妨害民事诉讼法律规定精选(九篇)

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第1篇：妨害民事诉讼法律规定范文

 

一、行政诉讼的实践及立法率先使司法拘留突破了民事诉讼领域

 

继1982年正式颁布《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》后，我国于1989年4月通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，为了更有效地保障行政诉讼活动的顺利进行，这部行政诉讼法典明确规定了作为最严厉的行政诉讼强制措施的司法拘留。

 

该法典第49条第1款规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款，15日以下的拘留;构成犯罪的，依法追宄刑事责任：(一)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的;(二)伪造、隐藏、毁灭证据的;(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的;……”这里的拘留同妨害社会管理秩序的、作为一种严厉的行政处罚措施的“行政拘留(治安拘留)”是有着本质区别的。首先，它是保障行政诉讼顺利进行的行政诉讼措施，而不是行政处罚措施;其次，在适用的法律上，它适用的是行政诉讼法而不是行政处罚法律;再次，在适用的期限上，为15日以下，只有上限而没有下限，而且，在适用中像其它司法拘留一样具有灵活性，执行机关可根据行为人的认错态度在执行过程中决定提前解除拘留，而行政拘留的期限为1日以上，15日以下，既有上限又有下限，而且在适用中一般不具有随时解除拘留的灵活性，一般是执行期满才能解除拘留;第四，在适用的对象上，它适用于妨害行政诉讼活动的诉讼参与人或其他人，而行政拘留适用于违反治安管理秩序的行为人;第五，在适用的主体和程序上，它由人民法院(具体由院长)决定，而行政拘留是由公安机关(具体是由其负责人)决定，一般不影响行政责任和刑事责任的承担，而行政拘留的适用就是行政责任的承担，如果行为人要承担刑事责任，同一行为的行政拘留的羁押期限可折抵刑期，等等。

 

这表明，这里的拘留是属于司法拘留的范畴，而不是行政拘留(治安拘留)它完全符合司法拘留的各特点，只不过是具体针对妨害行政诉讼程序的，这表明司法拘留己不是民事诉讼中的专有名词了，它也适应行政诉讼的需要，在行政诉讼领域存在。

 

二、刑事诉讼的实践及立法也使司法拘留突破了民事诉讼领域

 

在刑事诉讼中，1979年通过的那部刑事诉讼法并未规定司法拘留，但随着刑事诉讼活动的发展，为了有效地保障刑事审判活动的进行，1996年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了妨害刑事诉讼法庭秩序的司法拘留。

 

该法典第161条第1款规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或旁听人员违反法庭秩序，审判长应当予以制止对于不听制止的，可以强行带出法庭;情节严重的处以1000元以下的罚款或者15曰以下的拘留。……”这里的拘留同我们通常所说的作为五种刑事强制措施之一的“刑事拘留”(下简称“刑事先行拘留”)也是有着本质区别的。首先，在性质上，虽然都属于保障刑事诉讼活动的强制措施，但刑事先行拘留是保障刑事法庭审判以外的刑事诉讼活动的顺利进行的，不具有惩罚性，而这里的拘留是专门保障刑事法庭审判活动和执行活动的顺利进行的，具有惩罚性。其次，在适用的法律上，虽然都是刑事诉讼法，但刑事先行拘留具体适用1996年修正的《刑事诉讼法》第61条、第132条等，而这里的拘留具体适用1996年修正的《刑事诉讼法》第161条对刑事法庭审判秩序的规定及有关司法解释。第三，在适用的对象上，刑事先行拘留只适用于现行犯或重大嫌疑分子，不适用其他人，而这里的拘留除了适用妨害刑事法庭秩序的被告人外，还适用于其他当事人及其他诉讼参与人和案外人。第四，在与判决的关系上，刑事先行拘留的羁押期限折抵刑期，而这里的拘留一般不影响刑事责任的承担，不折抵刑期，等等。

 

这表明，在刑事诉讼活动中也需要存在司法拘留，司法拘留不专属于民事领域同时，也说明了刑事诉讼中的拘留，不仅指刑事先行拘留，还应包括刑事司法拘留;如果按习惯要把刑事先行拘留称为“刑事拘留”的话，也应是一种狭义的刑事拘留，笔者认为广义的“刑事拘留”应包括刑事先行拘留和刑事司法拘留在内。这里的拘留是针对刑事诉讼活动中妨害法庭审理程序的行为而确定的，也完全符合司法拘留的各个特点，应是一种司法拘留。同时，随着司法诉讼实践的发展，根据司法实践的需要，我国有关司法解释也明确规定了刑事诉讼执行中的司法拘留。如，“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。”151这也表明司法拘留不是民事诉讼的专有名词，它也适用刑事诉讼的需要，在刑事领域中存在。

 

三、《民法通则》中也规定有不属于司法拘留的

 

拘留什么是民事拘留?在理论界主要有两种观点。一种观点是把民事拘留等同于司法拘留，例如，“民事拘留又称司法拘留，指民事诉讼法规定的强制措施。’161这种观点把民事拘留的内涵等同于司法拘留的内涵，这也是我国目前大多数学者所持的观点。但这种观点也己经不符合我国目前各诉讼立法和其他立法的现状，因为，如前所述，刑事诉讼和行政诉讼法都先后规定了司法拘留，并且民事实体法，即《民法通则》第134条也规定有不属于司法拘留的拘留另一种观点是把民事拘留分为广义和狭义两种情况，狭义的民事拘留仅指《民法通则》第134条第3款中规定的拘留，而广义的民事拘留不仅指这种狭义的民事拘留，而且还包括妨害民事诉讼程序的司法拘留。例如/‘民事拘留，是拘留的一种。在我国，是人民法院对于在民事活动中有侵权行为或拒不履行民事义务的当事人进行民事制裁的方式之一。我国的《民法通则》第134条规定广义的民事拘留还包括司法拘留在内。”这种观点实质上是把民事实体法和民事程序法范畴的拘留统称为民事拘留，这时狭义的民事拘留就仅指对民事实体法上的民事违法行为的一种制裁，而广义的民事拘留除了包括这种民事实体法上的拘留外，还应包括民事程序法上的民事司法拘留在内。这样，无论是从狭义还是广义上说，民事拘留的内涵都不能等同于司法拘留。这种观点符合我国目前民事实体立法和民事诉讼立法的现状。

 

《中华人民共和国民法通则》第134条第3款中规定人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”这里的拘留当然不是司法拘留。因为，从其性质上看，它不是保障诉讼活动顺利进行的民事强制措施;从适用的法律来看，它适用的法律不是民事诉讼法而是民法;从适用的方式来看，虽然它与司法拘留的适用期限都是15日以下，但它不是在执行中根据行为人的认错态度来决定具体执行的期限，而只是在民事判决时由人民法院直接规定其执行的期限;从适用的后果来看，司法拘留的执行并不影响民事责任的承担，而这里的拘留执行期满就意味着民事制裁执行终结。所以，这里的拘留是承担民事责任的一种补充方式，属于民事制裁形式也就是说它既不是承担民事责任的方式，也不是行政责任形式，而是作为承担民事责任的补充方式的一种民事制裁民事制裁是相对独立于民事责任方式的一种责任形式，是在适用民事责任不足以制止侵权行为人时所采取的措施，它是配合民事责任发挥作用的措施之所以这样说的理由是：首先，这里的拘留是人民法院在审理民事案件时适用，而不是由行政管理机关适用，不具有行政责任形式的适用主体，因而，它不可能是行政责任形式;而且，即使不是由人民法院直接适用，而是由人民法院建议行政管理机关适用，也应是一种准司法性质的行为，但不可能是行政责任形式。其次，诚然“在一个部门法中规定属于其他部门法的责任形式，这己是现代法律发展的一种趋势。”可并不能由此就说这里的拘留就是“《民法通则》规定一些属于行政法的责任形式”m这种推导在逻辑上是讲不通的。从而把这里的拘留界定为行政责任形式的论证是站不住脚的。第三，民事制裁在性质上、适用范围上以及功能上都与民事责任方式有所不同，因而把民事制裁直接归入民事责任方式也是不合适基于以上理由，这里的拘留应是独立于其他任何性质的拘留的责任形式，在这里我们将其称之为“民事制裁拘留”

 

由此可见，我国的《民法通则》中也规定有不属于司法拘留(即民事制裁拘留)，简单地将民事拘留等同于司法拘留是不大合适的。

 

四、司法拘留的涵义应随着立法、司法的理论和实践不断更新和完善

 

拘留的实践及立法早就表明，不能把司法拘留等同于民事拘留。司法拘留除了民事司法拘留外还应包括行政司法拘留及刑事司法拘留，分别区别于作为行政处罚方式之一的行政拘留(治安拘留)及作为刑事诉讼五种强制措施之一的刑事(先行)拘留;民事拘留若理解为民事程序法和民事实体法范畴的拘留的话，也不应仅指妨害民事诉讼秩序的民事司法拘留，还应包括作为承担民事责任的一种补充方式的民事制裁拘留。

 

通过以上分析，可以发现在我国存在民事司法拘留、刑事司法拘留、行政司法拘留等三种司法拘留。虽然它们都是司法拘留，都具有司法拘留的特点，但毕竟是三种具体不同的形式，在许多具体方面也有不同的特点，如，在具体适用的诉讼法律上，民事司法拘留适用的是民事诉讼法，行政司法拘留适用的是行政诉讼法，刑事司法拘留适用的是刑事诉讼法;在适用的对象上，刑事司法拘留适用严重违反刑事法庭秩序、情节严重而又构不成犯罪的诉讼参与人及案外人和执行中的拒不执行判决、裁定情节严重的人，而对妨害法庭秩序和执行秩序以外的行为，如，毁灭证据、逃跑、继续犯罪等就不适用该种拘留，而应适用刑事先行拘留，而民事和行政司法拘留适用所有的妨害民事或行政诉讼秩序、情节严重而又构不成犯罪的的诉讼参与人及案外人，等等。

第2篇：妨害民事诉讼法律规定范文

    诉讼程序中的担保，或者称为诉讼与执行中的担保，是指人民法院依照《民事诉讼法》的规定，在审理案件过程中采取诉讼保全或先予执行措施时，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或者利害关系人提供的担保。具体可分为作为财产保全措施的担保①、作为先予执行措施的担保以及执行程序中的担保。

    一般经济往来中的担保，是指在一般经济生活中，为保证债权的实现，根据法律规定或者当事人约定保证债务履行的手段和方法。

    两者的不同之处在于②：

    1、发生的场合不同。诉讼程序中的担保与一般经济往来中的担保，从字面意思即可明白它们发生的场合不同。

    2、担保的方式不同。诉讼程序中的担保有保证、抵押、质押方式。诉讼程序中的抵押、质押是从当事人角度而言，即当事人以自己的财产抵押、质押；而从法院来讲，是依法对当事人提供的这些财产采取扣押、冻结等措施。当事人以他人的财产作担保的，就是保证方式。一般经济往来中的担保除保证、抵押、质押外，还包括留置、定金方式。

    3、产生的根据不同。一般经济往来中的担保，产生于当事人间的合意或者民事法律的规定；诉讼程序中的担保，只能根据《民事诉讼法》的规定或者人民法院的要求而产生。

    4、所担保的债权性质不同。一般经济往来中的担保所担保的债权是确定的，即在担保行为发生时，所担保的债权是确定无疑的。而诉讼程序中的担保所担保的债权既可能是确定的，如执行程序中的担保；也有可能处于待定状态，债务人是否应履行债务需要通过确认之诉来判定，在人民法院予以确认的裁判生效后，债权才是确定的，如作为财产保全措施的担保与作为先予执行措施的担保。

    二、诉讼程序中的担保之法律适用

    诉讼程序中的担保应适用《担保法》和《民事诉讼法》的有关规定。人民法院在案件审理和执行程序中，当事人提供担保的，人民法院对保证人资格的适格性和担保内容的合法性负有审查义务，审查时所依据的法律是《担保法》。如果经审查保证人资格和保证内容违反《担保法》的强制性规定的，人民法院对这样的担保应不予准许。这是人民法院行使审判权的表现，并非不当干预当事人意思自治。人民法院在民事诉讼中采取具体的担保措施时，则应适用《民事诉讼法》的有关规定。

    三、本案担保的效力及其法律后果

    原温塘管理区是东莞市人民政府东城区办事处的一个派出机构，是一个具有行政管理职能的机构。原温塘管理区没有独立的财产，不能对外承担民事责任，因此，它不得作为民事活动的保证人。本案中，原温塘管理区的保证行为违反了《担保法》第八条的强制性规定，由于保证人不适格，本案的担保行为无效。

    担保无效的法律后果，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有明确规定：国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即按照债务人、担保人、债权人的过错各自承担相应的责任。

    本案的债务人已破产，只能考虑担保人和债权人的过错。担保人是国家机关的派出机构，属国家机关的一部分，应当知道其没有保证行为能力。而债权人也应知道这一点，他却接受了不应该接受的担保。因此，担保人和债权人均有过错。从前述司法解释看，国家机关违反法律规定提供担保给债权人造成损失的，国家机关应当承担相应的责任，该项责任的性质，应视为国家机关的缔约上过失责任。本案的特殊性在于，由于责任主体性质的变更，原来的国家机关派出机构已变更为基层群众性自治组织，而后者全面继受了前者的民事权利义务，因此，最终体现的并非国家机关的责任。在确定原温塘管理区的民事责任时，应当参照最高人民法院法释[1997]1号的精神，考虑下列两个因素：一、东莞市附城温塘瓷砖厂是否为原温塘管理区开办的；二、原温塘管理区是否收取了东莞市附城温塘瓷砖厂的管理费。如东莞市附城温塘瓷砖厂确为原温塘管理区开办，且向后者交纳了管理费，应当责令承担原温塘管理区权利义务的温塘村民委员会在收取管理费的范围内承担民事责任。其不足部分，则应是债权人萧锦玲承担保证合同无效的风险。

    四、本案引发的思考

    通过对该案的讨论，我们不能满足于对某一特定问题的解决，而应举一反三，对类似的问题都要引起足够的重视。如前所述，在采取诉讼保全措施过程中，人民法院负有审查保证人资格和保证内容的职责。本案原温塘管理区要求为瓷砖厂提供担保时，即使债权人同意，人民法院也不应准许，而应采取果断措施对瓷砖厂的财产进行保全。当诉讼程序中的担保无效时，人民法院难以置之度外，因为当事人可以按照《国家赔偿法》要求国家赔偿。《国家赔偿法》第三十一条规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，可适用该法刑事赔偿程序的规定。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》{法释[2000]27号}第三条对《国家赔偿法》的上述规定作了进一步的解释，笔者认为第（六）项的弹性解释是可以适用于本案的，因为本案的保全措施违反了《担保法》的强制性规定。

    因此，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院对保证人资格和担保内容审查合格后，应当严格按照《民事诉讼法》及有关司法解释，要求当事人提交保证书或者责令担保人提交担保书，涉及不动产或者运输工具等财产的，应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定时间内不予办理担保财产的转移手续。人民法院如不依法采取诉讼保全措施，一旦当事人擅自将担保财产转移时，人民法院固然可以妨害民事诉讼为由对该当事人或者担保人采取强制措施，但是权利人的权利难以实现，而且法院可能陷入被当事人要求国家赔偿的被动境地。

    为避免和减少实际生活中国家机关违反法律规定提供担保现象的发生，国家机关也应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员课以行政责任，并对其进行追偿。在这方面，可由人民法院以司法建议书的形式向有关行政机关提出。

    注释：

    ①从广义上说，仲裁程序中的当事人根据《仲裁法》第二十八条的规定申请财产保全的，也属于诉讼程序中的担保。

第3篇：妨害民事诉讼法律规定范文

[关键词]:缺席，缺席判决，缺席判决主义，一方辩论主义

缺席判决制度作为我国民事诉讼法中的一项重要制度，对于保护当事人的合法权益，维护法院的权威和国家法制的尊严起着重要的作用。但是，由于我国现行民事诉讼法对缺席判决制度的规定过于粗疏，可操作性差，导致司法实践中容易被误用和滥用，对缺席当事人的合法权益的保护也不够，因此有必要在现代司法理念下对我国现行缺席判决制度予以改革和完善。本文笔者拟就完善现代司法理念下的缺席判决制度作一些粗浅的探讨，以求抛砖引玉。

一、缺席判决的含义及特点

缺席，按通常意义的解释，是指人们在规定或约定的期日未到场。我国民事诉讼法上的缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭。缺席判决制度是指法院在一方当事人缺席的情况下对案件进行判决的制度。我国民事诉讼法第129条至131条对缺席判决制度作出规定。概括而言，我国的缺席判决制度具有以下特点：1、原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉以后可以重新起诉，体现了当事人对自己的实体权利的处分权。2、被告缺席的，或者宣判前原告申请撤诉不被准许而缺席的，法院可以缺席判决，体现了司法机关对缺席判决的干涉。3、当事人缺席，导致民事诉讼诉辩式对抗模式的失衡，庭审程序进一步简化。4、缺席判决的效力等同于对席判决（双方当事人均到庭的判决），当事人不服判决的，可以在法定上诉期限内向上级人民法院提起上诉。

二、我国现行缺席判决制度存在的弊端

（一）现行缺席判决制度在法律规定上的主要缺陷

首先，对原告、被告区别对待，不利于双方当事人权利的平等保护。在民事诉讼法律关系中，当事人的法律地位和诉讼权利平等，法院审理民事案件时应当充分保障当事人平等地行使自己的权利。而我国民事诉讼法有关缺席审判制度的规定中，对待原告、被告缺席的处理方法上存在不一致，即原告缺席只会导致按撤诉处理的后果，由于我国民事诉讼法并无规定按撤诉处理后原告不可以再行起诉，所以原告在处分实体权利上并无不利之处。而被告缺席却会导致缺席判决的作出，且司法实践中缺席判决大都对被告不利。由此可见，原、被告完全相同的行为却承担着不同的诉讼风险，相比较而言，被告承担的诉讼风险要远大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤诉处理的裁定时，完全未考虑对方当事人的意思和利益，被告在积极对抗原告起诉的过程中所耗费的时间、精力和财力都将付之东流，被告因原告缺席所遭受到的重大损失无法得到救济。这种结果不符合平等保护双方当事人权利的诉讼原则。

其次，司法机关职权主义的色彩浓厚，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。按照现代民事诉讼理念，当事人是推动民事诉讼进行的主体，当事人意思自治原则应体现在民事诉讼的全过程。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求后方能作出。也许有人会认为，缺席判决对到庭当事人更有利，难道他不希望法院作出缺席判决？！诚然，按照现行我国民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，缺席判决大多对到庭当事人有利，但不能忽视的是，有些案件在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望法院以缺席判决的方式结案，他完全可能会有通过法院主持调解、诉讼中与对方自行和解等其他方式获得纠纷解决的愿望。所以，法院不顾及当事人的意愿而主动依职权作出缺席判决，违背了当事人意思自治原则。

最后，现行缺席判决制度立法过于粗疏，可操作性差。我国民事诉讼法对缺席判决制度的规定只有3条，虽然规定了可以使用缺席判决的情形，却未对具体的适用要件和审理方式作出规定。缺席判决制度的立法本旨，是在一方当事人不到庭的情况下，使诉讼能够继续进行，以保护到庭当事人的合法权益，避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但在我国，由于立法的粗疏和含糊，这一目的远未实现。

（二）现行缺席判决制度在司法实践中暴露出来的弊端

由于现行缺席判决制度在立法上的缺陷，导致该制度在司法实践中暴露出一定的弊端，主要表现在：

1、错误理解缺席判决制度的功能，将缺席判决看成是制裁手段。司法实践中，有人将当事人缺席认定是妨害民事诉讼的一种行为，而缺席判决正是对该行为的一种制裁。其依据便是我国民事诉讼法第100条的规定，即法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。该观点认为当事人缺席扰乱了法庭秩序，使正常的民事诉讼程序无法进行，应属于妨害民事诉讼的行为，理应受到诉讼制裁。该观点显然是深受我国长期以来职权主义诉讼模式的影响，错误地认为法官是整个诉讼的主宰，对当事人过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。现代司法理念体现了诉讼民主、公正和抗衡作用，法官处于中立的第三方居中裁判，而当事人的诉权对审判权起制约和抗衡作用。当事人有权处分自己的诉讼权利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，不是对审判权的否定，并不属于扰乱法庭秩序，妨害民事诉讼的行为。

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决；承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。相反，对一些应该适用缺席判决的案件，因为承办法官对该制度理解上的偏差而不敢适用，而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭，也未提交答辩状和证据的案件，法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断，实践中出现法官劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据的情形。

三、完善现代司法理念下的缺席判决制度的价值取向

（一）程序的正义性。

现代司法理念下的诉讼制度是以公正和效率为两大基本价值取向。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。如前所述，我国现行的缺席判决制度在程序设置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在现代司法理念下完善缺席判决制度应体现程序的正义性，更主要体现在保护缺席当事人的程序上。为此，笔者认为程序的正义性应体现在：缺席判决

应建立在诉讼攻防平衡的基础上，只有依法向被告送达了起诉状副本，通知被告应诉，才能保障被告有针对原告的起诉进行防御的机会，法院在被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上所作出的缺席判决也就有了正当性，因此依法向被告送达法律文书是适用缺席判决制度的前提和基础；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判决对缺席方应尽可能一视同仁，原告或被告因缺席所承受的诉讼风险应相当；缺席判决的启动应符合法定条件，如缺席当事人基于正当理由而缺席，法院不应启动该程序；缺席判决应设置救济程序，允许缺席当事人在特殊情况下对缺席判决提出异议。

（二）程序的安定性。

根据程序安定性的原理，民事诉讼应依法定时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定性的一个重要体现是，判决一经作出，即具有拘束力和确定性。程序的安定性与诉讼的效率以及司法行为的权威性都有着密切的关系，一个缺乏安定性的程序，常常也是无效率的和不被当事人尊重的程序。正如某学者所言，“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。” [1]现代司法理念下的缺席判决制度作为民事诉讼法的一个组成部分，程序应符合安定性的要求，体现在缺席判决的效力具有相对的稳定性，一经法院依法作出，即具有拘束力和确定性，它不因人为因素而随意变更。应该指出的是，程序的安定性并非绝对的，而且有时与正义性相背离，但程序的安定性的破坏，应严格依照法定条件进行，且次数应严格限定，不能过于频繁。

（三）程序的效率性。

正如前面所述，现代司法理念下的诉讼制度以公正和效率为两大基本价值取向，而公正与效率是紧密结合的。不能想象，一个缺乏效率的诉讼制度如何能够实现公正的终极目标。缺席判决制度的完善应建立在富有效率性的程序基础上，否则，以牺牲程序的效率追求实体的正义，无异于缘木求鱼。缺席判决程序的效率性主要体现在一方当事人缺席的情况下，为了避免民事诉讼的无故拖延，保护到庭当事人的合法权益，而由法院依法作出缺席判决。另外，为了防止缺席当事人在缺席判决作出很长一段时间后才提出异议而使判决长期处于不稳定状态，有必要对缺席当事人提出异议的时间予以严格限定。

四、完善现代司法理念下的缺席判决制度的具体设想

（一）立法模式的选择

自近代以来，通过各国的立法实践，缺席判决形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。缺席判决主义的基本内容是原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。如1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。 [2]一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出缺席判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。如德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决。 [3]基于我国的国情，笔者认为，在现代司法理念下我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。理由是：

首先，以一方辩论主义为主体是因为该种模式较缺席判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值，维护了民事诉讼程序的安定性，代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。由于缺席判决主义在追求实体公正的同时，也同样关注着缺席方的异议，而造成其在程序公正与程序效率，实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地。如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议，则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。假如缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效，则案件在程序上对出庭一方当事人并不公平，破坏了民事诉讼程序的安定性，并且诉讼的效率也因此受到损害。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择，较好地解决了诉讼诸价值的协调问题。一方面，一方辩论主义将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，该审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，一方辩论主义作出的缺席判决被看作与对席判决具有同样的效力，缺席方不能提出异议申请，而只能通过上诉途径予以救济，从而维护了民事诉讼程序的安定性，保证了诉讼的效率和出庭一方的程序利益。正因为如此，一方辩论主义模式正受到越来越多的国家的关注 和采用。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上，更关注程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国国情的需要。

其次，以缺席判决主义作为补充是弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。司法实践中往往存在着因被告住所不明或其他客观原因造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情况，而这时法院通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知悉诉讼的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义-直接作出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时作出的缺席判决提出异议的权利。

（二）我国缺席审判制度的具体设计

1、缺席的认定标准

对缺席的认定，各国在立法上存在差异。如在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。 [4]我国现行民事诉讼法对缺席的规定仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。根据现代司法理念，我国民事诉讼庭审模式的改革方向正由传统的纠问式模式向诉辩式模式转变，其最明显的特征应该是，法庭辩论阶段当事人双方的言词辩论应成为法院认定事实的基础和前提。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，有必要修改现行民事诉讼法对缺席的认定标准，将缺席界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭；当事人到庭但不辩论或者中途退庭，视为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则不得认定为缺席。

2、缺席判决的启动

基于现代司法理念的民事诉讼当事人主义法理，缺席判决的启动，原则上须经到庭当事人的申请。到庭当事人未提出申请的，法官应该尽释明告知义务，由到庭当事人明确是否申请启动缺席判决。如到庭当事人不申请的，则延展辩论期日。但缺席当事人经法院再次合法传唤仍不到庭的，为迅速终结诉讼，法院可依职权决定启动缺席判决。

到庭当事人提出缺席判决申请时，并不必然导致该程序的启动。如缺席当事人基

于正当理由而缺席，法院将驳回到庭当事人对缺席判决的申请，并依职权延展言词辩论期日。为了防止缺席当事人故意拖延诉讼，法律有必要对缺席的正当理由予以严格界定。笔者认为，对于缺席的正当理由，概括起来主要有以下几点：

（1）没有对缺席当事人进行合法的传唤。原告向法院起诉后，法院向被告送达起诉状副本，并书面告知答辩的权利、限期举证的义务和开庭的时间，就能够保障被告对原告的起诉有积极进行防御的机会，在合法传唤下被告无正当理由拒不到庭，法院经到庭当事人的申请启动缺席判决才具有正当性。由于缺席判决直接关系讼争实体权利的归属，无论是普通程序还是简易程序，除了当事人下落不明以公告方式送达传票外，启动缺席判决的案件都应当是开庭传票确实送达到当事人，当事人未受合法的传唤而未到庭的，不得启动缺席判决。

（2）当事人缺席有正当理由。当事人因为天灾或其它不可避免的事故于庭前提出延期开庭申请的，法院应对其申请理由进行审查，如理由不充分的，应驳回其申请，当事人收到驳回申请通知书后，有权申请复议。当事人不申请复议，或复议后法院仍维持原决定，而当事人拒不到庭的，可以启动缺席判决。

（3）到庭当事人对于法院应依职权调查的事项不能明确的。依职权调查的事项的范围，包括到庭当事人的身份证明、委托人的权限、具体的诉讼请求等。这类事项如不能明确，表明诉的成立存在疑问，故不能启动缺席判决。

（4）到庭当事人未将其主张、事实和证据适时通知对方的。如到庭当事人开庭时增加诉讼请求，提出新的事实，递交新的证据，不能启动缺席判决，而只能延展言词辩论期日，待通知缺席当事人并给予一定的答辩期后才能重新开庭审理。

3、对缺席判决的救济

如前所述，我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。根据现代司法理念对程序正义性的要求，为了有选择地保护缺席当事人的合法权益，应相应地建立起对缺席判决的救济机制。但对缺席判决的救济应根据作出缺席判决所适用的程序予以设置。

按照缺席判决主义作出的缺席判决，为了避免法院所认定的法律事实与客观事实存在极大的差异，导致对缺席方不公平而在法律上作出妥协，允许缺席当事人在缺席判决作出后一定期限内提出异议。比如诉讼法可规定，对于用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件，如果法院作出了被告败诉的缺席判决，则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。至于“一定期限”有多长，笔者认为，应以不超过上诉期限为宜，如可规定，自民事判决书送达至被告次日起七日内被告可以就缺席判决提出异议申请。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院需对原告的异议申请进行审查。如果异议成立，则判决被当然撤销，诉讼恢复到判决前的状态。如果被告超过一定期限才提出异议，法院应驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。

按照一方辩论主义作出的缺席判决，因在法律上与以双方辩论为基础作出的对席判决具有同样的效力，所以以一方辩论主义程序作出的缺席判决，缺席当事人不能提出异议申请，而只能通过上诉方式加以救济。

注释：

1、陈桂明著：《程序理念和程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2页。

2、参见中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民事诉讼法分解资料》第391页。

第4篇：妨害民事诉讼法律规定范文

一、执行裁判权的分类对于执行程序中由执行员行使的裁判权是对当事人实体权利的裁判，还是不影响当事人实体权利，属程序上的裁判，法学理论界存在争议，一种观点认为：这些裁判权大多是程序上的裁判权，极少涉及当事人的实体权利的处理，即使有一些涉及实体权利的裁判，也是基于判决执行力扩张理论进行的，不能算是对当事人实体权利的处理。另一种观点认为：执行程序中执行员行使裁判权所涉及当事人范围、证据、结果已远远超出原判决书范围，不是依据生效的法律文书作出的程序上的裁定，大多是依据在执行程序中提供的新证据作出的，其裁判的结果直接影响当事人的实体权利，是对当事人实体权利的裁判。笔者认为，执行程序中由执行员行使的裁判权不能简单的划分为程序上的裁判权或实体上的裁判权，应将其分为三种情况：第一种情况是纯程序上的裁判权。例根据我国《民事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条之规定，在执行程序中采取强制执行措施的裁定，此裁定是依据生效法律文书作出的，所涉及的当事人、证据均属原生效法律文书确定的，未涉及新的当事人和新的证据，法律已规定，裁定后立即执行。这种裁定生效后，表明执行案件已正式进入强制执行程序，执行机构可对被执行人的存款、收入、财产采取强制执行措施，它属纯程序意义上的裁定，不需给当事人复议权和上诉权；第二种情况是准实体权利的裁判权。这部分裁判权虽涉及部分实体权利和新的证据，但它是基于执行权扩张理论进行的，还是属程序上的裁判，笔者称它为准实体权利的裁判权。例，对仲裁机构作出具有强制执行效力仲裁裁决书和调解书，当事人向法院申请强制执行，法院执行机构审查仲裁裁决书和调解书是否存在不予执行事由，如果存在法律规定不予执行的事由，应作出不予执行裁定，虽然法院在审查时会涉及新的证据，但当法院作出不予执行裁定后，当事人既可以申请原仲裁机关重新作出裁决，又可以向中级人民法院起诉，最终不影响当事人的实体权利；第三种情况属实体权利的裁判。如裁定驳回案外人异议；裁定变更或追加被执行主体，应属实体权利的裁判权。我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）有关执行员在执行程序中行使实体裁判权的规定很多，例我国《民事诉讼法》第二百零八条规定：“执行过程中案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”在执行过程中，对案外人提出执行标的异议，属实体权利的主张，驳回案外人异议的裁定，应属涉及案外人实体权利的裁定。

《规定》第33条：金融机构擅自解冻人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项，在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。

《规定》第37条：有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。

以上两条明确规定了协助执行人和第三人违反人民法院有关协助执行通知，协助被执行人转移财产或违法向被执行人支付，应向申请执行人承担实体责任。第33条中作为协助执行单位的金融机构，第37条中作为协助扣留被执行人收入的单位，他们的行为妨害了人民法院执行工作，又侵害了申请执行人的实体权益，除应承担程序上的妨害执行责任外，还应承担实体上的赔偿责任，最高人民法院在1995年5月法函[1995]51号中对信用社擅自转移人民法院冻结款项应向申请执行人承担责任问题提出了明确意见：任何金融机构都有义务协助人民法院依法冻结有关单位帐户，成都市新华东路信用社在案件当事人的存款帐户被冻结期间与被冻结帐户的当事人串通，转走应入被冻结帐户的款项，非法将资金转移，致使人民法院生效的法律文书无法执行，其行为是违法的。根据民事诉讼法第103条的规定，信用社应承担妨害民事诉讼的法律责任，什邡县法院对其的处罚是正确的，对此，信用社亦应在被转移的款项数额内承担连带赔偿责任。在执行程序中执行员可根据《规定》第33条、第37条作出涉及申请人，协助执行单位的实体权利的裁判，在执行实践中，此类裁判所涉及的证据大多是法律文书生效后当事人提供或者法院调查取得的新证据。如依据《规定》第33条和第37条所承担的责任是实体上的，所涉及的当事人的权利也是实体上的。因此，不可否认在执行程序中执行员行使的裁判权有一部分是属实体权利的裁判权。

二、裁判权缺乏监督主要表现及其原因分析执行程序中由执行员行使裁判权的情况复杂，笔者已作了分析，既涉及当事人程序上的权利，又涉及当事人实体上的权利，因我国执行工作从开始就在种种困难中艰难运行，机构不健全，人员数量不足，执行员整体素质不高。由执行员行使裁判权，无论从业务能力，工作精力，监督机制上都不能适应这种权力的行使的要求，其主要表现在以下几个方面：一是在执行程序中，以新的证据作出裁判，这些证据未经质证，就作为定案根据，与法律规定相勃。我国《民事诉讼法》第六十三条规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十六条规定：证据应当在法庭上出示由当事人互相质证。《人民法院五年改革纲要》第10条规定：质证是法官正确认证的前提，任何证据，未经法庭质证，不能作为定案的根据。但法律和有关司法解释未规定执行机构行使裁判权时，对新证据的质证程序；二是在执行程序中，执行人员没有经过审判程序的审理就作出了关于实体权利的裁判，且不允许上诉。法律和有关司法解释也未规定当事人的复议权，裁判一审终审，少了一个审判环节，与我国二审终审制基本原则相违背，这种做法难以保障案外人充分地行使其民事权利，说严重点是剥夺了当事人的诉权。从司法实践来看，大多法院对实体权利的裁判采用了“执行合议庭”的做法，即由执行合议庭研究决定裁判的结果，从而导致了执行权扩张。使这些权利的行使过分集中，缺乏监督机制，使执行员行使裁判权的随意性大，不可避免发生执行程序暗箱操作、不规范，导致个别“乱执行”事件。三是因我国法律和有关司法解释对担任执行员资格的规定不明确。从执行人员调配看，执行人员的学历水平，理论水平和工作能力普遍低于审判人员，审判业务骨干从事执行工作的寥寥无几。更有甚者，对于一些水平、能力不适于从事审判工作的干警，把调往执行机构作为解决问题的方式之一。大多无审判资格的人担任了执行员，由无审判资格的人行使裁判权，不符合有关法律规定，说严重点是违法审判。

在执行程序中由执行员行使裁判权缺乏监督其原因是多方面的，主要是对执行员行使裁判权立法规定“粗线条”。我国《民事诉讼法》在执行方式上，仅在第209条第一款作了简单规定：执行工作由执行员进行。我国《民事诉讼法》和《规定》具体规定了较多执行员行使裁判权的情况；但在程序上只作了：“依法定程序作出裁判的规定和执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论并报院长批准”的规定。根据我国法律和司法解释即未规定执行员行使裁判权的具体操作程序，也未规定复议或上诉等监督程序。规定比较原则、宽泛、甚至含糊，操作性不强。

由于执行员行使裁判权的程序，法律规定过于原则，有的完全没有作规定，各地法院大胆改革，探索执行操作程序，出台了各种各样，五花八门的制度。真是八仙过海，各显神通，笔者认为，执行工作必须改革，不改革就没有希望。各地法院大胆改革是值得肯定的，做法也是应提倡的，但应该注意到有的基层法院也出台了相关制度，使一个地区，一个省内的做法都达不到统一，更谈不上全国统一。我国已承诺遵守WTO透明度原则，透明度原则有三层含义即全国法规统一，规范、透明。各地法院出台这些制度时是否会影响我国法规统一呢？实际上也发生了一些地方走偏的现象，他自己认为是在改革，但有些规定是在违法，例如有的法院在执行被执行人财产之前首先要申请人填一张表，内容是对执行的财产评估后，卖不出去申请人必须按评估价接收，不然就不对被执行人财产执行。裁定中止执行，此做法与法律规定程序颠倒了一个顺序，明显与法律不符。还有的对执行员行使裁判权的基本属性认识不足，有的地方成立了“法警执行局”，法警也行使起裁判权来了，因此加强对执行员行使裁判权的统一监督已迫在眉睫。其次，现执行体制存在种种弊端。我国《民事诉讼法》在执行机构上仅做出了“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”的规定，执行机构的职责授权最高人民法院作出具体规定，但最高人民法院至今未正式出台执行局内设机构责任的有关规定。

三、怎样建立执行裁判权监督制保证裁判权的正确实施，建立执行裁判权监督制可从宏观和具体两方面考虑。从宏观上讲，首先必须建立统一管理的执行工作新体制和与其相适应的执行机构，由省高院和中院统一部署本辖区执行工作，及时地对辖区法院加强宏观控制和微观指导，应在各级法院设立执行裁判庭和强制执行庭，将执行权分离为执行裁判权和实施权，裁判权由裁判庭行使，实施权由强制执行庭行使，实行裁执分离，建立行使裁判权监督机制。二是完善立法，制定全国统一的规范、具体、操作性强的强制执行法，并出台相应的实施细则。在体制上，按照最高法院法发（2000）3号文件要求，要建立统一领导，监督配合得力，运转高效的执行体制，那么这种体制上下级关系如何处理？其权力结构如何？这种体制如何运行？都应用法律加以规范。目前的现状是在机构上，只规定大框架是执行局，但执行局内设机构怎么设，设几个为好，每个内设机构的职能、权限怎么划分都未作规定，这些都应用法律的形式加以规范。关于机制问题，大原则是分权制衡，分权制衡的法律含义？强制执行的三种权利怎么分配（命令权、实施权、裁判权）等等都应用法律的形式加以规范。具体可以根据裁判权的不同属性，采取不同的工作制度，救济手段。1、纯程序上的裁判权。对于不涉及新的证据、新的当事人，完全依据生效法律文书作出的纯程序意义上的裁定，送达后立即执行，不需给当事人复议权或上诉权；2、准实体权利的裁判权。工作制度：此类裁判虽然涉及部分实体权利，涉及一些新的证据，但它是基于执行权扩张理论进行的裁判，不是纯程序上的裁判，在作出裁判之前，当事人申请听证的，可以组织当事人及第三人听证，对新的证据通过质证程序后，才能作为定案的根据。效力和救济。准实体权利的裁判，送达后立即生效。允许当事人向上级裁判庭申请复议，复议期间，不影响裁定的执行；3、执行程序中执行员行使实体权利的裁判权，应开庭审理，让新的证据在庭上经双方当事人质证，才能作为裁判的根据，所作的裁判，允许当事人上诉，适用二审终审原则，裁定生效后，才能由原执行机构执行。

第5篇：妨害民事诉讼法律规定范文

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕

（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕

（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕

（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕

上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。

二、关于民事财产保全申请人的担保问题

根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：

（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。

（二）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。

（三）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。

三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题

财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。

具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕

关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。

关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：①举证自己资信良好，勿需采取保全措施；②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。

关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。

四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题

我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求，类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全，人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保全的财产价值相当，如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的，可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。

五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题

现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。

六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题

从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。

[注释]

［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。

［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。

［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。

［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。

［5］唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版，第379页。

第6篇：妨害民事诉讼法律规定范文

关键词 证明责任 举证妨碍

中图分类号：D925.1 文献标识码：A

民事诉讼中，出于对胜诉结果的追求，当事人总是提出对自己有利的证据，而避免或妨碍对自己不利的证据提出。显然，这种举证妨碍行为不仅侵害了对方当事人的诉讼权利，同时也破坏了法院正常的诉讼活动。为了查明案件事实、解决纠纷、实现诉讼目的，就有必要对妨碍举证行为做出规定。我国现行法律对举证妨碍排除规定得非常简单且漏洞颇多，然而举证妨碍排除理论在司法实践中的应用却是无法回避的。同时，法学界对该理论的研究也相对较少且内容不够深入，因此缺乏理论对实践的指导，无法适应我国现代诉讼的需要，亟需在理论上对其加以研究，以指导举证妨碍在立法与司法实践中的完善。

一、举证妨碍的基本理论

（一）举证妨碍的概念。

举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，有广义和狭义之分。广义上是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。狭义上是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实真伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。 在通常情况下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因无证可查，无据可用，陷入真伪不明状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。

尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。 但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可以提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施举证妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，难免会造成不当且不公平之结果。于是，就应当考虑以举证妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判” 的法律技术。许多国家和地区在立法上都设置了有关举证妨碍排除的规定。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款，(2)项(A)规定：“对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。” 《日本民事诉讼法》第224条规定：“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事入所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。” 我国台湾地区《民事诉讼法》第282条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。”

（二）举证妨碍的法理依据。

从诉讼的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担证明责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张“当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果” ，一方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样， 当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被处以不利后果呢？规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点：实体法上的证据保存义务违反说;诚实信用原则违反说;诉讼促进义务或诉讼协作义务违反说;经验法则说;损害赔偿请求权说等。

这些学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，但是，由于各种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相向，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，笔者认为，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既包括实体法上的证据保存义务，也包括诚实信用原则和诉讼上的协作义务。当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼。

二、举证妨碍排除制度的比较法考察

（一）德国法中举证妨碍排除制度的理论与实践。

1、举证妨碍的前提――文书提出义务。

《德国民事诉讼法》在第九节“书证”（415-444）和第十节“讯问当事人”（445-455）两部分中集中对举证妨碍行为做出了具体的规定。 民诉法第421-425条五个条文对书证提出做了规定。首先规定了民法里的提出义务，即“依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”，在此前提下，规定了举证一方当事人断定证书在对方当事人手里时，应在申请证据的同时申请对方当事人提出证书，此时的证书包括对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书，即使该文书仅在准备书状中曾经被引用过。至于申请的内容，民诉法也做了明确规定：“当事人提出证书的申请，其中包括要求其主张对方当事人占有的事由依据和对方当事人有提出证书的义务的原因。”其次，对于提出命令的条件作出了规定，“法院认为应当由证书证明的事实是重要的，并且认为申请是有理由的，而对方当事人承认证书在他手中，或者对方当事人对申请不作表示的，法院就命令他提出证书。”如对方当事人不承认证书为他所有时，应询问其证书的所在。除了书证，《德国民事诉讼法》针对笔迹也提出了相应的规定，即当需要被核对的笔迹在对方当事人手中时，对方当事人依申请有提出的义务，此时适用关于书证的相关规定。关于讯问当事人的举证妨碍问题，法律明确规定，一方当事人可以申请讯问对方当事人，且规定“对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”当然，如果当事人接受讯问，但讯问时当事人不到场的，民诉法也视情形做出了规定：“当事人在规定的讯问期日或宣誓日不到场，法院应考虑一切情况，特别考虑当事人提出的不到场的理由，依自由裁量判断是否可以视为拒绝作证；指定了在受诉法院询问当事人和当事人宣誓的期日后，而当事人不到场的，如法院认为不必要指定新的期日，即可以进行案件的言辞辩论。”

2、举证妨碍的构成要件。

（1）举证妨碍行为。

从德国的判例来看，举证妨碍行为的适用范围非常广泛，包括对证人、检证目的物、鉴定和书证都成立。 )关于证人：如在莱赫法院的判例中，如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者隐藏时，给予相对方以诉讼上的不利益(Reich法院1910．11．3判决)。在德国联邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果举证责任者的相对方明知事故目击者的住所或姓名，但故意隐瞒的，给予相对方以诉讼上的制裁(BGH1980．12．1判决)。2）关于检证目的物：机动车事故发生后，警察出现以前，把相对方车辆刹车时在地面上留下的轮胎印痕用脚擦掉的行为；或者为了隐瞒自己的过失或事故原因，把事故车辆当作废铁出卖的行为(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故发生地点从人行道移到车道等变更场所的行为(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均视为举证妨害行为。医师第一次做缝合手术时因失误而在病人体内遗留手术器具，到第二次手术时才将其取出，并故意毁灭、隐藏该器具的，视为医师的举证妨害行为(BGH l955．4．16判决)。3）关于鉴定：因不让鉴定人出入其土地而妨害鉴定人的土地鉴定行为的情形；或者就相对方主张的病是否罹患，或就相对方主张的劳动能力丧失的原因是事故还是体质(RGZ，60，147)进行鉴定时，拒绝接受鉴定的情形；或者在对医师提起的诉讼当中，医师拒绝提交X光照片等行为，均认为是举证妨害行为，并给予妨害人以诉讼上的制裁。4)关于书证：如果医师不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常时，视为书证的使用妨害(RG，1935.3.21判决)。举证责任者主张基于遗嘱的权利时，相对方把遗书焚毁、湮灭的，也属于举证妨害行为。有关此类案件，判例屡见不鲜。

（2）举证妨碍的主观方面。

关于举证妨碍的主观方面，通说认为，不管相对方是出于故意还是过失，都应给予相对方以不利益。但也有不同观点。如里兹(Riezier)，认为举证妨害行为的主观方面仅限于故意使其不可能或困难作证的情形。但大多数学者认为，如果将举证妨害行为局限于故意的举证妨害行为，则很难对故意进行举证，从而对举证妨害行为进行制裁的实益便几乎没有。虽然《民诉法》第444条规定“举证妨碍行为的原因是单纯的过失时，不能制裁”，但《民诉法》第427条和第44l条也规定“收到提交文书的命令或者收到提交笔迹或印影的对照样本的命令，但对于自己是否持有该文书或该对照样本没有慎重调查就作出不提交行为的，认定有关文书的相对方的主张或有关文书真实性的相对方的主张真实。”考虑到这两条规定包括了过失，所以通说认为诉讼法规定的举证妨害行为不应只局限于故意，也应当包括因过失所引起的情况。 但举证妨碍中的过失，于故意不同，必须以当事人具有保管该证据的法定或约定义务，或具有程序前义务为前提，如法院将某物采取诉前证据保全查封等措施的情况。如果没有此项义务，即使有“妨碍”行为，也不认为是举证妨碍行为。所以，举证妨碍中的过失，于通常意义上的过失也有所不同。

(二)美国法上的举证妨碍排除制度。

1、举证妨碍的概念。

美国法上举证妨碍的概念，通常将其定义为“对关于现在已系属或未来将系属诉讼案件的证据，予以毁弃、变更、隐匿或其他未予以保存的行为”。 美国法中的举证妨碍行为，通常被认为严重影响司法权的公正行使，不仅妨碍当事人对证据的公平使用，同时也阻碍法院对真实的发现。

虽然举证妨碍的问题起源于证据法，但美国法上对举证妨碍排除的规定，并非仅陷于证据法的领域中，还被规定在诸如“刑事犯罪行为”、“民事侵权行为”以及“律师违反伦理规范的行为”的规定中。应该说，美国法对举证妨碍排除的规定是多方位的。

2、举证妨碍的构成要件。

（1）证据保存义务。

与德国不同，在美国，证据保存义务是构成举证妨碍行为的绝对必要前提条件，而产生此义务的基础包括：第一，实体法律的要求及专门职业的伦理规范；第二，契约上的义务；第三，当事人通过积极行为的自愿承担义务；第四，程序法上的规定。

在上述四类主要生成保存证据义务的基础中，前三类的基础均具有实体法上的义务的性质，与第四类“程序法上的保存义务”间的关键区别在于：前三类义务的发生，是独立于诉讼的提起，包括可合理地预期的提起之外而发生，就当事人所应保存证据的范围和期限，是依各该特定义务的内容而决定，与程序法上的规范没有关系。

（2）程序法上义务的范围。

A、时间范围。

“当事人在民事诉讼法下所负证据开示义务，基本上是以证据开示制度规范的内容为准。” 因此，在当事人没有提出对方当事人所请求开示的证据时，法院应施加美国联邦民事诉讼规则（以下简称联邦规则）第37条所规定的法律效果。此等规则对于当事人毁弃或隐匿其负有开示义务的证据时，也适用。

然而，除联邦规则第27条规定的“前的证据保全”以外，证据开示制度仅仅在后适用。对于当事人在“诉讼提起前”实施的举证妨碍行为，联邦规则并没有作出规定。为解决这一问题，美国法院向来认为其有权对此行为加以制裁，以防止当事人由于前的毁弃、隐匿证据的行为，逃脱其证据开示的义务。

但“前”的举证妨碍行为，其时间点自“何时”起算？因为个人有处分其财产的自由，故不可能无限制的“提前”可被判定为举证妨碍的时间点。美国通说及实务界的见解均一致的认为必须至“可合理地预期诉讼的提起”开始产生保存相关证据的程序法上的义务。就此“合理预期”，不仅包括“持有证据的潜在当事人现实上得知将有诉讼提起”，同时也包括“由客观的情形该当事人应该可合理推断将有诉讼被提起”的情形。

B、客观范围。

当潜在的当事人已经实际知悉或可合理预期诉讼的提起时，其所负有保存证据义务的客观范围，原则上是以其在证据开示制度下所负开示义务的客观范围为标准，只要是与“当事人的请求或防御有关联性”的证据，均有加以保存的义务 。在对此客观范围加以说明的代表性案例中 ，联邦地方法院表示：“虽然诉讼当事人并无义务在诉讼提起时保存或者留置其所持有的每份文书，但有义务保存其所知（或可被合理期待知悉）有关于该诉讼的证据、有合理的可能性足以引导发现可在公判程序中使用证据的证据，以及有合理的可能性将在证据开示程序中被请求提出的证据”。因此，证据保存义务客观范围的“关联性”标准，是以证据开示程序中的关联性为标准，而不是以在公判中的关联性为标准的。

然而必须注意的是，联邦规则26（b）（1）所规定的是一般证据开示义务客观范围之外的界限，在具体的个案的适用上，仍要受到联邦规则26（b）（2）及26（c）之内在界限的制约。从而，法院在面对一方当事人未将证据予以保存而将它毁弃时，通常会进一步的探究“要求当事人保存该证据是否合理”，此“合理性”的标准，是由“被要求保存证据的当事人”的观点加以界定。因此，当持有证据的当事人已知悉或可合理预期某特定诉讼的提起，该当事人即负有义务采取必要措施保存其“可合理预期与该诉讼相关的证据”，而法院在判断“某一特定证据的未保存是否具有合理性”时，通常会将所有的情况纳入考虑，包括“保存该证据所涉及的费用和负担”以及“该证据的重要性和替代性”等因素。

3、举证妨碍的法律效果。

（1）确定法律效果的考虑因素。

对于诉讼系属内的举证妨碍行为，因为其在本质上属于违反证据开示义务，所以联邦法院一般可以直接依据联邦证据规则第三十七条的规定，对该行为处以一定的法律效果。至于诉讼系属外的举证妨碍行为，虽然不属于联邦证据规则第三十七条的范围，但是联邦法院一直都认为本于其“固有权限”，也可以对此行为课予一定的不利益。

A、妨碍者的主观归责要件:依据可归责性的高低，可以将举证妨碍行为时的主观心态分为：以妨碍他方使用的目的，恶意将证据毁灭；虽然没有妨碍的恶意，但是故意将证据毁灭；出于重大过失将证据毁灭；出于一般过失将证据毁灭；不因为过失的毁灭行为。

美国法院在确定制裁时，通常都会依据行为人主观可归责性的高低来适用效果强弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底适用何种程度的主观可归责性，在不同法院的判决之间间还存有争议。但是必须予以强调的是：第一、美国法上的举证妨碍行为，虽然通常要求出自主观上的故意，但在这一点上并不绝对。对于一些因过失而违反证据开示规定的行为人，法院也会视其情节轻重而采取相应的制裁措施； 第二、对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在；问题的关键在于不存在证据时，其主观可归责性的认定，主要是以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而非“该证据待证事实的意义”为判定对象。

B、对被妨碍者的不公平程度:对于“对妨碍者的不公平程度”，核心问题在于“无此妨碍行为出现的证据状态”与“有此妨碍行为所现实出现的证据状态”间的差别。此差别对被妨碍者举证活动所造成的不公平程度，当然成为法院确定法律效果的强度与内容时所须加以考量的因素。但是，在此应予以注意的是，在美国法院看来，因举证妨碍行为所产生的不公平，并非仅对负有举证责任的当事人方发生，对不负举证责任的当事人也有可能发生。

美国法院在施加任何制裁时，原则上必须满足该毁弃的证据与该诉讼必须有某种程度的关联性与重要性；同时使得法院获得如此满足的责任原则上由被妨碍者所承担。

（2）法律效果的种类。

关于举证妨碍的法律效果，美国法上规定了五种制裁措施：

A、藐视法庭罪。

对于实施违反证据开示义务的行为人，法院如认为其行为损害了法院的尊严和妨碍了法院的正常司法活动，可以对其处以藐视法庭罪。值得注意的是，无论是当事人还是非当事人都可以适用这一制裁。对于构成藐视法庭罪的人，法院可以处以罚金和拘留刑，因而，这也是一种比较严厉的制裁措施。

B、直接为终局判决

所谓“直接为终局判决”是指法官不经陪审团的认定(即无须进行公判程序)，直接判定原告或被告败诉的判决。在具体的形式上，包括“直接驳回原告的诉讼”、“直接判被告败诉的判央’、以及法官所作出的“直接判决”。此种制裁较为严厉，产生的后果也比较严重，因此，法院适用这一措施也更为谨慎。只有在少数特殊情况，法院认为其他措施不足以制裁妨碍行为人时才会采取此种制裁措施。

C、排除妨碍者的证据提出。

效果仅次于“直接为终局判决”的是“排除证据的提出”。此情形通常发生在妨碍者在该证据被使用后将该证据加以处分、遗失该证据或使该证据陷于无法恢复原状的状态，致使他方当事人无法公平地接近、使用该证据。在此情形下，为恢复双方当事人之间的公平，法院通常会禁止妨碍者提出“基于使用该灭失证据所得到的证据”来作为对妨碍行为的制裁。此类案件，绝大多数发生在产品责任的诉讼中。

D、给予陪审团不利推定的指示。

给予陪审团不利推定的指示可以说是最传统且最常被法院所采取的法律效果。事实上，整个英美法系举证妨碍的发展，也是从此种推定指示的适用开始的。最早的案例是英国的Armory v. Delamirie案 ，原告是清扫烟囱的工人，其将扫除中所拾到的宝石戒指交由被告(珠宝商)鉴定其价值，当被告仅返还戒指却未返还其上的宝石时，原告对被告请求返还该宝石。由于被告拒绝交出其所取走的宝石，法官于是指示陪审团作出“对被告最不利的推定，且以最高等级的宝石作为决定赔偿金额的标准”的指示。自此判例后，英美法系即发展出“所有的事情应被推定不利于破坏者”的法理。此种推定常被称为“举证妨碍的推定”。

E、命令妨碍者负担费用。

对举证妨碍行为，除了上述的法律效果外，美国法还承认课予妨碍者一定的负担费用的制裁。此种制裁效果不仅对“诉讼上”的举证妨碍行为，依联邦规则第三十七条(b)项(2)款的明确授权所可施加，即使对“诉讼外”的证明妨碍行为，本于联邦法院的固有权限，也为美国法院所承认的制裁手段之一。此制裁效果是独立于上述的法律效果之外，也即法院可单独或同时课予举证妨碍者，负担应其妨碍行为所造成被妨碍者的费用支出(包括其律师费)，且制裁的对象同时扩及妨碍者的律师。不过，应予明确的是：其一，进行证据开示本身所正常支出的费用不计算在内。其二，如反对开示的当事人的动议被认为是正当的，或者欲获得该笔费用的开示方没有在法院介入之前作出努力以解决纠纷，或存在开示方获得此费用是显失公平的，法院也可以不准许开示方获得该笔费用。

对于以上几种法律效果的适用，总的来讲可由法院根据具体情况自行裁量决定。但是，对于没有服从自动出示规定或没有履行相应的补正义务的当事人，联邦证据规则37（c）（1）别规定了强制制裁，即“没有实质性的理由而未自动出示规则26（a）或26（e）所规定的有关证据资料的当事人不能在庭审中将这些未自动出示的资料作为证据使用”。通常，只有在开示方已得到强制证据开示的命令却未遵守的情况下才可适用上述制裁措施。

三、我国举证妨碍制度的现状及完善

（一）现行法的规定。

我国当前在民事诉讼立法中尚未建构起完善的举证妨碍制度, 相关的规定分散在不同的立法条文中, 主要表现在：

1、民诉法规定。

《民事诉讼法》第102 条规定：如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、威胁他人作伪证的，人民法院，可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。

该规定将当事人的举证妨碍行为仅仅看作是对诉讼秩序的破坏，对其制裁也仅属于排除妨碍诉讼行为的强制措施，而没有规定民事制裁的内容， 妨碍行为并不能给当事人带来具体诉讼中的私法不利后果。

2、司法解释。

最高人民法院于1998 年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30 条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”这是我国法律对举证妨碍首次在民事制裁上做出的规定。虽然当时此规定并未在理论上引起足够的重视，也没有明确提出举证妨碍的概念，但存在实行证明责任倒置的司法实践。

2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”对举证妨碍行为的私法效果作出明确规定，但是这条规定本身也存在重大缺陷。其一，在内容方面缺乏完整性和科学性，没有能够囊括多种举证妨碍行为的表现方式；其二，由于对何为“正当理由”解释不明，使得实践中的操作具有不确定性；其三，一概将拒绝提出的法律后果规定为“推定主张成立”有以偏概全之嫌。另外，该规定也散发出“纠问主义”的味道，与司法改革方向不尽符合。

（二）我国举证妨碍制度的完善。

1、举证妨碍构成要件的完善。

（1）举证妨碍的客观要件。

A、妨害行为的存在。

妨碍行为包括作为与不作为。首先，这种妨碍行为必须对他人的举证行为造成客观上的妨碍。如果不存在对他人举证行为的实际妨碍，无论诉争事实最终能否有证据证实，能否达到证明标准的要求，均与妨碍行为无关。其次，妨碍行为不论发生于诉讼前还是诉讼中均可构成举证妨碍。一般来说，只有诉讼系属形成之后，为证明某种事实，才会产生举证的现实要求，妨碍行为才会有现实的指向对象。但在某些情况下，妨碍行为也可发生在诉讼系属前，例如当事人在诉前申请证据保全的情况下，当事人就应负证据上协力的义务，基于此种当事人间的特殊关系，当事人于诉讼系属前亦有证据作成、保存义务，如妨碍他方使用，亦可构成举证妨碍。

B、诉争事实的证明不能或困难的结果。

举证妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的妨碍行为而导致诉争事实无法查明时的情况，如果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用举证妨碍归责的必要。诉争事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备以下特征：第一、具有客观性，诉争事实真伪不明必须是已经发生的、真实存在的事实状态，而不能是凭空捏造的。第二、不可补救性，诉争事实真伪不明的状态必须已经固定，诉争事实已无证据可以证明，也没有其他方法可以查清当事人之间的诉争事实，也就是说发现案件事实已不可能。

C、诉争事实真伪不明与妨碍行为具有因果关系。

因果关系反映了诉争事实真伪不明与妨碍行为之间的联系，是构成举证妨碍的关键因素。妨碍行为是因，诉争事实真伪不明是果。如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成举证妨碍。同时，妨碍行为必须有致使诉争事实真伪不明的充分的客观可能性，而诉争事实真伪不明应当是妨碍行为合乎逻辑的最为可能的结果。

（2）举证妨碍的主观要件。

主观要件是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在，并不生特别的问题；关键的问题在于证据不存在时，其主观可归责性如何进行认定？笔者认为，此时应以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而不以“该证据对待证事实的意义”为判定对象。理由在于“行为人就该证据对待证事实的意义”的主观认识，已在“该行为人是否对该证据负有保存义务”时加以处理，而无必要在此问题上重复探究。虽然过失作为举证妨碍构成要件，在理论界尚存有很多的争论。但笔者认为，过失作为举证妨碍构成要件时，当事人必须具备保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务，如法院将某物诉前证据保全查封等，如果没有此项义务，即使有妨碍行为，也不认为是举证妨碍行为。

2、举证妨碍制度法律后果的完善。

举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，诸多国家都对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。

由于举证妨碍行为的方式各异，形态各异，对证明案件事实所带来的影响也各不相同，因此我们应该具体问题具体对待，综合全案的证据材料及诉讼当事人主观过错的不同对其违法性作不同的认定，进而分别采取不同的制裁方法。首先，应当原则性规定通过举证责任转换的方法对举证妨碍予以平衡。法官在发生举证妨碍的情形下，应当认为被妨碍方的相关事实或相关主张为真，由妨碍者承担该事实不存在或该主张不成立的举证责任；如不能证明，则由其承担败诉结果。对于妨碍者是对事实不成立还是对主张不成立承担举证责任，可以从其违背的是实体法上的义务还是诉讼法上的义务来区分，如果违背的是实体法义务，即依法律规定、契约约定或习惯，妨碍人就特定证据负有作成、保存之义务，则妨碍人承担主张不成立的举证责任；如果违背的是诉讼法上的义务，则承担事实不成立的举证责任。同时，应当赋予法官自由裁量权。一般情况下，举证妨碍的法律效果是举证责任的转换，但法官依据实际情况，认为当事人的主张或事实不成立时，仍应依其心证作出判断。因为，妨碍行为只是使一些本该进入法官视野、成为法官心证基础的证据材料未进人法官视野，缩小了形成心证的材料范围，如果法官能在不降低证明标准的情况下形成内心确信，那就应当尊重这种确信。当然，如有其他证据存在，法官可以根据当事人的申请进行调查，并根据调查结果和辩论意见，形成心证。同时，应当明确规定，当事人因对方的举证妨碍行为而多支出的相关费用应当由实施妨碍行为的当事人承担，这既在某种程度上惩罚了妨碍人，又补偿了被妨碍方遭受的损失。

四、结语

综上所述，虽然目前我国司法解释对举证妨碍排除规则有所规定，但存在着妨碍行为划定范围过窄以及举证妨碍法律效果不明确等弊端。由于举证妨碍排除在现代民事诉讼中发挥着重要作用，因此有必要对举证妨碍排除从适用范围及法律效果等方面进行完善。

（作者： 中国政法大学民商经济法学院08级博士研究生）

注释：

参见江伟主编.中国证据法草案（建议稿）及立法理由书.中国人民大学出版社2004年版，第389页.

[德]莱奥・罗森贝克著，庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社,2002年版，第3页.

[日]高桥宏志著、林剑锋译.民事诉讼法制度与理论的深层分析.法律出版社2004年版，第466页.

白绿铉著.美国民事诉讼法.经济日报出版社1996年版，第101页.

白绿铉编译.日本新民事诉讼法.中国法制出版社,2000年版，第88页.

[日]谷口平安著，王亚新、刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社,1996年版，第224页.

参见[德]拉德布鲁赫著，米健、朱林译.法学导论.中国政法大学出版社1997年版，第126页.

参见谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法.中国法制出版社,1984年版，第126-134页.

王利民等编著.外国证据法选译（上、下卷）.2000年10月第1版第491页.

参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第471页.

参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第472-473页.

黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室.2004年11月第25期.

许士宦.文书之开示与密匿.载台大法学论丛,第32卷第4期.

参见黄国昌著.美国民事诉讼中的证据开示制度.元照出版,2003年版，第228-231页.

参见并转引自黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室,2004年11月第25期.

参见蔡彦敏、洪浩著.正当程序法律分析――当代美国民事诉讼制度研究.中国政法大学出版社,2000年版，第188页.

第7篇：妨害民事诉讼法律规定范文

举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎，美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心，可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法（草案）》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定，但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。一、举证责任分配的含义举证责任证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现，其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义，理论界有许多学说，但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说，其主要内容将民事实体法条文分为四个类型，即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人，应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任，否认权利存在的当事人，应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此径行对该待证事实进行归类，从而确定应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态时，如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中，原告请求返还借贷合同标的物，主张取回权，仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了，对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。在民事审判实践中，我们在运用举证责任分配原则时还应弄清楚举证责任负担的主体问题。

举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系，且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人，包括原告、共同诉讼人、第三人。其他诉讼参与人都不是举证责任负担的主体，不承担举证责任。诉讼人在诉讼中向法院提供证据只是为维护被人的利益，以被人的名义，代替或帮助被人参加诉讼，本人与案件处理结果无任何利害关系；证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼只是履行法定义务协助法院查明案情，与案件处理结果也无利害关系。上述人员提出证据的活动仅是民事诉讼中证明活动而已，他们并不负担举证不能或不足的后果责任，所以他们不是举证责任负担的主体。对法院是否是举证责任负担的主体，我们认为从举证责任分配的含义来看，法院不是举证责任负担的主体。因为法院作为行使国家审判权的代表，只需通过对双方事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判就完成其职责，案件处理结果与其无任何利害关系，其在诉讼中也没有任何诉讼主张，只是一名不褊袒任何一方当事人的居中裁判者。法院有时为查明案情而进行查证也应在当事人提出申请（以两次为限）且当事人确有客观原因及其他法定原因无法提供证据的前提下才可以调查收集证据。如当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经法庭质证无法认定其效力的；因证据自身性质和特点，致使当事人或其诉讼人无法、无权收集的等情况。在法院调查取证仍没有结果的情况，仍由申请法院调查取证的当事人承担举证或不足的不利后果。在民事审判实践中应杜绝法院主动调查取证的做法，理由很简单，法院为了一方当事人的个人私利而动用国家司法权调查取证源，不仅浪费了社会全体公民共同的有限的司法资源，对其他当事人也是不公平的，违背了诉讼平等的原则，再者法院也不可能全面收集对双方当事人都有利的证据，不可避免地造成无意识褊袒一方当事人的情况，且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见，易形成预断，在对方当事人有异议的情况会出现法官与对方当事人辩论的违背民事诉讼原理的尴尬现象，对方当事人不可避免地会对裁判的公正性产生合理怀疑，引起当事人上诉、上访，影响法院的司法权威，不利于社会关系的稳定。二、在民事审判实践中应完善的举证责任分配的六大原则当事人由于与案件处理结果有切身利害关系，有时不能客观地陈述案件事实、举证，审判实践中经常会出现案件处于真伪不明状态的情况，作为解决社会纠纷最后防线的人民法院又不能拒绝作出裁判，这就必须有一套科学的举证责任分配原则来指导法官科学地在当事人之间分配举证责任，并作出合理的裁判使当事人服判息讼。我们认为，在完善举证责任分配原则时，应考虑不致任何一方当事人过多承担因事实真伪不明而产生的诉讼风险，双方当事人能在诉讼中保持大致平衡的地位，使依据实体法和民事诉讼理论规定的举证责任在原、被告之间的适当分配。

（一 ）谁主张谁举证这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。以原告为例，原告在起诉时必须在诉状中写明证据和证据来源，证人姓名和住所，并能证明原、被告具有本案诉讼当事人的资格，所起诉的法律关系成立及受理法院有管辖权，法院才能受理该案。在诉讼中原告还必须补充提供足以胜诉的证据才能使自己的诉讼主张获得法官的支持。被告在应诉、答辩过程中对自己的诉讼主张及否认、反驳原告的主张或者提出反诉都必须以一定的事实做基础并提供证据加以证明，其主张才能得到法官的支持。只有少数情况下当事人只提出自己的诉讼主张而不必提出证据证明也可能胜诉，如被告对原告的诉讼主张做认可表示，免除原告提供证据的责任，原告就可以不必提供证据而获得胜诉。（二）举证责任的后果责任一般由原告承担举证责任应从行为意义和结果意义两种层面理解，后果责任指案件事实处于真伪不明状态时，由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。作为当事人地位完全平等的民事诉讼都是由原告首先发起诉讼的，应由原告负担举证责任，即，如原告不能举证或其举证不能充分证实其诉讼主张，法官就应作出有利被告的裁判。原告在提起诉讼之前都是经过反复考虑、权衡利弊，准备是比较充分的，而被告尽管有十五天的答辩期，但比起原告来其准备程度差得远；司法实践中由于原告法律知识的缺乏或是品格低下等原因还经常出现原告滥用诉权随意起诉他人，甚至恶人先告状的现象，而且长时间以来法官形成一种偏见凡是先起诉的好象都有理，出现一种无意识褊袒原告的现状；现行法律对原、被告权利义务有许多不平等的规定，以撤诉制度为例，我国民事诉讼法规定，原告撤诉只须法院裁定是否准许，无须被告同意，且原告可以就同一诉讼请求反复起诉，启动诉讼程序；原告无正当理由不出庭只是按撤诉处理，被告不出庭，却可以缺席判决，甚至拘传，对被告因原告不出庭给其造成的损失，原告却不承担任何责任，这些规定都损害了被告的诉讼利益和实体利益，对被告是不公平的。总之，被告在诉讼起始阶段就处于一种不利的诉讼地位，因此一般情况下应由原告负担举证责任，只在一些特殊侵权案件中法律规定由被告负担举证责任的才由被告负担举证责任，这即是举证责任倒置。（三）举证责任倒置所谓“有原则，就有例外”，在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件，按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任，但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制，原告既无举证的条件，也无举证的能力，相反被告却有条件、有能力举证，在此情况下，为了平衡双方当事人的举证利益，更好地保护社会弱者的合法权益，民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任，在举证责任上规定了由被告负担举证责任，即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的，依照法律规定由对方当事人向法院提供证据，负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的，由被告负担举证责任。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中，实行举证责任倒置，由被告承担举证责任。

除此，因期货公司未按客户指令单或者未入市场交易引起的诉讼；医疗纠纷；单位开办法人企业注册资金不到位引起的追加开办单位为共同被告的诉讼；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及减少劳动工资性收入等决定而引起的劳动争议诉讼，或者人民法院认为应当由用人单位举证的其他劳动争议诉讼等案件也实行举证责任倒置。（四）肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任在罗马时代，就有“一切被推定为否定之人之利益”，“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”，这一古老的举证责任分配规定，不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说奠定了基础，且亦对英美法国家举证责任分配理论与实务产生了深远的影响。（五）举证责任的免除举证责任的免除指在民事诉讼中，当事人一方提出诉讼主张及事实理由，一方当事人予以认可或者人民法院认为当事人不需要其提供证据加以证明，而免除其负担的举证责任。其主要情形有：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实及诉讼主张明确表示认可的；众所周知的事实和自然规律定理；根据法律规定或已知事实，能够推断出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；已为有效公证书所证明的事实；人民法院保全的证据。当事人反驳以上事实的应负担举证责任。（六）公平正义、诚实信用原则这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时，要根据当事人距离证据的远近为标准，距离较近的当事人负举证责任；当当事人距离证据相同时，以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准，举证容易的当事人负举证责任，或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱，兼顾个案公正、个别公正，适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。

第8篇：妨害民事诉讼法律规定范文

关键词:证据当事人民事诉讼举证责任倒置

1、举证责任倒置概念解析

举证责任是指当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明的责任。它的基本含义是:第一,当事人对自己提出的主张,应当提出证据;第二,当事人对自己提供的证据,应当予以证明,以表明自己所提供的证据能够证明其主张;第三,若当事人对自己的主张不能提供或提供证据后不能证明自己的主张,将可能导致法院对自己不利的裁判。

而所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中,“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则,而举证责任的倒置则是这一原则的例外。举证责任倒置理论来源于德国,特征主要有:

第一,在举证责任的案件中,并不是所有的案件事实都倒置给对方当事人承担,而仅仅意味着在某些特殊案件中的部分要件事实倒里给对方当事人承担。在特殊侵权案中,实行举证责任倒置的场合,原告可将一部分要件事实倒置给被告承担,自己承担的证明责任减轻,具体是何种要件事实实行倒置,应区别具体情况由法律明确规定, 使之更具有可操作性。此特点可称之为倒置对象上的局部性。

第二,举证责任倒置与正置的不同之处在于,被颠倒过来事实由相对方来承担举证责任,此点意味着在待证事实上存在相反性,在责任承担主体上表现为对换性。在举证责任倒置的情况下,由被告承担证明某种事实的存在,如果其无法就此加以证明,则承担败诉的后果。

第三,举证责任倒置的具体情形必须由法律明确规定。原因在于举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任问题,而且与当事人在实体法上的权利、义务密切相关。应当明确的是,不仅适用举证责任倒置的情况由法律明确规定,而且对倒置的事由也必须由法律明确规定,也就是说具体应当“倒什么”、“置什么”,必须由法律做出明文规定。

第四,科学合理分配举证责任是正确适用举证责任倒置的前提。一个诉讼适用举证责任倒置,也不等于案件的所有举证责任都由被告来负,事实上,没一个原告不负举证责任的诉讼。而且在一个诉讼中,还常常发生举证责任的转移等问题。在司法实践中,不能片面理解举证责任的倒置,应当避免极端化,只有分配好举证责任,才有能作出公正的裁判。

2、我国民事诉讼中实行举证责任倒置的必要性

首先,实行举证责任倒置是适应民事诉讼实践的需要。正确适用举证责任倒置有利于保护弱势群体,体现司法的公正与效率。环境污染、高度危险作业及诊疗行为等造成侵权的,其侵害对象不具有特定性,往往是一个群体。这类诉讼的被告常常是厂家、公司或医疗单位等,而原告则多为公民个人。公民个人遭受了实际损害,本身就处在需要救济的弱者地位,如果免除接近、甚至占有证据的被告的举证责任,而由原告负完全的举证责任,无异于拒绝对他们实施法律保护,使弱者更弱、强者更强,体现不出司法的公正。另外,从效率上看,原告的权利受到了侵害,要求得到司法救济,如果让原告到处去找证据,肯定不如让接近证据的被告来举证,或把其占有的证据“拿”出来,或在被告拒负举证责任时直接按其举证不能来处理更简便、快捷。

其次,实行举证责任的倒置,是我国民事诉讼法举证责任立法思想的必要体现。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定:“当事人对自己的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”从这一规定可以看出,民事诉讼法中的证据制度,是以当事人的举证责任为主,以法院调查收集证据为必要补充的模式。对于证据的提供,重心向当事人方倾斜,加重了当事人的举证责任。这种举证责任,就其实质来说是当事人对人民法院承担的诉讼上的法律义务。原告、被告双方当事人诉讼地位平等是民事诉讼的本质属性和基本原则。从一定意义上来说,举证责任是败诉的风险,在一定的情形下甚至会决定诉讼的结果。举证责任负担的多少会直接影响到当事人在诉讼中的处境,使他处于较为有利的地位或者相当不利的地位。因此,“在民事诉讼中分配举证责任时,应充分考虑双方当事人诉讼地位平等原则的要求,使原告、被告双方承担的败诉风险大致均衡。”

在一些特殊的侵权纠纷案件中,如果仍然按照“谁主张, 谁举证”的原则来分担举证责任, 可能会造成极不公平、极不合理的结果。因为原告客观上举证困难,相反被告却有举证的相对便利,将举证责任倒置有利于案件证据的获得,能够体现双方当事人公平、合理负担举证责任这一立法思想。

3、民事诉讼中实行举证责任倒置的适用范围

举证责任倒置的确立是现代文明发展的要求,有针对性地适用举证责任倒置,可以使受害人所主张的事实得到法律上的支持,诉讼目的得以实现。但是,我国法律中明文规定举证责任倒置的条文为数很少,而实践中需要倒置举证责任的诉讼较多。因此,在什么情况下适用举证责任倒置,取决于是否存在举证责任倒置的对象。举证责任倒置一般适用于下列情形:

(1)实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌,脱落, 坠落致人损害的侵权诉讼;(2)实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼;产品质量不合格致人损害的侵权诉讼;(3)难以收集证据,难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,共同危险行为致人损害的侵权诉讼;(4)因医疗纠纷案件提起的诉讼;(5)对方妨害举证的诉讼。

但要注意,举证责任倒置一般不适用于高度危险作业致人损害的侵权诉讼和饲养动物致人损害的侵权诉讼,这就要求具体问题具体分析了。

参考文献:

[1]刘馥坤.民事举证责任倒置浅析[J]. 法制与社会,2008,(17).

第9篇：妨害民事诉讼法律规定范文

〔论文摘要〕民事诉讼再审理由是民事再审制度的关键因素，两大法系诸多法治国家在立法例上高度重视再审理由的规定，我国2008年4月1日施行的民事诉讼法修正案也赋予再审理由较高的地位，然而仍然有许多值得商榷之处，再审理由这道闸门如何开放关系重大。由此，民事再审理由理念的建构、再审之诉的设计以及再审理由的具体分类成为思考的路径。

一、问题的引出

再审理由是引发再审的诉因要素，是决定再审诉讼行为是否合法、有效的关键所在，也是再审程序的核心部分。2008年4月1日施行的民事诉讼法赋予了再审理由较高的地位，再审理由也成为理论界与实务界研究的热点。

何谓民事再审理由?笔者认为，民事再审理由即指民事诉讼法律明文规定的可以提起、发动民事再审程序从而对生效裁判进行重新审理的理由或根据。一般来说，民事再审理由分为实体理由和程序理由。再审实体理由往往是在事实认定上或证据方面存在问题，而再审程序理由则常常是在审判中出现了程序上的瑕疵，如没有依法组织审判庭等。没有再审理由，民事再审程序就不具备完整的诉讼模式。

二、民事再审理由立法考察

(一)域外民事再审理由立法考察

域外有关民事再审理由的立法也有两大法系之分。严格来说，英美法系国家没有大陆法系国家那样的“再审”概念，“再审”的含义要宽泛得多，包括对未生效裁判和生效裁判的重新审理。从再审的法定理由来看，英美法系国家的再审制度属于程序救济型。以美国为例，《联邦民事诉讼规则》第60条(b)条正是对民事再审理由的规定。〔1〕其别强调了新证据若要成为再审理由，必须是在规定申请再审的期间内，即使相当地注意也不可能发现的证据，否则不能获得救济。在期间规定上的限制体现程序正义的理念。

大陆法系国家大都在民事诉讼中有法定的再审理由。德国民事诉讼法将再审分为两种形式，即取消之诉和回复原状之诉。取消之诉，又称无效之诉，是以原审判严重违背法定程序为由提起的再审之诉。回复原状之诉，是以原审判损害当事人实体权利为理由提起的再审之诉。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款规定了可提起取消之诉的四种法定理由，第580条罗列了七种可提起回复原状之诉的再审理由。〔2〕日本旧民事诉讼法受德国的影响，也将再审分为取消之诉和回复原状之诉，后来在修订民事诉讼法时将二者合二为一，通称再审之诉。日本1998年新民事诉讼法第338条第1款再审理由之规定非常明确，既有诉讼程序上有重大瑕疵的再审理由，如没有依照法律规定组成做出判决的法院的；又有判断基础上存在异常欠缺的再审理由，如作为判决证据的文书或其他物件是经过伪造或变造的等。

比较而言，英美国家对再审理由规定所体现的程序救济型特点、在司法实践中对再审理由解释的慎重态度，以及在程序正义的实现方面有诸多值得借鉴之处。而大陆法系国家有关再审理由的立法规定，则更为重视实体性理由的规定。两大法系国家有关再审理由展示出来的立法特点值得我们思考。

(二)我国民事再审立法及特点

1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》对再审理由的规定极为简单。1991年民事诉讼法对再审理由作了明确规定，然而规定比较原则，不便司法实务具体操作，突出的特点是粗糙、简略和标准模糊，容易导致再审泛滥。

总的来说，长期以来我国关于再审理由的规定主要体现四大特点：第一，以实事求是、有错必纠作为民事再审制度的指导思想。第二，再审程序的启动凸现强职权主义。第三，当事人启动再审程序的保障弱化。第四，申请再审理由过于原则不易把握。笔者认为，中国民事再审程序改革以及民事再审理由的设计应在立足中国本土法律文化的同时，借鉴大陆法系国家的先进制度因素，进行有限的改造。

三、商榷民事诉讼法修正案关于再审理由之规定

2008年4月1日施行的民事诉讼法修正案针对再审理由的规定有较大变化：将申请再审的理由从原来的5项扩展为13项再加一款，使再审理由具体化；扩大了旧法因证据而申请再审的规定，从原来的2项扩大到5项；细化了旧法中违反法定程序的范围，并有不少新突破。

(一)值得肯定之处

1.新法彰显程序正当性

1991年民事诉讼法有关再审理由的规定更多地体现实体正义，较为忽视程序正义价值，而新法则更加彰显程序正当性。如新法第179条第4项将“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”作为再审理由，强调质证的程序价值和重要性。又如，在强化程序正当性方面，该条第8项强调了审判主体的合法性与结果正当化之间的关系。一旦审判主体资格不合法，则审判结果当然是不合法的，即使审判终结已经生效，也因为审判主体的不合法而应当加以纠正。另外，新法还强调了对当事人的程序参与权与程序正当化之间的内在关系，尤其是强化了当事人对诉讼的参与权和辩论权，集中体现在第179条新增加的第9项、第10项和第11项。尤其是把辩论原则纳入再审审查范围是吸收先进诉讼理念元素的体现，反映了民事诉讼的本来规律。

2.完善了事实认定的再审理由

此次民事诉讼法修改在事实认定方面增加了三项再审理由，即第179条第3项、第4项和第5项。例如增加“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”成为再审理由。又如规定“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”。在司法实践中，常常出现当事人因客观原因不能自行收集证据但法院又出于工作繁重而惰于收集的情况，当事人的书面申请成了再审启动的重要依据。该规定完善了事实认定方面的再审理由，使基于程序原因导致事实认定不清的情形也纳入审查范围。

3.新法更富人性色彩，对当事人权利保障更为有效

新法第179条第12项规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”成为再审理由，不仅遵循了法院不告不理原则，而且承认原判决、裁判本身的瑕疵并进行纠正，这使得民事再审理由的规定更为客观、真实，更为尊重当事人的处分权。原判决、裁定无论是遗漏或还是超出诉讼请求，均是对当事人处分权的不尊重，而当事人在纠纷发生之后以及选择何种方式来救济其权利，应由当事人自己选择。此外，该条还规定“无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”成为再审理由。而关注无诉讼行为能力人的合法权利，是再审理由更富人性色彩的体现。

(二)有待商榷之处

1.实体性再审理由之规定

(1)关于“确有错误”

新法第177条以及第179条仍然保持了修改前的表述“确有错误”。关于“确有错误”，笔者有三个异议：其一，立法没有明确规定“确有错误”的确切含义。生效裁判“确有错误”是一种抽象的再审理由根据，容易导致法院和检察院对生效裁判的所谓“错误”有不同的判断标准：什么是“确有错误”，“错误”的认定标准是什么，错误的范围与程度如何。其二，“适用法律确有错误”也没有明确界定具体情形。其三，“确有错误”事实上是“先定后审”，在没有审判之前就先定性，但如果通过再审之后发现原审判没有错误，就容易导致前后结论的矛盾，损害司法机关的威严，产生信任危机。

(2)关于“新证据”

修改前后的民事诉讼法均规定“有新的证据，足以原判决、裁定的”作为再审理由。关于“新证据”未加定义的做法一直以来就为学者所诟病。因为不加区分地将“有新的证据，足以原判决、裁定的”作为再审的理由，既损害诉讼效率，又威胁到法院裁判的稳定性，受到学界诸多批评，“这是我国传统的证据随时提出主义的典型表现”〔3〕。理论界特别是实务界对“新证据”的认识仍然模棱两可。正如有学者所说：“我国既没有判断证据新旧的标准，也没有判断新证据的确实性标准，还没有规定新证据发现的时间与生效裁判的时间距离。”〔4〕

(3)关于“基本事实”

新法规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，是在对1991年民事诉讼法“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”条款改造的基础上形成的。这个变化虽然避免了“主要证据不足”的模糊性表述，但对于“基本事实”这样一个老百姓更为陌生的词汇，在实践中也容易产生争议。何谓基本事实，基本事实包含哪些内容，基本事实与主要事实、基本事实与次要事实有什么区别，法官如何认定基本事实等问题均有待厘清，因此建议司法解释应该将“基本事实”予以明确。

2.程序性再审理由之规定

(1)关于“管辖错误”纳入再审理由

新法第179条第7项规定“违反法律规定，管辖错误的”，当事人可以申请再审，使管辖错误成为再审理由。笔者认为，这种规定的弊端至少包括：第一，导致一案可两次被再审，威胁裁判的稳定性。该规定使当事人不仅对管辖异议的裁定可以申请再审，而且在对案件实体审判之后，也可以申请再审，就可能出现一案可以两次被申请再审的尴尬局面，导致案件处于不稳定状态。从考虑当事人的诉讼利益出发，如果在程序审查阶段，一概将任何管辖错误作为再审理由，将意味着耗费更多的资源。笔者认为，对管辖错误申请再审应作限制性解释，即当事人只能申请再审一次，但应尊重当事人的诉讼利益，为其提供两种时机提起再审。第一种时机，在一审法院开庭审理前提起。当事人就管辖异议上诉被驳回后，如果立即提出再审申请，只能在一审法院开庭审理前进行，但若被驳回后就不能在实体审理后就管辖问题提出再审申请。第二种时机，在实体裁判生效后提起再审。如果当事人未在开庭审理前提出再审申请，就只能在实体裁判生效后才能就管辖问题提出再审申请。第二，管辖违法本身已有救济渠道。管辖如果违法，有两种救济方式，首先可以提出管辖权异议，其次对管辖权异议裁定不服还可以提起上诉。现在将管辖违法纳入再审理由，如此规定比较多余，其本身也可能引起歧义。

(2)关于“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”纳入再审理由

新法第179条最后一项将“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”纳入再审理由，此条为程序性兜底事由。“可能”二字将裁判怀疑为不确定，而将不确定的情形作为改变原有裁判的再审理由，本身就不具科学性和准确性。不仅不利于保障程序安定的确定力，而且对终局裁判的当事人特别是胜诉一方当事人来说，这样的再审理由很难具有说服力。同时，该规定也给审判机关和抗诉机关启动再审过大的自由裁量权，给某些假公济私行为以可乘之机。建议司法解释中将该条解释细化为“严重违反法定程序，并影响案件正确判决、裁定的”，并以列举方式具体规定。

四、思考路径——民事再审理由的设计

再审理由的设计是对再审程序进行控制和协调的关键因素。再审理由如何设计，一方面要考虑再审理由的发展理念，另一方面涉及民事再审理由设置的完善。

(一)理念之建构

再审理由的理念应该是多种理念、多种利益冲突与平衡的产物，其不应是单向度的价值，而应当在一系列相关甚至冲突的价值中进行衡平和选择。1.与既判力理念相协调

为了维护司法权威，既判力原则成为现代各国法律诉讼程序最为核心的准则之一。从形式上看，既判力理念与再审程序是冲突的。既判力理念要求维护生效裁判的权威，而再审程序为了实现对生效裁判的非常救济，不得不在案件真实性和裁判稳定性之间做出权衡与选择。现代法制下的既判力，不再是形式上要求法院一事不再理，而是实质上要求裁判的公正性。因此，二者在实质上是协调统一的。再审程序受到既判力理念的约束，不可能提供一切司法错误的补救。由此，必须合理设置民事再审理由，使其受既判力约束，从而限制再审的恣意启动，达到既维护生效裁判的权威性，又实现非常救济之目的。

2.体现实体正义和程序正义的平衡

1991年民事诉讼法对再审理由的规定体现“重实体、轻程序”的特点，对“错案”的认定是以实体错误作为判断基准，其结果是导致无限再审。而过于追求案件的绝对正确——实体正义，实际上漠视了程序正义。然而程序正义并非完善的，正如罗尔斯的“不完善的程序正义”所揭示的，在诉讼中，真实就是程序之外的客观标准，然而无论程序设计得如何精巧，错判总是在所难免。生效裁判一经作出就应当具有稳定性和权威性，如果启动再审，则再审理由必须具有重要性，即对原生效裁判存在错误的认定已达到足以损害程序正义与实体正义的实现，才能构成法定的再审理由。因此民事再审理由的设计不仅要有合理的程序理由，而且也要有适当的实体理由，应体现二者的平衡。

3.符合司法公正和效率的本质要求

再审程序是事后的救济程序，不仅要实现司法的公正，更应该讲究效率，使失去平衡的社会关系尽快恢复稳定。一方面，司法裁判的公正促使纠纷的解决更为顺利，另一方面，再审理由的设计如何节约司法资源、降低成本也非常重要。1991年民事诉讼法中再审理由的设置使再审程序的启动非常容易，片面强调公正优先于效率，而对纠正错误的成本没有充分考虑，其弊端是导致再审本来具有的救济功能难以发挥，不仅浪费司法资源，而且也使当事人陷入了无边无际的诉累之中。因此，要在再审理由设计上把好关，将公正和效率进行合理平衡，有效过滤那些根本不必要的再审的发动，使再审的补救功能得以充分发挥，从而克服“无限再审”的弊端和危害。

4.秉承再审有限纠错理念

再审是有限再审，而非无限再审。无限再审的存在致使当事人通过多种渠道，以多种理由申请再审，破坏司法的权威。由此，在完善再审程序时，设计再审理由应具有法定性和限定性，再审所体现的维护和救济作用只能是补充的，它的纠错功能应当是例外而有限的。过去，人们受“有错必纠”观念的影响很深。“然而任何事情都要把握一个‘度’，什么是‘错案’，错到什么程序才‘必纠’，应该纠正到什么程度，实践中需要一个明确、具体、合理的标准，然而这个标准实在难以掌握。”“某些错误是能为法律制度、社会情理所理解和容忍的，没有必要也不可能彻底纠正。”〔5〕因此，再审理由设计应坚持有限纠错理念，而不是“有错必纠”，应较好平衡再审制度的纠错作用与裁判终局性、法律关系稳定性之间的关系。限制再审程序的启动，变无限再审为有限再审的根本途径在于确立合理的再审理由。此外，再审有限纠错的理念要求再审理由的设计必须考虑救济成本和代价。司法错误有大有小，再审程序不能为所有的司法错误都提供救济，它所针对的只能是重大的错误。

(二)宏观思路——建立再审之诉

解决“申诉难”、“无限再审”、“反复申诉”等问题不能仅仅对现有再审制度修修补补，要从根本上解决我国的再审问题，就必须进行彻底的诉讼改造，将申请再审改为建立再审之诉。再审之诉，就是当事人对原来生效的裁判认为存在错误，损害自己的合法权益，从而请求法院重新审理，以获取有利于自身裁判的诉讼请求。建立申请再审之诉的理由如下：首先，当事人申请再审的权利不是一种诉讼权利，不必然引起再审程序的发动，能否引讼，主要是由司法机关决定；而再审作为一种“诉”，应当具有像“诉”一样完整意义上的范畴，应该像权、上诉权一样，具有程序上的有力保障。其次，建立再审之诉不仅有利于再审法律规定的完善，而且有利于拓宽当事人的正当权益，减少避免当事人多头上访申诉。第三，建立再审之诉并不是说当事人可以无限制的对原来生效的裁判提起再审，而是必须符合必要的要件，例如要有形式要件、法定再审理由等。其中再审理由是再审之诉的关键。

笔者认为德国民事诉讼法关于再审之诉的规定可以借鉴，但考虑国情，再审之诉的设计应至少考虑：第一，再审之诉要符合一般的形式要件。再审之诉是一个独立的新诉，应以当事人提起再审之诉为唯一启动方式。当事人申请再审之诉必须在一定期限内行使，且只能提起一次再审之诉。当事人提起再审之诉应该以书面诉状的形式，而不是口头形式。再审之诉还应当缴纳一定的诉讼费用，避免恶意诉讼。第二，再审理由是再审之诉的关键内容。建立再审之诉，必须科学规定具体的再审理由。再审理由可以分为实体理由、程序理由以及不得申请再审的情形，为再审之诉提供明确的依据，从而有效规范再审诉权，保障当事人的合法权益。

(三)微观思路——再审理由的分类

笔者认为，设计民事再审理由的微观思路就是将再审理由分为实体性再审理由、程序性再审理由，并规定不得申请再审的情形。

1.实体性再审理由

(1)判决依据的证据是伪造、变造或虚假的。以伪造、变造或虚假的证据或虚假的陈述作为依据的裁判肯定是错误的，很多国家都将此作为再审理由。我国新民事诉讼法修正案中第179条第3项规定了“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”，有待继续完善，除了将“判决依据的证据是伪造的”作为再审理由，还应将“判决依据的证据是变造、虚假的”作为再审理由，如此规定更为全面。

(2)作为裁判基础的根据已经变更或撤销。作为裁判基础的根据包括民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，这些根据被撤销或变更，裁判的基础没有了，因此成为提起再审的理由。此种情况下允许当事人提起再审之诉，不仅有利于保护当事人的合法权益，而且也有利于保障法院裁判的确定力。本次修正案179条第13项已规定“据以作出原判决、裁决的法律文书被撤销或者变更的”作为再审理由，是本次民事诉讼法修改的新突破。

(3)发现新的证据。由于对方当事人的行为，一些对裁判结果具有决定意义的证据未能提出，根据此时的新证据可提起再审之诉。一般情况下，在裁判生效之后，当事人不得以发现新证据为由提起再审。但如果败诉的负有举证责任的当事人之所以在原审中未能提出证据，是因为另一方当事人的妨害行为所致，导致该当事人在当时不知道也不可能知道存在这一新证据，等到对自己不利的裁判生效之后才知道这一情况，此时作为例外情况，可作再审之诉的理由。

(4)裁判本身具有重大瑕疵的。裁判本身具有重大瑕疵，既包括现有裁判与以前裁判相抵触(新民事诉讼法修正案未予以规定)，也包括裁判重要事项的遗漏(见修正案179条第12项)，还包括裁判本身适用法律错误。笔者认为原判决、裁定“确有错误”应该是“明显错误”，且达到导致裁判结果错误的程度。而如果仅是一般错误，如有的裁判文书误写或者漏写了法律条文，或者法律条文款项出现笔误，但没有影响实体判决，还可以及时通过裁定来补正，无须提起抗诉。“确有错误”的具体含义可以展开为“原判决、裁定认定事实明显错误”和“原判决、裁定适用法律明显错误”。“认定事实明显错误”主要体现在证据认定明显错误、对诉讼主体的认定明显错误等，并且认定事实明显错误的结果还导致了裁判结果的错误。在司法实践中，适用法律明显错误一般情况有：第一，事实认定错误而引起法律错误，如把有效合同认定为无效合同，把无过错认定为有过错等。第二，适用法律与判决认定的事实明显矛盾。第三，适用法律与判决理由明显矛盾。〔6〕

2.程序性再审理由

程序性再审理由主要体现在两个方面：第一，裁判主体不合法。主要表现为：判决法院不是依据法律组成；无权参与裁判的法官参与判决；当事人未经合法；参与该案的法官在审理该案件的过程中实施了职务上的犯罪行为，达到刑事追究的程度。第二，法院严重违反法定程序。例如没有经过开庭审理、没有合法对重要的证据进行质证、没有给予当事人充分的辩论权、没有合法传唤被告到庭等。

3.不得申请再审的情形

新法与修改前一样没有改变，仅规定“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”笔者认为仅此一条不能囊括不得申请再审的情形，对再审的适用应具体规定不得申请再审的情形，并采取列举方式，如(1)当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审；(2)除有证据证明，调解违反自愿原则或者调解协议内容违法外，当事人不得对生效调解书申请再审；(3)当事人明知再审理由而未曾上诉的，也不得申请再审；(4)对已经再审的判决、裁定不能申请再审；(5)适用简易程序审理的，不能申请再审；(6)最高人民法院作出的裁判不得再审。此外，除了当事人申请再审的，从裁判生效之日起2年以后不能申请再审，也应限制法院依职权提起再审以及限制检察机关的抗诉时间。

〔参考文献〕

〔1〕美国联邦民事诉讼规则、证据规则〔M〕.白绿铉，卡建林译.中国法制出版社，2000.99.

〔2〕德意志联邦共和国民事诉讼法〔M〕.谢怀轼译.中国法制出版社，2001.137-139.