法律思维逻辑精选(九篇)

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第1篇：法律思维逻辑范文

【关键词】网络环境 财务危机 规律 全局性

一、财务危机的内涵及表现

目前对企业财务危机的规范性界定国内外还没有权威的标准，学术界也没有认同度较高的统一定义。总的来说，对财务危机的解释有两种主流观点：第一种，将财务危机定义为企业宣告失败和破产的经济现象。如Altman（1968）认为财务危机是“进入法定破产、重整和被接管的企业”。第二种，基于财务危机的轻重程度定义不同的财务危机，因此企业可能处于不同类型财务危机的各个阶段，但不一定破产倒闭。

从内涵来讲，财务危机主要是由财务困境导致财务恶化，进而循序渐进地产生更加严重的后果。虽财务危机与财务困境的诱因都是始于资金管理不当而造成现金流短缺，但两者引起的后果严重程度不同，财务困境可通过采取有效的应对措施和财务管理策略加以化解；而企业一旦面临财务危机则须及时实施必要且有针对性的举措，否则必会走到破产的地步。因而从管理的角度看，在将财务危机与财务困境加以区分的同时，强调财务危机的重要性会使企业在日常管理中重视财务困境的及时解决，防范财务危机的发生，从而避免破产的窘境。

总体而言，对财务危机的定性描述大多集中在无偿债能力或破产清算等方面。由此，借鉴国内外财务危机理论研究成果，将财务危机定义为：由于企业自身经管不善、财务状况恶化，而使企业持续经营能力遭受影响，甚至威胁到企业生存与发展的经济困境，其具体表现包括持续亏损、流动资金短缺、偿付能力丧失、违约、倒闭或破产等。

二、网络环境下公司财务危机的成因

网络经济下企业财务危机产生的具体原因分析，既有内部的，也有外部的。其中，内部原因主要包括公司治理结构不合理，企业经营与财务管理不善，营运资金流动性较差，债务过高，投资决策失误等。外部原因主要有市场竞争，不完善的法律、法规、政策等。

（一）财务危机形成的内部因素

企业发生财务危机直至破产的内部诱因主要有公司治理和经营管理两方面。

1.公司治理结构方面的诱因分析。

（1）股权结构不合理。股权结构包括股权构成和股权集中度两层含义。股权结构是公司治理结构的产权基础，所有权和控制权的分离程度决定着股东在公司治理中对公司战略决策的影响程度；股权集中度是衡量公司股权分布状态和稳定性强弱的重要指标。随着互联网经济的重要性日益凸显，使得传统的“所有权”和“控制权”理念面临新的挑战。国内外大量研究表明，股权过度集中或分散都不利于公司治理的有效运行，而使公司面临过大的经营风险和财务风险。

（2）董事会治理行为弱化。企业因董事会治理缺陷而诱发财务危机主要包括董事会规模、董事会成员构成、董事会会议频率。网络经济下，规范而有效率的董事会是构建现代公司治理结构的关键。董事会规模过小不利于对委托人的监督；规模过大的董事会易存在“搭便车”的心理，董事会同样容易被委托人控制。公司内委托关系的存在，使股东、董事会和经营管理层之间，存在较强的信息不对称问题。董事会的独立性可抑制控股股东的“隧道挖掘”行为，有利于监督和决策两项基本职能的实现，提高公司价值。

（3）监事会职能缺失。公司治理最核心的是股东、董事会和管理层间的受托责任关系，监事会为保证受托责任的有效履行，应在该特定的受托责任关系中确保受托人履行自身责任。综合学者们的研究，监事会职能缺失的原因主要表现为：第一，监事会的独立性较弱，监事会成员大部分是职工或大股东所安排的。第二，监事会成员能力不足。第三，职责冲突。监事会的职责安排与独立董事职责、企业高管和职代会的监督存在一定的相容性，监督问题一旦发生很可能会出现互相推诿的现象。

2.企业经营与财务管理方面的诱因分析。

（1）经营风险。

经营风险是诱发财务危机的关键原因，由于产品市场、销售网络、管理模式和政策法规等经营环境发生变化所带来的公司收益的不确定性，企业经营风险的影响因素有很多，如企业对产品售价的调控能力、单位变动成本的变化及经营管理者的业务素质和管理经验等。从原材料供应风险、生产风险、产品风险、销售风险、总体经营风险的五大经营风险来看，企业财务风险主要有以下几方面：

①企业生产方面的危机诱因。在企业生产经营过程中隐藏的诱发因素主要有：生产资料价格的波动，原材料供应不足；过高的生产成本、费用；生产设备更新和技术创新投入不够；不科学的物流管理、存货管理；企业循环生产流程水平低等。

②企业营销方面的危机诱因。企业营销就是在复杂的市场环境中，旨在满足顾客需求，实现企业战略目标的经营活动。其诱因主要有：产品或服务质量的缺陷、忽视消费者需求、市场营销近视症、产品错误定价、企业对产品售价的调控力较弱等。

③企业战略管理方面的危机诱因。一个完整的企业战略包括战略制定、执行、评价与控制过程。企业在战略管理方面的危机诱因集中体现在战略制定和动态调整两阶段，战略执行、评价和控制贯穿于企业各个管理活动。因此，企业战略管理对财务危机的影响主要是战略制定阶段的危机诱因和缺乏根据内外环境变化对战略的适时调整。

第2篇：法律思维逻辑范文

在进行法律教育的时候，培养学生的法律思维是其核心内容，想要更好的培养法律思维，便必须对思维培养的核心内容进行明确，这样才能够给学生法律思维培养奠定良好的基础。

（一）重视法言法语的运用

在法律思维中，法言法语是重要的基本功，语言能够将一个人的思维很好的体现出来，在进行社会问题分析的时候，只有将法言法语运用进去，才能够将其转化成为法律方面的问题，将干扰因素以及非专业思考排除；与此同时，在抽象概况法律现象的时候，也应该将法言法语运用进去，这样才能够形成正确的法律概念，进一步形成法律思维。

（二）逻辑必须严密

法律思维本身便是理性思维，这便要求法律思维逻辑必须严密，法律思维的整个过程便是将法律运用进去来对社会中的一些法律现象进行逻辑分析，逻辑判断以及逻辑推理的过程。若是没有法律推理，那么便不可能具备法律适用以及法律论证。通过推理得出来的结论必须是能够让社会和当事人信服的，这便要求这个过程必须理性，并且逻辑缜密。

（三）中正不阿，不偏不倚

在法律教育中，法律思维必须是公正的，这是符合法律活动需要的，在对法律事实进行评价和分析的时候，必须排除自身的喜好和私心，不能够先入为主，必须保证裁决的公正性。

（四）程序正义应该优于实体的正义

法律思维属于程序性思维的一种。在我们生活的过程中，人们习惯用实事求是来进行法律现象的审视，重视实体公正。但是，在法律上程序公正应该是优于实体公正的，与此同时，法律程序也具备正当性和其独特的价值。并且法律程序本身也是自治的，这便要求法律人应该重视程序性思维习惯的养成。

（五）法律规则应该优于道德方面的情感

法律思维本身便是合法性思维，法律思维中，合法性本身便是优于合理性的，这也是法律和道德的最主要区别，法律思维在进行判断的时候，唯一的标准便是是不是符合法律，而道德则是人们内心中的道德价值观念，情感因素比较强烈。

（六）事实判断优于价值判断

法律事实和规则互动的过程便是法律思维，通过法律事实来进行法律规则的推断。在进行法律事实推断的时候，将法律规则运用进去。在判断的时候必须重视客观实施，重视是非判断而不是善恶的判断。由此我们能够发现，法律思维的培养需要法律人本身的法律意识和法律头脑比较出色，而想要做到这一点，在进行法学教学的时候，老师必须重视法律思维素质和法律思维品性的养成。

二、培养法律思维的办法

法律思维主要表现在逻辑、语言、意识以及判断等方面。法律意识本身也是全方位的，进行法律意识的培养也不是短时间便可以的，而是应该在法律问题解决的过程中逐步的养成逐步的积累。在这个过程中，也是法律逻辑以及逻辑开端展开的过程。只有真正的接触和了解相关的案情，才能够逐步的掌握法律事实，通过法律思维来进行法律事实的分析。根据法律事实来找到相关的条款，将其运用进去，这个环节中需要理解和解释法律的相关条款，然后根据法律条款和法律事实进行判断并得出相关的结论。由此，我们能够发现，养成法律思维品性是需要一定时间和过程的，需要通过现实中案件的处理来养成。在教育的时候，老师需要通过相关的法律课程来专门培养学生的法律思维。这便需要在进行法律教学改革的时候，重视法律思维的培养，将案例教学、讲授、模拟法庭训练、法律实习以及诊所教育使用进去，真正的将实践和理论结合在一起。并且还应该根据培养法律思维的过程，真正的做到循序渐进和逐步的身体，这样才能够更好的培养学生本身的思维品性，帮助学生养成良好的法律思维，掌握提高自身法律思维能力的办法。在进行教学的时候，老师应该重视案例的使用，案例能够很好的将不同的教学链条结合在一起，法律思维的归宿和远点则是法律事实，案例则能够将法律事实提供出来，这便要求进行案例教学的时候，必须认真仔细，老师也应该将其作为学生法律思维培养的中心环节，将其作用真正的发挥出来。

三、结语

第3篇：法律思维逻辑范文

英国著名的哲学家、思想家和科学家培根说过：“史鉴使人明智；诗歌使人巧慧；数学使人精细；博物使人深沉；伦理之学使人庄重；逻辑与修辞使人善辩。”法律逻辑学是一门逻辑学与法学相互渗透、相互融合而产生的边缘性、应用性的学科，一方面，它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律和司法活动过程，从而探讨关于法律思维活动的一般逻辑形式和逻辑规律；另一方面，它要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究法律思维活动特殊的思维形式及其合理性规则。我国对法律逻辑学的研究起步于20世纪80年代初，“由于历史的原因，早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上，实际上是停留在‘传统逻辑在法律领域中的应用’这一层面上。”目前在我国，随着法制建设的进步以及法学教育的发展，法律逻辑学的教学研究在广大法律工作者与逻辑工作者的广泛关注下取得了长足的进步，但是与法学的其他传统学科相比，法律逻辑学依然是一门相当年轻的学科，我们要加大对法律逻辑学教学方法改革与创新的关注力度，通过教学方法的改革与创新进一步推动我国法律逻辑学教学体系的不断完善。就目前的法律逻辑教学实践来说，典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法与法律职业特征相吻合，值得探索。

一、典型案例教学法

“典型案例教学法是指教师在教学中选择最典型的例子讲授，使学生能依靠特殊来掌握一般，并借助这种‘一般’独立地进行学习的教学方法。”使用这一方法的主要目的是启迪受教育者的思维，培养其推理和解决问题的能力，让学生在短时间内掌握同一类知识和规律，同时使学生在实例中独立学习。由于法律逻辑学是结合着法律工作者的实际思维过程和法律条文来研究人的思维形式结构和逻辑规律的，这一独特的研究视角，使得典型案例教学法在法律逻辑学教学过程效果显著。笔者之所以推崇该教学法，主要是基于如下理由：一是由于法律逻辑是一门实践性与操作性都很强的专业基础课，其内容繁多，公式复杂，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教学法可以把比较抽象、枯燥的知识内容，在典型案例分析中，逐渐的刻画到了脑海中；二是利用典型案例激发学生学习法律逻辑学的兴趣、促使学生养成主动学习和批判思考的推理能力、为学习者提供一种不用亲自实践但却能在短期内接触并处理大量实际问题的机会；三是典型案例教学法可以运用于法律逻辑学的任一章节，易于学生对相关知识的理解记忆。但是，案例教学法并非孤立的教学活动，应与法学教育中的其他教学方法有机地结合起来，既可以进行举例说明，又可以进行模拟训练；既可以进行个人练习，又可以展开小组讨论。总之，典型案例教学法实际上是一种理论联系实际的教学方法，在法律逻辑教学过程中，利用典型案例把逻辑理论与司法实践紧密结合起来，用法学的观点看逻辑，用逻辑的观点看法律。“法律逻辑学应属于逻辑学，即它主要是逻辑科学在司法实践中的应用，因而属于应用逻辑的分支。”列宁曾说过:“一切科学都是应用逻辑。”

二、辩论教学法

法律逻辑学是研究法律思维的逻辑学科，是培养法律思维能力的重要工具。因此，该课程教学的根本目就是要培养和提高学生的逻辑思维能力，促进其自觉地运用逻辑知识，更好地为我们的生活、工作服务。而法律思维能力只有通过逻辑思维和法律实践的紧密结合才能得以不断提高，辩论教学法正是这一过程的真实再现。辩论教学法有如下优势：一是有助于学生对所学知识的融会贯通。通过辩论，学生可以根据自己所掌握的知识，运用正确的逻辑推理形式获得新知识；二是有助于提高学生的表述能力。人们表达思想和建构理论都力求思想明确、条理清楚、结构严谨、首尾一贯，这些都需要有较强的逻辑思维能力。说过：只有学会语法、修辞和逻辑，才能使思想成为有条理和可以理解的东西；三是有助于学生提高运用所学法律知识论证个人观点和反驳他人观点的能力，提高其论证能力。对于法官和律师来说，都应善于说理、善于辩论、熟练运用论证方法。辩论中教师不告诉学生现成的结论、定理和正确的证明，也不表明自己的态度，而只是引导学生通过自己的分析理解，自己去发现其中的规律和方法，得出自认为合乎逻辑的结论。

三、多媒体技术教学法

边缘性的学科性质注定了法律逻辑学具有高度抽象性。在法律逻辑学教学中，将多媒体技术教学法这一现代化的教学方法和传统的教学方法相结合，可以大大提高教学效果。现代化的教学手段在教学过程中是必不可少的，作为现代化教学手段之一，多媒体技术教学法就是利用PowerPoint软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式，向学生进行展示和讲解的方法。通过多媒体教学教学，可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握内容较为抽象的法律逻辑知识。同时，多媒体教学法也弥补了教学与社会实践相脱节的缺陷。多媒体技术教学法的优势突出表现为：一是具有较强的表现力和感染力，容易调动学生的学习兴趣和学习积极性。例如，在讲到复合推理的综合运用时，运用多媒体课件，将案发过程和侦查人员的调查经过重演，引导学习者列出侦察人员所掌握的情况，并以此作为前提进行推理，破获案件；二是知识容量大，可以拓宽课堂教学的时空范围，优化教学资源的合理利用。

第4篇：法律思维逻辑范文

理性一词源于古希腊时期赫拉克利特提出的“逻各斯”(logos)说,它兼有客观规律和主体理性思维的双重含义。博登海默曾说过,“理性乃是人用智识理解和应对现实的(有限)能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。有理性的人有可能以客观的和超然的方式看待世界和判断他人。他对事实、人和事件所作的评价,并不是基于他本人的未经分析的冲动、前见和成见,而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。”①随着学科分类的细化,对于理性的研究也呈现出一种细化的趋势,司法理性就是在这一历史和现实背景下新生的词语,它也是人们对于法律问题的认识不断深入的产物。尽管司法理性这一概念可以从不同角度加以界定,但在一般意义上指司法者(法官)在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种睿智和能力。这种理性与法官职业有着密不可分的联系,在事实上构成法官这一特定职业的内在要求,在这一层面上,司法理性可以定义为法官的职业理性。②作为专司裁判之权的法官职业来说,他需要在具体与抽象、规范与事实之间思索和决择,司法理性因而也成为人们对于法官这一职业的恒久期待。

司法理性既表现为一种法律适用中的形式理性,同时也包含着实质理性。司法理性,从外部视角看,在形式上体现为司法者运用程序技术进行推理和论证的技能,如关于程序、证据、推理、解释的技能。司法理性以司法的程序为依托,借助于司法的程序技术得到表达,是在程序中通过程序技术发展起来的。从这一点上看,英国的柯克大法官将其视为“技艺理性”,很恰当地凸显出司法理性的形式特点。但司法理性并不等同于程序技术,隐含在程序技术背后的则是一种道德视角,是以程序技术为依托和表达形式的由司法职业特有的实践态度、思维方式、价值取向以及职业经验等因素综合构成的、对司法者的判断和推理产生指引和控制作用的内在视角,是司法者行为选择的自我调节和自我控制机制,是对各种价值、原则、政策进行综合平衡和择优选择的结果。这种特殊的内在视角是由一系列基本的理念所支撑的,如独立自主的精神、作为正义守护者的使命感、法律家的思维方式等等。一个充分体现司法理性的司法过程既包含了司法官对法律条文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解读所形成的法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性。换言之,司法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限,更强调对法的实质性内涵的遵从,只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通过程序进行思考,在平等听取双方当事人对立意见的前提下进行判断、在对话和论辩的基础上形成结论的职业习惯和程序伦理。其次要求法官严格遵循逻辑原则谨慎地运用各种法律推理方法来保证司法裁判结论的确定性和妥当性。在我国法学界,形式理性不仅备受关注,而且被赋予很高的地位。在法哲学研究领域,有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。③这是因为我国是成文法制国家,司法过程具有强烈的形式主义和程式化色彩,程序正义乃司法的核心价值,司法的实质价值包容于其形式价值之中,并通过形式正义体现出来。但在司法过程中,一个被高度认同的司法裁判除却形式符合逻辑外,还有该裁判对公平、正义、善良等法律价值的实现程度。单纯的形式理性并不是实现公正裁判的充要条件,在司法实践中也出现了严格遵守推理的形式要求,做出的裁决却背离法律的一般价值要求司法理性是与法官的自主判断和选择联系在一起的,并体现在法律规范与案件事实之间的这种互动关系之中。司法过程实际上是法官能动地运用理性,妥善地将抽象的法律规范与具体的案件事实进行沟通和对接,在具体的个案处理中实现司法实质理性,进而实现司法公正的过程。

司法理性在本质上又是一种实践理性,这体现在以下几个方面:首先,司法理性的存在是基于司法实践客观存在的制度性事实,法官面对的是各种活生生的社会现实,他要做的就是运用理性解决这些现实发生的社会矛盾。法官的司法实践解决的都是活生生的社会问题。其次,法官的司法理性只能通过司法实践才能得以表现出来。审判当中法官运用的方法更多的是实践的方法,而非单纯的科学方法。再次,司法理性与实践的作用是反复和循环的。理性的获取、提升和实现都离不开实践活动,理性反过来对实践的方法和方式产生影响,司法实践对于司法理性来说是决定性的。从法官的角度来看,即使最简单的案件也绝不是“1+1=2”的过程。法官的经验在司法理性中占有极其重要的地位,法官在处理具体案件时所练就的一些技艺,包括驾驭庭审、参与调查、展开询问、主持调解、撰写判决等,在法庭之外是无法达致的。这些技艺因人而异,各有千秋,充分体现了司法理性的实践性特点。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法过程中通过法律推理来进行论证说理,在多种相互竞争的论据和理由之间进行权衡和取舍并获得最佳选择的过程,也是彰显司法理性的过程。法律推理首先体现了司法形式理性。在我国,“以事实为根据,以法律为准绳”、“由法官独立审判案件”等正是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下,以获得特定判决的一种逻辑思维过程,也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论,它是“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提,事实作为小前提,法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行的推理。”⑤这种演绎推理所体现的司法形式理性是显而易见的,因为法律本身是人们理性思维的产物,理性思维无法脱离逻辑思维而存在,尤其是像我们这样的成文法国家,法律制度以条文的形式体现出来,要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来,通过逻辑演绎方式进行形式论证是至为有效的。在法律形式主义看来,司法三段论是以逻辑为基础而建构起来的,逻辑是司法三段论的重要工具,它对于实现司法裁判的确定性、一致性和可预测性发挥着极其重要的作用。

因此,建立在逻辑基础之上的司法三段论裁判模式是一种最基本的裁判模式。在此种裁判模式下,法官进行法律推理的过程在严格的诉讼程序中展开,是一种严密的逻辑思维活动,具有规范性和公开性的特点,体现了形式理性的基本要求。此外,法律推理的逻辑性质还意味着“平等而无偏见地对待每一个社会成员”、“同类案件相同处理”,因此三段论模式在形式上的特点即意味着平等无偏见地实施公开的规则,从而尽力保证了法律规范与司法判决的一致性。这种推理至少从外在形式上告诉人们法官的判决是符合大众的一般认识规律的,判决给出的结论不是某一位法官的个人认识与选择的结果,而仅仅是规则,事实以及规则与事实二者勾连起来后逻辑运行的结果。如果把司法三段论看作是一种程式,则形式理性就意味着对这种程式的严格恪守,通过合理的推理规则或者规律实现前提到结论的逻辑有效性。法律推理同样也体现了司法实质理性。在司法实践中,如果一个案件的事实清楚,争议不大,同时法律规则对某种利益要求或权利主张的保护是明晰的、确定的,法官可以在确定了利益冲突的事实后,进行权利义务分析,运用三段论式的演绎逻辑推理方法,作出最终的法律决定,这类案件就是所谓的简单案件。在简单案件中不存在所谓利益衡量问题,因而法官进行法律推理时不需要进行价值判断和自由裁量。然而我们知道法律终归是人制定的,人的认识能力是有限的,社会生活是纷繁复杂的,是不可能全部预见的,法制再严密,总会是有漏洞的,而且由于法律相对于社会发展的滞后性,这种漏洞是随处可见的。人类理性的有限性决定了创制完美的制定法注定属于徒劳。抽象、概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系,规则的普遍性、抽象性、稳定性与社会生活的多样性、复杂性、变易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解决。实践也表明,“无论怎样精心设计的审判制度,在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的自由领域”⑥,这就使得司法过程不可能成为一个机械的纯粹逻辑化的适用法律的过程。即使是在严格规则主义的约束下,法官的能动作用也不可能彻底排除,而且机械的裁判也并不能很好地实现立法者的意志。没有法官的自由选择和裁量,就没有真正意义上的司法活动。这就要求法官必须在各种社会因素的制约下,对多元的法律意义进行权衡和选择,并充分考虑他的选择会有怎样的后果。这就是我们通常所说的实质推理,它体现了一种司法实质理性,相对于形式理性为基础的形式法治而言,实质理性代表了一种实质法治观。

司法实质理性通常出现在法官自由裁量的场合,凭借法官个人对公正、善良的价值观为指导的司法裁判实现个案中的正义。实质理性实际上代表了个案实质正义实现的理性路径,法律推理的过程实际上包含着法官对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种相关因素的综合考虑,以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求。具体而言,法官所适用的作为推理大前提的法律规范不是法律文本中自在自为的法律条文,而是法官“发现”的结果,是法官针对特定案件事实对相关法条进行理解和解释的法律规范,这种理解和解释包含着法官针对该事实的具体的价值判断,即法律应该是什么的判断。同样,法律事实是建立在证据的基础之上的,法官对案件事实的判断实际上是对证据的判断,即对事实应该是什么的判断。法官不是要恢复已经逝去的客观事实,而是对由证据建构起来的事实形成一种内心的确信。这就是说,作为法律推理的大小前提往往都有赖于法官的主观认定。从推理的实际过程来看,法官的推理作为法律与事实的结合,并非是一个由前提到结论的线性推理,而是一种基于经验的由前提到结论和由结论到前提的双向结合的实质推理。⑦法律推理更是一种实践推理活动。法律推理不仅仅是一种思维领域的现象,是法律实践主体的逻辑思维活动,它还是一种可以实际运用和操作的方法和过程,具有很强的实践性。在法律适用中,推理的运用就是要建立起待决案件事实与法律规范的某种关联,并依据这种关联的“正当性”得出待决案件的具有说服力的结论。在适用法律的作业中,法官对待决案件事实的确认,对所要适用的法律规范的选定,以及对待决案件事实与法律规范关联性的论证,不是单凭逻辑思维就能解决的。霍姆斯因此说,法律的生命不在逻辑,而在于经验。作为一种实践理性,它是建立在经验的基础之上,依靠司法者在司法实践中的不断学习和探索逐步掌握和积累起来的。因此法律推理所蕴涵的司法实践理性,是与智慧、审慎、深思熟虑联系在一起的以司法程序技术为依托的实践推理能力。另外,法律推理本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。⑧无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代的规则解释方案中作出选择。在同一案件中,由于推理主体的价值与目的偏好的不同,同一规则的适用也完全可能得出不同的结论。因此,法律推理不同于纯粹形式的逻辑推理,也不同于与价值无涉的科学推理,法律推理实质上是一定原则提导下的价值判断与行为选择。价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作,法律推理主体不是机械地受到法律规范的决定与支配;以价值判断与利益权衡为核心的行为选择也不会成为法官的个人专断,法院也不被认为是纯粹的强力机构。法律推理作为一种有目的的实践活动,正是由于实践理性的作用,才有可能成为防止司法专横的手段。

法律推理的这种实践理性虽然不排除个人价值判断、个人的利益主张与要求,但它要求法律推理主体应该使个人的主张和意见具有可普遍化的性质,因为只有可普遍化的理由才能为各方所接受,使个人的利益主张具有正当性。作为一种实践理性活动,法律推理“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价;说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。⑨法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动,它是以人与人之间的社会关系的观念为范导的,是人类有目的地、能动地处理人与世界之问关系的活动。

三、运用法律推理,促进理性司法

笔者认为,理性的司法就是当司法机关对待舆论背后的民意、司法官面对人性之中的情感,首先必须恪守自身的专业理性。法律是理性的产物,司法作为适用法律的一种官方活动,在职业属性上最忌讳“头脑发热”。相反,舆论监督却崇尚“热度”,人性情感易于“升温”,这其中难免夹杂着非理性的因素。司法官要避免“头脑发热”,首先必须理性思维,而理性思维就是要求法官严格遵循法律程序,运用法律的解释技术和法律的推理方法去裁决案件。我们说法治社会的生成需要很多条件,如必须具有比较完备的法律体系以及明确法律在社会生活中的最高权威性、具有崇尚理性的民众与政府、具有独立的司法机构以及较高素质的法律职业者,等等。但在这其中,司法思维的理性化是必不可少的条件之一,而法律推理的运用,最集中的反映了司法思维的理性化。理性的司法首先需要法官在处理案件时依靠理性,而不是依赖感性作出裁决。理性裁判的过程,就是对案件事实进行周密细致的分析,认真思考,对适用的法律规范的理解和说明的过程。法官对案件事实和法律规定经过头脑的仔细思考,用法律的严谨思维和缜密逻辑进行推理,从案件事实和法律规定作出裁判结论,这就是我们主张法官重视并运用法律推理的目的之所在。法官运用法律推理论证判决理由的正当性,是法治精神的要求和体现。因为法律推理本身就是一种理性思维方式,它决定法官判决必须排除一切干扰因素,排除一切压力,遵从逻辑规则和法律规则的要求作出判决。这样的判决必然具有正当性、合理性和合法性。然而在我国的司法传统上,司法者运用的一直是感性化的司法思维方式,他们在裁决案件的过程中根本不追求严格的法律逻辑,而是充满着情感化的非逻辑色彩。传统司法者关注的是如何在尽量考虑各种因素的前提下将一个个的个案顺利解决,而决不会去考虑什么严格的规则治理问题。以个案的解决牺牲普遍的公平和正义来求得短暂的和谐,这种传统的司法思维方式一直延续到了今天。实际上,这种一厢情愿的越俎代庖能否达到这些法官们所希冀的“社会效果”本身就是值得质疑的。相反司法的软弱会助纣为虐,导致更多纠纷的发生,更为严重的是,这种法院的错位必将导致人们认为法律并没有固定的标准,从而失去对法律的敬畏,最终,法律信仰无从形成,司法权威无法树立。10

第5篇：法律思维逻辑范文

关键词：思想政治教育；重要性；法学思维；培养方法

一、法律思维对于思想政治教育专业的重要性

1.思想政治学科中法学思维

法律思维。从广义上来讲，法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维主体包括法律职业从业者，如法官、检察官、执法人员、律师等，以及法学领域的专家学者。普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维，也应属于法律思维范畴。

哲学是思想政治教育这门学科的理论基础。首先，哲学为思想政治教育奠定世界观、人生观、价值观理论基础。哲学是人与世界关系的总体性理论反映，它以自己特有的方式反映世界的本质，论证人在世界中的位置，揭示人与世界的复杂多样关系。对人的本质、人生价值、人生目的、人生意义等至关重要的人生问题予以审视、反思和预见，为人们的思想意识奠定理论基石。思想政治教育是塑造人的灵魂的活动，思想政治教育要以哲学为支撑，帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，从而引导人们正确地认识世界、改造世界、创造理想世界。

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法。相对于其他思维形式，哲学思维显现出丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性。”在思想政治工作中，不仅要从哲学的抽象性、全局性来考虑问题，还要从具体的现实出发，运用规则、讲究程序、重视证据、建立明确责、权、利的制度，将哲学抽象l生和整体性、系统性和法学的具体性、规则性、适用性结合起来。

2.思想政治教育工作中的法律思维

法学不同于哲学的一个特征，就是前者比后者更具有强烈的适用性。因此，强调法学理论要经世致用，不要变成玄之又玄的经院哲学。著名法学家伯尔曼说过：

“法律需要被信仰，否则它形同虚设”。再好的法律，若不服务于实践，就是一张废纸。所以，精通的目的全在于应用。从事思想教育工作的人，不仅需要严谨的逻辑思想能力，抽象的哲学思维，也需要法治的理念，以权利义务的角度作为思考问题的基本逻辑线索来解决现实生活中的具体问题。如思政专业的学生将来从事中学教育，这就要求教师有一定的法学知识来管理学生。如学生在学校的地位是什么？学生和学校是什么关系？学生在学校享有哪些权利？学生又该承担哪些义务？学生在校期间，发生意外情况该如何处理？有的家长以为把子女送到学校，就把监护人该承担的义务转嫁给学校。一旦学生在学校出了事情，部分家长不管青红皂白，就纠集其亲朋好友到学校大吵大闹。学校为了息事宁人，绝大多数学校的做法往往选择私了，不懂得运用法律来维护学校的权利，往往付出高昂的代价。其实学校应该用法治的思想来治理学校。将双方的权利义务划分清楚，看学校这一方是否存在过错，该不该承担责任，承担何种责任，从法律的角度来解决问题，将学校的管理制度化、规划化。管理学校如此，企业管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育专业中加强法律思维的培养

1.从课程设置的角度去解决问题

思政专业课程体系的安排，在以《哲学原理》为核心，《马列原著选读》、《西方哲学史》、《宗教学》、《伦理学》、《逻辑学》、《美学》等各门哲学课程的基础上，再开设《西方哲学史》、《法学概论》、《西方法哲学史纲要》或者《法哲学》，合同法等课程。哲学课程体系既为学生提供了学习其他课程的方法论，又培养了学生正确的人生观、世界观，还锻炼了学生的思维能力，使学生整体素质得到提升。

《法学概论》是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程，开设《法学概论》的教学目的是普及法学知识，加强法制教育；通过本课程的学习，概要地掌握法学的一般原理，了解我国宪法及其他基本法律的主要规定，增强法律意识和法制观念，并能够运用所学法律知识解决实际生活中的一般法律问题。思政专业的学生不仅要求懂得一般的法律规定，并且能够运用法律来解决实际生活中碰到的问题。在哲学思维和法学概论知识体系的架构上，培养从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的思维能力，这样不仅有利于思政专业学生综合素质的提升，而且还可以培养学生高层次地思考人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，进而解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。

2.从教学的角度去解决问题

第6篇：法律思维逻辑范文

关键词：法律思维；法学学生；法律语言

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0097-02

一、法律思维的基本内涵

法律思维是一套系统的思维方式，它是依据法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证来了解、剖析、解决社会现象的思维过程。

法律思维是法律方法的核心，只有依靠正确的思维活动才可能形成并推导出解决法律问题的正确结论，而法律技术、法律程序等则仅仅是为了配合法律思维的特殊性而生成的。法律思维包括两个涵义：一是从立法、司法、执法和守法的角度上来思考和评价周围的人和事；二是在在具体处理一件事务时不会忘记法律的基本要素，不自觉地将其与法律相联系。

和其他思维比较起来，法律思维主要有四个特点：一、法律思维强调权利意识和平等性；二、法律思维强调规范意识和服从意识；三、法律思维强调证据和程序意识；四、法律思维排斥感情，强调理性。

二、培养法律思维的重要性

重视培养学生法律思维，不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。从目前法学教育中教学研究的趋势来看，法学教学方法是法学教育中亟待研究解决的突出问题，笔者认为，培养学生的法律思维有助于法学教育水平的提升。

首先，培养学生的法律思维能激活、启动学生自主学习的动力系统，能培养学生的创新意识、创新思维、创新情感和创新能力。固然通过良好的教学方法传授知识是重要的，然而，“授之以鱼不如授之以渔”，培养学生的法律思维并让学生掌握更多的学习方法、并且从根本上提升法科学生的法律认知水平和理论水平，才是法学教育的真谛，才能根本上达到法学教育的目的。

其次，培养学生的法律思维，有助于树立学生的法律信仰，培养学生遵循法律思维方式之思路去解决、分析、判断问题的世界观，法律信仰的确立有助于对学生法律主动认同，并以法律为生活行为准则，以实现法治为理想，客观上使学生对法律产生尊重和信仰。借助培养学生的法律思维来构建法学教学的理论和实践模式，既是深化素质教育的迫切呼唤，也必将为提高法科学生的素质做出积极的贡献。

三、培养学生法律思维需要注意的几个问题

（一）通过法律语言培养法律思维

由词语组成的概念是所有逻辑思维必不可少的重要环节，法律思维同样需要依靠一系列的法律概念。不同的语词产生不同的思维，因此，法律思维的培养首先要从语言开始。法律人需要形成一套自己的话语系统，包括自己的专业概念和专业语言、专业思维、专业方法，不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。法律语言最核心的问题就是在法律的话语系统内，依据法律说明道理。

（二）借助实例培养法律思维

实例是一个个的具体问题，可以吸引初学者去思考相关问题，以创造灵感。台湾学者王泽鉴先生认为，实例是具体的事实案件或判例，实例是最能够训练和培养测试法律人的思维方式及能力的。原因在于：其一，实力反映了现实的生活；其二，实例结合了理论与实务两个方面；其三，法院的判决理由、当事人的主张和判决评释提供了各种不同的法律论证

资料。

同时王泽鉴先生还特别指出利用实例培养法律思维应当注意两点。第一，实例多为个别问题，必须将实例学习应与传统教育方法密切配合，积极参与实例研习、课堂讲义和研讨会，不可偏废其一。第二，演习法律上的实例时，不能仅仅依靠机械记忆。因为具体的案例事实很少有雷同之处，对于外行人来说失之毫厘，差之千里，初学者在研习过程中要审思明辨，彻底掌握法律的基本原则及推理过程。

（三）通过论辩培养法律思维

与同学们组成论辩小组，共同讨论有争议的案例或法律原理，相互观摩取长补短，精益求精，有助于养成良好的思维方法。Siminar作为德国法学教育的一种方法，在培养法科学生的法律思维方面起着重要的作用，这种方式有助于学生广泛深入地阅读材料，对各种法律学说进行分析、比较、提炼，而不是消极被动的接受一种判断或意见。在允许差异的氛围内，对各种观点质疑，可以激发法律的创新精神，促使学生们法律思维的形成。

（四）通过理性思考加强法律思维

此外，在法律思维培养的过程中不能以道德良知的判断完全代替对案件的判断，我们的思维是多元的，但都会受其自身条件和社会背景的限制，作为一个法律实务者应更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，逻辑是法律人所必须具备的素质，也是法律思维形成过程中至为重要，不容忽

视的。

参考文献

[1] 姚建宗.法理学——一般法律科学[M].中国政法大学出版社，2006.

[2] 武宏志.论式：法律逻辑研究的新方向[J].政法论丛，2011，（6）.

[3] 曾宪义，张文显.法学本科教育属于素质教育.中国民商法律网，2004.

第7篇：法律思维逻辑范文

20世纪中叶,哲学家试图用实证的方式描述思维与存在的关系时,哲学发生了语言学的转向.很多哲学家试图通过人们之间的言语交流来探寻人类的思维模式和社会运行的逻辑.维特根斯坦是哲学语言学转向研究中的先驱者,他受到了逻辑学家费雷格的现代逻辑理论的启发,提出哲学的本质就是语言,语言是人类思想的表达,是整个人类社会人文的基础,他消解了传统哲学形而上学的唯一本质从而为哲学找到了新的方向[3].哲学的语言学转向导致了很多哲学的问题成为了语言学的问题.语言与思维、语言及其使用者、使用者之间的关系成为哲学语言学转向后的研究重点,人类的个体特征得到了重视,并在政治、文化、法治等方面得到了表现[4].同时,哲学的语言学转向导致描述人类思维和探寻未知世界的逻辑方法也发生了从传统形式逻辑向语用逻辑的转变,这一转变很快就体现在法律理论上.哈贝马斯、阿列克西、佩雷尔曼、福柯、图尔敏等学者在遵从法律知识就是一种话语的观念下,以全新的法律推理模式对法律司法过程进行合理性分析.他们认为,法律的话语理论所隐含的充分具有语境依赖性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零语境特征的传统推理模式所充分反映,法律推理在本质上是充分体现了“人性”的会话过程.法哲学家在法律知识话语情形下对重构法律推理的过程作了具有开拓性的尝试.法哲学家主要从辩证法、修辞学、解释学、论辩术等角度重构了法律推理的过程,试图用更真实的视角描述法律推理的过程,使其更具人性化的特点.

二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起

越来越多的语言学家开始从语言学的角度研究法律问题.其关注的焦点主要是以法律语言作为语料研究法律语言有别于日常语言的语法特点.其主要是以话语分析的方法研究司法过程中的法庭话语技巧问题,而对于如何用语言学方法推进司法改革促进司法公正鲜有研究.即使如此,语言学家对于法律语言的探索仍然为法学学者推进司法进程提供了全新的视角.法律会话推理的提出正是这样的一种尝试,它试图从实证的角度用话语分析的方法研究法律推理问题.法律会话推理就是这样一种推理,在司法过程中,会话各方在析出法律会话参与人的法律会话含义(一般会话含义和特殊会话含义)的基础上,法律当事人通过充分表达与互动从前提推理结论的过程.其主要研究的是司法过程中的推理过程,司法过程主要包括民事、刑事和行政法庭庭审和刑事侦查、.法律会话推理从说话者和听话者理解会话含义的内在的视角进行推理过程的描述,这样的方式描述了司法实践中法律推理的真实过程,让他人有身临其境的直观感受.法律会话发生在一定的语境中,依据法律当事人的会话语境推理话语的深层含义,根据其话语的真实含义而不是仅仅局限于会话的字面形式进行推理,弥补了传统推理以概念的单一语形语义进行推理的缺陷,因而更具有合理性。在这两个司法会话中,都含有“你该死”这句话语,如果不考虑话语的语境,“你该死”这个话语的法律含义就是表明说话人有杀害被害人的主观故意,两人都可能成为故意杀人的嫌疑人.但是,根据会话的语境推理出此句话语的真实含义,我们发觉结果完全不同.甲说出“你该死”的话语时,在当时的语境中,其会话含义是想杀害章某.章某女朋友说出“你该死”的话语时,其会话语境发生了改变,其会话含义只是情人之间的撒娇而已,所以不能根据女朋友说出这句话的单一法律含义认为她是嫌疑犯.

第8篇：法律思维逻辑范文

论文摘要：语境是理解法律语言的重要前提，特别是当历史上或不同国家间法律体系所适用的法律语言在进行彼此之间沟通时，如果不能正确的设定语境，会造成概念，术语等法律语言间内涵和外延的模糊以至混乱，这是由于不同语境下的法律语言投影出现了偏差。这一问题在解读和构建中国传统法中表现的更为显著。本文试图分析中国传统法语境下的法律语言投影偏差的原因，并寻找其中原因。

中国传统法是传统中国社会在长期发展过程中所形成的各种类型法律规则，其有独特的法律概念、术语、原则、思维逻辑，与中华法系以外的法律有明显差异，而这会造成解读传统中国法上的偏差，其中一部分就是不同传统的法律在语境中的投影偏差。

一、法律语言中语境的投影偏差

”语境"(context)，是指使用语言的环境与情况，起到固定词义、语义、句义的作用，其英文解释为”what comes before and after a word， a phrase ，a statement， etc helping to fix the meaning"。对法律语言来说，语境就是立法、司法、执法活动中运用法律概念术语、进行法律思维逻辑的根本前提和背景色彩。

而语境并不是不变和唯一的，法律语言中语境的差异来自于两个方面:一是宏观语境上出现的差异，即源于不同历史传统的法律，或者说是 不同法系的法律在使用、理解法律概念术语，进行法律思维上的差异;二是历史语境与现实语境上出现的差异，因为历史的不断演进发展，不同历史阶段的法律语言及其语境也必然存在差异。

将不同语境下的法律进行链接时，首先应在不同语境下建立一个对等的沟通平台，其来自于独立语境下法律语言之间恰当、准确的对接，即彼此法律概念、术语在不混同语境的前提下进行最大限度的重合，并准确发现法律语言间存在的内涵与外延的差别，以此保证公正、准确阐述、理解、还原不同的法律，并得出恰当结论，这是不同语境下法律语言良好、客观的相互投影。但这种投影常会出现偏差，解读者会忽略另一方语境，用本位语境固定的法律概念、术语以及思维、逻辑强行套用，从而产生语境投影偏差。《礼与法:法的历史连接》就指出:”完全可以说我们教授给学生和读者的是一个被现代法的.语境和，体系，阉割了的，完全就不是曾经存在过的’中国古代法，。其中原因之一就在于我们固执和习惯的用非传统语境下的法律语言和思维逻辑投影传统中国法。

二、中国传统法的语境投影偏差

中国传统法的语境投影偏差是指自清末以来传统法在非本有语境下的重新结构、重组，从而导致法律术语、概念、法律思维逻辑，以至整个法律体系被按照另一套系统的各个元素和内部要求套用、肢解。比如”法”对于西法和中国传统法而言，在各自语境下内涵与外延大相径庭，不考虑语境时会产生如此问题:传统法中法律指的是那些形式的规范?传统法中的"法"与现在使用的”法”是否相同?现在刑法、民法、行政法等划分是否适用于传统法?”礼”是否是法?

严复就对此指出:”西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩己失。而西人则谓凡著在方策，而以令一国之必从者，同谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德(Penalcode)，而非法典之全体。故如吾国《周礼》，《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士((Laws) 。若但取秋官所有律例当之，不相作矣。’，及”盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之类于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文.法，字，于中文有理、礼、法、制四者异译，学者审之”。由此可知:中、西法对于”法”的界定因为语境的差异而不同:如用西法语境中’法”的范围套用中法，则包含礼、法、制等内容，即传统法语境下”法”所涉及的范围小于西法。当我们在西法的语境中在传统法中寻找法律时，语境的投影就己经产生了偏差，即扩大了传统法的涵盖范围，所以才会出现将，，礼.，是否是法?的问题。 而对于传统法语境中的”法”是而言，《唐书·刑法》一言:”唐之刑书有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪庚者，一断以律。’因此可知唐时法律形式有”律、令、格、式”。后三者为行为准则，“律”则为惩罚性规则。

《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有编放，一司、一路、一州、一县又别有牧。”及”禁于己然之谓救，禁于未然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。’

当了解传统法稳定时期的法律形式后，我们可以引进西方法学理论中的法律体系，在本有语境下重构一个传统法的法律体系模本。所谓法律体系”是指由根据一定标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体”从这个概念中除去西方法学理论中”部门法”界定不论，对于应用于传统法是不存在障碍的。而传统法语境下的法律体系则是这样的一个形态:在法律体系之外，天道这种”自然法”之下是礼，它对法律起到的作用就如同《唐律疏议》中所言:”德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”;法律体系内部，则为律、令、格、式四种法律形式，或者是不同于西法的”法律部门”。

由此可知当我们用固有的语境去分析、建构传统法律时，现有的法律语言能够在最大的程度被准确适用，这时当前研究传统法最贴合实际，并高效的方法，而这也有利于对传统法建立一种更为完善和准确的知识体系。

三、中国传统法的语境投影偏差的原因

中国传统法的语境投影偏差的根源在于传统法产生、形成、发展全过程的封闭性和自我圆满性，这些让传统法拥有了特有而无法简易替换的法律体系、法律传统，以及由此而生的特殊法律语言和语境，这是传统法生命力强大的体现。

传统法自在的生存于由相对封闭的地理环境中，外来文化难以快速、直接影响这个区域，加之广阔的适耕地和良好的气候条件，促使此区域较早发展，并孕育出一体性的强势文化体系，传统法也就是这一体系的组成部分和体现之一。其中，传统法在历时数千年的发展中，逐步形成了植根于本土环境与文化的独立概念、术语、思想、原则等法律语言。

但自清末，随着西法与西方法学理论的涌入，西法或者说是现代多数国家法律通用的语境也出现了，，是以不同与传统法律的语言和思维环境去阐述法律。可以想象在使用以上两种不同语境去观察、思考、论述中华法系时，必然会出现法律语言在不同语境下的投影偏差，造成冲突和误解。

第9篇：法律思维逻辑范文

关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25]载“中国民商法律网”。

[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。