反不正当竞争法条例精选(九篇)

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第1篇：反不正当竞争法条例范文

一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析

1．有利于从根本上遏制知识产权的滥用，弥补民商法调整的缺陷。

知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制，受到民商法自身固有性质和手段的局限，并不能解决个体同社会之间的全部矛盾，也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。

《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律，素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制，则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时，《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”［1］因此，反垄断法对知识产权滥用的约束与限制，一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法，有专门机关的主动介入，这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。

2．有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。

实际上，禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一，属于结构规制制度，典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规，其法律效力层次是不高的，如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”，那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。

3．有利于与国际社会接轨，维护国际技术贸易市场的公平竞争。

《TRIPS协议》规定，各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明，并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同，但其立法宗旨却是共同的，即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为，保护公平竞争，维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同，包括技术受让方和转让方各自国家的规定，已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例，即使当事人对合同的准据法作出有效选择，这些“强制性规定”仍应优先适用。因此，应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制，将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。

二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系

1．可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验，出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》，细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限，从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析，充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域，要根据国际技术转让的特殊性，详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制，既方便当事人高效率地行使知识产权，又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类，一类是可以完全豁免的条款，一类是属于限制性豁免的条款，对此类可进行合理性原则的分析，再作出是否豁免的决定，第三类是自身违法的条款，不予豁免。在列举之后，可规定一般条款作为补充，这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。

2．我国是发展中国家，技术来源以引进技术为主，而在“入世”后，发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场，因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为，将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。

3．根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候，就国际技术许可合同的不同类型，技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制，更灵活、更有针对性地解决问题，利于司法和行政机关的法律适用，以及当事人的法律救济。

4．有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法，其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加，使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这样，为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看，虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序，但也会直接引发贸易摩擦，面临严重的司法管辖权冲突，甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力，很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”［2］因此，很多发达国家在实践中很少适用域外效力，我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。

5．修改《反不正当竞争法》，使其与《反垄断法》相互配合，完善我国的竞争法体系，共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台，所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制，以保证法律的统一适用。另外，我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条，立法技术上缺乏严密性，在实践中缺乏可操作性，非常有必要进行修改，不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。

第2篇：反不正当竞争法条例范文

[关键词] 商标权 企业名称权 权利构成 权利冲突

随着中国加入WTO，全社会对于知识产权保护意识的逐步提高,实践中企业名称权与商标权的权利冲突案例频发，但由于相关法律无明文规定，不仅损害了在先权利人的合法利益，也危及到了正常的市场秩序。2008年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》对处理该权利冲突有较大突破。本文试通过就该两种权利的含义、冲突构成及如何解决该权利冲突做一论述,引起法学界对此共同关注。

一、冲突表现形式

企业名称权，一般指企业对其依法核准登记的名称在登记机关所管辖的区域内有名称专用权，其他企业在注册时不能使用，特别是企业名称中最关键的组成部分字号其他企业不能使用。我国《企业名称登记管理规定》第3、29条作了相应规定。

商标权是商标所有人（注册权人）依法对其商标所享有的使用、转让和禁止他人非法使用的权利。 我国与世界上绝大多数国家一样，奉行注册在先原则，即商标权的取得根据注册原则确定。我国商标法第三条规定：“经商标局核准注册的设备为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律波保护。”由此可见，在我国，商标权，实际上指注册商标专用权。

商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。上述所指混淆主要包括：

1.将与他人企业名称中的字号相同或者近似的内容注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的，简言之就是将它人有一定知名度的企业名称中的显著部分作为商标使用，即商标权侵犯企业名称权；

2.将与他人注册商标中相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的，简言之就是有一定知名度的商标被其它企业有意或者无意地作为企业名称使用，即商标权侵犯企业名称权。当代先进的信息传播方式使商标知名度的创立时间愈来愈短，相比之下，企业名称创出知名度的机会和难度要大得多，故企业名称权侵犯商标权的情况要远多于商标权侵犯企业名称权的情况。

构成企业名称权与商标权冲突案件的要件为：

1.商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人和合法权益；

2.商标已注册和企业名称已登记；

3.自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。

二、我国相关立法内容及不足

1.《企业名称登记管理规定》

在1991年9月1日起施行的《企业名称登记管理规定》中来看，该规定未充分考虑到企业名称权与商标权冲突的诸多实际情况，其第9条规定“企业名称不得含有下列内容和文字：(1)有损于国家、社会公共利益的；(2)可以对公众造成欺骗或者误解的；(3)外国国家（地区）名称、国际组织名称……”；第5条还规定“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”按照上述规定，企业名称权侵犯了他人商标权应适用“可以对公众造成欺骗或者误解”，但此种标准对个人的主观判断依赖很大，不同的社会背景，文化程度、行业特点、心理状态等都可能造成大相径庭的判断结果。缺少法条应有的清晰性和明确性，导致司法部门在实践中造成有意或无意的偏差。

2.《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》于1993年12月1日出台，其第五条第（三）项只规定了“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的商品”，然而该法律仍未对商标权与企业名称权权利冲突现象予以足够重视。其对企业名称权侵犯商标权的情况没有丝毫触及，仅仅对于侵犯企业名称权之现象规定了一个相对模糊的标准

3.《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》

1996年6月10日，国家工商行政管理局《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（工商标字[1996]第157号）。此通知针对“有些地方的商品销售网点和提供某种服务的站点，未经商标注册人允许，擅自将其注册商标作为自己的企业名称或营业招牌使用，提出“这种行为，给商标注册人的商标专用权造成了一定损害，应依法制止”，并决定:(1)“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”；(2)“商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用”本店修理××产品“、”本店销售××西服“等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分”；(3)“凡未经商标注册人允许、将上述字样作为企业名称内容的，应依据《企业名称登记管理规定》第五条、第九条第二款予以纠正；凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第三十八条第(4)项及第三十九条的规定查处”。

《驰名商标认定和管理暂行规定》

两个月后，1996年8月14日，国家工商行政管理局又了《驰名商标认定和管理暂行规定》，其第十条规定“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。上述规定虽然明确保护了驰名商标的专用权，但其效力仅限于经认定的驰名商标，而大多数尚未被商标局认定为驰名商标的权利显然无法适用上述规定。

《中华人民共和国商标法实施条例》

值得指出的是，2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》对他人将商标所有人的商标登记为企业名称的解决途径做了规定，但离禁止做类似的登记注册还尚有一段距离。其第五十三条规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤消该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

三、司法实践推动立法不断完善

由于前述诸部法律文件一直未能彻底解决企业名称与商标权冲突问题，企业权益越来越多地被恶意侵害，不仅在个体上使企业权益受到侵害，也从整体上损害了我国市场经济体制规范化、法治化建设过程，对我国加入WTO等在国际上造成了不良影响，同时也给司法实践带来了许多困难。为了正确审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件，中华人民共和国最高人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律的规定，结合各类相关审判实践，制定了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，该规定已于2008年2月18日由最高人民法院审判委员会第1444次会议通过，自2008年3月1日起施行。

第一条原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提讼的，人民法院应当受理。

第二条原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

第三条人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照《民事案件案由规定（试行）》，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律。

第四条被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

上述规定较之前几部法律在处理企业名称权与商标权冲突案件上有了很大进步，做出了比较明确的规定，是我国法律以前所未涉及的，其保护的效力扩大到了被商标局认定的所有商标以及所有企业名称权利，特别是第四条，相比02年的《中华人民共和国商标法实施条例》更为明确地提出禁止使用侵犯注册商标专用权的企业名称，对于保护在先权利人的合法权益，维护正常的市场经济秩序起到了比较好的作用，弥补了我国企业名称登记和商标注册管理体制及法律规定的漏洞，对在司法实践中处理产生的权利冲突有了明确的标杆。

参考文献:

[1]金勇军著:知识产权法原理.中国政法大学出版社，2002年4月第一版

[2]曹中强主编：中国商标报告.中信出版社，2003年5月第一版

[3]吴汉东著：知识产权法.北京大学出版社，1998年9第一版

第3篇：反不正当竞争法条例范文

关键词：法规竞合行为，一罚

一、引言随着中央各项惠农政策的全面落实，社会主义新农村建设的全面展开，一个城市支援农村、工业反哺农业的热潮正在兴起，农民的生产积极性空前高涨，农业投入品市场日趋活跃，种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品质量不断提高，但生产、销售标志（标签）违反国家强制性标准的农资产品的行为仍较严重，农业、工商、质监等部门分别以《中华人民共和国种子法》、《农药管理条例》、《兽药管理条例》、《饲料和饲料添加剂管理条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国标准化法》等法律法规为依据查处生产、销售标志不符合强制性标准种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为，致使行政相对人提出“一事谁罚”的质疑，越权执法现象屡屡发生。以下笔者主要从“一事”之法规竞合行为实施“一罚”的内涵的理解，试对生产、销售标志不符合强制性标准种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为实施行政处罚权的行政处罚主体进行辨析，解读严格实施“一罚”应由哪个部门进行何种处罚的问题。

二、解读对法规竞合行为进行“一罚”的内涵

行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。如农药、兽药等农资产品的标志标注的内容与产品登记内容不符，同时违反了《农药管理条例》或者《兽药管理条例》、《标准化法实施办法》、《反不正当竞争法》的相关法律规范，就属于法规竞合行为，对于这种法规竞合行为，笔者认为应按照“特别法优于普通法”、“后法优于先法”的原则，由特别法授权的行政处罚机关依据相应法律规范进行“一罚”。

三、对生产、销售标志不符合强制性标准的农资产品的行为实施行政处罚权的行政处罚主体之辨析

1、质监部门不具备对生产、销售标志不符合强制性标准种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为实施行政处罚权的主体资格。

首先，《中华人民共和国标准化法》第二十条只对生产、销售、进口不符合强制性标准产品的行为设定了两种处罚主体：一是法律、行政法规规定的行政主管部门；即国家技术监督局令第12号《中华人民共和国标准化法条文解释》对《中华人民共和国标准化法》第二十条所作的如下解释：“‘生产、销售、进口不符合强制性标准产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理'是指，违反规定有强制性标准内容的法律、法规，如'药品管理法'、'食品卫生法'、'环境保护法'等等，由该法所规定的行政主管部门依法处理。”由此类推，《中华人民共和国种子法》的第三十四条、第三十五条；《农药管理条例》第十六条、第四十条；《兽药管理条例》的第二十条、第六十条；《饲料和饲料添加剂管理条例》第十四条、第十五条、第二十六条规定有强制性标准内容，生产、经营不符合强制性标准的种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂产品的理应由以上法律法规规定的行政主管部门依法处理。二是法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门依法处理。

其次，既然《中华人民共和国标准化法》未对生产、销售、进口不符合强制性标准产品的行为授权标准化管理部门行使行政处罚权，那么《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三条为标准化部门设定的行政处罚权就属“下位法扩大行政主体或其职权范围”，应参照最高人民法院法[2004]96号司法解释“关于法律规范冲突的适用规则”的规定“人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”

第三、生产、销售标志违反国家强制性标准的种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等的行为既适用《中华人民共和国标准化法》第三十三条规定，又适用农业法律法规规定，属法规竞合行为。如上文所分析，应由农业法律法规所授权的行政主管部门依法查处。

2、工商部门也不具有查处生产、销售标志违反国家强制性标准的种子、农药、兽药、饲料和饲料添加剂等农资产品的行为的主体资格。

《中华人民共和国标准化法》第二十条已明确规定，恕不赘述。但必须指出的是这些产品标志标注的内容不属于登记内容的，如违反了知识产权法和其他工商管理法规的，工商部门应依法查处。

第4篇：反不正当竞争法条例范文

关键词:商号;商号权;商事人格权

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)19-0296-02

商号是商主体从事经营活动必不可少的标志,也是市场主体在参加商事活动中评价和选择商事企业的关键因素。作为商主体实力和信誉等的表现手段之一,它在“酒香也怕巷子深”的商业社会对商主体的生存和发展有举足轻重的影响。因此,世界各国对其法律保护越来越重视,法律制度也越来越完善。我国作为一个发展中国家,市场经济蓬勃而深入发展,商号的法律保护问题在法律制度不完善的现实中显得尤为突出。商号的理论研究对混乱的商号立法及司法局面的消除无疑具有重要的指导作用。本文在分析关于商号和商号权及其性质的各种学说和各国立法的基础上,结合我国的现实情况,厘清商号的概念,将商号权定位为商事人格权,以期对商号的法律保护能更加完善。

1 商号概念之厘清

1.1 学者对商号的不同定义

中外各地学者们关于商号的定义可能不下百种,其中有代表性的有:(1)商号,即商业名称;(2)商号是指商人(个体商人、合伙或公司)在商事活动中所使用的名称;(3)商号是商人的姓名,商人以自己的商号从事法律行为,并应诉;(4)商业名称又称字号、商号、厂商名称、企业名称等;(5)企业名称是表明企业的主体地位和法律人格的标志;(6)商号与企业名称并不是同一个概念:商号即字号,商业名称是全称;(7)广义上泛指企业名称,狭义仅指企业名称中的字号。从以上学者们关于商号的定义中可以看出,目前在我国商号的概念是混乱的,其和字号、商业名称、企业名称等术语容易被混用。

1.2 我国法律文件中的用法

《中华人民共和国民法通则》第33条规定:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的范围内从事经营活动。”该法条第99条规定“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权”。《企业名称登记管理规定》第7条规定:“企业名称应当由以下部分依次组成:字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。”《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”;《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》(以下简称《企业法人登记管理条例实施细则》)第23条规定:“企业名称应当符合国家有关法律法规及登记主管机关的规定”;《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第11条规定:“公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护”;该法第17条规定:“申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交下列文件:……(八)企业名称预先核准通知书。”

1.3 本文看法

本文首先从我国的法律文件用语分析。从中我们可以看出字号和商号是同义语,它们与商业名称、企业名称等术语各有所指。因为如果“字号”即为“商业名称”的话,则《民法通则》第99条就没有必要另用一个“名称权”来与前面的“字号”一词形成冲突。而且,把“字号”的理解等同于“商业名称”、“企业名称”的话,也与《企业名称登记管理规定》第7条的规定不相符合。《企业名称登记管理规定》与《民法通则》这个上位法的立法用语初衷是相符合的。根据法律合理解释的原则,字号或商号是作为企业名称或商业名称的核心组成部分被用的。除此之外的其他法律文件的用语也印证了这样的解释是合理的。

如果其它法律法规规定中用的是“字号”或“商号”,那么在现实中就不会出现杭州“张小泉”剪刀厂诉上海“张小泉”剪刀总店侵权案了。这个案子从一个方面透露出我国对商号的法律保护是不完善的。不同的商业名称可能会用着相同的字号,尤其是用那些知名商号,会对市场的其他主体形成一种误导作用,大家可能会认为这些有着相同商号的公司或者其他经营形式是同一个经营团队;由此基于对老字号的信任和现代企业横向和纵向结合发展的理念而对没有具备老字号能力的主体予以青睐而受到不必要的伤害,更会不可避免地造成实践中诸多知名企业的字号或商号屡被盗用冒用而寻求法律保护时却屡遭败诉的现状,而与此同时,社会公众也因误导误认而造成消费错误。这是从法律用语所造成的现实后果分析的。

因此,基于以上的分析,本文对商号这样定位:将“字号”与“商号”等同使用,均指商事主体用以彰显自身营业与信誉特征的标志性名称;而商业名称则是指商事主体在从事商行为时所使用的完整名称。它由商主体所在地(在小范围内营业的非企业型商主体可省略)、字号或商号、行业或经营特征、组织形式所组成。既包括企业名称,如:广州屈臣氏个人用品商店有限公司;也包括非企业名称,如:(武汉)晶晶理发店。

2 商号权的概念及其特征

商号权是指商号所有人基于商业登记而对其使用的商号所享有的排他性专有权利。商号权以登记为要件,即商号权以商号登记为成立的要件。同一商号,按登记的先后顺序登记在先的可以排斥登记在后的而独自享有商号的专有权利。商号权作为商主体对其商号所享有的专属权利,在长期的发展过程中形成了自己的权利属性。商号权的内容包括:商号权人对商号的使用权以及商号权人对商号的专有权。前者是指商号权人有权使用其经登记的商号,且他人不得妨碍。后者是一种排他性、独占性的权利。已经登记的商号,未经商号权人同意,他人不得擅自作相同或类似的使用。商号权主要具有以下法律特征:

(1)商号权是通过商业登记而取得的法定权利。只有经过依法登记注册后,商事主体才取得对该商号的专有权利。未经登记的商号一般不受法律保护。

(2)商号权利人对商号享有专有权利。商号一经登记,其所有人即成为商号权利人。商号权利人对其经登记的商号享有排他性权利,他人不得妨害。未经商号权人同意,他人不得使用权利人已登记的商号。

(3)商号权依附于商主体从事的特定营业。商号是商事主体营业的标志,商主体与商号密不可分,商号必须与营业一起转让。商号的转让与商主体的营业紧密相联。如《德国商法典》第23条规定:“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”《日本商法典》第24条规定:“商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让。”从世界各国的立法中可以看出,商号依附于商主体从事的特定营业,而不是商主体本身。

(4)商号权具有公开性。日本、我国台湾地区商业登记法均规定,商业名称变更、废止、转让、继承等,未及时办理登记者,不得对抗善意第三人。我国有关法律规定,企业的印章、银行账户、文件、会计报表以及所订立的合同、所开出的票据、票证等,都应公开载明自己的商业名称,不得故意隐瞒或使用其他商业名称,给人造成误解。

3 商号权的性质的辨析

对于商号权的性质,理论界一直存在着不同的看法,概括来说,主要有以下四种观点:(1)传统人格权说;(2)财产权说;(3)混合权利说;(4)知识产权说。

本文的观点如下:

商号权不是传统的人格权。第一,商号权具有姓名权所没有的特性,公民姓名权专属于公民所有,不能转让,不能继承,这是由自然人的性质所决定的,而商号权具有可转让性,商号权具有直接财产内容,商号权具有公开性。第二,自然人的姓名是附着于自然人的人身之上,是其人格利益的体现;商号虽然是商主体从事营业活动中与其他商主体相区别的标志为商主体所拥有,但是指称的是商主体的营业,与商主体的营业关系更紧密。

商号权不能归为财产权。财产权说虽然能解释商号权为什么可以转让和继承,却不能解释商号的专属性和排他效力。商号的专属性是指商号只能由依法获准登记的商主体在营业中使用,其他的商主体如果没有办理合法转移登记是不能够使用的。如前所述,商号权依附于商主体从事的特定营业,不同于其他无体财产权。

商号权解释为人身权与财产权的混合权利,也是不妥当的,因为:将商号权的性质解释为兼具人身权和财产权的混合权利,虽然避免了将商号权划为传统人格权或是财产权都具有的偏颇性,但是这种解释对商号权的概念的厘清和现实中的保护没有指导意义。因为从罗马法以来,人身权和财产权就是最基本的分类,同时也是世界各国立法中民事权利的基本内容,区分这一项权利的人身权属性与财产权属性,可以更好地帮助民商事主体明确如何行使该权利,保护相对人的合法权益,亦可以明确该权利的法律保护方法。

对于商号权是知识产权的看法,本文是从以下方面予以驳斥的:第一,商号权没有法定的时间限制,“营业存则商号存,营业废则商号废”,而知识产权有法定的存续期,尽管可以续展,但其时间限制是显而易见的;第二,商号权的地域性更强,一般只在其获准注册的地域内受到法律保护,而知识产权的受保护地域相对比较广阔,通常注册之后在一国内都受到法律保护。

第5篇：反不正当竞争法条例范文

关键词：特许经营  限制竞争  法律规制  适用除外

前言

特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。

一、特许经营的概念及其含义

对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于ec罗马条约总括适用除外规则》(commissionregulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。

特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义：

(一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。

(二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。

(三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。

(四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。

二、特许经营中的主要限制竞争行为

由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。

(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。

(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。

(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。

(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。

(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。

(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。

三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议

迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。

(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。

在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。

第6篇：反不正当竞争法条例范文

一、执法业务范围和行政执法人员的基本情况

*市工商行政管理局是*市人民政府主管市场监督管理和行政执法的工作部门。负责贯彻执行中央、省、市等有关工商行政管理工作的法律、法规、规章和方针政策；结合地方实际研究制定*市地方工商行政管理规范性文件；组织、指导、协调全市工商行政管理执法工作。依法履行对*市从事生产经营活动的市场主体的登记注册，实施对商标、广告、合同、公平交易行为的监管，开展消费者权益保护和市场监管等职能工作。全市系统现有行政执法人员*人，全部是工商行政管理部门的在编公务员，没有委托有关组织及其工作人员从事行政执法活动。执法人员中*人具有大专以上学历，*人为法律专业毕业。

二、推行行政执法人员资格制度的主要做法

*市工商系统开展行政执法人员资格制度工作的基本做法主要有以下几个环节：

（一）开展执法业务培训。实行行政执法人员资格制度以来，市工商局多次组织行政执法人员培训，培训内容包括规范工商执法行为的综合性法律法规，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《某省省行政执法条例》、《*市执法责任制工作条例》等，还包括《公司法》、《商标法》、《广告法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等专门法律知识培训。培训由市局、分局、工商所三级工商机关分级组织，全市工商系统法制工作机构负责具体指导，市局法规处负责公共和专门法律知识的命题，全市系统统一组织执法人员资格考试。

（二）审核行政执法人员资格，统一执法证件管理。按照《某省省行政执法条例》、《国家工商行政管理局关于统一工商行政管理行政执法证件的通知》和省工商局的规定，凡在本省行政区域内从事行政执法工作的人员，必须具有良好的政治素质和品行，经过相关法律知识和业务培训，并经考核合格，取得行政执法资格；没有取得行政执法资格的，不得从事行政执法工作。工商系统执法人员同时还要具备三个条件：

*.是工商行政管理部门的在编公务员；

*.经行政执法资格培训考核合格；

*.有良好的政治、业务素质和良好的品行。办理执法证人员范围是：经各工商分局初审，市工商局批准，符合规定条件，从事工商行政管理行政执法工作的人员。为方便管理相对人识别执法人员的身份，增强行政执法的严肃性，保证执法主体合法，经审核行政执法人员资格合格，报省工商局统一核发了《工商行政管理行政执法证》。

（三）规范执法证件使用，对于因机构改革调整等因素，基层执法岗位和执法人员变更或者调整的情况，市局法规处负责对新增执法人员进行审核，报省工商局考核发证；对调整到其它执法岗位的人员，及时换发证件；对执法违法的人员要及时收回证件，取消其执法资格。严格执行工商行政管理机关行政处罚程序规定，做到行政执法人员持证上岗、亮证执法，落实执法公示制度，统一公示栏设置，将执法人员姓名、照片、胸牌号公示于各级工商机关办事大厅，方便行政相对人进行监督，将行政执法置于社会各界的监督之下。

三、实行行政执法人员执法资格制度成效显著

实行行政执法人员资格管理制度前，行政执法存在的主要问题：一是执法人员资格不明确；二是执法证件不统一；三是行政执法程序不规范。经过近十年的努力，行政执法人员资格管理制度在增强行政执法人员素质、规范行政执法队伍方面发挥了重要作用。其主要成效是：

（一）清理了行政执法人员，纯洁了执法队伍，从源头上规范行政执法。通过审查，清理了大量不符合行政执法要求，不具备行政执法主体资格的人员，确认具有执法资格的执法人员。

（二）提高了依法行政的水平。对行政执法人员实行上岗前要法律知识培训、考试，提高了行政执法人员的法律素质和行政执法水平，执法违法现象大大地减少了。

（三）行政执法人员资格制度的实行得到了人民群众的拥护和执法人员的认同。实行行政执法人员资格制度，能够依法抵制无证执法行为的发生，增强了的执法威严，提高了执法的公信力和执行力。

（四）促进了经济社会发展环境的改善。近*年来，这项制度在工商行政机关工作人员和老百姓中深入人心，从源头上规范了行政执法，为经济发展和社会稳定创造了良好的政务环境。

四、行政执法队伍管理的做法、经验

（一）细化绩效目标，完善目标管理。围绕部门职能，科学设置工作目标；围绕岗位职责，科学设置个人绩效指标。将处室与分局的工作目标进行捆绑考核，上下联动；按照公务员考核规定要求，将个人绩效目标考核结果与个人待遇挂钩，作为干部职工使用、奖惩、培训以及调整职务的重要依据；严格考核“一票否决”目标。通过狠抓绩效目标管理制度，鞭策了后进、激励了先进。

（二）强化执法监督，全程规范执法行为。全市系统局严格按照落实执法责任制要求，制定了《*市工商行政管理机关行政执法监督办法》，确立了同级监督原则，建立健全了工商所、分局、市局三级执法监督网络，每年不间断地开展常规案卷评查、执法检查和专项效能监察，定期通报检查情况，强化内部监督，将违法执法的苗头消灭在萌芽状态。为了达到严格规范执法，积极预防违法的目的，市局还成立了执法监察队，除队长相对固定外，队员定期从各基层所抽调轮换，为执法监察队专门配备了录音、录像设备和汽车，通过明察暗访，对全系统每一个所的所务工作、执法情况进行不间断地巡查。

（三）严格过错责任追究，巩固执法责任制成果。根据行政执法责任制的落实情况对行政机关工作人员兑现奖惩，是强化政府责任的重要体现。近几年，我局严明纪律抓查处，制定了《*市工商机关行政过错责任追究办法》，不断加大过错责任追究的力度，使执法行为的规范化程度有明显提高，违法执法行为有明显减少，执法形象有明显改善。具体做法是：

一是针对工商行政执法的实际，突出追究重点。突出三个方面的重点实施追究。抓住群众举报、媒体曝光、上级点名以及社会影响较大、危害后果较严重等各类违法执法行为从快追究；对行政许可工作中的严重违法行为从重追究；对行政收费和行政处罚工作中的违法执法行为从严追究。

二是纪律处分、组织处理和经济处罚并用，严格追究手段。在实施追究时，不仅按规定给予纪律处分，同时还对违规的执法人员进行组织处理；不仅追究当事人，还按照党风廉政建设责任制的要求，追究相关领导干部的领导责任，凸显出过错责任追究的效果。从实行行政执法过错责任追究制度以来，全系统共追究违法执法案件*件，处理责任人*人，其中开除*人，开除留用*人，撤职*人，降级*人，记大过*人，记过*人，行政警告*人，调离工作岗位*人，待岗处理和通报批评、责令检查、扣发奖金*人。通过真追实究，进一步教育了各级领导和执法人员，一个依法行政的良好氛围已逐步形成。

三是行政执法过错责任追究和党风廉政建设责任制的责任追究相结合，强化领导的责任意识。我们将行政机关执法状况的好坏作为评价其全面工作和主要负责人政绩的一项重要标准。在执法过错责任追究工作中，特别强调各级领导干部的领导责任，对发生的行政执法过错，做到对当事人和相关领导干部一并追究。近几年来，全系统共追究对违法执法负有责任的领导*人。包括分局局长*人，分局副局长*人，科所长*人。四是发挥过错责任追究的警示作用，举一反三开展纠错。对执法过错实施责任追究后，及时通报在行政执法中存在问题，对相关案例进行了深入的剖析，要求全系统举一反三，定措施，堵漏洞，为全系统广大执法人员敲响了警钟，达到处理一案教育和规范一片的效果，努力从源头上防止行政不作为和乱作为。

五、推行行政执法人员资格制度以及加强执法队伍管理中存在的问题

一是对初次取得执法资格，实行统一考试制度，时间周期过长；二是执法资格考试属于综合性考试，对于工商行政众多执法门类而言，专业性不够强，岗位特点不突出；三是一次性赋予执法资格，执法证件未设置有效期限，执法资格管理多流于形式；四是执法队伍中执法人员素质参差不齐，部分执法人员法律素质不高的问题，仍然是阻碍规范高效执法的主要因素之一。

第7篇：反不正当竞争法条例范文

[关键词] 图书零售价格维持 反垄断 图书定价

[中图分类号] G231 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2013） 03-0013-07

2010年1月8日，中国出版协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会正式《图书公平交易规则》。共计30条的该规则因第22条（新版图书出版一年内须按图书标定的价格销售，不得打折销售）、第23条（优惠价格不得低于版权页定价的85%）之规定引发了社会广泛争议，最终被国家发展与改革委员会（以下简称“发改委”）认为涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）的相关规定而未实际实施。2012年4月，发改委就三家协会重新起草的《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定》（试行）征求意见，同意以三个协会的名义起草该规定的实施细则，从“建立科学、公正、合理的图书定价体系”、“新版图书（出版12个月之内）固定销售价格”、“设定新版图书优惠销售最低价格”、“对各类书店统一供货折扣”四个方面作出明确规定。

巧合的是，美国司法部于2012年4月11日向纽约南区联邦地方法院提起针对美国苹果公司和5家出版公司（阿歇特、西蒙·舒斯特、哈珀柯林斯、企鹅、麦克米伦）反垄断民事诉讼，指控其签订的电子图书销售协议限制电子图书价格竞争，联合、共谋限制州际贸易和商业活动，因此违反了《谢尔曼法》第1条。目前，5家出版公司均与司法部和解，苹果公司否认司法部的指控，并认为其行为打破了亚马逊公司在电子书销售市场的垄断地位，促进了竞争。因此，仅苹果公司决定参加预计2013年6月的开庭审理。

显然，中美两国反垄断执法机构面临的图书零售价格维持情形略有不同：中国版是以行业协会（媒体报道为新闻出版总署主导）出面，试图在出版业实施全面零售价格维持；美国版则是少数出版商与一个零售商通过签订所谓销售协议来实施局部零售价格维持。尽管存在上述差异，两个巧合事件凸显的实质问题却是相同的：传统出版业以图书零售价格维持来应对网络图书销售的冲击是否构成垄断？发改委同意制订实施细则与美国司法部揭竿而起对簿公堂则表明中美两国反垄断执法机构的态度差异。

本文拟简述国外图书零售价格维持的历史与现状，依据国内外相关法律政策和司法判例阐述图书零售价格维持合法性的判断原则，概述图书零售价格维持的反垄断效果规范分析，从而得出中国版图书零售价格维持（或者图书限折）不能获得反垄断豁免之结论。

1 国外图书零售价格维持的前世今生

1899年，英国麦克米伦出版公司发起并由英国出版商协会提出将出版商选定某些少量图书作为“净价”图书出版而禁止打折的建议，该建议得到了英国与爱尔兰书商协会的支持，并最终导致《净价图书协议》（the Net Book Agreement）的签署并于次年生效。第一次世界大战之前，该协议仅适用于少量图书而不适用于大多数小说。此后，该协议经过多次修订[1]。 1956年5月，为了纠正自20世纪30年代以来出现的各种卡特尔，英国颁行了《反限制贸易行为法》。该法是英国第一个竞争法，其基本思路是推定各种限制行为违反公共利益，除非从事限制行为的人能够有相反证据[2]。1962年，根据该法设立的反限制行为法院认定1957年版《净价图书协议》并不违反公共利益，主要原因是“图书是不同的商品”，尽管在允许打折销售的情况下，读者在少数情形可以廉价地购买某些图书，大多数图书的零售价格将会比不实行《净价图书协议》时要更高，而且，出版商出版图书的数量将会减少，其中会包括可能具有文学或者学术价值的图书。1957年版《净价图书协议》因此获得法律豁免，该协议一直保持到1990年代中期，其间经历了几次修改。1988年，欧盟委员会认定《净价图书协议》违反了《欧共体条约》第85条，并直接导致该协议于1992年在爱尔兰终结。1997年，英国反限制行为法院根据1976年《反限制贸易行为法》判决《净价图书协议》不合法，了1962年不违反公共利益的判决。自此，英国图书采取自由定价制度。类似英国这样先采取图书零售价格维持制度再被废除的欧洲国家还有瑞典和芬兰。

现今依然有许多国家采取固定图书价格制度。德国出于保护文学和学术著作的目的，在1878年就已开始实行图书零售价格维持协议。20世纪90年代，欧盟以图书固定价格违反竞争法为由试图终结这一定价系统。德国不仅抵制欧盟这一行为，更在2002年以颁布法律的形式保障了图书固定价格制度的国内地位。法国曾在1953年允许图书自由定价，但在1981年颁布《雅克朗法》后对图书实行统一定价制度。此外欧盟还有7个国家实行法定价格固定制，亚洲国家日本与韩国也通过立法豁免固定图书价格。瑞士曾经以行业协议实行固定图书价格制度，但该制度因违反竞争法在2007年被宣布不合法。与此相对的是，以美国和加拿大为代表的大多数国家都采取图书自由定价制度。

图书零售价格维持还存在于跨境图书贸易中。2000年以前，德国、瑞士、奥地利之间存在维持德语图书零售价格的价格协议。1999年瑞士竞争委员会认为该协议违反了瑞士竞争法，瑞士此后便退出了该协议。之后这一涉及出版商与零售商的跨境图书固定价格协议被欧盟委员会认为是限制成员国间贸易而受到调查，致使奥地利于2000年也退出该协议。因此，2000年以后，德国出版商单独实行新的零售价格协议，虽然协议并不涉及其他欧盟成员国，德国出版商却禁止其他国家的网络书店以低于德国版图书的定价销售从德国进口的图书。德国也因此再次受到欧盟以限制成员国间贸易为由的调查。最终，2009年欧洲法院奥地利图书固定价格案的判决表明了欧盟对于跨境图书价格固定制度的态度：仅允许成员国在本国境内实行图书零售价格维持制度，但不得影响欧盟范围内的商品自由流通，跨境图书价格固定也不能受到《欧盟条约》公共利益例外的豁免[3]。

随着2007年亚马逊网上书店以9.99美元价格销售新版和畅销的电子书，传统出版公司开始了与苹果公司合作，以所谓的电子图书销售模式抵制亚马逊公司主宰定价的“战斗”。巧合的是，曾经促成了英国《图书净价协议》问世的麦克米伦公司再一次冲在最前列。2010年1月30日，该公司向其所有作者和人公开信，呼吁他们支持其与亚马逊公司的战斗。亚马逊公司则声称要全部移除麦克米伦公司所有图书页面的“现在购买”的按钮。然而，正如一位国外人所言，图书销售模式是“极其错误地复活《图书净价协议》幽灵的尝试”[4]，苹果公司与传统出版商的协议实为《图书净价协议》的现代翻版。

2 图书零售价格维持合法性判断原则

在判断限制竞争协议是否合法并因此豁免的原则方面，国外判例逐步发展了两个判断原则：本身违法原则和合理原则。由于作为传统反垄断法规制重点的横向协议更容易导致具有竞争关系的经营者卡特尔的形成，对竞争产生较大的抑制效果，因此，司法判例通常认定这类协议本身违法。就纵向协议而言，早期国外判例及学说通常适用本身违法原则。但是，随着微观经济分析学派的影响，国外判例及学说逐渐改变初衷，转而适用合理原则。合理原则要求对纵向限制的合法判断不能一概而论，而应具体分析协议或者行为对市场结构的影响，不仅分析协议当事人所处市场的结构、协议当事人各自在相关市场上的地位，甚至还应当分析限制竞争的动机等，从而判断是否不合理地限制了竞争。中国《反垄断法》第13条、第14条分别禁止横向固定价格和纵向固定价格，而第15条规定豁免7种固定价格行为则表明中国法实行的是合理原则。

2.1 美国：本身违法原则、合理原则、结构性合理原则的缠绕

在现代竞争法发源地的美国，美国最高法院在1911年的迈尔斯博士医药公司案[5]判决中认为，药品最低价格维持属于本身违法行为，违反了《谢尔曼法》第1条。同样，在1968年的阿尔布雷克特案[6]判决中，该院认定出版商要求报纸经销商以最高固定零售价格销售报纸构成本身违法。然而，该院在适用本身违法原则的同时，也对某些纵向协议案件适用合理原则，比如，1977年的喜万年照明案[7]判决。直到2007年的丽晶创意皮革公司案[8]，该院以5∶4的微弱多数了已经适用了96年之久的本身违法原则，要求以合理原则进行分析并将该案发回重审。该院多数意见认为，从经济学角度分析，垂直的价格限制被证明是可以促进竞争的，本身违法原则应该被。该判决确定了运用合理原则分析零售价格维持合法性的3个因素：1）在使用零售价格维持的某一相关市场内的制造商比例；2）经销商或者制造商是否促成或者鼓动该限制；3）施加这种限制的一方是否具有市场支配力。

然而，该三因素分析法的最大缺陷是容易导致法律适用的不确定性，因此，合理原则及该判决遭到联邦立法机关、州反垄断机构、州法院、联邦反垄断执法机构的强烈质疑。在该案审理过程中，纽约州反垄断执法机构代表37个州向美国最高法院提交“法庭之友”意见，呼吁该院保留本身违法原则。2007年7月，美国参议院司法委员会反垄断分委员会引入《折扣定价消费者保护法》法案（S.2261）。2009年1月，美国参议院再次引入同名法案（S.148）。与此同时，2009年7月，美国众议院也引入同名法案（H.R. 3190）。该两部法案均意在恢复固定最低销售价格协议违反《谢尔曼法》的本身违法原则。马里兰州于2009年4月修订了《马里兰反垄断法》，明确规定确定最低销售价的协议、联合或者共谋是对贸易或者商业的不合理限制而应予禁止。2012年5月4日，堪萨斯州最高法院针对奥伯里恩诉丽晶创意皮革公司案，又再次做出对限制最低转售价格继续实施本身违法原则的判决。此外，加利福利亚、纽约、堪萨斯、密歇根、伊利诺伊等州法院也做出了支持本身违法原则的判决[9]。2008年5月14日，35个州司法部长向众多国会议员递交联名信，声称支持美国参议院的S.2261法案[10]。2009年10月27日，38个州司法部长连同三个属地的司法部长致函国会，强烈支持通过上述两个国会法案[11]。马里兰州司法部长艾伦·M.巴尔在联邦贸易委员会2009年召开的转售价格维持听证会上表示，在过去的20多年里，美国各州干预最低价格维持至少为消费者带来了2亿美元的利益，因此，“尽管有丽晶案判决的要求，由于转售价格维持对消费者意味着更高的价格之主要事实，各州司法部长将不会终止对这种行为的查处”[12]。

由于美国最高法院丽晶案判决的有效性，美国司法部负责反垄断事务的部长助理克里斯汀·瓦尼于2009年建议，零售价格维持合法性可依据结构性合理原则（structured rule of reason）进行判断[13]。这一原则首先要求原告必须有确凿的证据证明存在由生产商或者零售商驱动的零售价格维持协议，并且存在一定的“结构”使得这一零售价格维持可能是反竞争的。举证责任随后将转移至被告，被告需要证明零售价格维持实际上有助于竞争，或者证明原告对市场的界定方法错误，被告至少需要证明零售价格维持有助于自身参与同业竞争。

鉴于美国反垄断诉讼可同时根据联邦法和州法进行，鉴于13个州的法律明确规定最低价格维持属于本身违法[14]，结合上述情形，合理原则的适用在美国存在巨大阻力，未来为美国立法机关尚存可能。

2.2 欧盟：以消费者利益为核心的合理原则

欧盟法对待转售价格维持的态度与美国法类似。自1973年以来，欧盟严格禁止各类限制最低转售价格的行为，认为其并非提升效率与消费者福利的必要手段。《欧盟运行条约》第101条第1款、《纵向协议集体豁免条例》、《纵向协议集体豁免条例适用指南》等欧盟法禁止所有影响成员国间贸易，妨碍、限制和扭曲共同市场竞争的企业协议、行业决议和一致行动，并特别强调应该被禁止的包括直接或间接地固定买卖价格或其他交易条件的五种行为。

然而，欧盟委员会2010年公布的新《纵向协议集体豁免条例》及其《适用指南》也呼应了美国最高法院的丽晶案判决，在坚持固定价格维持属于“绝对限制”而应予以禁止的前提下，强调对固定价格维持应依据个案进行经济效益分析，以衡量其正负竞争效果。即在以下三种情况下，最低转售价格维持能够产生经济效益，可根据《欧盟运行条约》第101条第3款而个案豁免：1）维持转售价格对引导分销商促销新产品可能是必需的，特别是在无法通过合同实现这一结果之时；2）在特许经营或者类似分销协议中，转售价格维持对组织短期（6—8周）促销活动是必需的；3）当事方能够证明转售价格维持是为了避免售前服务搭便车，特别是在复杂产品的情况下，需要对消费者进行售前服务。

关于协议，围绕人是否承担风险或者成本为核心，欧盟法确定了认定是否属于协议的非穷尽性因素[15]。 根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》的解释，防止或者限制人与消费者分享其固定的或者非固定的佣金之义务属于《纵向协议集体豁免条例》第4条第1款规定的绝对限制。换言之，人应在保证被人收入不减少的情况下，有权降低消费者的支付价格，否则，协议也无法获得豁免。显然，上述解释的法律渊源乃《欧盟运行条约》第101条第3款，该款明确规定“消费者合理分享所产生效益”是垄断协议或者行为因效率而个案豁免的前提条件之一。

可见，欧盟判断零售价格维持合法性的原则是以不损害消费者利益为核心的合理原则。

2.3 中国：与欧盟类似的合理原则

在2008年正式实施《反垄断法》之前，中国法律对零售价格维持一直实行本身违法原则。《中华人民共和国价格法》第14条规定，经营者不得有“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的不正当价格行为。由于该法没有规定任何豁免情形，任何形式的固定价格维持属于本身违法，价格主管机构在执法过程中也秉承本身违法原则，比如，《国家计委关于认真贯彻〈价格法〉严格规范市场价格竞争秩序的通知》规定“严格禁止串通、联合固定或限定价格”，国务院《价格违法行为行政处罚规定》第4条规定了相应的行政责任。

《反垄断法》吸收了国外成熟的立法规定，对包括价格维持在内的横向限制和纵向限制协议或者行为采取了类似欧盟的合理原则。《反垄断法》第13条和第14条分别一般禁止“固定或者变更商品价格”和“固定向第三人转售商品的价格”两种横向价格固定和纵向价格固定。但是，《反垄断法》第15条效仿《欧盟运行条约》第101条第3款规定了7种可以豁免的情形。此外，《反垄断法》第16条明确规定了“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。

3 图书零售价格维持反垄断效果的规范分析

纵向限制经常遇到的问题是一项垂直协议既可以提高经济效率，但它也会破坏上游或者下游的竞争，即同时带来促进竞争和限制竞争两种效果，其福利影响具有不确定性。当纵向限制能够实现经济效益并开发市场时，它的积极效果可以抵消所产生的消极效果。

根据欧盟《纵向协议集体豁免条例适用指南》，纵向限制的积极效果一般体现在如下9个方面：1）纵向限制可以解决搭便车问题，诸如排他性分销和非竞争条款都有助于解决这一问题；2）纵向限制可以鼓励新主体进入市场，通过地域保护可以给予新进入市场的主体信心，使其更好地进行投资并能在一定时期内收回投资；3）引进新产品时通过一定时期的限制性分销或选择性分销使产品仅在有声誉的零售商处经销可以帮助树立品牌形象，因为这些有品质保证的零售商可以帮助消费者选择产品；4）纵向限制可以应对套牢难题（hold-up problem），即通过一些限制性条款收回买方或卖方在客户方面的特定投资，供应商投资时可以通过非竞争条款或数量强销条款避免损失，而买方投资时可以利用排他性分销、排他性客户分配、独家供货避免损失；5）保护专有技术的纵向限制条款被认为是非竞争条款而不在《欧盟运行条约》第101条第1款的规制范围内，因为专有技术一旦转移即无法收回，所以限制条款可以保护专有技术免受其竞争者利用；6）通过设置最高零售价格可以解决双重边际化问题，即生产商与零售商都只以自身利益最优为出发点而不顾整体利益，同时排他性分销、选择性分销都能帮助提升零售商的营销动力；7）纵向限制可以实现分销环节的规模经济，并且使其产品有较低的转售价格，为此生产商会限制分销商的数量；8）资本市场因为信息不对称等不完善因素会导致买卖双方处在次优的市场配置中，通过排他关系作为条件，此时的纵向限制可以保护买卖双方更好地为彼此提供贷款；9）通过要求分销商实行一致的产品标准，纵向限制可以帮助创造品牌形象，进而增加品牌吸引力和销量。

虽然纵向限制可以促进非价格竞争，使企业改善产品和服务质量，但是也不能对这一积极效果作过高的评价，因为纵向限制往往还会产生竞争法所禁止的下列消极效果：1）通过纵向限制可以设置壁垒阻碍其他供应商进入市场或扩张；2）纵向限制会减弱品牌间竞争，促成供应商的横向共谋，减弱供应商之间的竞争会导致产品批发价格提高，产品选择的减少，产品质量的下降以及产品创新的减弱；3）纵向限制会减弱同一品牌内不同分销商的竞争，减弱分销商间的竞争会导致产品零售价格提高，产品的服务、分销形式受到限制，服务的质量和分销层面的创新性下降；4）纵向限制会阻碍市场一体化进程。

4 图书限折拟议规定不应获得反垄断豁免

从名称视之，中国三个行业协会申请发改委制定《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定》及实施细则所采取的策略，显然借鉴了欧盟纵向限制反垄断之“一般禁止，例外豁免”制度中的例外豁免成分。在欧盟，纵向限制例外豁免有个案豁免与集体豁免两种形态。因此，三个协会试图通过集体豁免方式达到新版图书零售价格维持的效果，而且，由于《反垄断法》第15条存在“法律和国务院规定的其他情形”之规定，由发改委经由国务院制定专门规定实施集体豁免不存在法律形式上的障碍。然而，尽管不存在法律形式上的障碍，制定该规定，从而集体豁免新版图书限折却存在实质上的法律障碍。笔者以为，图书限折拟议规定不应获得反垄断豁免，理由有三。

（1）新版图书限折不符合反垄断豁免的法定目的

前已述及，《反垄断法》第15条规定了7种豁免情形（6种具体情形，1种兜底情形）。从法条文字审视，这些豁免情形限定的均是协议之“目的”。笔者以为，在6种具体情形中，唯一与新版图书限折豁免有关的目的是“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”。然而，尽管目前无法确知《关于豁免新版图书出版发行纵向协议的规定》目的，其前身《图书公平交易规则》制定目的之一却是为了遏制书店折扣战、新书打折等所谓的造成市场销售秩序混乱的出版行业失信现象。笔者以为，这一所谓遏制失信现象的目的不属于反垄断豁免的法定目的。首先，《反垄断法》第15条并未明确规定该目的。其次，该目的与出版业中小经营者无涉。从三个协会来看，仅有中国书刊发行业协会可算是出版业中小经营者（网络书店与实体书店中的个体书店）的行业组织（但众多中小书店并非该协会成员），而中国出版协会和新华书店协会均是出版业大型经营者的行业组织。更为重要的是，就此目的而言，社会公众的整体反应是剑指网络书店，以致许多网友惊呼：“再也买不到便宜新书了！”因此，该目的其实是为了在与新兴的网络书店竞争中维护大经营者的利益，其实现手段是试图保留传统出版业的销售模式。

笔者注意到，行政主管机关推动新版图书限折的主要目的其实是为了解决所谓的“低价倾销吸引顾客”（loss leader）的定价方式[16]。其实，这种定价方式并非出版业的新现象。2009年10月，美国书商协会请求美国司法部对亚马逊、沃尔玛和目标三家公司以8.98美元左右的低价销售10本畅销精装书之掠夺性定价行为进行调查，并指控这些公司以“低价倾销吸引顾客”定价方式淘汰小型零售商[17]。然而，迄今为止，美国司法部对该请求未采取任何措施，原因在于美国法律对此行为早已有明确规定。美国于1937年颁行的《米勒·泰丁斯法》主要就是针对大型连锁企业通过该定价方式来淘汰小型零售商现象。该法修订了《谢尔曼法》第1条，对享有商标权的商品之生产商的价格固定协议予以反垄断豁免。1952年，美国再次制定《麦圭尔法》，将该豁免的适用主体范围扩张至价格固定协议的非签订方。但是，1975年制定的《消费品定价法》废除了上述法律。因此，在美国，商品生产商目前享有的唯一价格保护是建议零售价，且建议零售价不具强制力。从美国的立法与执法经验来看，通过法律来解决“低价倾销吸引顾客”定价行为是否奏效，尚需要进一步研究。

笔者以为，假如网络书店销售价的确低于成本价（需要核查电子图书的成本）的话，《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条制止低于成本价销售的规定足以制止这种不正当竞争行为。因此，在中国现有法律框架内，其实并不需要以遏制所谓失信之名、通过纵向价格维持的反垄断豁免之实来应对该类型定价行为。

（2）限折无法实现提高、增强中小经营者经营效率与竞争力之目的

通常，企业经营效率是指企业在一定投入下的产出量（利润/投入），即盈利能力，企业盈利能力高于其他竞争者则具有竞争力。而盈利能力高低涉及企业的投资、经营与管理三个层面。存货周转率、应收账款周转率、主营成本比例、营业费用比例、管理费用比例、财务费用比例、总资产周转率则是衡量该三个层面的财务指标。企业卓越盈利能力通常是通过提供更有价值的商品，可以确定更高的产品单价，或者更高的投资、经营与管理效率导致更低的评价单位成本来实现，从而提高企业竞争力。因此，仅从限折角度而不综合考虑投资、经营与管理效率的提高来单方面提高企业利润比例似乎本末倒置。

（3）新版图书限折将会严重限制图书市场的竞争，损害消费者利益

就性质而言，新版图书限折既属于以出版商行业协会组织的具有直接竞争关系的出版商等经营者之间的价格共谋，也属于出版商与发行商行业协会组织的具有非竞争关系经营者之间的价格共谋。从国际反垄断立法及执法经验来看，横向价格限制通常因直接限制了具有直接竞争关系经营者之间的竞争，从而被普遍认为严重限制了相关市场的竞争属于本身违法。就出版商与发行商非竞争关系的纵向价格限制而言，即便适用合理原则，该种限制也因损害消费者利益而无法获得豁免。

前已述及，欧美、中国的反垄断法及执法应适用的合理原则均强调消费者利益。一般而言，反垄断或者竞争法领域的消费者利益包括消费者福利和消费者选择权两方面权益。消费者福利的决定因素包含价格、成本与质量。在纵向价格限制与商品的成本与质量无关的情况下，消费者支付的价格越高，消费者福利就越低。至于所固定的商品价格是否合理必须通过竞争本身的结果来判断；如果竞争完全受到限制，那么就足以断定它是不合理的。而且，由于经济和商业的变化，在今天看来是合理的固定价格到明天就会变为不合理的价格。因此，限制纵向价格竞争直接减少了消费者福利。与此同时，价格竞争被抑制必然导致消费者折扣商品选择权的丧失。

另一方面，限制纵向价格竞争无法直接增加消费者福利。正如前述，在适用合理原则分析纵向价格维持的反垄断效果之时，消费者能够公平分享其所产生效益是垄断协议或者行为因效率而被豁免的前提条件之一。何为消费者公平分享所产生的效益？根据欧盟法院的判决，消费者分享效益不仅表现为限制竞争可以降低产品的价格、改善产品质量或者增加新品种从而扩大消费者的选择，而且可以表现为保护环境进行的产品开发中得到的好处。此外，这个前提条件不是要求消费者已经从限制竞争中得到了好处，而是限制竞争有足够大的可能性使消费者得到好处[18]。

显然，根据前述图书零售价格维持反垄断效果的规范分析，限制纵向价格竞争还会出现与横向限制相同的一种反竞争后果，即减弱品牌间竞争，促成供应商的横向共谋，从而减弱供应商之间的竞争。此外，还会导致产品批发价格提高，产品选择的减少，产品质量的下降以及产品创新的减弱。因此，以新版图书限折为表现形式的纵向限制价格无法导致消费者公平分享其所产生效益。

第8篇：反不正当竞争法条例范文

[关键词]消费欺诈；消费者欺诈；经营者

由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。

一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重

生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。

(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。

(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。

(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。

(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。

(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会——国家对实施市场法律负有最终责任——不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。

因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。

二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为

(一)消费者不当行为的原因分析

1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。

2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。

3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。

(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：

1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。

2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。

3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。

由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善

(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：

1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希·迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：

一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。

二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。

2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。

一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。

二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。

3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。

(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。

1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。

2、严格界定消费者行为和欺诈。在消费者行为界定上不采主观标准，而采客观标准，即将消费者行为定位为进行产品与服务的选择、采购、使用与处置的行为，而对欺诈的界定则应以“故意”为构成要件，并将民法、合同法和消法中的“欺诈”作统一解释。

第9篇：反不正当竞争法条例范文

1.企业与公司无法等同。

其一，企业与公司的内涵不同。企业概念认识在学界分歧很大，但一般认为，企业是以营利为目的从事生产经营和服务性活动的经济组织。有人认为企业具有独立的法律主体地位，也有人认为企业具有独立或相对独立的法律人格。我国目前并没有关于企业的统一立法，只有公司、个人独资企业、合伙企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业等单个企业法律，这恐怕是学界对企业认识差异的主要原因。公司的界定则较为明朗，大陆法系国家一般认为，公司是依法设立的、以营利为目的的社团法人。如我国台湾地区公司法第1条规定：“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法组织、登记、成立之社团法人”。我国《公司法》第2条规定，公司是社团法人，包括有限责任公司和股份有限公司。其二，企业与公司的外延不同。以成员构成、成员责任与企业责任、组织机构等为标准，企业可以划分为法人型企业和非法人型企业，前者如公司，后者如个人独资企业、合伙企业等。“三外企业”也可根据具体情形归并为法人型企业或非法人型企业。公司在我国分为有限责任公司和股份有限公司且均为法人型企业。另外，企业有商事性质和非商事性质之分，并非所有企业均为商事企业，我国建国后计划经济时代的许多国有企业实际上履行着某些性质职能，即为非商事性质的企业，而公司则一般为商事公司。因此，将公司社会责任与企业社会责任混为一谈，显然不合逻辑。

2.从产生来看，公司社会责任产生于20世纪初的美国，企业社会责任则很少被使用。

公司社会责任是指公司董事作为公司各类利害关系人的信托受托人而积极实施利他主义的行为，以履行公司在社会中的应有角色。从公司社会责任产生之初，公司社会责任这一称谓中的“公司”便被限定在“现代社会中的大型公开招股公司”，因为“这种公司在作出决策时行使着巨大的经济权力”，“这些决策既是‘经济的’决策，又是‘社会的’决策，它们对个人、公司所在地区乃至整个州都会产生重大影响，况且这些决定一般都是由公司管理机构在没有公众参与或者没有征得投票人、投资人、股东或其他什么人的同意的情况下作出的。”“对公司社会责任的全球性关注始于20世纪70年代。而且，伴随着各国企业社会运动，公司社会责任的内涵不断扩大。”由此可以看出，企业社会责任只是在与公司社会责任相同意义上才被使用，或者很少使用，而且公司社会责任特指现代大型公司尤其是上市公司，并不强调一般公司尤其是小型公司的社会责任。因为它们的决策没有足够的“经济权力”。在我国，小型企业诸如大量个人独资企业和合伙企业，由于其浓厚的“人合性”，不能发行股票和债券，并不存在像上市公司那样影响不特定社会公众利益的可能性。因此，它们的决策没有足够的“经济权力”。

3.从学者使用频率和立法上来看，公司社会责任是习惯用语，企业社会责任则很少被提及。

1920年，德国公司法学者开始赋予公司以“公共性”。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国股份公司法，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。自上世纪80年代以来，美国大多数州的公司法陆续经历了一次革命性的变迁，通过了保护非股东的其他利害关系人的立法。欧盟通过一系列指令以协调各国的公司立法并贯彻公司社会责任理念。2006年修订并于2008年实施的英国公司法第172条也要求董事作出决策时应当善意的履行必要社会责任。我国《公司法》第5条明确规定公司应当“承担社会责任”。由此可以发现，“公司社会责任”已成为学界惯用语，其法制化也主要是在各国公司法领域中才成为现实，而“企业社会责任”则更多的是在公司社会责任意义上来使用，或人为有意将两者等同也是强调公司而非所有企业的社会责任，因为只有作为市场经济主体的公司的社会责任才会广泛引起学者们的关注。

4.将公司社会责任与企业社会责任等同或模糊使用，弊端重重。

一是容易扩大社会责任的承担主体，将决策不具有巨大“经济权力”的个人独资企业、合伙企业也置于社会责任的“光环”之下，不利于非巨型企业的生存和发展。二是从移植西方法学理论的角度看，公司社会责任原本就是针对“现代公司中的大型公开招股公司”而言的，各国公司法上规制公司社会责任的条款均针对大型公司，并非针对所有企业尤其是小型企业或微利企业，不加区分地用“企业社会责任”替代“公司社会责任”是对原本理论的扭曲。三是容易使人认为所有的企业均有社会责任的义务。在我国，除了公司法之外的其他关于企业的立法并未规定相应的社会责任条款，将两者混用易使非大型公司背负沉重的社会责任感。四是从法学研究的角度来看，公司社会责任往往与企业社会责任混用，但立法层面上的“社会责任”则是公司而非所有企业，这也凸显了只有作为市场经济主体的公司才应当切实履行社会责任并有必要将其规范化、法制化。有学者感慨，如何才能将制度性的公司行为真正转化为公司的商业行为，而不是一味的强调公司的社会责任。对此，笔者认为，首先应区分公司社会责任与企业社会责任，进而完善公司社会责任法制，这样才能将空泛的社会责任落实于公司的商业行为。

因此，公司社会责任与企业社会责任并非一回事，根据法律精神和相关规定，具有法律属性的“社会责任”应当配置给公司而非所有企业，尤其应当配置给上市公司，在美国称之为大型的公开招股公司，公司社会责任不能等同于企业社会责任。

二、公司社会责任及其属性辨析

公司社会责任广受关注的主要原因即理论基础主要为预防公司滥用经济力量、公司推动社会权实现的社会义务、公司利害关系人理论。除此之外，还有公司社会责任表现理论、商业伦理理论、企业公民理论等。在众多解释公司社会责任的理论中，公司利害关系人理论最具说服力并被广泛接受，其他理论对于公司社会责任的公司治理仅具有辅助作用，而公司利害关系人理论真正使得公司社会责任进入公司法规范治理的视野。由此我们可以发现，公司尤其是上市公司，它们除了具有巨大的“经济权力”之外，其经营活动还会波及众多其他利益主体，从而形成了一个利益关系网，这个利益关系网包括了股东、公司经营管理层、实际控制人、关联企业、职工、债权人、潜在投资者、消费者、当地社区以及影响生态环境、政府决策等。因此，公司社会责任如何有效规制，自然广受关注。但公司社会责任一直以来是一个极其模糊的概念。美国上世纪50年代学者们才开始正式关注公司社会责任到底是什么，并开启了公司社会责任研究的“新时代”。被誉为“公司社会责任之父”的R．Bowen认为，公司社会责任意味着是商人的义务，即商人追求投资、作出决策以及遵循行为规范都应当符合社会目标和价值。到了70年代，公司社会责任理论研究激增，学者提出了各种公司社会责任概念，虽未能触及问题的实质，但对其外延日益有了较为明显的概括，即公司社会责任应当包括谋取利益、遵守法律、遵守道德以及成为一个好的企业公民。

尽管我国《公司法》第5条对此也有所提及，但学者们仍莫衷一是。王保树先生认为，股东、员工、顾客、供应商和公司所在的社区等都是与公司经营行为和后果具有直接利害关系的群体与个人，统称为利益相关者。关于股东之外的其他利益相关者的公司决策利益考量，则涉及公司社会责任问题。股东利益与股东之外其他主体利益应当有所区分，公司社会责任并不涉及股东利益维护问题。朱慈蕴认为，公司社会责任是指公司应对股东这一利益群体以外的，与公司发生各种联系的其他相关利益群体和政府代表的公共利益负有一定的责任，主要是指对公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民以及政府代表的税收利益等。这种观点虽仍以利益相关者理论为依据，但将政府应承担的公共利益包含于公司社会责任之中，有夸大公司社会责任功能之嫌疑。刘俊海认为，公司社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。这种观点将众多的利益维护乃至整个社会公共利益都置于公司社会责任之下，尽管作者也认为强化公司社会责任不等于加重企业负担和让企业办社会，但其所认为的公司社会责任概念却极易让人误解，纵观其所著《公司的社会责任》一书，作者并没有提出具体的公司社会责任内容，只是将公司对消费者和劳动者的社会责任予以专章论述，因此其提出的公司社会责任概念仍然是模糊的、无所不包的。与此相似的公司社会责任界定还有许多。上述公司社会责任概念的共同之处表现在：一是以利益相关者理论为基础界定公司社会责任；二是多强调公司社会责任的公益性；三是缺乏对公司社会责任的类型化研究，没严格区分道德责任与法律责任。

笔者认为，公司社会责任的界定与公司社会责任的属性应当合并考虑，否则将无法准确界定。公司社会责任的属性即法律责任抑或道德责任问题，在法律未明确规定公司社会责任之前，公司社会责任仅仅为一种道德责任，在法律明确规定了公司社会责任之后，公司社会责任自然即为法律责任。这里仍然需要做一个区分，即已经法律化的公司社会责任和未法律化的公司社会责任。前者包括公司法上关于职工利益维护、职工董事和职工监事、债权人利益维护等条款，还包括公司法之外其他相关法律对公司社会责任的规定，分别涉及消费者、劳动者、债权人以及正当竞争、保护生态环境、依法纳税等。后者主要是指除了法律化的公司社会责任之外的情形，如社会保障、募捐慈善等保护社会弱者以及无所不包的“公共利益”等方面。因此，已经法律化的公司社会责任为法律责任，公司违反法定义务，自然应承担相应的法律责任，相关法律的修订应当进一步细化公司违反法定社会义务的法律责任，使之便于司法适用；尚未法律化的公司社会责任不是法律责任，而是道德责任，如同在他人有困难时我们是否应当予以帮忙或见义勇为一样，纯属个人道德问题，与法律责任无关。这类所谓的“公司社会责任”的典型就是慈善事业问题。在法律未规定公司有进行慈善事业法定义务的情形下，慈善事业对于公司而言纯属社会道义层面上的义务，不能因为某个公司不积极进行慈善事业就受到行政处罚。通过分析公司社会责任的属性可以发现，法律化的公司社会责任是指公司应当依法承担的法律义务，分别涉及保护消费者、劳动者、债权人的合法权益以及正当竞争、保护生态环境、依法纳税等。因此，从法律层面或法学学科方面研究公司社会责任，应当立足于法律化的公司社会责任或者公司社会责任的法律化，研究已经成文化的公司社会责任在当代法治社会更具有法律意义。毕竟公司基本的最低限度的道德义务已经被法律化，遵守法律化的公司社会责任既是公司的法定义务，又是公司最基本的道德义务。至于尚未被法律化的公司社会责任，立法上有各层面的考虑，如义务程度太高可能会抑制公司的健康发展、国际竞争以及干预公司自主经营权等，研究这类“公司社会责任”已非法学一门学科所能担当，需要多学科的综合研究。

三、公司社会责任的分类

公司社会责任可作各种分类。刘俊海教授认为，公司社会责任可以分为程序和实质意义上的社会责任、相关的和不相关的公司责任、道德和法律意义上的社会责任、牺牲和促进营利的社会责任、价值和工具意义态度的社会责任等。这些分类都有一定的积极意义，可以使我们从不同角度观察公司社会责任并进而全方位了解公司社会责任的多面性。我们认为，在当今法治社会，从法律角度研究公司社会责任较其他分类更具意义，因此值得关注的当为道德意义上的社会责任和法律意义上的社会责任这一分类。法律化的公司社会责任或者称为法律意义上的公司社会责任在当今法治社会尤其显得重要，因为通过将公司社会责任法律化，可以促使公司积极履行，否则将要承担相应法律责任，这样可以将最低限度的公司道德责任通过法制化的手段施加于公司，确保公司遵守基本的社会责任。因此，就法律化的公司社会责任，我们还可作进一步分类：

1.广义的公司社会责任和狭义的公司社会责任。

广义的公司社会责任是指目前有效的法律就公司社会责任的规定，包括公司法、破产法、消费者权益保护法、产品质量法、合同法、工会法、劳动法、劳动合同法、反不正当竞争法、反垄断法、环境保护法、税法等法律及其条例、实施细则、司法解释等对其的规定。广义的公司社会责任涵盖法学的多个领域，涉及劳动与社会保障法、环境保护法、民法、商法、经济法、行政法、刑法等法域，作为市场经济的主体，公司必须遵守这些法律，切实履行法定义务，否则将会面临相应的法律责任。狭义的公司社会责任是指公司法法典规定的公司社会责任，涉及职工、工会、债权人、职工董事和职工监事等规定。公司法是有关公司的组织与活动的法律规范的总称。公司法主要是一部商事组织法，调整公司的设立、变更、终止以及股东权利义务关系等，同时还调整与公司组织特点密切相关的活动，如公司股票、债券的发行等。公司法作为规范公司组织和部分经营活动的公司领域的基本法，明确规定了公司应当承担社会责任。公司法上的公司社会责任是所有公司必须履行的基本的社会责任。

2.公司基本的社会责任和上市公司的社会责任。

这一分类是狭义公司社会责任的进一步细化，即在公司法内部对社会责任的划分，分类的标准是承担社会责任的公司特性。公司基本的社会责任是指不论有限责任公司还是股份有限公司都应当履行的社会责任。需要指出的是，除了从事一般商业活动的公司外，公司法也是其它诸如商业银行、保险公司、证券公司、期货公司、信托公司等设立的法律依据，因此需要遵守公司法总则意义上的社会责任的公司，包括有限责任公司和股份有限公司，从业务类型上来看，则涉及面十分广泛。我国公司法修订时，公司基本的社会责任应当进一步完善，但不可规定过多的不切实际的“社会责任”，公司基本的社会责任范围应当保持相对稳定，主要涉及基本理念的倡导性规范和有关职工及债权人利益维护为主的制度规范。上市公司的社会责任是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司应当依据公司法承担的社会责任。我国的上市公司类似于美国的大型公开招股公司，能够对外公开发行股票并且对国民经济和社会稳定产生较大影响的公司。纵观我国公司法中涉及上市公司的社会责任，除了所有公司都应当承担的社会责任之外，还涉及符合条件的上市公司必须有职工董事和职工监事。这与其他国家公司社会责任主要针对上市公司的情况相比，我国公司法则相对滞后。因此，在公司法修订时，应当针对上市公司专门规定具体可行的社会责任条款。

四、公司社会责任体系的制度设计与安排

关于如何构建公司社会责任，有学者认为，应当制定一部统一的《中华人民共和国企业社会责任法》并提出了草案建议稿，包括总则、职工权益保护、债权人权益保护、消费者权益保护、环境保护与可持续发展、社会公益与慈善发展和附则等共7章26条。刘俊海认为，立法者不需要也没有足够的智慧制定一部包罗万象的《公司社会责任法》。笔者认为，首先，在公司社会责任还是企业社会责任尚未明确的背景下制定一部针对所有企业的《企业社会责任法》不仅没有必要，而且还将公司社会责任理论进行了歪曲化的应用。我们并非认为公司之外的企业就不履行社会责任，而是认为没有必要将这类社会责任法律化。政府可以通过政策鼓励各类非公司企业积极参与社会公益建设，履行道德意义上的社会责任。其次，公司社会责任通过公司法的体系化制度设计即可，无需再制定专门的《公司社会责任法》。公司作为现代市场经济的主体，其社会责任应当受到重视，故必须对此进行制度化的设计。但制定专门的《公司社会责任法》显然时机不到。原因主要是我国目前法学界对公司社会责任研究不足，公司履行社会责任的实践不够明显且缺乏经验的归纳与整理，实践知识储备不足，其他国家也无类似专门立法，目前立法技术也恐怕难以胜任。但从长远来看，制定专门的、系统化的公司社会责任法乃大势所趋，因为公司尤其是上市公司对于市场经济的发展以及社会生活的影响与日俱增，甚至在某些领域有可能形成垄断趋势，专门且集中化规定公司社会责任有利于对公司尤其是上市公司形成强有力的“社会责任”制约，确保公司尤其是上市公司遵守基本的法律底线。但目前我国公司立法的主要任务仍在于完善公司组织和治理结构，进一步巩固公司作为市场经济市场主体的基本地位，从我国近三次公司法司法解释的内容来看，几乎不曾涉及公司的社会责任问题就可见一斑。

针对法律化的公司社会责任必须在现有公司法规定基础上予以进一步体系化并加以完善。法律化的公司社会责任可以分为公司基本的社会责任和上市公司的社会责任，因此，我国未来修订公司法时完善公司社会责任应当在以下两个方面着力建构：一是在公司法总则中明确规定公司社会责任的概念，倡导性规定公司社会责任的范围（分别涉及职工、债权人、消费者、民主决策、正当竞争、生态环境保护等）。总则中的公司社会责任规定应当同公司的道德责任相区分，专门设计一个法条，第一款总括规定公司社会责任的概念并突出利益相关者理论，随后几款分别涉及公司社会责任的若干方面即职工、债权人、消费者、民主决策、正当竞争、生态环境保护等。公司社会责任法条当为倡导性规定即“软法”，以免妨害公司的营业自由；不能把其他相关法律的规定（如保护消费者、劳动者等规定）置于总则中，公司法无法独立承担公司社会责任的重担，公司法主要为商事组织法，公司法修改方向主要还是维护股东、公司的合法权益和公司治理结构问题，至于职工、消费者等社会责任条款只能是宣誓性规定，至于公司违责任的问题应当受其他相关法律调整，以实现公司法与其他相关法律的衔接。二是在“股份公司设立和组织机构”一章针对上市公司规定相应的社会责任条款，或者在相关条款后设置专门针对上市公司社会责任的特别规定。上市公司是公司当中承担社会责任的主要力量，公司法作为公司领域的基本法，有必要以适当形式规定上市公司某些具体的社会责任，通过证监会颁布的部门规章（如《上市公司治理准则》等）予以细化。在公司法上予以明确上市公司社会责任的内容应当至少包括：董事、高级管理人员作出决策时应当有顾及公司其他利益相关者的义务、独立董事有使公司承担社会责任的义务、董事会设置具体负责公司承担社会责任的委员会、有义务定期采取适当形式向社会报告履行社会责任的情况、股东代表诉讼主体扩展到除股东之外的其他利益相关者、鼓励积极采纳现代社会责任认证体系以提升公司社会形象等。通过公司社会责任的系统化，上市公司必须履行公司法总则和专门针对其规定的社会责任即抽象化的总则规定和具体化的分则规定，非上市公司应当履行公司法总则规定的社会责任。这样设计的益处在于：一是便于不同类型的公司分别履行不同程度的社会责任。二是客观看待上市公司与非上市公司的差异。我国公司法关于公司的分类确有不合理之处。

一般来讲，具有公众性质的股份公司即公开招股公司规模较大、股东人数和职工人数众多、决策会波及众多消费者、投资者等社会受众，而非公众性的股份公司即有限责任公司和封闭性的股份公司，相比公开招股公司而言规模一般不大、股东人数和职工人数相对较少、决策不会波及太多社会受众。2005年日本公司法修订时将两种公司（有限公司和股份公司）统合成一种公司类型，将公司分为公开公司与非公开公司。德国1994年颁布的关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律，改变了对上市股份公司和非上市股份公司适用同一规定的做法。我国台湾地区学者间也出现了在股份公司内部区分立法的倾向，即设计闭锁性股份有限公司，使其与有限公司平行。由此可知，针对上市公司和非上市公司进行分别化的公司社会责任制度设计，既与以利益相关者理论为基础的公司社会责任相合拍，又符合公司类型国际化变革的时代潮流。在完善我国《公司法》关于公司社会责任制度时，应将重心向上市公司倾斜，规定切实可行且不影响上市公司正常合法营业的社会责任条款。

五、结语