，比如法律(包括各个部门法律)的性质、内容、作用、特征等，对人们获取有关法律的认识有很大的帮助。关于法律的思考，主要从法律的外部因素或者法律与外部因素的关系中，深入思考法律的重大且根本性的问题，即人们常说的法学研究方法是“关于法律的思考”；而法律方法要求根据现行有效的法律,来思考和解决我们所面临的各种法律问题，把法律作为解决各种问题的依据,侧重于法律系统的组织性和内部实施机制研究,而不是重在对法律的批判性考察和学理性分析。所以说法律方法属于“根据法律的思考”。

法律方法与法学研究方法在目的追求和价值关切点上进而展现出不同。法学研究方法往往以揭示法律的正确性与正当性为主要的研究目的，而正当性问题有时无法从法律自身获得充分证明，鉴于此，法学研究往往必须求助于法律的外部因素。法律方法则以法律的正确与正当为思维的前提，法律实践中的法律人首先要假定法律是正确与正当的，首先必须敬畏法律，进而推进纸面上的法律本身转化为生活现实中的法律现实，这也是一切法治成为可能的前提。

法律方法与法学方法论、法律方法论

我国的法律方法与法学方法论、法律方法论实际上是非常不同的。虽然大部分研究法律方法与研究法律、法学方法论的学者经常一起进行学术讨论，举办学术活动，共同推进着我国法治的发展，但是实际上，法律方法与法学方法论，法律方法论是不同的概念。

我国的法学方法论研究明显受到欧洲大陆国家，尤其是德国的法学方法论的影响,具有浓厚的思辨色彩。“方法论”一词本身就具有高度抽象的哲学意蕴，通常是指针对某个学科领域的方法问题的一般性研究，所以，如同方法的方法。有点类似于语言和语言学之间的关系。

任何知识的背后都有自己的哲学,法律方法也不例外,但是,我们主张的“法律方法”，不是由某一种哲学思想主导的知识与思想领域，而是由多种哲学支撑的，或者说，是由一些有共同或相似倾向的哲学思想或者其他学科思想在背后默默支撑着的开放而非封闭的学术与工作领域,在这个领域中，所有有关法律人工作方法的思考，都是与这种方法所要解决的实际问题联系在一起的，例如合同是否有效、遗嘱成立与否、律师伪证罪成立与否等。解决这些问题的方法背后，显示着人类思想的光辉。实际上，法律方法研究在我国的兴起，与实践哲学在全球的复兴也存在密切的关系。也正是因为近年来,法学界将理性、实践理性等概念工具运用于法学研究之中，人们才能更进一步地真切感受到法律实践中法律方法的现实意义与价值。法律方法研究是在自己的理论基础上展开的，有自己的思想资源。但是,一般来说，法律人只是在适用法律，而不是在传播思想或者哲学。我们目前所关注的，就是这个意义上的法律方法。

三、法律方法的意义及其实际运用

1、法律方法具有重要的意义

首先，法律方法能够排除人们对法律的任意解释，法治从其根本上说，主要是为了防止人的任意专断，但我国法治的现实情况却不是这样，由于不重视法律方法的研究与探索，我国已经规定的大量的实体法律和程序法律并没有发挥其应有的功能。其次，法律方法有助于实现司法公正。通过法律方法的适用指引法律人沿着正确的方法司考、分析和解决法律问题。法律方法还可以使法律问题的解决体现正当性和合法性，为法律结论提供使人信服的理由。再次，法律方法可以保障法律自治。只有独特的方法才可以使法律人形成一个稳定的法学共同体，形成特定的法律职业阶层。独特的法律思维和法律方法具有专业性，使之得以与未经训练的其他人相互分开，未经专业训练者无法从事法律置业，从而保障了法律的自治。最后，法律方法的完善可以推动法律理论发展和完善，并且保障法治的实现和法律文化的传承。

由此可见，法律方法的研究与正确使用对法律秩序的构建、法治的实现、社会主义和谐社会的建设具有十分重要的意义。

2、法律方法在我国的一些实际运用

例如在我国轰动一时的“泸州二奶案”中，一审法官放弃了可以适用的法律规则，以遗赠行为违反《民法通则》第七条，“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”的法律原则，并以损害了社会公德，破坏了公共秩序为由，否定了黄永彬的公证遗赠，驳回了原告张学英的诉讼请求，而二审法院在也查明本案的事实后，以相同的理由作出了与一审相同的判决，当庭作出了驳回上诉维持原判的终审判决。该判决做出后利马博得了旁听人员的满堂喝彩，这个案件中法官并没有完全遵照形式逻辑的固定规则推导出结论，而是从案情的实质内容出发并结合我国的民间习俗，作出了更合理的判决。

在个案中总是有某些特殊情形能够阻却法官对法律规则的生搬硬套，如在多种权利或利益的相互对立情形下借助逻辑推演并不能确定某种利益要求或权利主张具有优先性，所以法官只能通过利益衡量来确定哪一种利诉求或权利主张更为重要，如曾经引起广泛关注的深圳首例手机“假一赔十”案在经过一年多的诉讼等待后，法院最终判决原告胜诉，判令被告环球设备通讯公司赔偿原告即多名消费者每人10倍的手机款 这意味着商家的总赔偿额达到了数十万元，虽然《消费者权益保护法》中规定假货赔偿没有达到10倍，但是由于原被告双方约定了“假一赔十”所以法官支持了原告的诉讼请求。本案中，法官不仅参考了法条，也对法条之外的法律所欲倡导之社会诚信，公平正义等价值作出了判断与衡量。

在我国的司法实践过程中过程中，法律人不能只考虑形式合理性，只死守教条，还必须兼顾实质合理性，考虑社会的公平正义，满足社会发展和变革的需要。对于一些疑难案件，要考虑各种法律方法的灵活运用，以期实现形式合理性和实质合理性的统一。为了保持法律与社会现实之间最大程度上的亲和力，司法必须对法律以外的各种因素给予相应的关注，大众观念、公共政策、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能在任何情况下完全封闭在法官的视野之外。

参考文献：

[1]郑永流．法律方法阶梯．北京大学出版社．2008．

[2]孔祥俊．法律方法论．人民法院出版社．2006．

[3]谢 晖,陈金钊.法理学[M].北京:高等教育出版社,2005.

[4]杨建军.法律事实的概念[J].西北政法学院学报,2004(6):43-52.

[5]杨建军.法律事实的解释[M].济南:山东人民出版社,2007:33.

[6]张继成,杨宗辉.对“法律真实”证明标准的质疑[J].法学研究,2002(4):117-130.

[7]杨仁寿．法学方法论．中国政法大学出版社．1999．

第3篇：法律条文与法律规则的关系范文

【关键词】商法；强行性规范；任意性规范

作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。

一、商事规范的理论分类

就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值

强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。

从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。

强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。

三、强行性与任意性规范的区分方式

对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。

以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。

四、结论

对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。

注释

①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。

②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。

③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。

④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。

⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。

⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。

参考文献

[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.

[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.

[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.

[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.

[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.

[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.

第4篇：法律条文与法律规则的关系范文

    一、西方国家刑事审级制度功能的两种类型

    纵观西方国家刑事诉讼,刑事审级制度的功能主要体现在纠纷解决和规则治理这两个方面,前者是刑事审级制度的基础功能,而后者则是刑事审级制度的延伸功能。

    (一)刑事审级制度的基础功能:纠纷解决

    现代法治国家从来都不否认惩罚犯罪的必要性和重要性,但无不强调通过正当的法律程序实现对犯罪行为的惩罚。尽管按照程序正义标准不一定能够确保国家准确而有效地惩罚犯罪,甚至有时还会导致放纵犯罪的结果,但是国家通过公正的法律程序惩罚犯罪,无论结果如何,都是可以接受的和令人信服的。相反,为了惩罚犯罪,国家如果不顾及程序的正当性,即使将所有犯罪分子都绳之以法,也未必令人感到信服,从而发自内+心地表示接受。二者之所以会出现如此大的反差,就在于前者能够确保那些权益可能受到刑事诉讼结果直接影响的人拥有充分的机会富有意义地参与到刑事诉讼的整个过程中来,从而对诉讼结果的形成发挥积极的影响,使人们的人格尊严和道德主体地位受到尊重。而后者却剥夺了那些权益可能受到诉讼结果直接影响的人充分参与刑事诉讼程序以及对诉讼结果发挥积极影响的机会,从而使其人格尊严和道德主体受到贬损。⑴这表明,符合程序正义的刑事诉讼程序不仅在产生好的诉讼结果方面起到至关重要的作用,而且公正的程序本身能够发挥诉讼结果正当化、吸收当事人不满的功能。⑵

    尽管从理论上讲法院通过一次审判就可以解决控辩双方之间关于定罪量刑方面的争议,但是这种过于简单的处理方式在现代刑事诉讼中并不具有正当性。换句话说,现代法院解决刑事纠纷的正当性不可能在一审终审的制度环境中产生,而只能从刑事审级制度中获得。在刑事诉讼中,如果案件经过一次审理就宣告终结,不仅容易引起法官的裁判专断,增加误判的可能,而且会剥夺当事人要求复审的机会,使其无法发泄心中的不满,从而产生强烈的不公正感,损害司法裁判的公正性和权威性。而当不满意裁判结果的当事人向上级法院提起上诉以后,尽管法院的重复审判不一定给当事人带来真正的实惠,但无论是对当事人还是对法院来说,都具有非常重要的价值。如果法院通过再次审判能够改变对当事人不利的裁判,那么对当事人而言,无疑实现了其利益的最大化。即使法院的再次审判无法为当事人带来理想的结果,也不意味着法院的重复审判纯粹是浪费司法资源的举动。因为,当不满意裁判结果的当事人知道他们能够促使一个不同的、公开的和中立的法院对案件进行重新考虑时,他们将会有更多的理由相信自己的案件受到了足够的关注,从而增进了解裁判意见的机会,并逐渐地对司法裁判产生尊重。⑶在这种情况下,刑事审级制度可以起到安抚、说服的作用,能够让人们有理由相信,权利与自由受到了公正审判的关怀,正义得到了伸张,从而增强司法裁判的可接受性和权威性。从司法制度的整体考虑,这不仅不会降低司法的效率,反而有可能提高司法的效率。而且,刑事审判作为一种不完善的程序正义,⑷出现错误是一个难以避免的客观现象。当裁判出现错误时,如果不赋予当事人寻求救济的机会,或者无法由上级法院进行纠正,不仅当事人的合法权益遭到侵害,而且会动摇司法的权威性和正当性,与国家通过司法保障人权和实现正义的目的背道而驰。而刑事审级制度作为一种质量控制装置,不仅能够为当事人提供权利救济的机会,而且有助于确保案件能够得到相对正确的处理。刑事审级制度本身的技术设计在客观上有助于上诉审法院纠正未生效的错误裁判。同初审程序相比,上诉程序的审判组织形式更有利于发挥法官的集体智慧,从而确保案件得到更加正确的处理。⑸

    (二)刑事审级制度的延伸功能:规则治理

    西方国家司法权从国家权力体系中独立出来以后,法院在现代社会中一直被视为解决纠纷的专门机构,但是其功能并不局限于解决纠纷。西方国家的司法实践充分表明,法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色,而是通过司法程序,像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活,成为公共政策的制定者、法律的解释者,在解决纠纷之外发挥一些延伸性功能,如解释法律、创造法律、制定公正政策、促进法律统一适用等。之所以如此,不仅与司法的特点密切相关,而且是现代法治的必然要求。法官严格执行法律是现代法治原则对司法的最基本要求。因为,法官只有严格执法才有可能保障司法公正,实现法的正义、安全、秩序等价值,人们才有可能真正地对法律形成合理的预期,法律才会得到全社会的普遍尊重和信仰。否则,法律将会形同虚设,法律的权威全无,法律的信仰尽失。然而,在审判过程中,法官严格依照法律,将抽象的法律条文与具体的案件事实勾连起来,并不是一件唾手可得的事情。一方面,法律条文具有概括性、抽象性、模糊性,法官在将法律条文适用于纷繁复杂的具体案件时,不可能机械,简单地对号入座。另一方面,法律条文具有稳定性和滞后性,而案件事实却是瞬息万变和丰富多彩的,这导致法官在适用法律过程中有时不得不面临“有法难依”甚至“无法可依”的尴尬境地。而法官的职责就是解决纠纷,他不能借口法律没有明文规定或者法律不明确、不完备以及缺乏可操作性而拒绝裁判。因此,法官在适用法律过程中不得不凭借自己的智慧与经验,对法律条文进行必要的解释,甚至在法律的空白地带创制一些法律规则,以便获得自己认为比较合理的纠纷解决方案。但是,法官对法律的理解、适用与创制毕竟是一个仁者见仁、智者见智即主观性很强的活动。不同的法官由于受教育状况、生活环境、专业素养、思维方式、性格特征等因素存在较大差异,他们对相同的法律条文有可能作出不同的解释,或者创制不同的法律规则和公共政策,或者对相同的或者相似的案件得出不同的结论。但是,法治原则却要求法律必须得到统一的实施。因此,在无法避免不同的法官作出不同的法律解释或者司法造法的情况下,西方司法制度必须赋予法官保障法律统一适用的功能。

    与纠纷解决功能一样,法院的延伸性功能也不大可能在一审终审的制度环境中找到.适合的生存空间,而只能依赖于刑事审级制度,尤其是通过最高法院的终审程序来实现。一方面,在一审终审的情况下,法官不可能具备足够的时间和精力既能恰当地解决纠纷,又能实现法院的诸多延伸性功能。尤其是当案件只能由基层法院审判时,基层法官基于法律专业素养、受众范围狭窄、司法管辖区域有限等方面的缺陷,既没有必要也很难实现法院的延伸性功能。另一方面,如果实行一审终审,由于没有上级法院的审查、监督和统一实施,对于相同的或者相似的案件,一旦各级法院的法律适用、法律解释、法律创制、政策制定等存在矛盾时,就会破坏司法与法制的统一性、稳定性和可预测性。而在实行刑事审级制度的情况下,由于司法管辖区域随着刑事审级的上升而逐渐扩大,因此,法院的级别越高越有助于确保法律的统一适用。尤其是对于最高法院来说,在其司法管辖范围辐射全国的情况下,它在维护法律的统一适用方面更是具有不可推卸的责任。⑹考虑到解释法律、创造法律、制定公共政策、促进法律统一适用等延伸性功能的出发点并不在于如何正确处理眼前的具体案件,而是着眼于法律规则的理解与完善,即更多地关注将来如果遇到相同的或者类似的案件时如何处理,以及案件的处理结果对国家与社会的潜在影响,因此,我们可以将这些功能称为刑事审级制度的规则治理功能。

    (三)纠纷解决功能与规则治理功能之比较分析

    尽管纠纷解决和规则治理都是西方国家刑事审级制度不可或缺的两大功能,但是二者的侧重点和意义存在显着差异。概括而言,纠纷解决是刑事审级制度的基础性功能,它关注的焦点在于私人目的,强调个案的公正,确保错误的裁判能够得到纠正,使当事人的合法权利免遭错误裁判的不利影响,而规则治理作为司法制度现代化以及法院在整个国家和社会中的地位不断提升的产物,只是刑事审级制度的延伸性功能,它关注的焦点则是公共目的,强调裁判结果对未来审判的指导和影响,以及如何满足不断发展的社会需要,并通过法律的解释与创制对法律漏洞或者法律空白予以相应修补。从理论上讲,尽管刑事案件的多次审判未必比一次审判更有助于确保案件的审判质量,从而正确地解决控辩双方之间的争议,尤其是在西方国家刑事上诉程序相对简化的情况下更是如此。但是,法院在刑事审级制度的轨道中通过对案件的多次审理,并非是毫无意义的重复劳动,而是承载了一审终审难以实现的促进法院解决纠纷正当化的作用。尤其是在法律适用问题上,法院的多次审理的确能够起到纠正错误裁判的功效,为遭到错误裁判的当事人提供相应的救济。尽管刑事审级制度的规则治理功能在确保个案公正方面存在一定的局限性,但是它在促进司法的能动性、统一性、稳定性、可预测性等方面功不可没。

第5篇：法律条文与法律规则的关系范文

在司法实践中，目的解释方法作为法律解释的重要方法之一而被广泛应用。因其在解释法律时以法律规范的目的作为判断标准，故可以克服法律形式主义中墨守法律条文含义的局限；另一方面，目的解释又因其具有主观性和任意性的特征，使得法律的权威性可能在解释中受到威胁，因而必须明确目的解释的适用原则，有条件地运用目的解释方法。

【关键词】

法律解释；目的解释；适用原则；限制方法

一、目的解释方法概述

在司法裁判的实践过程当中，法律解释一直是审判者最重要的一项工作，其必要性主要体现在两个方面，其一为法律的本性，亦即法律条文是由语言写成的，而语言文字本身的多义性和模糊性便决定了有必要对法律进行解释；其二是社会生活的复杂性和不断变化，也导致了某些法律规定需要通过解释才能够予以适用。审判者在运用三段论的方法进行裁判时，首先要找到相关的法律规定，确定逻辑推论的大前提，进而通过法律解释来确定法条的适用范围、内容、意义、构成要件以及效果，明确了这些之后才能够进行进一步的裁判。

在整个法律解释方法的体系当中，目的解释方法一直以来被当作最具权威的解释方法，当对某一法律条款出现不同的理解与解释时，目的解释方法也常被用来作为协调分歧的首选方法。我们知道，法律不可避免地具有一定的滞后性，法律制定在先，法律适用在后，也正因如此，随着社会生活的不断变化，社会的各种人文价值观念也在不断发生着改变，这样就会使原有的法律规范在许多时候无法适应新的现实状况，而目的解释就被认为是解决这个问题而采取的一种解释方法。

所谓目的解释，是指根据法律规范的目的来阐释法律的含义的一种法律解释方法。也就是说，关于某个法律条文可能会有两种以上的解释，各有其理由，在选择时就应以符合立法目的的为准。我国台湾地区著名学者王泽鉴先生指出，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践此立法目的为其基本任务。任何人在解释法律时，必须考虑的基本问题便是法律何以如此规定，其立法目的为何，还要深入探知法律规定的价值与目的取向是什么。因为法律是人制定的行为规范，立法者制定法律并不是任意性的、无缘无故的，立法者的每一规定都有其意欲解决的利益冲突的价值判断，而目的解释的目的就是要探索立法者的这一价值取向及内容所在。如果解释者是以法律规范的价值取向为内容去探知法律规范的意旨，那么他所采用的就是目的解释方法。

二、目的解释方法的功能与局限

（一）目的解释方法的功能

目的解释方法把法律规范的目的作为阐释和说明法律含义的依据，因此它可以在一定程度上脱离法律字面含义的束缚，修正形式主义法学的不足。它可以使法律解释者依据法律规范的目的，快速排除各种不适当的解释，确定一种最佳的法律解释。具体而言，目的解释具有以下功能：

1、填补法律漏洞

法律并不是包罗万象的，尽管各个国家都有众多的部门法，还有各种大大小小的法律规范，但严峻的现实已经告诉我们，法律规则不可能穷尽现实中存在的各种情况。生活中的世界永远是丰富复杂的，永远不能为法律规则全部涵盖。另一方面，法律是为人们未来行为设置的规范，具有滞后性，也会导致法律漏洞的出现。此时，如果裁判者还一味拘泥于文义解释的话就会严重脱离社会现实，也不利于法律的权威和法律信仰的培养。而运用目的解释方法的话就能够起到填补法律漏洞的作用，即“法官等法律人能确立符合正义的目的时，目的直接就成了法源，直接起漏洞补充的作用。”

2、消除条文的不确定性含义

法律在制定时虽然已经对语言文字的运用下了很大的功夫，但语言本身的多义性和模糊性，以及立法者对语言驾驭能力的有限性或者某些疏忽，使得以语言文字为载体的法律就可能出现词不达意、歧义的情形，使某些法律条文具有不确定性。而目的解释方法就可以帮助法官等解释者，使其依据法律的目的，从多种可能的解释中选择一种适合本案的解释。

3、保证个案符合法律正义

在少数情况下，法律虽有规定并且含义清楚，但由于某些案件十分特殊，严格适用的话将导致个案不公。“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”目的解释便是协调这种矛盾的一种非常重要的方法。严格的三段论具有形式上的合理性，但其固定的形式理性可能与法律目的及法律外的其他目的发生冲突。在这种情况下，法官就要做出合理判断，平衡正义与法律的部分冲突，保障判决不背离法律的目的，也就是需要运用目的解释的方法，来保障正义的最终实现。

（二）目的解释方法的局限

1、目的解释中的目的难以确定

因为目的解释方法是根据法律的目的对法律进行解释，而法律的目的是多种多样的，有法律的目的、立法的目的和社会的目的等。对于某个具体案件而言，运用目的解释方法进行解释时，到底是以何种目的来作为判断的依据通常不太容易确定，而且不同的法官在进行解释时也可能会选择不同的目的来作为解释依据，这就导致目的解释中的目的难以统一和确定，进而影响实践中对于目的解释方法的具体操作。

2、降低法律的确定性程度

由于目的解释直接涉及和表述“目的”，而目的本身又具有强烈的主观色彩，所以在运用目的解释方法来解释法律时，可能会产生降低法律的确定性程度这一不利后果。目的解释所具有的灵活性等优点，在一定程度上是以牺牲法律规则的权威性和其意义的固定性为代价的。目的解释的存在，的确能够使法官不局限于成文法所固定下来的语言文字，但也正因如此，目的解释对法律规则的稳定性与权威性的不良影响也是显而易见的，所以也有必要对其适用进行一定的限制。

3、易受主观因素影响

目的解释方法是依据法律的目的进行解释，而对于“目的”的判断是由法官作出的，所以目的解释方法赋予了法官极大的自由裁量权，容易受主观因素的影响，不利于作出公正的裁判。同时，不确定的目的成为了判决的依据，也导致目的解释方法具有主观性和随意性，这无疑对法治的建设构成了一定的威胁，所以也有必要对法官运用目的解释方法作出合理的限制。

三、目的解释方法的适用原则

（一）目的解释中目的的判断

目的解释方法中的目的，通常意义上指的是立法目的。关于在立法目的的争论中，一直以来都有主观目的论和客观目的论两种说法。主观目的论认为：立法目的是指在立法过程中由立法机关成员所实际拥有的目的。而客观目的论认为：立法机关是在一定的历史和政治条件下负责制定法律的、理想意义上的合理立法者，这种理想立法者所应有的目的才是立法目的。对主观目的论和客观目的论进行分析比较可发现，采取折中的观点较为妥当，即在实践中确定立法目的，可先用历史解释探寻出当时的社会背景、立法者的意图、立法目的、评价等，然后再根据法律解释追求的价值目标来适当确立法律的立法目的。

（二）适用目的解释的限制方法

由前文的论述可知，目的解释虽然具有很强的灵活性以及适用的合理性，但另一方面目的解释也存在诸多缺陷，易受主观因素的影响，降低法律的确定性程度，进而影响法律的权威性和稳定性，所以有必要对目的解释的适用作出合理的限制。在司法实践过程中，如果要对目的解释的主观性和任意性进行有效的限制，依靠制度的力量是我们的首要选择，具体来说，限制目的解释的制度性因素主要包括以下几个方面：

1、权力相互制衡的总体制度

“如果法院致力于完善的民主政权，即法院遵循法治原则，得到公众的普遍支持，并且在某种意义上允许根据其他领域制定的规则做出各种判断，那么从这一点来说，他们的权力是合法的。”一个国家的各项权力应相互制衡，这一观点早已为现代法治国家所普遍接受，权力的总体制衡使得任何一种单一的权力在行使时都要受到其他权力的限制。针对目的解释来说，立法者严格制定法律，为司法提供裁判的依据，这本身就是对司法权的直接限制，当然也能够形成对目的解释范围的限制。所以在适用目的解释时，应严格遵循权力制衡的原则，充分注意到立法对于司法的限制作用，对法官借助目的解释方法阐述法律予以必要的限制。

2、诉讼程序中的制度运行

在当代法治国家的建设当中，程序起着非常重要的作用，甚至可以说，法治的精神就蕴含在程序正义之中。针对目的解释而言，当事人及其律师等各方对于法律和事实的解释都会在一定程度上对法官的解释造成影响，亦即当事人的诉讼权利对法官的司法裁判权产生了影响和制约。所以，法官在进行解释时就必须对当事人及其律师的各种解释予以适当的考虑，如果当事人不能接受法官所进行的目的解释，当事人就可以运用诉讼权利使得诉讼程序继续进行，引发二审或再审程序。二审和再审程序中，高级法院对于低级法院的审查也是目的解释在司法权力内部予以制约的机制。所以说，诉讼制度的运行是一个各种因素相互制约的整体，虽然法官的司法裁判权力在其中起着主导作用，但是仍然要受到来自各个方面的压力和制约，也正是这种相互的压力和制约，才使得诉讼程序得以良好有序地运行，保持其一贯的中立性，而与直接确立规则和结果的实体规范不同。

3、司法权配套制度的间接作用

虽然在案件的审理过程中，结论的得出是直接借助司法权力，但是，很多与司法权相配套的制度也能够间接地对法官合理地、合法地进行法律解释（包括目的解释）发挥一定的积极作用。例如法官的人身保障机制，保证法官能够独立裁判，不受外界的影响而是基于自己的真实意志对法律进行目的解释。再如法官的准入和遴选制度，高标准的从业要求能够保证法官的专业水平和整体素质，使之具有对法律进行合理解释的能力，保证其在知识、智慧以及经验等方面高于一般社会大众的标准和素质，进而能够促进他们按照更符合法治精神的方式运用目的解释方法得出合理的结论。

四、结语

目的解释方法是一个利弊都十分明显的法律解释方法，从积极方面来看，它可以填补法律漏洞、消除条文的不确定性含义、保证个案符合法律正义等；从消极方面来看，它赋予法官极大的自由裁量权，导致判决结果的可预测性下降，降低法律的确定性，还可能会影响到法律的权威性和稳定性。因此需要多种因素共同对其进行限制，才能真正合理发挥目的解释的功能。而且各个限制因素之间还应当以一种和谐共进的态度处理相互之间的关系，整体性地指向同一目标，这样才能最大限度地发挥目的解释方法的优势并克服其弊端。

参考文献：

[1]蒋惠岭.目的解释法的理论及适用（上）[J].法律适用，2002（5）：72

[2]梁慧星.民法解释学[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.232

[3]杨仁寿.法学方向论[M]，北京：中国政法大学出版社，1999.173，202，169170

[4]苏力.解释的难题――对几种法律文本解释的方法的追问[M]，北京：法律出版社，1998

[5]龙世友.适用与限制――法律解释法中的目的解释法[J].政法学刊，2009，（2）：36

[6]陈慈阳.法律学，元照出版公司，2004，74

[7]陈金钊.目的解释方法及其意义[J].法律科学，2004，（5）：12

第6篇：法律条文与法律规则的关系范文

关键词：国际商事仲裁；强行法；适用

国际商事仲裁所指的是解决对外经济、贸易、运输以及海事当中所存在争议的一种方式，在通常情况之下发生争议期间双方当事人会通过自己订立的仲裁协议将争议交到仲裁协议中所规定的仲裁机构展开仲裁过程，从而解决国际商事当中所存在的争议类型。在实际中，仲裁裁决对于当事人双方均具有一定程度的约束力，同时也需要双方共同执行。在国际商事仲裁的过程中，强行法的适用是其中最为关键的部分，能否充分适用强行法，对于国际商事仲裁的问题解决具有至关重要的影响。所以为了充分维护国际商事的平稳发展，需要加强对于强行法适用的探讨，从而有效促进国际商事争端解决机制的高速发展。

一、强行法概述

强行法又可以被称为强制法，或者称之为绝对法，所指的是必须绝对服从和执行的法律规范，当事人无法通过协议排除其所适用的法律类型，属于一种维护国际商事秩序的法律准则，成为国际之上为各个国家接受并且公开认为不能违背的绝对准则，强行法不能够以世界当中某一国家的条约而排除适用。因此，强行法的概念与国内法之间具有一定程度的差异性。在当前世界各国法律体系当中，强行法与国内法相互独立、互不隶属，但是二者之间同样又拥有密切的联系，两个法律体系之间相互渗透、互相补充，所以使强行法得到了持续不断的充实与发展。从契约冲突法的角度来讲，强行法的含义为必须绝对服从和执行的法律规范同时强行法也是伴随着资本主义国家对于经济生活干预的加强而产生的，所以强行法本身具有一定的强制性，对于维护国际商事的公平正义、社会风俗以及社会公益具有至关重要的意义。从法律功能的角度来说，强行法具有一定程度的强制性规则，其在一定程度上能够和公共秩序起到相同的作用，所以强行法的适用能够在一定程度上限制国际商事过程之中的双方当事人，有效维护特定国家的司法利益以及社会公共秩序。

二、强行法的认定

强行法并不是一个独立的法律部门或者是集中在某一国家法律文件当中而存在的法律体系，其零散分布于各个法律部门或者是文件之中。因此，若想要充分了解强行法的适用则首要任务便是在世界各国浩瀚的法律条文之中确定哪些法律条文具有一定的强制性并且能够将其作为强行法进行适用。所以，对于强行法的认定也成为一项重要的任务［1］。针对强行法本身来讲包含了强制性规则，所以对于强制性规则的认定则可以通过与任意性规则的对比来实现。任意性规则所指的是在国际商事过程中当事人可以在合同之中另行约定的规则。在实际当中，对于强制性规定进行认定期间需要综合考虑到法律规则制定的背景以及法律条文的宗旨所在，充分了解到法律规则以及其他规则的逻辑关系因素，从而对于强行法进行综合性的运用，用以解决在国际商事过程之中所存在的纠纷问题，有效完成强行法仲裁过程。

三、国际商事仲裁中强行法的适用

在国际商事中对于强行法的适用是一项重要的内容，能否充分适用强行法也在一定程度上决定了国际商事的发展质量，对维护国际商事秩序、促进国际商事的高速发展具有至关重要的意义，因此便有必要加强强行法的分析以及研究，从而有效保障国际商事当中强行法的适用性，全面促进国际商事的高速发展。

（一）当事人选择准据法中的强制性原则

在强行法的适用过程中，要充分明确当事人选择准据法中的强制性原则，用于保障强行法的适用性，而在此阶段强行法适用的第一原则便是采取当事人意识自治的原则，这也是国际商事仲裁过程中所存在的最为关键性因素。所以说，无论强制性规则的适用以及当事人意思自治的角度，由当事人所选择的准据法强制性规则则能够无条件适用，所以说在合同准据法当中所运用的强制性在一定程度上违反了真正的国际公共秩序，在一定程度上否定强制性规则的使用也能够顺利完成国际商事的仲裁过程。从本质上来讲，一个国家的公共秩序与其本身的历史文化之间产生密切的关联，所以不同的国家对于公共秩序也拥有不同的理解，所以对于公共秩序的统一相对较难。在合同准据法当中的强制性规定违反公共秩序时如何处理成为一项最为关键性的问题，也就是说国际商事仲裁的期间，合同双方履行公共秩序与争议双方地区公共秩序之间存在密切的联系，所以若是强制性的规则与公共秩序冲突则可以将其视为强行法与强行法之间的冲突。除此之外，若是国际商事仲裁过程之中仲裁机构所在地的强制性规则与仲裁裁决承认与执行的强制性规则之间相互冲突，则可以充分根据国际商事仲裁案件的具体情况展开分析，在充分权衡利弊的前提之下展开思考，从而决定被适用的强行法类型。

（二）合同履行的强制性规则分析

在国际商事当中，当事人双方展开国际商事势必会签订合同，而签订合同的最终目的便是双方充分履行合同，进而共同完成国际商事。而针对合同的履行过程来说，则能够在一定程度上运用强制性规则来适用强行法。在此过程当中，国际商事对于强行法的适用也在一定程度上尊重并适当性采用国内法，从而使合同规定的内容能够顺利地履行。在对于国际商事进行仲裁过程当中需要充分考虑到所在国家的准据法，随后思考准据法直接适用合同履行的强制性规则。而若是出现公然违背当地国家出口管制法律以及税收法律，则国际商事的仲裁过程需要适用强行法。

（三）与双方争议有密切联系的其他国家或地区强制性规则

国际商事仲裁中，需要充分利用强行法展开仲裁过程，所以在此期间也涉及到与双方争议有联系的其他国家以及地区，在此阶段需要充分考虑到其强制性原则，充分根据该国家的法律以及其适用性来考虑其所涉及到的强制性规则。首先，需要对于该强制性规则的密切联系因素进行思考，所以在国际商事仲裁过程当中需要对于某一实体强制性规则与案件之间是否存在必然性的联系而进行分析，若是确定该案件与某一国家或者是地区的相关法律存在必然性的联系则能够适应强行法。除此之外，在国际商事的仲裁过程当中也不能单纯根据当事人选择的准据法而进行仲裁过程，需要充分考虑到仲裁机构所在地的强制性规则以及仲裁机构所承认并且执行的强制性规则，在此过程当中无论是否存在合同准据法都应该予以适用强行法［2］。

（四）当事人选择准据法所属法律体系之外其

他法律体系中强行法的适用对于适用进行仲裁期间，同样也需要充分考虑到当事人选择准据法所属法律体系之外的其他法律，在此前提基础之下思考强行法的适用过程，这样不但有利于促进适用仲裁的顺利解决，同样也能够切实维护仲裁双方的合法权益以及在适用过程中的利益所系。而从本质上来讲，强行法的来源是国家法律体系，所以在适用仲裁过程当中需要充分考虑到其所在国家相关法律体系随后才能决定是否适用强行法。然而，国际性的适用仲裁机构并不是某一国的法院，所以也并没有法院的法可以参考。基于此，运用强行法进行仲裁阶段需要充分考虑到当事人所选用的其他类型实体法，在此阶段法院的强行适用并不能够对于适用进行科学的仲裁。也就是说，在适用仲裁的过程当中，仲裁机构的权限是由双方当事人所赋予，最为根本的特征便是契约自由［3］。从本质上来讲，仲裁的作用所在是解决适用之中所存在的纠纷问题，而不单单是提出一个裁决结果。所以说，对于适用进行仲裁的过程当中需要进行全方位的考虑以及分析，以此充分体现出适用仲裁机构的公平公正原则，同时也对于其他法律体系当中所存在的强行法进行适用，以此保障适用存在的纠纷能够顺利解决，有效促进适用的快速发展。

四、我国国际商事仲裁中强行法的使用

伴随着我国社会经济逐步走向国际化市场，各种国际化商业合作相继增多，国际商事数量也开始呈现出逐年上升的发展趋势，而在国际商事发展的过程中则需要加强对于强行法的思考，以保障我国国际商事的高速发展为原则展开细致的探讨以及研究，针对国际商事仲裁当中强行法的适用问题进行细致研究以及分析，从而有效通过国际商事仲裁过程解决国际商事当中所存在的一系列纠纷，提高国际商事的发展水平，同时也使强行法能够得到充分的适用。

（一）仲裁协议方面的强行法分析

国际商事当中所存在的各项争议进行仲裁也需要充分考虑到强行法的适用过程，纵观世界各国的立法，对于国际商事的仲裁过程仲裁协议当事人缔约能力是其最为关键性的考量因素，所以在我国进行国际商事仲裁过程当中也要充分考虑到争议双方的缔约能力。所以，在国际商事仲裁过程当中需要充分考虑到当事人缔约能力，首先对自然人订立仲裁协议缔约能力在我国仲裁法当中作出了规定，即无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人所订立的仲裁协议为无效。在此处所提及之仲裁协议显然囊括了国际商事当中的仲裁协议，所以说自然人所订立的国际商事仲裁协议需要在其自身完全具备民事行为能力的前提之下。除此之外，我国对于当事人所订立国际商事仲裁协议同其他国家存在一定的差异性与一致性。在我国相关法律当中并没有对于当事人订立国际商事仲裁协议的能力作出规定，也就是说只要是法人具有订立合同的权利，便认定其具有制定国际商事仲裁协议的能力。在司法实践过程当中，我国相关法律对于法人的民事行为能力适用强行法。而对于国际上的自然人则需要判定其本国法问题，我国相关法律当中提到外国法人以及登记注册地国的法律作为其本国法人的民事行为能力则需要依据其基本国法而定，所以说双方所订立的仲裁协议无法得到我国司法机关与仲裁机构的认可。

（二）仲裁程序方面的强行法分析

在仲裁程序方面同样也需要进行深入的分析以及研究才能充分明确我国强行法的适用范围，进而对于国际商事进行有效的仲裁，保障国际商事双方的合法权益，促进国际商事的快速发展。首先，赋予当事人约定或变更仲裁规定之权利。在我国的仲裁法当中并未明确提到仲裁程序当中的法律适用问题，所以若是当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的则可以将其视为同意按照本仲裁规则进行仲裁过程。若是国际商事仲裁当中双方当事人同意适用其他仲裁规则并且通过约定对于该规则进行变更则可以从其约定，但是双方当事人之间所作出的约定无法实施或者是仲裁与强制性法律之间相互抵触则不予认可。从本质上来讲，以上规定充分体现出了强行法仲裁当中的当事人意思自治原则的尊重，所以在后续的国际商事仲裁过程之中需要加强对于双方当事人权利自治意识的思考，细致分析强行法的适用规则，这样才能有效保障国际商事仲裁问题被顺利解决。

（三）仲裁实体方面的强行法分析

对于国际商事进行仲裁的过程当中需要充分思考强行法的适用过程，只有切实保障强行法的充分适用才能有效将国际商事之中所存在的争端解决，维护国际商事双方合法权益的同时也能够促进国际商事的快速发展。在此过程当中，仲裁实体也是确定国际商事双方当事人实体权利义务所要依据的重要法律。在我国现阶段的发展过程当中，对于一系列的涉外立法并没有专门涉及国际商事的法律适用类型。在仲裁法当中提出了仲裁应当根据时事、符合法律规定并且公平合理地解决纠纷。所以说在国际商事纠纷进行仲裁期间需要充分秉承公平公正的原则，充分依据相关法律规定以及双方所订立之合同，参照国际惯例展开国际商事仲裁过程，独立公正地对于国际商事作出裁决，以此有效保障我国国际商事的高速发展。并且，若是在法律当中并未明确规定存在强制性原则，则要充分考虑到双方所订立之合同条款，遵循行业惯例以及行业标准展开国际商事仲裁过程，以此有效解决其中所存在的纠纷类型。综上所述，在国际商事发展的过程当中，需要充分考虑国际商事纠纷的解决。当前，有效解决国际商事之中所存在的纠纷已成为国际化商贸发展的关键性环节，对国家经济的增长以及世界经济体系的不断繁荣具有至关重要的意义。所以在本次论文研究当中针对国际商事仲裁当中强行法的适用进行了全方位的分析以及研究，为国际商事纠纷的顺利解决贡献绵薄之力。

参考文献

［1］华倩．论国际商事仲裁中强行法的适用［J］．云南财经大学学报(社会科学版)，2012，27（5）：107-109．

［2］齐湘泉，齐宸．强制性规定在国际商事仲裁中的适用［J］．北京仲裁，2015（4）：17．

第7篇：法律条文与法律规则的关系范文

论文关键词　冲突法　冲突规范　法律规范　法的技术性规定

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

第8篇：法律条文与法律规则的关系范文

并非每一起案件事实都能与自动售货机相适应,因此,法官为了得到某种结果,不得不用力击打或反复摇晃自动售货机。但是即使是把机器击碎了或是摇散了,得到了应有的判决,这一公正的结果只能归功于机器本身而非击打或摇晃自动售货机的过程。这种得出判决的过程,如若用现今的法律和政治制度来衡量,是经受不住严格审查的。然而,人们执着地认为,在发现和适用这种观念之前,法官已经知道先前存在的规则在哪里,知道规则的存在方式,知道通过哪些公式可以推导出规则的形式,知道怎样使规则获得权威。当这一系列问题得出结论时,规则似乎已经从法官头脑中羽翼丰满地飞了出来。设想司法功能仅仅是作为注疏和适用的依据,那么法院正在滥用篡夺权威。如果这个结论是真实的,那只能说解释司法功能本质的政治理论是不完整的。这绝不是真正意义上的普通法理论。从渊源上说,它产生于不可变时期与绝对时期的一个虚构,如果教义、经文、十二铜表法、法典或公认的法律大全法律规则都是一成不变的,或者在习惯法的王国中法律原则被证明为权威,那么无论是推导和类推延伸遇到的新情况还是法律所发生的不可避免的变化都必将隐藏在注疏的伪装之中。这种荒谬的结论以伪装的外表开始,通过对拜占庭统治权理论和顺从统治者意志创造和解释法律的拜占庭概念,对司法职能的机械化定位以及孟德斯鸠分权制衡的观念因袭下来并得以巩固。现今,人们都知道甚至坚信法律必然是在不断发展的,在不同的时间和地域,法律原则不是绝对的。注疏的伪装就应当卸下,无论司法职能机械化的理论多么完美,在所有的法律体制中司法造法的过程总在并将一直进行下去。尽管庞德是从普通法的角度阐释法官解释的发展历程,但其背景却是世界法制史的蓝图。从中我们可以解读法官解释权的嬗变及其原因。可以说,现代法治的发展必然使法官享在对法律的解释权。正如郑玉波先生所言:“法官职司裁判,其进行之程序为:认定事实;适用法律;宣示判决。确定判决有赋予当事人以权利之效力。惟适用法律,必先解释法律。解释有人认为系介于立法与司法之间之一种工作,但法官既得于适用法律时解释法律,则解释法律仍属司法工作之一环。”

法官解释在刑法适用中的含义

我国学者对在刑法适用中的法官解释有不同的界定,有代表性的观点有以下四种:(1)法官在刑法适用中,将抽象的法律法规应用于具体案件并获得判决,是法官适用法律;(2)在刑法的适用过程中,法官基于对法律条文的认识和理解,根据具体案件进行推理、判断,并对刑法条出的说明,是法官的自由裁量;(3)在刑法的适用过程中,法官对法律文本及其词语的含义、法律规范结构的分析、解释与构建,是将法律文本类型化的规定适用于具体案件的必要前提;(4)是指法官在将抽象的刑法运用于具体的案件事实以获得判决的过程中,法官对刑法规定的理解与说明。笔者比较赞同第四种观点,这一定义明确了刑法适用中法官解释的主体、内容、目的。首先,这一概念指出解释的主体是一个集理性与非理性于一身的审理具体案件的法官。其次,指明了对刑法规定和具体案件事实的理解与说明是解释的同容。在适用刑法的过程中,法官将刑法规定运用于事实以获得判决,因此刑法规定和案件事实是法官在这一过程中的两个思维界限,通过解释法官将抽象的刑法条文具体化,将具体的案件事实类型化,并将具体化的条文与类型化的案件相对应做出裁判。最后,这一概念点明了为了在甄别案件事实,并在理解、分析刑法规定的前提下判断某一刑法规定是否能够适用于某一案件事实法官必须进行解释这一目的,简而言之,法官解释的目的就是为了适用法律来解决纠纷。显然,从这种角度来看,适用刑法的过程正是解释的过程。

在刑法适用中罪刑法定与法官解释的关系

这一过程中,法官判断在刑法规定的框架下行为人是否应该受到刑罚的处罚。法官基于对抽象的刑法和对具体的事实的主观认识进行分析、理解和说明,这一过程就是法官解释。这个过程必然掺杂着法官主观因素的介入,也正是由于主观因素的介入,才使罪刑法定原则面临着被违反的威胁。人们担心刑法和事实有可能被法官随意解释,然而担心随意解释是一个问题,承认法官解释的客观存在则是另一个问题。因为,只有科学地对待法官解释这一现象,才能有的放矢的解决随意解释的担心,在这样的前提下,人们可以从解释的原则、方法及制度等方面制约法官解释,以防其任意出入人罪。同时,我们要分清在刑法适用过程中的法官解释与法官造法的区别。法官造法是指这样的情形:在法律没有规定时,举个例子,比如存在法律漏洞,法官可遵循法律精神、法律原则等创造法律,以解决纠纷。在刑法的适用过程中,法官造法体现在对刑法中没有规定为犯罪的行为解释为犯罪并且定罪处罚,这一作法明显地违背了法无明文规定不为罪的法律原则和法律精神,很显然这种做法是对罪刑法定原则裸的背叛。笔者所说的刑法适用中的法官解释是不包括法官造法的。由于受罪刑法定原则的限制,在刑法的适用过程中法官必须严格依照法律规定来认定犯罪,而不能超越法律的规定。因此法官造法在刑法视阈中是不应该存在的。此外,需要说明的是,在刑法适用中法官解释的出发点是刑法的相关规定,其解释的角度一方面是刑法的概括性规定,另一方面是案件事实的具体性。如果没有刑法的相关规定,法官则无据可依,因此说法官解释并不必然违背罪刑法定原则。正是由于有了法官解释,才使得罪刑法定原则得以更好地的实现。法官解释法律是法治历程的必然结果和必由之路。可以毫不夸张地说,法官解释法律水平的高低是司法制度现代化重要的标尺。

第9篇：法律条文与法律规则的关系范文

一、情理法的内涵与关系

情理法三者之间既有矛盾冲突又能统一协调，主要表现在：

1、情理法是相辅相成、辩证统一的。情包括人之常情、人性、人的本能、民情等方面；理包括人与社会共同应该遵循的一些规律，社会共同的行为规范如习惯、共同规则，公共道德或公共利益即公序良俗；法是指国家制定的，具有强制力的行为规范。合理合法、合情合理合法，意味着情理与法可能的一致性；合理的不合法、合法的不合理，也意味着情理与法的错位背离的普遍性。故意过失、动机善恶等情理因素被吸纳为法律原则和原理，提升了人们法律思考的高度，促进了法律的生活化和大众化。现代社会的大众伦理，设定的是人们基本的道德义务，“仁、义、礼、智、信”等伦理道德，就是从最基本的地方规范人的行为。法律和道德是在各自领域调整人的行为的重要规范，两者相得益彰，刚柔相济。在法治尚未触及的领域，由道德来维系，良好的法治正是从这种德治转化而来，不管“法网”如何“恢恢”，总有漏网之鱼，不管德治的调整范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方，从这种意义上说，凡是法治不及之处，皆有德治用武之地。同时，法律的遵守和道德的养成要依靠人的主观情感。

2、完美的秩序符合天理、人情、国法，是情理法的协调融合。伦理道德是人文精神中的重要部分，也是社会良性发展必不可少的保证。法律是高于其他的任何社会规范，在社会调整中具有至高无上的地位，当与道德、情理发生冲突时，法律应该优先，但实践中有时依法办事的结果，又往往会让人觉得法律冷酷无情。因此，在司法实践中，特别是在解决纠纷处理案件的时候，应充分考虑情理法，当法与人情、伦理道德发生冲突时，应努力寻求三者的合理协调，并尽可能地达到三者的融合一致。

3、情理是法律的精神。情理包含广泛的内容，我国古代把情理作为法律依据和法律精神。一是法律可以人情求之：“三尺律令，人事出其中”，这里的人情，不完全是儒家学说的人情，而是基于利害关系的一套学说，包括人性本恶，人皆有自为心，权术、上下级斗争等。这是一种对法律的理解，也是司法的一种灵活处理方法，它往往并不斤斤于法律规定的形式要件，而是孜孜于是否符合人情事理。二是法律本于情理而立：“礼律之兴，盖本自然”，“设法止奸，本于情理”，这是一种立法意图，要求立法要考虑情理。三是法律实施须有情的照顾方为圆满：“情法两得”、“情法两平”、“情法兼到”，铺陈情理就是挖掘法律的精神。法律的实施须尽法判断，这是不争的前提。在中国特别在古代，断案尽法之外，还得照顾“情”，又是绝大部分司法官的观念。法得、情得，法平、情平，法到、情到，成了司法者追求的圆满境界。[1]

4、法的实施离不开情理的维护。法的实施和实现包括公民的自觉守法和执法机关的正确适用。多数情况下法律是靠遵守来执行的，判断法律现代化的一个重要标准就是看公民的守法意识。大部分人的良知与守法相互动，现代犯罪的知识化程度越来越高就充分说明了这一点，这些人既不是文盲也不是法盲，他们只是无视人性、人之常情和基本的道德准则，违反人情和道德往往很容易触犯法律。道德是法律正常运转的保障。执法要靠执法人员，目前司法腐败反映出深刻的道德危机，执法办案人员懂法，但却没有道德准则，导致法在运作中存在问题，使法的公正形象受损。

二、情理法冲突引发的原因

1、法律“舶来品”、“拿来”的多。我国的法律，有的不是根据自己的本土文化和传统而自然产生，而是移植于西方国家，一方面是西方移植来的似乎显得现代先进的法律概念理念体系，另一方面又是显得较为落后的习俗传统以及我国公民基于本土对法律的认识，导致这种移植难以产生西方法律文化那种自然而然的情理和法之间的密切衔接和相互融合。法与情的协调是法律中最具“民族特色”部分，不是可以简单地从理论到理论就能够透析。由于照搬了一些不适合中国国情的法律规定，没有实现法律本土化，导致得不到大家的理解而产生冲突。

2、法律非道德化倾向突出。近年来我国的法律越来越完善，规则越来越多，但也导致了公民对法律法条的盲目崇拜，同时立法与执法忽视或不太考虑道德评价问题时有发生，加速了法律非道德化倾向，致使我们原有的社会结构如社区人际关系迅速解体，原来本就不特别健全的道德体系迅速瓦解，导致道德失范，使法律不得不介入到更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线，在这种情况下，如果过多地强调法律与道德的区别，势必造成公民认为法律缺乏道德基础。

3、公民的法律文化现状与现代法治理念的差距较大。在走向法治的过程中，诉讼程序和司法改革越来越注重实体正义和程序正义的结合。许多观点认为，“程序正义”是依法治国的标志，是从人治到法治，从传统法文化到法制现代化，从计划经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种价值。但相对于法律规范中体现的“实体正义”，程序正义强调的是法律适用中操作规程的公平；相对于审判所达到的“结果的正义”，程序正义强调的是审判过程中严格和平等；相对于纠纷解决中情理与规则的综合平衡所追求的“实质正义”，程序正义所强调的是规则所体现的形式合理性。因此，“程序正义”理念是在不否认实质正义或实体正义价值的同时，以程序为本位，强调程序的优先。然而，也由此决定了程序自身的局限性即在贯穿法治运作过程中的法与情理、规则与价值、法律规范与道德及其他社会规范之间的冲突和矛盾。因为对多数受传统的深厚文化渊源和社会基础影响的民众来说，往往容易习惯于根据情理来评价司法的公与不公，多数还是想得到司法实质正义，即看最终的结果是否公正、公平、正义。

4、观念上存在误区、偏差。一方面，不少执法者存在社会以法律为基础的观念，导致执法思维定势、犯职业病、教条主义地看待、执行法律。另一方面，多数人强调把法跟国家的强制力紧密结合而往往缺少对法的合理性认识。如当遇到某问题时，往往认为法律规则缺少或不明确，法律不完善，或者说执法力度不够，而很少考虑这种法律，尽不尽情理，老百姓能否接受。如果不尽情理，老百姓不愿接受，即使规则明确、有力度，它仍然很难执行，也无助于社会中一些问题的真正解决。

三、情理法协调融合的实现途径

1、努力制订符合情理的良法。立法要符合社会发展规律和大多数人的利益，遵循人类的共同良知，把人伦、亲情、公共的道德准则等社会的一些现实考虑进去。法律要和平常人的良心保持一致，符合人之常情和天地良心。因为法是靠人们的普遍认同、遵守才会发生作用，如果人们在良心上抗拒它，那就只能徒具形式。如法律规定的“正当防卫”和目前证据立法中设计的亲属作证豁免权，就是考虑到了人伦亲情，因为在证据立法豁免权之前，往往存在一个情理上的悖论，当对法律负责而为自己的亲属做不利的证言时，就得承担道德亲情上巨大的心理谴责。立法把亲属作证豁免权纳入证据制度中，当亲属做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地时，赋予其作证豁免权，就是考虑了伦理因素。

2、法德并举，法治不排除德治。法治已成为社会的基本调整方式。然而即使如此，法与道德都是基于同样的社会经济条件而产生和运作，都受到物质基础和社会主体需求的制约，二者协调互动，不能截然分开。第一，任何法都具有道德的内容，二者在内容和标准之间存在很多的重合。例如杀人偿命、欠债还钱，乃至诚实信用，都既是道德准则，又是法律规范。第二，任何法律都必须有道德基础，否则法律就可能导向专横。即使对表现为法律、法规等形式的国家制定法，也可以进行道德评价，根据其合理性和价值目标作出“良法”或“恶法”的道德判断。第三，法的实施和实现都离不开道德机制的配合。因此，一要重视弘扬道德的作用，在观念上克服法律万能倾向，用道德机制规范行为，形成文化和社会凝聚力。二要完善立法程序和立法审查制度，建立符合社会基本道德及情理的法律体系，鼓励公民对法律进行道德评价，确保良法之治。三要在完善选任和弹劾机制的同时，用职业道德规范执法人员。四要树立全社会公民的守法意识。通过公民对法的认同，而不是以法律的威慑创造秩序和法律实现的环境；同时，在法律与道德发生冲突时，努力寻求二者的合理协调。

3、执法办案要讲情理。法律以社会为基础，而不是社会以法律为基础。执法者不能只知法律条文，忘却社会良心，不通情理。也不能表面的、僵化刻板的与教条地理解适用法律条文。在任何案件中，都会有“说法的说法，说理的说理，说情的说情”，法中有理，理中有法，情中又有法，有情与无情之间的尺寸很难分捏，无论是立法者、执法者，还是守法者，都是有情感的，但雷池不可越，在执法办案中，执法办案人员要讲人情伦理，但又不能有私情，更不能徇情枉法，否则就会纲驰纪毁。立法执法合乎理，则人之有情与法之无情就不会产生太大的冲突。

4、重视纠正情理对法律产生的负面作用。一是法律自身的问题导致跟情理的冲突需要纠正。二是不能因为规则的不尽情理，执法的某些程序不能理解，就作为拒绝守法，拒绝依法办事的理由或借口。三是必须制约情理的人伦因素对司法活动的负面影响。既完善立法，消除法律的盲区，注意法律的明确性，减少弹性条款；又加强监督，加大惩戒力度。

5、建立多元化的纠纷解决机制。司法诉讼并不能完全解决社会中各种各样的纠纷，因此，应建立多元化的非诉讼的纠纷解决途径，加强情理法的协调融合，既解决纠纷，又避免法制的脱离实际而摧毁整个法律的良好基础，实现法制社会的可持续发展。

注释：