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高等学校属于事业单位法人,依据我国现行法律,学校法人是专利权等受法律保护的权利的权利主体。学校档案管理部门是保存对学校有重要价值档案材料的职能部门,对专利权的学校档案管理的优劣,将直接影响对学校法人和学校职工专利权的保护程度。本文将分析学校档案工作对知识产权保护的工作机制和作用。
1 专利权简介
专利权(Patent Right),简称“专利”,是发明创造人或其权利让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,是知识产权的一种。
专利权的主体即专利权的关系人,是指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人。按《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)的规定,专利权人可以是单位,也可以是个人,个人为单位创造职务发明的,该个人是发明人或设计人,但申请专利的权利属于该单位,单位申请专利被批准的,该单位为专利权人,但应当对该发明人(设计人)予以奖励或报酬[1]。
专利权的客体是指依法应授予专利的发明创造,是形成于人的大脑的设计方案。在现实中可以是实际存在的发明创造作品,也可以是医疗新技术新方法等非实体作品。按《专利法》规定,专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。
发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美意并适于工业应用的新设计。
2 高校专利权作品的归档范围
依某医学高等学校的专利档案工作为例,享有专利权作品主要包括以下内容
(一)已授予专利权的作品。包括已经申请专利并被授予发明、实用新型或外观设计专利的作品。其作品内容包括:新发明的教学用教具标本或者其改进装置;科研项目中新发明的操作技术、控制技术、实验方法等。药品配方;药剂制作、搭配和提取技术;护理新技术;新发明的医疗器具或者其改进装置;新发明的康复器具或者其改进装置等。
已经授予专利权的作品其专利权文件包括:
1)专利申请表
2)专利申请受理通知书
3)专利请求书
4)发明(实用新型、外观设计)专利申请公布通知书
5)发明(实用新型、外观设计)专利申请初步审查合格通知书
6)手续合格通知书
7)授予发明(实用新型、外观设计)专利权通知书
8)办理登记手续通知书
9)发明(实用新型、外观设计)专利证书
10)此外,还包括其发明创造作品样品(试制品)等。
(二)未授予专利权的作品。包括依法应授予专利而未授予的作品,依法可申请专利而未申请的作品,研发成功的试制作品,研发成功的技术项目正在接受检验,研发成功但尚未制作出成品的作品方案,正在研发中的作品等。
作为例外情况,应该是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,《专利法》第二十四条规定,对下列各项,不授予专利权:……(三)疾病的诊断的治疗方法。据此,允许医生在诊断和治疗过程中有选择各种方法与条件的自由。但药品或医疗器械可以申请专利。
3 专利权作品的归档价值
(一)已授予专利权的作品。其授权文件、作品样品等本来就属于重要的档案,对权利人来说具有重要的保管价值。在专利转化和专利推广上,授权文件、作品样品等档案可以作为权利人证明自己权利的关键证据,在转让专利和许可专利中,其授权文件、作品样品等档案有重要有商业价值。
(二)未授予专利权的作品。未被授予专利权的作品不受《专利法》保护,但作为档案即受到《档案法》的保护。在申请专利和专利争议中,可以做为重要的证据材料;在被诉侵犯专利权案件中,专利档案中反映该专利发明创造是由高等学校员工先行使用的档案材料可以作为重要的抗辩证据。
4 专利档案的管理
高等学校应及时将专利产品(材料)向档案管理部门移交形成高校专利档案。学校档案馆作为学校法人的内设机构,既是行政管理部门,又是永久保存和提供利用本校档案的科学文化事业机构,对内以归档的形式收集、整理和保管学校和教职工享有知识产权作品(档案),对外接受该作品(档案)的利用申请,审查利用该作品(档案)的合法性和合理性,并提供利用。有条件的高等学校可以设立二级档案管理部门和科室档案管理人员对专利档案进行管理。
(一)档案收集和征集
高等学校档案馆应编制归档范围表,将本学校各部门形成的知识产权作品纳入归档范围。按照档案收集程序对知识产权作品进行收集归档,同时向校友会等关系组织和在职职工、离退休工作人员、校友等个人征集档案(作品)。
根据《高等学校档案管理办法》(教育部第二十七号令)第十六条规定,高等学校实行档案材料形成单位、课题组立卷的归档制度。学校各部门负责档案工作的人员应当按照归档要求,组织本部门的教学、科研和管理等人员及时整理档案和立卷。立卷人应当按照纸质文件材料和电子文件材料的自然形成规律,对文件材料系统整理组卷,编制页号或者件号,制作卷内目录,交本部门负责档案工作的人员检查合格后向高校档案机构移交。学校专职档案员、各部门兼职档案员、学校职工应按照归档范围向学校档案馆移送档案(作品),尚未形成实体档案(作品)的零散材料可以依载体和内容向二级学院档案管理部门或者科室档案管理人员移交。移交人在移交知识产权档案(作品)同时,应连同电子文件同时移交。
学校档案馆、二级学院档案管理部门或科室管理人员在接收档案(作品)时应向移交人出具移交目录,由移交人和接交人共同签字验收,完成档案移交工作。
(二)整理和管理
高等学校应当集中统一保管档案(作品),有条件的高等学校可以实行二级或三级档案管理框架,即建立二级学院档案管理部门或指定科室档案管理人员来管理对学院或科室重要的档案(作品)。
按照《高等学校档案管理办法》(教育部二十七号令)第十九条规定,高校档案机构应当对档案进行整理、分类、鉴定和编号。
1.整理:专利权档案应按项目归档,同一作品应整理在一起,统一保管。
2.分类:专利权档案可以按照实体分类法进行分类,编制成为行政类档案、科研类档案、专题类档案等。也可以按照其载体进行分类,编制成为实物档案、声像档案等
3.鉴定:《专利法》第四十二条规定,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。专利权证书和标的物档案的保管期限应参考《专利法》的保护期限并适当延长保管期限以备查阅。未授予专利权的作品其保管期限可依据作品内容进行制订。
(三)专利档案利用
已经授予专利权的专利档案不具有保密性,经国务院专利行政部门同意,任何人均可以查阅或者复制已经公布或者公告的专利申请的案卷和专利登记簿,并可以请求国务院专利行政部门出具专利登记簿副本[2]。
但专利技术却不允许随意使用和仿造。《高等学校档案管理办法》(教育部第二十七号令)第二十七条规定,高校档案机构对涉及专利或者技术秘密的档案,不对外公布。
可见,虽然已授予专利权的档案允许任何人查阅或复制,但对于未授予专利权的专利作品(档案),高等学校档案管理办法规定了严格的利用制度,原则上只有发明人或创造人才可以查阅利用其发明创造的专利档案(作品),其它组织或个人如果要查阅利用专利档案,需要经权利人(学校法人)同意或授权才能提供[3]。
5 专利权的保护
1、司法、行政部门的专利保护
我国对已经通过申请的专利实行司法保护和行政保护双重保护,这是我国专利制度和知识产权制度的一大特色[4]。专利侵权纠纷是民事纠纷,根据《专利法》的规定,对专利侵权行为,专利权人可以向人民法院提起侵权诉讼,也可以请求地方管理专利工作的部门处理。专利权人请求行政机关即管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的,一般是以要求侵权人立即停止侵权行为为目的,如果专利权人除要求侵权人停止侵权行为以外,还要得到损失赔偿的,可以向人民法院提起侵权诉讼。
另外,专利权还可以通过调解得到保护。根据《专利法及其实施细则的规定,各地管理专利工作的部门可以依当事人请求调解除了专利侵权纠纷以外的专利纠纷。但要在双方当事人同意接受调解的情况下,且调解成立后不具有强制力,只依赖当事人的自觉履行。
2、档案部门的专利保护
权利人或权利相关人提出侵权线索,其中涉及侵犯个人专利权的案件,由权利人或权利相关人向档案部门提交利用申请,档案部门应积极协助其维护其专利权益。
如侵权案件涉及侵犯学校法人的专利权,应由学校法人指定档案馆或其它内设行政部门受理,也可以委托律师事务所或执业律师进行受理,档案部门应积极协助,提供相关档案材料,维护法人专利权益。
6 发展建议
以上分析了高等学校档案管理工作对高校专利权保护和概况和工作流程,虽然受到各种内在和外在条件的制约,学校档案工作对学校专利权的保护和维权都具有重大意义和作用。依笔者看来,通过档案工作保护高等学校专利权还应重点发展以下几项工作:
对专利权客体进行定性。业界应明确学校档案中的专利作品的性质,以便确定专利权作品的权利义务关系。
提高法律意识。明确学校法人的专利权主体地位,确定哪些专利权是由高等学校依法享有和使用的,同时加强专利产品的监管,对侵权行为要通过司法、行政或调解等方式进行维权。
推动专利产品实现价值。通过授权本单位使用或者通过许可方式授权其它单位和个人使用专利来实现专利价值,再通过实现价值推动专利发明、专利归档和专利保护,形成良性循环,使学校专利权实现价值具有发展性和可持续性
技术合同法实施条例全文如下:
中华人民共和国技术合同法实施条例[失效]
发文单位:国家科委
文号:国家科委令第4号
日期:1989-3-15
执行日期:1989-3-15
失效日期:20xx1006
1989年2月15日国务院批准
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国技术合同法》(以下称技术合同法)第五十四条的规定,制定本条例。
第二条 技术合同法第二条所称的法人,是指机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人。
该条所称的公民,是指具有中华人民共和国国籍的人。
法人的联营组织或者其他经济组织,可以作为一方当事人订立技术合同。
第三条 技术合同法所称的技术成果,是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案。
第四条 技术合同法第六条所称的执行本单位的任务是指:
(一)在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或者履行本岗位的职责;
(二)退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内,继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或者履行原岗位的职责。
技术合同法第六条所称的物质技术条件,是指单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。但是利用单位提供的物质技术条件,按照事先约定,返还资金或交纳使用费的不在此限。
调动工作的人员既执行了原单位的任务,又利用了所在单位的物质技术条件所完成的技术成果,由其原单位和所在单位合理分享。
第五条 技术合同法第三十二条所称的非专利技术成果的使用权、转让权,是指特定的当事人之间依据法律规定或者合同约定所取得的使用、转让非专利技术成果的权利。使用权是指以生产经营为目的使用该项非专利技术成果的权利;转让权是指通过技术合同向他人提供和转让该项非专利技术成果的权利。
第六条 技术合同法第三十四条所称的非专利技术包括:
(一)未申请专利的技术成果;
(二)未授予专利权的技术成果;
(三)专利法规定不授予专利权的技术成果。
第七条 技术合同法第六条所称的完成技术成果的个人,是指对技术成果单独作出或者共同作出创造性贡献的人。不包括仅提供资金、设备、材料、试验条件的人员,进行组织管理的人员,协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等辅助服务人员。
该条所称的技术成果文件,是指专利申请书、科学技术奖励申报书、科技成果登记书等确认技术成果完成者身份和授予荣誉的证书和文件。
第八条 就涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术订立技术合同,由有关科学技术保密机关核定密级后,按照法律和国家有关规定办理。
第九条 技术合同法第七条所称的具有重大意义的非专利技术成果,是指具有重大经济效益或者社会效益、经国家科学技术委员会核准符合发明一等奖或者科学技术进步一等奖条件的技术成果。
第二章 技术合同的订立、履行、变更和解除
第十条 订立技术合同应当经当事人协商一致。
当事人可以在订立合同前就交换技术情报和资料达成书面的保密协议。当事人不能就订立合同达成一致的,不影响保密协议的效力。
第十一条 当事人可以就相互关连的几个科技项目或者几类技术合同合订为一个合同,也可以分订成几个合同。
第十二条 法人订立技术合同,由法定代表人或者授权的人员在合同上签名或者盖章,并加盖法人的公章或者合同专用章公民订立合同,由本人签名或者盖章。
第十三条 订立下列技术合同应当经过有关机关批准或者履行必要的手续:
(一)就列入国家计划或者省、自治区、直辖市计划的重要科技项目订立的合同,由国务院主管部门或者省、自治区、直辖市主管机关审批。
(二)就内容涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术订立的合同,由核定密级的机关审批。
(三)全民所有制单位转让专利权、专利申请权的合同,由其上级主管机关审批。专利申请权转让合同、专利权转让合同经中国专利局登记和公告后生效。
(四)就易燃、易爆、高压、高空、剧毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目订立的合同,按照国家有关规定办理。
当事人就前款各项订立合同前,已经有关机关批准或者履行了必要手续的,合同自当事人签名、盖章后成立;订立合同时未经有关机关批准或者未履行必要手续的,合同自有关主管机关批准或者履行必要手续后成立。
第十四条 技术合同的价款、报酬和使用费,由当事人根据技术成果的经济效益和社会效益、研究开发技术的成本、技术成果的工业化开发程度、当事人享有的权益和承担的责任,协商议定。
价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的,应当分项计算。
第十五条 技术合同价款、报酬和使用费的支付方式由当事人协商议定,可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。
约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利和使用非专利技术后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。
约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。
第十六条 技术合同当事人可以约定给付定金。给付定金的一方不履行合同的,不得要求返还定金;接受定金的一方不履行合同的,应当双倍返还定金。合同履行后,定金应当返还或者将定金抵作价款、报酬或者使用费。
第十七条 技术合同当事人可以约定财产抵押。抵押人不履行合同的,抵押权人可以从抵押财产中或者将抵押财产变卖、折价后优先获得清偿。合同履行后,所抵押的财产应当返还。
法律、法规规定限制流通的财产不得用作抵押。
第十八条 由第三人作保证人的技术合同,可以在合同中约定保证条款,也可以另行订立保证合同。
约定保证条款的合同,自双方当事人和保证人在合同上签名、盖章后成立。
附有保证合同的合同,自保证人和被保证人在合同上签名、盖章后生效。
保证人是被保证人履行合同义务的关系人。被保证人不履行合同义务的,保证人承担履行合同义务或者赔偿损失的连带责任。但是,保证人只对担保的部分承担责任。保证人履行合同义务或者赔偿损失后。有权向被保证人请求追偿。
没有相应的独立支配的财产或者履行合同能力的单位和个人不得作保证人。
第十九条 技术合同法第十三条所称的委托书应包括以下内容:人的姓名或者名称、业务、委托权限、期间和其他有关事项。
第二十条 技术合同法第十四条所称的中介机构,是指为技术成果商品化提供服务的组织。
中介机构可以通过技术中介合同,为促成当事人一方与第三方订立技术合同进行联系、介绍活动,促进合同的全面履行;组织或者参与技术成果的工业化、商品化开发;承办订立合同的业务、合同争议的调解工作;提供法律顾问、技术咨询、市场调查和情报信息服务。
第二十一条 当事人应当参照技术合同法第十五条和本条例的有关规定约定技术合同的条款。
合同中有关验收标准、履行期限、履行地点约定不明确的,当事人应当通过协商解决。通过协商不能达成协议的,按照合同内容适用下列规定:
(一)技术成果的验收标准不明确的,按照国家标准或者专业技术标准履行;没有标准的,按照本行业合乎实用的一般要求履行。
(二)履行期限不明确的,承担义务的一方可以随时向另一方履行义务,享有权利的一方也可以随时要求另一方履行义务,但应当给另一方必要的准备时间。
(三)履行地点不明确的,技术开发合同在研究开发方所在地履行,技术转让合同在受让方所在地履行,技术咨询合同在顾问方所在地履行,技术服务合同在委托方所在地履行。
第二十二条 当事人约定违约金的,违约金视为违反技术合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金以后,不再计算和赔偿损失。但是,合同特别约定一方违反合同给另一方造的损失超过违约金时,应当补偿违约金不足部分的情况除外。
当事人没有在合同中约定违约金和损失赔偿额计算方法的,根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。该项损失额应当相当于受损失一方的收益的减少或者支出的增加。
当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。损失赔偿额的计算方法不得显失公平。
第二十三条 当事人一方侵害另一方专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者违反保密义务的,除按本条例第二十二条的规定承担违反合同的责任外,应当停止侵害、采取补救措施并赔偿损失。该赔偿额应当相当于侵权人侵权期间的非法所得或者被侵权人被侵权期间的实际损失。
第二十四条 技术合同法第二十条所称的不可抗力,是指当事人不能预见、不能避免和不能克服的自然因素或者社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。
当事人一方因不可抗力不能履行合同义务的,免除其不履行合同的责任。但是不可抗力仅造成合同部分不能履行的,不解除其履行其余部分的义务。
因不可抗力不能履行合同义务的当事人应当及时通知另一方,并在合理期间内出具合同不能履行的证明。当事人应当采取适当措施减轻损失。
第二十五条 技术合同法第二十一条有关技术合同无效的各项含义是:
(一)“违反法律、法规”,是指订立合同或者依据合同所进行的活动是法律、法规明文禁止的行为。
“损害国家利益和社会公共利益”,是指订立合同的目的或者履行合同的后果严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡以及危害国家安全和社会公共利益。
(二)“非法垄断技术,妨碍技术进步”,是指通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发,限制另一方从其他渠道吸收技术,或者阻碍另一方根据市场的需求,按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术。
(三)“侵害他人合法权益”,是指侵害另一方或者第三方的专利权,专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权的行为。
第二十六条 属于技术合同法第二十一条所列情况之一的技术合同,当事人或者利害关系人可以请求工商行政管理机关宣布合同无效。当事人或者利害关系人也可以请求人民法院宣布合同无效。
工商行政管理机关在执行工作中发现属于前款合同的,有权进行查处。但是,涉及非法垄断技术、妨碍技术进步、侵害他人技术权益的,工商行政管理机关应当委托当地科学技术委员会作出结论后,再行处理;涉及专利侵权的,委托专利管理机关作出结论后再行处理。
第二十七条 工商行政管理机关或者人民法院宣布技术合同无效后,对合同无效负有责任的一方应当赔偿因合同无效给另一方所造成的损失,当事人对合同无效均负有责任的,各自承担相应的责任。
第二十八条 因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权被宣布无效的技术合同,应当责令侵权人停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。
侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权的合同被宣布无效时,尚未履行的,不得履行,已经履行的,必须停止履行。
侵害他人非专利技术使用权和转让权的合同被宣布无效后,取得非专利技术的受让方可以继续使用该项技术,但应当向权利人支付合理的使用费。
侵害他人发明权、发现权和其他科技成果权等技术成果完成人权利的合同,宣布部分条款无效后,不影响其余部分效力的,其余部分仍然有效。
第二十九条 发生下列情况之一的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销技术合同:
(一)当事人对合同标的或者技术成果权属有重大误解的;
(二)价款、报酬或者使用费显失公平的。
第三十条 当事人协商一致变更技术合同,应当就所增加、减少或者修改的合同条款和因此所引起的损失的处理办法达成书面协议。
当事人协商一致解除合同,应当就合同提前终止的日期和因此所引起的损失的处理办法达成书面协议。
经过有关机关批准的合同,其变更或者解除应当征得原批准机关的同意;经向技术合同登记机关登记的合同,变更或者解除时,应当向原登记机关备案。
第三十一条 发生技术合同法第二十四条所列情况之一的,致使技术合同的履行成为不必要或者不可能时,当事人一方有权解除合同,但应当通知另一方,并自通知发出之日起终止履行合同义务。
解除合同的通知必须采用书面形式,说明合同履行成为不必要或者不可能的实际情况,并出具有关证据。
第三十二条 技术合同变更或者解除时,有过错的一方应当赔偿另一方因此所受到的损失;双方都有过错的,各自承担相应的责任。
第三十三条 技术合同由于下列原因终止:
(一)合同义务履行完毕;
(二)合同被宣布无效或者撤销;
(三)合同解除;
(四)因其他原因终止合同。
技术合同终止时,当事人可以约定,一方或者双方在一定期限内对有关技术情报和资料负有保密义务。违反保密义务的,应当赔偿另一方因此所受到的损失。
第三十四条 技术合同当事人一方将合同的权利、义务部分或者全部转让给第三人的,应当取得另一方的同意,并且不得通过转让合同的权利和义务非法牟取利益。
第三章 技术开发合同
第三十五条 技术合同法第二十七条所称的新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统,是指当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案,但在技术上没有创新的现有产品改型、工艺变更、材料配方调整以及技术成果的检验、测试和使用的除外。
第三十六条 订立技术开发合同,应当有必要的研究开发经费、基础设施、技术情报资料等条件,进行必要的可行性论证,选择适当的研究开发方案,避免重复研究和开发。
就列入国家计划的科技项目订立技术开发合同,必须符合计划和项目任务书的要示;就其他项目订立合同,应当符合有关技术政策。
第三十七条 技术开发合同一般应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)标的技术的内容、形式和要求;
(三)研究开发计划;
(四)研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式;
(五)利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属;
(六)履行的期限、地点和方式;
(七)技术情报和资料保密;
(八)风险责任的承担;
(九)技术成果的归属和分享;
(十)验收的标准和方法;
(十一)报酬的计算和支付方式;
(十二)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(十三)技术协作和技术指导的内容;
(十四)争议的解决办法;
(十五)名词和术语的解释。
就列入国家计划的科技项目订立的合同,应当附项目计划书、任务书以及主管机关的批准文件。
第三十八条 技术合同法第二十八条所称的研究开发经费,是指完成研究开发工作所需要的成本。除合同另有约定的以外,委托方应当提供全部研究开发经费。
当事人应当在合同中约定研究开发经费的结算办法。合同约定按照实际支付的,研究开发经费不足时,委托方应当补充支付;研究开发经费剩余时,研究开发方应当如数返还。合同约定包干使用的,结余经费归研究开发方所有;不足的经费由研究开发方自行解决。合同没有约定经费结算办法的,按包干使用处理。
第三十九条 技术合同法第二十八条所称的报酬,是指研究开发成果的使用费和研究开发人员的科研补贴。合同约定研究开发经费的一定比例作为使用费和科研补贴的,可以不单列报酬。
第四十条 当事人可以约定采取下列一种或者几种方式提交研究开发成果,但是其数量不应当超过合理的范围:
(一)产品设计、工艺规程、材料配方和其他图纸、论文、报告等技术文件;
(二)磁带、磁盘、计算机软件;
(三)动物或者植物的新品种、微生物菌种;
(四)样品、样机;
(五)成套技术设备。
第四十一条 委托开发合同的委托方有权检查研究开发方履行合同和研究开发经费使用的情况,但不得妨碍研究开发方的正常工作。
研究开发方有权要求委托方补充必要的背景资料和数据,但不得超过履行合同所需要的范围。
第四十二条 委托开发合同的委托方不履行合同的,应当按照技术合同法第二十九条第一款的规定,支付违约金或者赔偿损失。
委托方迟延支付研究开发经费,造成研究开发工作停滞、延误的,研究开发方不承担责任。委托方逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬的,研究开发方有权解除合同,委托方应当返还技术资料,补交应付的报酬,赔偿因此给研究开发方所造成的损失。
委托方未按照合同约定提供技术资料、原始数据和协作事项或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷,导致研究开发工作停滞、延误、失败的,委托方应当承担责任,委托方逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项的,研究开发方有权解除合同,委托方应当赔偿因此给研究开发方所造成的损失。
委托方逾期六个月不接受研究开发成果的,研究开发方有权处分研究开发成果。所获得的收益在扣除约定的报酬、违约金和保管费后,退还委托方。所得收益不足以抵偿有关报酬、违约金和保管费的,有权请求委托方赔偿损失。
第四十三条 委托开发合同的研究开发方不履行合同的,应当按照技术合同法第二十九条第二款的规定支付违约金或者赔偿损失。
研究开发方未按计划实施研究开发工作的,委托方有权要求其实施研究开发计划并采取补救措施。研究开发方逾期两个月不实施研究开发计划的,委托方有权解除合同。研究开发方应当返还研究开发经费,赔偿因此给委托方所造成的损失。
研究开发方将研究开发经费用于履行合同以外的目的的,委托方有权制止并要求其退还相应的经费用于研究开发工作。因此造成研究开发工作停滞、延误或者失败的,研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失。经委托方催告后,研究开发方逾期两个月未退还经费用于研究开发工作的,委托方有权解除合同。研究开发方应当返还研究开发经费,赔偿因此给委托方所造成的损失。
由于研究开发方的过错,造成研究开发成果不符合合同约定条件的,研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失;造成研究开发工作失败的,研究开发方应当返还部分或者全部研究开发经费,支付违约金或者赔偿损失。
第四十四条 技术合同法第三十条所称的投资,是指合作开发合同当事人以资金、设备、材料、场地、试验条件、技术情报资料、专利权、非专利技术成果等方式对研究开发项目所作的投入。采取资金以外的形式进行投资的,应当折算成相应的金额,明确当事人在投资中所占的比例。
第四十五条 技术合同法第三十条所称的参与研究开发工作,包括按照约定的计划和分工共同进行或者分别承担设计、工艺、试验、试制等研究开发工作。
当事人一方提供资金、设备、材料等物质条件,承担辅助协作事项,另一方进行研究开发工作的合同,不属于合作开发合同,应当按委托开发合同处理。
第四十六条 合作开发合同的当事人可以成立由双方代表组成的指导机构,对研究开发工作中的重大问题进行决策、协调和组织研究开发活动。保证研究开发工作的顺利进行。
第四十七条 合作开发合同当事人不履行合同的,应当按照技术合同法第三十一条的规定支付违约金或者赔偿损失。
当事人一方逾期两个月不进行投资或者不履行其他约定义务的,另一方或者其他各方有权解除合同。当事人一方应当赔偿因此给另一方或者其他各方所造成的损失。
第四十八条 履行技术开发合同所完成的研究开发成果,按照合同约定的验收标准和方法验收。合同没有约定验收的,按照合乎实用的一般要求,组织鉴定。
第四十九条 研究开发成果验收时,当事人各方有权取得实施技术成果所必要的技术资料、试验报告和数据,要求另一方进行必要的技术指导,保证所提供的技术成果具备实施条件。但合同终止以后,一方仍然需要另一方或其他各方继续提供技术服务的,应当另行订立合同。
第五十条 委托开发或者合作开发的技术成果,根据技术合同法第三十二条的规定或者合同约定专利权或者非专利技术成果使用权和转让权为当事人共有的,共有人应当约定利益分配办法。共有人没有约定的,任何一方均有实施专利、使用非专利技术成果的权利,由此所获得的利益归实施、使用方。但一方转让技术必须征得另一方或者其他各方的同意,由此所获得的利益由各方等额分享。
第五十一条 国家主管部门或者项目主持部门就列入国家计划的项目与研究开发单位订立的委托开发合同的技术成果,国家主管部门或者项目主持部门有权决定该项技术成果的实施。
第五十二条 技术合同法第三十三条所称风险责任应当具备下列各项条件:
(一)课题在现有技术水平下具有足够的难度;
(二)研究开发方作了主观努力,并且该领域专家认为研究开发失败属于合理的失败。
第四章 技术转让合同
第五十三条 技术合同法第三十四条所称的技术转让合同包括:
(一)专利权转让合同,是指专利权人作为转让方将其发明创造专利的所有权或持有权移交受让方,受让方支付约定价款所订立的合同。
(二)专利申请权转让合同,是指转让方将其就特定的发明创造申请专利的权利移交受让方,受让方支付约定价款订立的合同。
(三)专利实施许可合同,是指专利权人或者其授权的人作为转让方许可受让方在约定的范围内实施专利,受让方支付约定使用费所订立的合同。
(四)非专利技术转让合同,是指转让方将拥有的非专利技术成果提供给受让方,明确相互之间非专利技术成果使用权、转让权,受让方支付约定使用费所订立的合同。
第五十四条 技术转让合同应当以转让特定和现有的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权为内容,不包括转让尚待研究开发的技术成果或者传授不涉及专利或者非专利成果权属的知识、技术、经验和信息订立的合同。
第五十五条 技术合同法第三十五条所称的实施专利或者使用非专利技术的范围,是指实施专利的期限、实施专利或者使用非专利技术的地区和方式。但是,当事人不得以合同条款约定本条例第二十五条第二项所列的不合理限制,限制技术竞争和技术发展。
第五十六条 专利权转让合同一般应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)发明创造名称和内容;
(三)专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限;
(四)专利实施和实施许可的情况;
(五)技术情报和资料的清单;
(六)价款及其支付方式;
(七)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(八)争议的解决办法。
第五十七条 专利申请权转让合同一般应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)发明创造名称和内容;
(三)发明创造的性质;
(四)技术情报和资料的清单;
(五)专利申请被驳回的责任;
(六)价款及其支付方式;
(七)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(八)争议的解决办法。
第五十八条 订立专利权转让合同、专利申请权转让合同前,转让方已经实施发明创造的,除合同另有约定的以外,在合同成立后,转让方应当停止实施。
第五十九条 专利权转让合同、专利申请权转让合同不影响转让方在合同成立前与他人订立的专利实施许可合同或者非专利技术转让合同的效力。除合同另有约定以外,原专利实施许可合同或者非专利技术转让合同所约定的权利与义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承受。
第六十条 专利权转让合同的转让方的主要义务是,将合同约定的专利权移交受让方所有或者持有,保证该项专利权真实、有效。
受让方的主要义务是,按照合同约定向转让方支付约定的价款。
第六十一条 专利申请权转让合同的转让方的主要义务是,将合同约定的发明创造申请专利的权利移交受让方,并提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。
受让方的主要义务是,按照合同约定向转让方支付约定的价款。
第六十二条 专利权转让合同的转让方不履行合同,迟延办理专利权的移交手续,或者受让方不履行合同,迟延支付价款的,应当支付违约金或者赔偿损失。
转让方逾期两个月不办理专利权移交手续,或者受让方逾期两个月不支付价款的,另一方有权解除合同。违反合同的当事人应当赔偿由此给另一方所造成的损失。
第六十三条 专利申请权转让合同的转让方不履行合同,迟延提供技术情报和资料的,或者所提供的技术情报和资料没有达到使该领域一般专业技术人员能够实施发明创造的程度的,应当支付违约金或者赔偿损失。
受让方不履行合同,迟延支付价款的,应当支付违约金;不交付价款或者不支付违约金的,应当返还专利申请权,交还技术资料,并支付违约金或者赔偿损失。
转让方逾期两个月不提供发明创造的有关技术情报和资料或者受让方逾期两个月不支付价款,另一方有权解除合同,违反合同的一方应当赔偿由此给另一方所造成的损失。
第六十四条 专利申请权转让合同的受让方就发明创造专利被驳回的,不得请求返还价款,但转让方侵害他人专利权或者专利申请权的情况除外。
第六十五条 专利权转让合同成立后,该项专利被宣布无效的,转让方应当返还价款。
第六十六条 专利实施许可合同一般应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)发明创造的名称和内容;
(三)实施许可的范围;
(四)专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限;
(五)技术情报和资料及其保密事项;
(六)技术服务的内容;
(七)验收标准和方式;
(八)使用费及其支付方式;
(九)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(十)后续改进的提供与分享;
(十一)争议的解决办法;
(十二)名词和术语的解释。
第六十七条 当事人就共有专利订立专利实施许可合同,应当征得共有专利权人的同意。
当事人根据中国专利局实施强制许可的决定而订立的专利实施许可合同,受让方享有普通实施权,并且无权许可他人实施。
第六十八条 专利实施许可合同的转让方应当在合同有效期内维持专利的有效性。在合同有效期内,专利权被终止的,合同同时终止,转让方应当支付违约金或者赔偿损失。专利权被宣布无效的,转让方应当赔偿由此给受让方造成的损失,但已经给付的使用费不再返还。
第六十九条 专利实施许可合同可以采取独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可等形式;对于产品发明或者实用新型专利,可以采取生产许可、使用许可、销售许可。
前款的许可形式可以包含给予受让方再转让许可。再转让许可应当是普通实施许可。
第七十条 专利实施许可合同当事人应当履行技术合同法第三十七条规定的主要义务和合同约定的各项义务。
排他实施许可合同的转让方除履行前款规定的义务外,不得在已经许可受让方实施专利的范围内,就同一专利与第三方订立专利实施许可合同。
独占实施许可合同的转让方除履行本条第二款规定的义务外,不得在已经许可受让方实施专利的范围内实施该专利。
第七十一条 当事人可以订立相互实施许可合同,约定免费互易实施另一方的专利,或者根据实施专利的效益约定一方给另一方以适当的补偿。
第七十二条 专利实施许可合同的转让方不履行合同的,应当按照技术合同法第四十条的规定支付违约金或者赔偿损失。
转让方逾期两个月未交付技术资料和提供技术指导的,受让方有权解除合同。转让方应当返还使用费,赔偿由此给受让方所造成的损失。
独占实施许可合同或者排他实施许可合同的转让方,实施专利超越合同约定的范围,或者在已经许可受让方实施专利的范围内又就同一专利与他人订立专利实施许可合同的,应当停止违反合同的行为,支付违约金或者赔偿损失。
第七十三条 专利实施许可合同的受让方不履行合同的,应当按照技术合同法第四十一条的规定支付违约金或者赔偿损失。
受让方逾期两个月不支付技术使用费的,转让方有权解除合同,受让方应当补交使用费,赔偿由此给转让方所造成的损失。
受让方实施专利超越合同约定的范围,或者未经转让方许可擅自与他人订立再转让许可合同的,应当停止违反合同的行为,支付违约金或者赔偿损失。
第七十四条非专利技术转让合同应当具备以下条款:
(一)项目名称;
(二)非专利技术的内容、要求和工业化开发程度;
(三)技术情报和资料及其提交期限、地点和方式;
(四)技术秘密的范围和保密期限;
(五)使用非专利技术的范围;
(六)验收标准和方法;
(七)使用费及其支付方式;
(八)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(九)技术指导的内容;
(十)后续改进的提供与分享;
(十一)争议的解决办法;
(十二)名词和术语的解释;
第七十五条 作为非专利技术转让合同的标的的技术成果应当是实用、可靠,并能够在合同约定的领域内应用的技术。
未经鉴定的技术成果可以转让。在按照国家规定需要进行鉴定的产品、工艺上使用的技术成果,可以在订立合同前鉴定,也可以在合同成立或者终止后鉴定。鉴定结论不影响合同的效力。
转让阶段性成果,应当保证在一定条件下重复试验可以得到预期的效果,并在合同中载明后续开发的责任。
第七十六条 非专利技术转让合同的转让方不履行合同的,应当按照技术合同法第四十条的规定支付违约金或者赔偿损失。
转让方逾期两个月未提供合同约定的非专利技术成果的,受让方有权解除合同,转让方应当返还使用费,支付违约金或者赔偿损失。
非专利技术成果达不到合同约定的技术指标的,转让方应当支付违约金或者赔偿损失。
转让方违反合同约定的保密义务,泄露技术秘密,使受让方遭受损失的,应当支付违约金或者赔偿损失。
第七十七条 非专利技术转让合同的受让方不履行合同的,应当按照技术合同法第四十一条的规定,支付违约金或者赔偿损失。
受让方逾期两个月不支付使用费的,转让方有权解除合同,受让方应当补交使用费,支付违约金或者赔偿由此给转让方所造成的损失。
受让方违反合同约定的保密义务,泄露技术秘密,给转让方造成损失的,应当支付违约金或者赔偿损失第七十八条 技术合同法第四十三条所称的后续改进,是指在技术转让合同有效期内,一方或双方对作为合同标的的专利技术或者非专利技术成果所作的革新和改良。互惠使用后续改进的技术应当另行订立合同。
第七十九条 专利申请提出以后、公开以前,当事人之间就申请专利的发明创造所订立的技术转让合同,适用有关非专利技术转让合同的规定。受让方应当承担保密义务,并不得妨碍转让方申请专利。
专利申请公开以后,原合同参照专利实施许可合同的有关规定。
专利申请被批准以后,原合同即为专利实施许可合同,适用有关专利实施许可合同的规定。
专利申请公开后被驳回的,原合同即告终止,专利申请未公开而被驳回的,原合同仍然有效。
第五章 技术咨询合同
第八十条 当事人可以就下列技术项目的分析、论证、评价、预测和调查订立技术咨询合同:
(一)有关科学技术与经济、社会协调发展的软科学研究项目;
(二)促进科技进步和管理现代化,提高经济效益和社会效益的技术项目;
(三)其他专业性技术项目。
但是,当事人一方委托另一方就解决特定技术问题提出实施方案、进行实施指导所订立的合同,是技术服务合同,不适用有关技术咨询合同的规定。
第八十一条 技术咨询合同应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)咨询的内容、形式和要求;
(三)履行期限、地点和方式;
(四)委托方的协作事项;
(五)技术情报和资料的保密;
(六)验收、评价方法;
(七)报酬及其支付方式;
(八)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(九)争议的解决办法。
第八十二条 技术咨询合同当事人应当全面履行技术合同法第四十五条规定的主要义务和合同约定的各项义务。除合同另有约定的以外,顾问方进行调查研究、分析论证、试验测定的经费由顾问方负担。
第八十三条 技术咨询合同的顾问方应当对技术项目进行调查、论证,发现委托方提供的技术资料、数据有明显错误和缺陷的,应当及时通知委托方补充、修改,保证咨询报告和意见符合合同约定的条件。
委托方应当为顾问方进行调查论证提供必要的工作条件,及时提供、补充有关资料和数据。
第八十四条 委托方提供的技术资料和数据或者顾问方提出的咨询报告和意见,需要保密的,当事人可以在合同中约定保密的范围和期限。合同没有约定的,当事人有引用、发表和向第三者提供的权利。
第八十五条 顾问方应当维护委托方的技术、经济权益。在合同有效期内,顾问方就同类技术项目与委托方的竞争单位订立技术咨询合同的,应当征得委托方的同意。
第八十六条 技术咨询合同的委托方未按期支付报酬的,应当补交报酬,并支付违约金或者赔偿损失。委托方迟延提供合同约定的数据和资料,或者所提供的数据、资料有严重缺陷,影响工作进度和质量的,应当如数支付报酬。给顾问方造成损失的,应当支付违约金或者赔偿损失。
委托方逾期两个月不提供或者不补充有关技术资料、数据和工作条件,导致顾问方无法开展工作的,顾问方有权解除合同,委托方应当支付违约金或者赔偿损失。合同另有约定的除外。
第八十七条 技术咨询合同的顾问方迟延提交咨询报告和意见的,应当支付违约金。咨询报告和意见不符合合同约定的条件的,应当减收或者免收报酬。顾问方不提交咨询报告和意见,或者所提交的咨询报告和意见水平低劣,无参考价值的,应当免收报酬,支付违约金或者赔偿损失。
顾问方在接到委托方提交的技术资料和数据之日起两个月内,不进行调查论证的,委托方有权解除合同。顾问方应当返还已付的报酬,支付违约金或者赔偿损失。合同另有约定的除外。
第八十八条 当事人可以在技术咨询合同中约定对咨询报告和意见的验收或者评价办法。合同没有约定的,按照合乎实用的一般要求组织鉴定。
第八十九条 咨询报告和意见经验收合格后,合同即告终止。顾问方对委托方按照咨询报告和意见作出决策并付诸实施所发生的损失不承担责任。但是,合同约定由顾问方决策并指导实施的情况除外。
第六章 技术服务合同
第九十条 技术合同法第四十七条称的特定技术问题,是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。
第九十一条 以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同和建设工程的勘察、设计、安装、施工合同,不属于技术服务合同。
第九十二条 技术服务合同一般应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)服务内容、方式和要求;
(三)履行期限、地点和方式;
(四)工作条件和协作事项;
(五)验收标准和方式;
(六)报酬及其支付方式;
(七)违约金或者赔偿损失额的计算方法;
(八)争议的解决办法。
第九十三条 技术服务合同的当事人应当全面履行技术合同法第四十八条规定的主要义务和合同约定的其他义务。除合同另有约定的以外,服务方完成专业技术工作、解决技术问题需要的经费,由服务方负担。
第九十四条 服务方发现委托方提供的技术资料、数据、样品、材料或者工作条件不符合合同约定的,应当及时通知委托方,委托方应当在约定的期限内补充、修改或者更换。
服务方发现前款所述问题不及时通知委托方或者委托方接到通知后未按期作出答复的,责任方承担相应的责任。
第九十五条 服务方在履行合同期间,发现继续工作对材料、样品或者设备等有损坏危险时,应当中止工作,并及时通知委托方或者提出建议。委托方应当在约定的期限内作出答复。
服务方不及时通知委托方并未采取适当措施或者委托方未按期答复的,责任方承担相应的责任。
第九十六条 委托方提供的技术资料、数据、样品或者服务方完成的工作成果需要保密的,可以在合同中约定保密范围和期限以及各方承担的保密义务。当事人违反保密义务的,责任方承担相应的责任。
第九十七条 技术服务合同的标的在短期内难以发现缺陷的,当事人可以在合同中约定保证期。在保证期内发现服务质量缺陷的,服务方应当负责返工或者采取补救措施。但因委托方使用、保管不当引起的问题除外。
第九十八条 技术服务合同的委托方不履行合同的,应当按照技术合同法第四十九条第一款的规定支付违约金或者赔偿损失。
委托方未按照合同约定提供有关技术资料、数据、样品和工作条件,影响工作质量和进度的,应当如数支付报酬。委托方逾期两个月不提供约定的物质技术条件的,服务方有权解除合同,委托方应当支付违约金或者赔偿由此给服务方所造成的损失。
委托方逾期两个月不支付报酬或者违约金的,应当交还工作成果,补交报酬,支付违约金或者赔偿损失。
委托方迟延接受工作成果的,应支付违约金和保管费。委托方逾期六个月不领取工作成果的,服务方有权处分工作成果,从所获得的收益中扣除报酬、违约金和保管费后剩余部分返还委托方,所获得的收益不足抵偿报酬、违约金和保管费的,有权请求委托方赔偿损失。
第九十九条 技术服务合同的服务方不履行合同的,应当按照技术合同法第四十九条第二款的规定支付违约金或者赔偿损失。
服务方迟延交付工作成果的,应当支付违约金。服务方逾期两个月不交付工作成果的,委托方有权解除合同,服务方应当交还技术资料和样品,返还已付的报酬,支付违约金或者赔偿损失。
服务方的工作成果、服务质量有缺陷,委托方同意利用的,服务方应当减收报酬并采取适当补救措施;工作成果、服务质量有严重缺陷,没有解决合同约定的技术问题的,服务方应当免收报酬,支付违约金或者赔偿损失。
服务方对委托方交付的样品、技术资料保管不善,造成灭失、缺少、变质、污染或者损坏的,应当支付违约金或者赔偿损失。
第一百条 技术培训合同是指当事人一方委托另一方对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的合同,不包括职业培训、文化学习和按照行业、单位的计划进行的职工业余教育。
第一百零一条 技术培训合同一般应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)培训内容和要求;
(三)培训计划、进度、期限、地点和方式;
(四)教员资历和水平;
(五)学员的人数和质量;
(六)教员、学员的食宿、交通、医疗费用的支付和安排;
(七)工作条件和协作事项;
(八)报酬及其支付方式;
(九)考核标准和办法;
(十)违约金或者损失赔偿额的计算方法;
(十一)争议的解决办法。
第一百零二条 技术培训合同的委托方的主要义务是:
(一)按照合同约定,保证学员质量;
(二)教育学员遵守纪律,听从指导;
(三)按期支付报酬。
技术培训合同的培训方的主要义务是:
(一)按照合同约定配备合格的教员;
(二)制定和实施培训计划;
(三)按期完成培训工作,保证培训质量。
第一百零三条 技术培训需要必要场地、设施和试验条件的,当事人应当在合同中约定提供和管理有关场地、设施和试验条件的责任,合同没有约定的,委托方应当负责提供和管理。
第一百零四条 培训方发现学员不符合合同约定的条件或者委托方发现教员不符合合同约定条件的,应当及时通知对方改派,接到通知的一方应当在约定的期限内改派。未及时通知或者未按约定改派的,责任方承担相应的责任。
第一百零五条 技术培训合同的委托方不履行合同的,应当承担下列责任:
(一)学员不符合合同约定条件,影响培训质量的,应当如数支付报酬。逾期两个月不派出学员或者不改派合格学员的,培训方有权解除合同,委托方应当赔偿培训方因此所受到的损失。
(二)未按照合同约定支付报酬的,应当补交报酬,支付违约金或者赔偿损失。
第一百零六条 技术培训合同的培训方不履行合同的,应当承担下列责任:
(一)配备的教员不符合合同约定的条件,影响培训质量的,应当减收或者免收报酬。逾期两个月不派出教员或者不改派合格教员的,委托方有权解除合同,培训方应当赔偿委托方因此所受到的损失。
(二)未按照计划和项目进行培训工作,导致培训结果达不到合同约定条件的,应当返还全部或者部分报酬,支付违约金或者赔偿损失。
第一百零七条 技术中介合同是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三方订立技术合同进行联系、介绍、组织工业化开发并对履行合同提供服务所订立的合同。
第一百零八条 技术中介合同应当具备下列条款:
(一)项目名称;
(二)中介内容和要求;
(三)技术服务的内容;
(四)履行期限、地点和方式;
(五)报酬、活动经费及其支付方法;
(六)违约金或损失赔偿额的计算方法;
(七)争议的解决办法。
第一百零九条 当事人可以单独订立技术中介合同,也可以在委托方与第三方订立的技术合同中约定中介条款。
单独订立的技术中介合同,自委托方和中介方签名、盖章后成立。约定中介条款的合同自委托方、第三方和中介方签名、盖章后成立。
委托方和中介方可以在合同成立前就中介方的活动经费达成书面协议,委托方与第三方不能就订立合同达成一致的,委托方应当向中介方支付活动经费。
第一百一十条技术中介合同的委托方的主要义务是:
(一)如实提出订立合同的要求,提供有关背景材料;
(二)按照合同约定承担中介方的活动经费;
(三)按照合同约定支付报酬。
技术中介合同的中介方的主要义务是:
(一)真实反映委托方和第三方的履约能力、技术成果和资信情况,促成委托方与第三方成交;
(二)诚实守信,保守委托方和第三方的技术秘密;
(三)为委托方和第三方订立、履行合同提供约定的服务。
第一百一十一条 中介方的活动经费是指中介方在委托方和第三方订立合同前,进行联系、介绍活动所支出的通信、交通和必要的调查研究等经费。当事人可以在合同中约定活动经费的数额,当事人没有约定的,委托方应当支付中介方实际支出的活动经费。
中介方的报酬是指中介方为委托方与第三方成交,并为其履行合同提供服务应当得到的报酬。该项报酬的数额,由当事人约定。
第一百一十二条 技术中介合同的委托方不履行合同的,应当承担下列责任:
(一)任意变更主张,致使中介方徒劳和丧失信誉的,应当消除影响,恢复信誉,支付违约金或者赔偿损失。
(二)逾期两个月不支付报酬或者活动经费的,中介方有权解除合同,委托方应当补交报酬或者活动经费,赔偿中介方因此所受到的损失。
第一百一十三条 技术中介合同的中介方不履行合同的,应当承担下列责任:
(一)隐瞒第三方真实情况,给委托方造成损失的,应当支付违约金或者赔偿损失;隐瞒委托方真实情况,给第三方造成损失的,应当赔偿损失(二)违反合同约定的保密义务的,应当支付违约金或者赔偿损失,因此给第三方造成损失的,应当赔偿第三方所受到的损失。利用中介关系以自己的名义擅自提供、转让委托方或者第三方技术成果的,应当支付违约金或者赔偿损失第一百一十四条 中介方与委托方或者与第三方恶意串通损害另一方利益的,中介方和委托方或者第三方应当负连带责任。
第一百一十五条 经委托方同意,中介方可以转中介,但不得要求委托方为转中介方支付报酬和活动经费。
第一百一十六条 公民订立技术合同委托中介机构提供服务的,中介机构可以代为办理经费结算业务。
第七章 技术合同争议的仲裁和诉讼
第一百一十七条 技术合同发生争议时,当事人可以通过协商解决,也可以请求有关部门和机构进行调解。
就列入国家计划的科技项目订立的合同发生争议时,当事人可以请求上级主管机关调解。
通过中介机构订立的合同发生争议时,可以请求中介机构进行调解。
当事人因技术成果的权属发生争议时,可以请求有关科学技术委员会调解和处理。
经调解达成和解后制作的调解协议书,当事人应当自动履行。
第一百一十八条 当事人不愿通过协商、调解解决技术合同争议或者协商、调解不成的,一方或者双方可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议,向约定的仲裁机构申请仲裁。
当事人可以约定向经济合同仲裁机构申请仲裁,也可以约定向技术合同仲裁机构申请仲裁。
对于涉及专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术成果使用权和转让权以及技术成果完成者权利的争议,仲裁机构应当委托有关科学技术委员会或者专利管理机关作出结论后裁决。
第一百一十九条 技术合同法第五十一条所称的仲裁决定包括仲裁决定书和由仲裁机构送达当事人的调解书。
当事人一方或者双方对仲裁决定不服的,可以请求上级或者原仲裁机构复议一次。复议的仲裁决定是终局的,当事人一方在规定的期限内不履行仲裁决定的,另一方可以申请人民法院强制执行。
第一百二十条 当事人没有在技术合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,任何一方可以在技术合同法第五十二条规定的期限内就合同争议向人民法院起诉。
第一百二十一条 当事人或者有关利害关系人对工商行政管理机关确认技术合同无效或者维持合同有效决定不服的,可以请求上级或者原工商行政管理机关复议一次。对复议结论不服的,可以自接到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
第一百二十二条 当事人对科学技术委员会就技术成果权属所作结论不服的,可以请求上级或者原科学技术委员会复议一次,对复议结论不服的,可以自接到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
第八章 技术合同的管理
第一百二十三条 技术合同法第八条所称的技术合同管理机关,是指各级科学技术委员会、工商行政管理局等主管部门。
技术合同管理机关应当按照职能分工和本条例的规定协同进行技术合同管理工作。
第一百二十四条 国家科学技术委员会管理全国技术合同登记工作。
各省、自治区、直辖市科学技术委员会技术合同登记机构,负责合同的认定和登记工作。技术合同登记机构可以委托有关机构,受理技术合同的登记申请。
第一百二十五条 技术合同登记机构应当对申请登记的合同进行审查。对于符合技术合同法规定的合同应当按照合同类型分类登记,核定技术性收入总额,发给技术合同登记证明。对于以技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务为主要内容,但包含部分非技术交易的合同,应当就其属于技术合同的部分进行登记。
第一百二十六条 技术合同成立后,当事人可以向所在地区技术合同登记机构申请登记。当事人不在同一地区的,向研究开发方、转让方、顾问方、服务方所在地的技术合同登记机构申请登记。
第一百二十七条 技术合同经认定并登记后,当事人可以凭技术合同登记机构出具的技术合同登记证明,向有关专业银行申请科技贷款,向税务机关申请减免税收。当事人是单位的,可以按照技术合同法第六条和本条例的有关规定,根据使用和转让职务技术成果所取得的收益,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励。
第一百二十八条 技术合同法第六条所称的奖励,是指单位根据使用职务技术成果和通过履行技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同所获得的收益,按照国家有关规定发给技术成果完成者的奖金。
该项奖励费用从实施技术成果所获得的利润和使用、转让技术成果所获得的价款、报酬或者使用费中列支,不计入单位奖金总额,不计征奖金税。但个人所得应当依法纳税。
第一百二十九条 各省、自治区、直辖市人民政府可以结合本地区的实际情况确定有关奖励的数额和比例。
第一百三十条 当事人违反国家保密规定,泄露国家重要科学技术秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;倒卖技术合同或者订立假合同,骗取科技贷款或者经费用于非法经营的,截留利润、偷税漏税、滥发奖金的,分别由工商行政管理机关、财政税务机关、审计机关或者上级主管机关给予行政处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究直接责任人员的刑事责任。
第九章 附 则
第一百三十一条 技术合同法施行前订立的技术合同,本条例实行后仍在履行的,经当事人达成书面协议可以适用技术合同法和本条例的规定。
第一百三十二条 涉及国防的技术合同的实施办法,由国防科学技术工业委员会会同国家科学技术委员会参照本条例,另行制定。
第一百三十三条 本条例由国家科学技术委员会解释。
关键词:科技查新 科研活动 统计分析 甘肃省
中图分类号: G354文献标识码: A 文章编号: 1003-6938(2011)01-0116-05
Characteristics of Regional Scientific Research Activities Viewed from S & T Novelty
――A Case Study of Gansu Province
Yang Jinfeng Zhang Ying (Institute ofScientific and Technical Information ofGansu Province, Lanzhou, Gansu, 730000)
Abstract:This article takes Gansu S & T Novelty as example,using statistic technology to make a statistical analysis on the novelty search items finished by Institute of Scientific and Technical information of Gansu province during 2005 - 2009 in terms of temporal and spatial distribution,type and subject attribute of novelty search items,hoping to make a research on S&T novelty and regional scientific research activities of GanSu province and even our country. some measures to accelerate the development of S&T novelty are put forward in accordance with the existing problems.
Key words:sci - tech novelty search; research activities; statistical; analysis; Gansu Province
CLC number: G354Document code: AArticle ID: 1003-6938(2011)01-0116-05
1 我国科技查新的发展及其在科研活动中的作用
1.1 科技查新与科研活动的关系
联合国教科文组织1987 年提出的《关于科技统计国际标准化的建议案》中明确指出:[1 ] 科技活动是指与所有科学技术领域, 即自然科学、工程和技术、医学、农业科学、社会科学及人文科学中科技知识的生产、发展、传播和应用密切相关的系统的活动。它包括研究与试验发展( R&D) 、教育与培训( ST ET) 、科技服务( ST S) 等三类活动。我国的一些学者根据上述定义和分类,将科技活动又分为五类, 即基础研究、应用研究、试验发展或发展研究、研究与发展成果应用和推广示范与科技服务。而科技查新工作是在科技文献检索和科技咨询基础上发展起来的一项新型的公众性科技信息咨询服务业务,是为当地的科研和科技管理活动服务的,属于科技服务范畴,它随着上述各种科研活动的发展而发展。
1.2 我国科技查新的发展及其在科研活动中的作用
我国科技查新工作是伴随着我国科技体制改革的进程萌生并发展起来的一项信息咨询服务工作,兴起于20世纪80年代,初时,有关专家为了避免科研立项的重复性,建议对申请立项的课题进行文献检索,于是产生了科技查新。该工作首先被卫生部认可,由中国医学科学院情报所在全国率先开始,不久国防科工委也对科技查新工作做出规定,国家科技部(原国家科委)于1987 年、1988 年先后颁布了有关科技成果鉴定的办法, 并加强了对科技查新工作的规范化管理,于1990年10月印发了《关于推荐第一批查新咨询科技立项及成果管理的情报检索单位的通知》,授权11 家文献信息单位为一级查新单位,又于1992年拟定了《科技查新咨询工作管理办法》,并起草了《科技查新咨询工作管理办法实施细则》,在1992年和1997年又公布了第二批和第三批27个一级查新单位。至此,我国共计有38家具有国家一级查新执业资格的科技信息咨询机构(也称国家级查新单位)。2000年12月,科学技术部了《科技查新机构管理办法》和《科技查新规范》(2001年1月1 日起施行),进而规范了查新机构的行为,保证了查新的公正性、准确性和独立性,使科技查新工作步入了法制化轨道。此外,国内一些省市科委、冶金部、化工部、铁道部、农业部、教育部也相继制定了关于查新工作的各种规定,把查新工作纳入科技管理体制,并认定了许多二级查新机构。到目前为止,全国范围内由各级主管部门认定具备查新资格的单位已有300余家。[2 ]
近年来,随着科学技术的飞速发展、计算机网络技术的日新月异以及企业科技创新需求的多样化和国家科技投入的逐年加大,我国各省科技查新工作再次出现繁荣景象,科技查新数量呈逐年大幅递增态势。如江苏省科技查新咨询中心自1992年成立以来,查新量已从当初的几十项增加到目前的一年几千项;四川省科技查新中心的查新量从90年代的400~500项/年增至目前的1000余项/年;中科院上海科技查新咨询中心的查新量从2001年的几百项增加到2007年的2000余项。所涉学科领域包括:农业、生物医药、化学、机电、建筑、航空航天、建筑、新材料、计算机等多个专业领域;项目类别包括成果、新产品鉴定,科研立项、科技奖励,专利发明、创新基金等的申请查新。这些服务均在科技管理工作中起到不可缺少的作用,充分体现了其权威性、客观性、公正性,为我国科技创新提供了强有力的信息支撑,极大地促进了高新技术的成果转化。
本文仅对甘肃省科技查新2005-2009年的查新情况进行统计分析,了解其在科研立项、成果鉴定、获奖成果、专利申请中的作用和效果,以期从一个侧面对我省的科研力量分布、科技活动状态及发展水平进行了解,进一步揭示科技查新之学术内涵,规范其科学发展,延伸和拓展其业务方向,更好地为科研管理部门和广大用户提供强有力的信息服务。
2 甘肃省科技查新发展及地域分布特征
2.1 甘肃省科技查新中心概况
甘肃省科技查新中心于2007年获得国家科技部第三批“国家一级查新机构”资质认证,承担了甘肃省及国内部分省区的项目查新工作,自2005-2009年共完成科技查新量为6942项,其中2005年970项,2006年1079项,2007年1321项,2008年1619项,2009年1953项(见图1)。
从图1看出,甘肃省的科技查新数量整体呈逐年上升趋势,特别是在2007-2009年,甘肃省科技查新中心查新课题总量有较大的突破,在2006年的基础上每年平均增加近300项的课题量,年递增量约为30%。这说明近年来,我国从国家到地方都大大地加强了在科研开发方面的投入力度, 科研活动不断增加, 为科技查新工作提供了较好的发展机遇与空间。据有关数据统计,甘肃省2005-2008年的R&D经费投入分别为:19.49、23.86、25.6和32.5(亿元),[3 ]近年增加幅度巨大。这进一步表明:科技查新与政府的相关科技政策和科技投入有密切关系,它从侧面反映出一个地域的科技活动状态及发展水平。
2.2 科技查新的类型特点
查新项目类型根据查新目的进行统计,甘肃省科技查新主要包括成果鉴定、科研立项、申报奖励、新产品鉴定、专利申请等(见表2)。
由表2可以看出,成果鉴定和科研立项是甘肃省科技查新工作的主体,分别占查新总量的66%和23%,但二者之间的查新数量具有极显著差异,其数量之比为1: 0.35,这与国内文献报道的立项类查新受理量高于其它类查新量;[3 ]立项查新与成果鉴定查新的比率为3∶1;[4 ]这与立项查新项目占总课题的86.2%,而成果鉴定查新项目占总课题的13. 8%[5 ]完全不符,同时也与科技查新的最初宗旨不相吻合。另外,新产品、报奖、专利申请等的查新共计为830项,约占查新总量的12%。其中新产品占2.2%,申报奖励占8.3%,专利申请查新仅为85项,占总查新量的1.2%,在受理的各类型查新中数量最少。
2.3 科技查新的地域分布和单位构成
根据科技查新第一委托单位所在地区和单位属性进行统计,结果,兰州地区3747项,其中企业查新993项、科研院所及行政事业单位1218项、大专院校849项、医疗卫生570项,其它单位(主要包括下辖单位、各地区中学)117项,整体占查新总量的54.00%,其它地区3195项,占查新总量的53.42%,外省区41项占总量的0.58%。查新数量前5位的排名依次为兰州、天水、酒泉、平凉和张掖,各地区之间的分布极不平衡。另外,在近5年,各委托单位机构的科技查新按数量从多到少分布的次序为:科研院所、行政事业单位>医疗卫生>企业>大专院校(见表3)。从委托查新数量排名(见表4)看出,前10个单位中学校占了4个席位,科研院所2个单位,医疗机构有3个单位,大型企业的委托数量虽居首位,但仅占有1席之地。这从一个侧面反映出我省的科学研究仍然以传统产业和基础研究为主,而企业的技术创新和新产品开发能力比较薄弱,有待进一步加强。
2.4 科技查新的学科领域分析
按《中国图书馆图书分类法》对2005-2009年委托查新的科研项目的大类进行学科分类和统计,结果工业类项目2154项(31.04%),计算机技术及在各行业的应用、软件开发等221项(3.18%),农、林、牧、鱼类项目1723项(24.83%),医药、卫生、疾病预防类项目2266项(32.66%),生物类(生物发酵、生物化学和疫苗工程)项目190项(2.74%),环境类(地质灾害防治、环境污染治理和三废处理)项目78项(1.12%),软科学类项目120项(1.73%),数理化基础类80项,其它如测绘、气象、航空航天类等共187项(2.69%)。然后对占查新项目比例较大的工、农、医三大类进一步细分,结果:工业类项目中石油、天燃气与化工类532项;机械制造、仪器仪表类238项;输配电工程、电网建设及电力、发电类235项;建筑设计、施工技术、建材、工程地质类141项;冶炼、有色、钢铁类150项;电子、电器及工程、半导体材料类163项;工业技术基础类研究160项;地矿、煤的开采类65项;食品、淀粉及功能性开发类108项;材料、稀土类39项,铁路、路桥建设类43项;检疫检测类59项;太阳和生物能源类46项;传感、自动化设备、真空设备、通讯等工业综合类325项。
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农业类项目中作物育种和引种类、林果繁育类380项;耕作、栽培技术研究及推广示范类178项;畜牧兽药类324项;水土保持、水资源利用、节水灌溉类122项;农林病虫害防治类104项;日光温室等设施农业类57项;退耕还林、造林、草地建设、土壤改良、沙化治理、农业生态类160项;农药开发、应用、农业肥料、饲料类85项;农业机械类35项;鱼的养殖技术23项;制种技术、种植资源36项;农村新能源建设、果蔬贮藏、中药材种植、遗传基因等278项。
医药卫生类中,临床医学1587项;中医临床类349项;各种疾病预防、接种疫苗、流行病调查等89项;医疗器械、制药工艺和药品开发61项;基础和实验研究180项。通过查新结果可知,其中的临床医学类项目主要是一些国内技术或常规方法的引进、改良和临床效果观察,以及中药方剂的的应用等,其具备创新性的技术很少,所以可以将该类别归纳为传统研究。
从以上统计结果看出,甘肃省的学科体系分布还是比较完备的,其中查新数量较多的学科,我们可以认为是科研活动较活跃的领域,主要分布在石油化工、机械制造、电子、电力、建筑、冶炼、有色、钢铁,作物育种、耕作栽培技术、畜牧兽药、节水灌溉、农林病害防治、生态农业、生物技术及工程、计算机技术及应用以及基础或传统研究类(该类查新约占查新总量的34.57%,所占比例较高)。
3 科技查新和科研活动特征分析
随着科学技术的发展和国家对科研项目的重视与扶持,甘肃省的科技查新数量与国内其它省份一样,呈现出逐年递增的趋势,这说明科技创新活动对查新工作的需求量处在不断上升的趋势, 科技查新与政府的相关科技政策和科技投入有密切关系,科技查新可从侧面反映出一个地域的科技活动状态及发展水平。
但是从空间分布看,各省之间乃至省内各地区之间分布极不平衡。比如谢新洲等学者统计的信息显示:我国的科技查新机构中有13个省(其中包括甘肃省)的年均查新量达到全国年平均水平,其中河北、广东、黑龙江三省的机构年均受理量分居前3位,远远高于全国平均水平;重庆、青海和则居于最后3位,远低于全国平均水平;而甘肃省则以兰州地区占绝对优势,有54.00%的科技查新集中在此。[6 ]这些均说明,经济发达、科技文化水平较高的地区, 对科技创新和科技查新的需求更高,因此完成的查新量更多,即:科技查新工作具有较强的地域性,科技查新数量的分布特征是由一个地区的科研和科技管理需求决定的,同时,又能在一定程度上反映各地科技查新工作服务于本地科技活动的能力。
从科技查新的类别和学科分布可以反映各地区间优势产业的发展。在沿海发达地区的科技查新中,立项查新、企业的技术创新和新产品查新占主导地位。如江苏省科技情报所查新中心,每年的产品类查新特别多,而且大多集中在机械、电子及化工三类产品。这三类产品的查新量占了全年产品查新项目的84.4%。这与机电、化工行业是江苏省的支柱性产业有关。[7 ]中国科学院上海科技查新咨询中心,其立项查新占总查新量的38%,成果鉴定查新仅为10%,生物医药、信息技术和新材料查新是他们服务的特色,分别占32%、23%和12%。[8 ]而西北地区中陕西省和甘肃省情报研究所查新中心的科技查新均以成果鉴定查新为主,约占查新总量的一半以上,但在学科分布上两省之间有所差别,陕西省所反映出的科技活动是重工轻农、重应用轻基础,尤其在基础研究方面投入较少, 或者说重视程度非常不够。[9 ]而甘肃省的科研领域仍然以传统产业和基础研究为主,企业技术创新、成果专化和新产品开发能力比较薄弱。从甘肃省科技查新单位的构成看,科研院所和行政事业单位的查新数量较多,约占查新总量的30.95%,医疗卫生机构次之,占27.13%,而企业和大专院校分别占26.13%、14.01%;从科技查新数量排名前10位的科技查新单位看,大专院校(兰州理工大学、甘肃农业大学、甘肃中医学院和兰州大学的合计数)的查新数量较多,然后是医疗机构、企业和科研院所;另外,从甘肃省科技查新学科领域分布看,医药卫生类项目占有份额最大为32.66%,其次为工业类31.04%和农业类24.83%。
4 科技查新的发展建议
综合国内部分科技查新状况分析,对甘肃省科技查新发展提出以下建议。
(1)调整省内产业结构,加大政府对企业自主创新的投入力度,由企业、高等院校或科研院所牵头,整合优势学科和技术资源,通过成果转让、委托(合作)开发、共建技术开发机构和科技型企业实体等多种形式组建一批产学研创新战略联盟,联合开展产业关键技术、共同承接政府重大研发项目,形成一批拥有自主知识产权的核心技术,提升企业和优势产业的核心竞争力。重视偏远地区的科技发展, 达到全省科技、经济平衡,逐步建立一个以兰州地区为科研开发中心,以天水、白银、金昌、嘉峪关和河西走廊等为辐射区的现代农业、机械制造、石油化工、电子、钢铁、有色、计算机信息、疫苗工程、环境保护等优势产业和特色行业发展的产业集群,以适应社会发展的需要,提高区域经济实力。
(2)政府科研管理部门加强科研立项查新监管。从上文的统计结果可以说明,甘肃省的科技查新在科研成果水平的评审鉴定中发挥了重要作用,但在科研立项中还没有受到重视。有关政府职能部门应加强对科研立项的管理,制定出科研立项查新的有关规定,通过立项查新避免一些水平较低或落后的研究重复立项,减少不必要的浪费,保证国家人才物投入的有效性,同时也可提高科学研究的起点,增强高新技术成果开发与竞争潜力。
(3)完善用人机制,构建多学科兼容、专职、兼职并用的科技查新队伍。从以上统计看出,甘肃省每年的科技查新高峰期在11-12月份,其次为10月份,期间的工作量相当于全年的40%左右。为了保证查新质量,首先要建立一只业务素质较高的查新队伍,努力培养有扎实专业知识和综合分析能力强的复合型人才;其次,面对高峰期超级工作压力,仅凭事业单位在编人员是无法保质保量完成查新工作的,因此,必须吸纳一些查新业界退休的专业人才、高校和科研院所中有专业特长的人才,参与到查新工作中来,实行专职和兼职并用的用人机制,形成一只能满足各行各业和覆盖各学科领域的具有丰富查新经验的高效率查新队伍。
(4)加大对新产品和专利申请查新的宣传力度,提高科技查新为企业创新服务的新途径。据有关资料统计,甘肃省2000年的专利申请受理量为798件,2008年已达2178件,[10 ]可见其发展速度之快,但是统计显示:甘肃省的产品和专利申请查新量较少,这说明在今后的查新工作中,还需加大对企业产品和专利申请查新的宣传,通过举办科技查新培训班、专题讲座、行业发展前景预测等活动,宣传查新的重要性,提高企业在产品研发和引进中的准确性、竞争性和知识产权战略保护意识,从而促进甘肃省企业的科技创新和进步。
5 结语
科技查新从一个侧面反映了国家或地区在基础研究、应用研究等领域的科研活动情况,在一定程度上反映了国家或地区的科技发展水平和竞争力水平。科技查新将伴随着我国科技创新活动的发展而不断发展壮大,将会更好的为科研活动和科技管理活动提供服务。
参考文献:
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关键词:传统中医药;知识产权;保护
中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1009-0118(2012)-06-00-02
一、传统中医药知识产权保护的必要性分析
传统中医药知识作为千百年流传下来的文化结晶,是广大人民智力成果的体现,但是随着西药的不断引进,传统中医药的地位受到威胁。由于传统中医药知识与现行的知识产权制度联系密切,利用知识产权制度对其进行保护就显得十分必要。
(一)从古至今,传统中医药一直为我们的身体健康付出了无可替代的作用,虽然现在西医药技术进步神速,但仍然不能完全替代中医药,两者是互相补充的关系。例如许多西药对人体有副作用,可能引起医源性和药源性疾病;多用西药还可能产生耐药性,降低其疗效,甚至根本没有效果。而中医药在这些方面就比西药优越的多。因此,对中医药给予知识产权保护,促进其发展和创新,将使广大民众得到更多更好的物美价廉的中医药的服务,也更有利于维护其生存权和健康权。
(二)近年来随着社会老龄化的日趋严峻,医疗模式的不断变化,中医药由于疗效确切、毒副作用小、价格合理等优势相比西医药在治病养生保健方面更具比较优势,也将拥有更大的市场需求和市场发展空间。其中作为中医药知识精髓的中药复方,由于年代久远且多数已被文献化,被他国无偿使用。由此我们可以看出,我国传统中医药作为一种知识产品已经被其他国家占有和使用,为其带来了巨额商业利益。我国不仅未能得到任何知识产权上的补偿,相反国内市场还受到“洋中药”的巨大威胁。因此,保护我国传统中医药的知识产权,实现我国传统中医药知识产权利益,关系到我国传统中医药科技和中医药产业的生死存亡。
二、传统中医药知识产权保护存在的问题
(一)传统中医药专利保护中存在的问题
专利保护是药品保护中最有效的知识产权保护方式,我国传统中医药在专利保护方面存在一些问题:专利保护审批周期长、保护期限相对于一级中药保护较短、审查严格、缴纳的费用较高、中药专利的科技含量较低、侵权认定困难等;另外,专利权中要求的三性,即新颖性、创造性和实用性,因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态,很难符合新颖性的要求 。
(二)传统中医药商标保护中存在的问题
商标制度虽然在中医药保护方面发挥了巨大的作用,但是在中医药知识产权的保护和利用方面仍然存在一些不足:不注重中药商标的注册量不足、企业商标意识淡薄、名牌流失严重、中药表达习惯和商标法的冲突等。
(三)传统中医药商业秘密保护中存在的问题
前面对商业秘密保护现状中就提出,由于当年我国还没有专门的商业秘密保护法,所以对商业秘密的保护就散见于各种不同的法律法规中,而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同,所以这些法律条文就难以在内容上形成一个完整的体系;另外,目前我国关于中医药的配方散见于各种书籍,在国际商业贸易中企业由于知识产权保护意识淡薄而又为表现诚意难免会出现泄密的问题。
(四)传统中医药知识产权保护意识和维权意识淡薄
虽然我国目前中医药知识产权保护工作已开始纳入法制化、规范化的轨道,但知识产权保护的意识并不强。我国目前中医药发明专利申请主要以非职务发明为主,职务发明所占比例过小。这从侧面反映了我国中医药企业和科研单位知识产权保护意识淡薄,没有充分利用专利这一有效武器来保护自己的知识产权,很多企业宁愿花费大量的人力物力财力进行产品推销、投入巨资利用各种媒体广告,也不愿投资科研和知识保护。之前由于我国对药品不实施专利保护,致使部分中成药企业相互无偿仿制,同一品种重复生产现象严重。另外,许多有经验的老中医对于自己长期总结出来的疗效卓著的验方秘而不宣,使得一些宝贵的疗法和技术得不到推广,甚至有可能失传,这样也不利于知识产权的保护。
三、加强传统中医药知识产权保护的具体对策研究
(一)不断完善传统中医药知识产权保护的法律体系
不断加强传统中医药知识产权的专利保护。考虑到中医药专利审批时间过长,应采取积极有效的措施,加快审批速度,缩短审批周期;同时在专利申请时要指出中医药的来源,这样可以提高专利申请的透明度,尊重持有人的利益;另外,由于传统中医药不同于西药,它集中体现了诊治的特色和优势,因此对于专利申请中要求的三性,在对中医药进行判断的时候不应该僵化,而应转变思路、具体问题具体分析。
充分完善商标法对传统中医药知识产权的保护。中医药存在着中药商标与通用名混淆的问题,因此国家有关部门应对中医药商品名称的注册采取特殊政策,允许中药商品名称可以采取规范的方式表示其成分、功能或用途,以便于中医药产品创名牌,发展我国中医药产业;同时我国国内有潜力的品牌和驰名商标应进行国外注册,以保护百年老字号的中医药品牌。另外,中草药的药性药力与药材源产地独特的自然环境有密切的关系,这种地理特性对消费者而言可以产生一种天然的信赖优势,地理标识显示了商品或服务的质量或特性与其原产地或来源地自然环境、地域、人文环境地密切关系,也是一种知识产权,应受到法律地保护。
尽快完善商业秘密对传统中医药知识产权的保护。由于我国没有专门的商业秘密保护法律,对商业秘密的规定分散,体系不够健全和系统,因此应尽快完善一部专门的法律对中医药知识产权进行保护;再者由于中医药的许多临床经验和治疗手段都是中医的传家技艺,因此对其进行商业秘密的保护有利于更好的传承;同时还要加强对散落在民间的各种秘方的保护。
充分利用行政手段加强对传统中医药的知识产(下转第99页)(上接第97页)权保护。作为中医药知识产权保护的重要补充,行政保护措施应充分加以利用:针对中医药的特性,完善中医药保护政策,制定中医药知识产权保护管理办法;有关技术保密审查和管理机构对科研项目加强密级鉴定和确认管理工作等等。
(二)不断提高中医药知识产权的保护意识和维权意识
随着我国目前开放水平的不断提高以及全球经济一体化进程的不断发展,中医药的国际化、现代化也在随之发展,因此我们就不得不注意中医药知识产权相关保护的法律法规的普及宣传,提高保护意识和维权意识。1、改变我国某些医学院注重西医教学的方式,加强对中医的教学,培养学生的兴趣,同时开设知识产权课程,使知识产权的教育培训工作纳人学校的教学进程中,培养学生的知识产权保护意识;2、对中医药研究、开发、生产部门的相关人员进行知识产权知识培训。不管是普通的从业人员还是主要负责人都要进行相关的培训,使其充分认识到知识产权保护工作的重要性,并将其作为工作业绩考核的一项重要内容;3、企业在新产品研发和拓展市场时,要深刻地认识到知识产权作为无形资产和竞争武器的重要价值,不管是从研发战略还是经营策略上都应高度重视知识产权。中医药企业最好能够建立自己的中医药知识产权保护机构,注重培养本行业的知识产权专业人才,为保护我国中医药知识产权提供切实的企业支持。
(三)设立中医药知识产权保护的专门机构,培养相关的专业人才
如前所述,由于中医药自身的特点,对中医药知识产权的申请和保护方面较其他学科存在着更多的困难,因此有必要设立专门的中医药知识产权保护机构。在企业由政府帮助建立知识产权管理机构,企业自身学会维护自身的合法权益,同时中医药、法律和管理等相关专家和人员组成中医药知识产权研究会,为中医药知识产权的保护工作和维权工作做好坚实的后盾。除此之外,培养专门的知识产权保护人才也是一项重要工作。前面已经讲到要在医学院开设相关中医药知识产权保护的课程,使学生们初步建立保护意识,同时重点培养一部分专门人才,使其既通晓中医药知识又了解中医药的知识产权保护,以利于中药开发、产品宣传、专利申请等工作的开展。
(四)提高中医药企业的创新能力,推动中医药产业的国际化进程
中医药企业和研究机构应该充分利用知识产权的手段有效地进行资源配置,不断进行技术创新,以知识和技术作为生产要素参与分配,保障中医药知识产权职务技术成果完成的技术权益和经济利益,更好的将我国的中医药产品推向国际市场,得到国际社会的广泛认可。与此同时,要加强国际间的交流与合作,妥善处理国际交流与合作中的知识产权关系,公平合理地解决各种涉外知识产权纠纷,对外国投资者、合作者的知识产权提供有效保护。在国际合作和开拓国际市场中,企业和研究机构也应该主动向国外机构或其在中国机构获取专利、商标、版权等信息,扩大申请、注册国际专利、商标等,为培育国际名牌产品和商标创造条件,推动我国中医药产业的国际化进程。
参考文献:
[1]杜瑞芳.传统中医药的知识产权保护[M].北京:人民法院出版社,2004.
一、日本实施知识产权战略工作的组织构架
为了推进知识产权战略的实施,日本专门成立了知识产权战略总部,由首相担任战略总部的部长,战略总部的成员为内阁所有的大臣,此外还专门聘请10位著名的企业家、大学教授和律师作为战略总部的成员。
知识产权战略总部下设知识产权战略事务局。知识产权事务局由25名成员组成,其中17名来自各部门,6名来自产业部门,2名来自大学,主要工作是制定年度“知识产权推进计划”。事务局还设有研究小组,对“推进计划”提出咨询意见。知识产权事务局每年6月出台当年的“推进计划”,各相关部门按“推进计划”的要求落实本部门的相关工作。其中经济产业省负责落实《专利法》和《商标法》的相关工作;文部科学省负责《著作权法》的相关工作:农林水产省负责《种苗法》的相关工作。企业和大学也按照“推进计划”开展各自的工作。
知识产权事务局下设3个专门调查会,负责对计划的实施情况进行检查,并根据调查的情况提出新的课题,为制定下一年度的推进计划提出对策建议。其中知识产权强化竞争力专门调查会负责调查研究有关知识产权强化竞争力的课题;日本品牌调查会负责调查研究有关日本品牌振兴的课题;数字网络时代的知识产权制度专门调查会负责调查研究针对近年来数字技术发展和网络化普及的知识产权制度的课题和对策。
二、日本知识产权战略的基本方针和主要内容
日本在制定年度知识产权推进计划的同时还制定中长期推进计划,提出阶段性目标、工作方针和主要措施。从2003年起至2009年,先后推出了三期知识产权推进计划。
2003年制定的第一期知识产权推进计划,首次提出了实现知识产权立国的目标,并提出知识创造循环活性化的工作方针。主要措施有:设置知识产权高等法院;设置大学知识产权本部;制定专利审查加速法,修改职务发明的规定;新设关于泄露商业秘密的处罚规定;制定数字内容产业促进法;制定知识产权人才培养综合战略。
2006年制定的第二期知识产权推进计划,提出的目标是实现世界最先端的知识产权立国。重点项目是:深入各地支援中小风险企业;推动大学内部的知识产权创造和产学协作;改革申请制度,加速专利审查;振兴日本品牌;确保和培养知识产权人才。主要措施是:启动“专利审查高速公路”;制定国际标准综合战略;引入地区团体商标制度;设置“知识产权避难所”;启动专利论文信息检索系统:5年内录用490名任期制审查官;着手修改著作权法。
2009年制定的第三期知识产权推进计划,与前两期知识产权推进计划突出“知识产权保护”不同,突出的是“扩大和推进运用知识创造的循环”,并正式引进政策评估循环制度。目标是强化知识产权的国际竞争力。基本方针是强化和促进创新的知识产权战略:强化全球性知识产权战略;推进软实力产业的成长战略;确保知识产权的安定性和可预见性;构建针对用户需求的知识产权体系。主要措施有:综合评估专利制度的未来方向;大学知识产权本部和TLO的清理和专业化;解决权力滥用的问题:强化知识产权的高层外交;完成防止仿冒盗版商品扩散条约;完善数字内容的交易环境;研究审查运用外部智力资源的方法。
三、日本推进知识产权战略的最新动态
2009年,推进知识产权战略外部环境发生了新的变化,随着技术创新、市场变化、规模的飞跃性扩大,以及数字化、网络化技术运用的快速发展,促使获得革新的基本专利迅速有效地实用化,并投入世界市场的做法在世界上日益普遍。与此同时,二战后最大的国际金融危机对全球经济发展造成了严重的影响。这些都给知识产权保护提出了新的课题。
根据2009年制定的第三期知识产权推进计划,近期要重点研究解决的有三个课题:一是获得革新的基本专利运用开放型创新迅速实用化的能力还比较薄弱。与欧洲的一些国家相比,日本来自国外的创新开发经费所占比重相对较低,英国国外来源的创新开发经费所占比重为17.2%,法国为8.83%,德国为2.47%,而日本仅为0.32%;其中大学自国外来源的创新开发经费所占比重英国为8.15%,法国为2.67%,德国为3.18%,日本为0.02%。二是在海外的知识产权保护活动落后。与美国和欧洲相比,日本在国外申请专利的比重较低。2007年,日本专利申请人中,在国内申请的占总数的76%,向国外申请(全球申请的)占24%;该两项数据美国为49%和51%:欧洲为38%和62%。三是尚未发挥软实力产业的潜在成长力。与美国相比这方面的差距也比较大,2008年日本国内数字内容市场收入约为14万亿日元,美国约为50万亿日元;海外收入日本约为6010亿日元,美国约为8.5万亿日元;日本的海外收入约为国内数字内容市场收入的4.3%,美国该数据约为17%。
针对这三个课题,近期要重点做好的工作:一是促进创新。修改先端医疗领域的专利对象,将显著减轻副作用的新用法、用量的医药追加为专利对象。强化综合制作的机能,完善产业革新机构的制度,改善加速大学创新的知识产权制度,强化革新的知识产权创造基础和后援机制。完善针对开放型创新的知识产权环境,处理权利滥用问题,采取促进专利使用许可的措施。二是强化全球化知识产权战略。加强构建世界知识产权体系的工作,积极扩大专利申请高速公路的网络;强化仿冒品和盗版对策,尽早缔结防止仿冒品和盗版扩散条约,强化对发生侵害的国家、地区的推动工作;强化对中小企业海外业务的支援,强化从获得权利到开拓销售渠道及仿冒品对策的一系列支援。三是将软实力产业作为战略产业推动其发展。振兴软实力产业,构建数字网络的交易支援系统,为文化资源建立档案、建立媒体艺术的国际传播中心、完善年轻创作人才的创作环境。强化对海外开拓的支援,创设数字网络的海外开拓基金,强化数字网络节等向海外传播的活动。强化对数字网络时代的对应,迅速增加限制权利的一般性规定,通过合同规定等促进流通,强化对网络上侵权产品流通的对策。
四、日本实施知识产权战略的经验及启示
日本虽然与我国的国情不同,但其在实施知识产权保护战略方面的一些做法和成功经验对我们有一定的启示和借鉴作用。
(一)高度重视法律的修订和完善
在推进知识产权战略过程中,日本政府高度重视相
关法律的修订和完善。为了加强知识产权保护,日本建立了完善的知识产权保护法律体系。目前,日本知识产权法律制度以《知识产权基本法》为基础,辅之以《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《版权法》、《实用新型法》、《外观设计法》以及《不正当竞争防止法》、《反垄断法》等多部法律,形成了日本知识产权法律制度的基本框架体系。其中《商标法》、《专利法》等专门性法律与《不正当竞争防止法》、《反垄断法》互为补充,成为知识产权保护的两道防线。此外还重视研究新问题、新动向,及时修改和完善法律,日本知识产权相关法律修改非常频繁,有的法律甚至每年都进行修改,从而提高了法律的应用性、时效性和操作性。日本及时修订完善法律的做法,对于我国法律修改滞后的问题有着一定的借鉴意义。
(二)大力推进世界知识产权战略
面对日益增加的国际知识产权纠纷,日本坚持把推进世界知识产权战略摆在重要地位。一是重视知识产权法律与国际相关法律接轨,力求知识产权立法与国际条约规定的一致性。当国内法律与国际条约出现矛盾时。日本的法院也会运用判例尽量使其与国际条约相一致。二是积极参与国际标准的制定。一方面大力加强国际标准化人才的培养;另一方面积极参与制定国际标准化规则。三是大力支持企业在海外的专利申请,近年来日本企业在海外的专利申请量大幅度提高。四是探索寻求通过缔结国际条约的方式推进国际间对假冒产品和盗版的打击。目前日本正寻求与美国、欧盟等对知识产权保护关注程度较高的国家开展讨论,并争取在2010年内缔结《防止仿冒品・盗版扩散条约》(ACTA)。日本的这些做法将会对我国的相关工作产生影响。加强对外贸易中的知识产权保护也将是我们急需研究解决的一个重要课题。
(三)积极发挥政府的引导和服务作用
日本的知识产权与中国的知识产权行政保护和执法有着较大区别,日本侧重于引导和服务。例如,经济产业省在推进知识产权战略实施过程中,经过调查研究,制定《保护商业秘密指南》、《中小企业知识资产经营手册》、《中小企业知识资产经营实践指南》等文件,对企业的知识产权管理、保护和运用进行指导和服务。在政府的积极引导下,许多企业都设置知识产权保护的专门机构或配备专业人员,将保护知识产权工作贯穿于产品研发和营销的全过程,以加强企业的知识产权保护工作。政府这种服务的理念和做法与我们推行的行政指导有着相似之处,在我们建设服务型政府,推动企业提高知识产权运用、管理、保护能力时可供参考。
(四)注重工作措施的实效性
为了解决知识产权保护中的实际问题,政府积极采取有效措施,其特点是:针对性强,力度大,特别是在必要的情况下,集中财力和人力,解决突出问题,取得明显的成效。为了改变专利审查周期过长的局面,采取了专门措施,充实力量,增加400多名专利审查人员;加大投入,加强专利信息数据库建设;在此基础上还设定了专利审查目标。预计到2013年专利审查周期将由目前的26个月缩短为11个月。为了适应知识产权争端专业性强、科技含量高的特点,建立知识产权争端快速解决机制,2005年设立了知识产权高等法院,为加速知识产权案件的审理取得了明显成效。从日本推进知识产权战略的实践看,必要的投入就会有相应的产出。不久前,国家工商总局通过增加商标审查和评审辅助人员的办法,解决商标审查、评审积压取得了显著成绩。由此可见,解决知识产权保护的难点问题。积极有力的措施是很有必要的。
创新引领“制造”走向“创造”是新一轮發展的必然选择
从理论的逻辑和实践的视角分析,用创新引领“江苏制造”走向“江苏创造”作为江苏新一轮發展的一种选择,其必然性起码体现在两大方面:
突破资源环境约束的迫切需要。“江苏制造”在形成价格低廉、市场拓展能力强等方面优势的同时,也突显了其高资源消耗、高环境代价的缺陷。从资源角度看,江苏目前的万元GDP能耗为0.734吨标煤,单位国内生产总值的能耗大致相当于日本的5倍、德国的4倍、美国的2.5倍、世界平均的1.5倍;从环境角度看,尽管近几年江苏的污染物排放总量总体下降,但环境污染强度指标仍然居于相对高位,其指标数值大部分年份都超过了2,尤其明显的是,苏南各市的环境污染程度普遍高于全国平均水平。这样的能源消耗与环境承载状况,再结合江苏人均资源全国最少、单位面积污染负荷全国最重的省情,“江苏制造”自然会面临着日益严峻的资源环境约束。今后要做到“發展速度不能下来,發展质量还要上去”,必须改变主要依靠资源消耗和支付环境代价的發展方式,大幅度减少發展对于资源的消耗,减轻發展对于环境的损害。而这唯有凭藉创新,引领“江苏制造”走向“江苏创造”,做到像西方發达国家那样,经济的發展既不需要消耗大量资源,也不会造成环境污染。
融入全球研發分工提升的现实路径。“江苏制造”具有突出的“加工经济”、“贴牌经济”特征,这主要表现在:第一,由于缺乏具有自主知识产权的核心技术,江苏制造业的产业链被锁定在全球价值链的低端,尽管其产值规模占了全球的1.5%,但大多数产品都处于产业链的低端环节,工业增加值率不到25%,明显低于世界平均35%、發达国家平均40%的水平。第二,尽管到2010年江苏就已有3580家企业被认定为高新技术企业,但其中有很大比重的企业实际从事的只是一些劳动密集性的加工组装工作,而非严格意义上的高新技术企业。即使是符合条件的高新技术企业,其研發能力也较低,许多关键技术、零配件主要靠引进。在全部高新技术企业中,至今还没有一家进入世界500强的高技术产品制造企业。第三,制造业企业自主品牌建设的水平还较低,出口产品中拥有自主知识产权或自主品牌的只有10%,全省至今还没有一个真正叫得响的国际知名品牌。为此,江苏制造业迫切需要从参与全球生产分工向融入全球研發分工提升,并通过这种提升来争取掌握国际分工的主导权和经济發展的主动权。而要融入全球研發分工,最基本的要求就是依靠创新,走富有竞争优势的發展之路,引领“江苏制造”走向“江苏创造”。
创新引领“江苏创造”初显成效
确定了用创新引领“江苏制造”走向“江苏创造”的發展要求之后,江苏以产业高端化为主攻方向,加快构建高新技术产业为主导、先进制造业为支撑的现代产业体系,开始全面打造“江苏创造”品牌。“行得春风有夏雨”,多方發力,使得目前江苏区域创新能力连续三年列于全国第一。2011年,江苏科技进步对经济增长贡献率达55%,全社会研發投入突破1000亿元,占GDP的比重提高到2.2%。全省战略性新兴产业销售收入超过2.6万亿元,高新技术产业产值达3.8万亿元,占规模以上工业比重超过35%。在创新的引领下,围绕“江苏创造”的实践已初显成效。
具有适宜的發育载体。日臻完善的区域创新体系,已逐步为“江苏创造”培育起适宜的發育载体。本着创新的需要,江苏依托高等院校和科研院所,已经建立省级重大研發机构24家、重点实验室72家、工程技术研究中心900多家、科技公共服务平台230家,集聚起7.5万多名科技人员。同时,全省已有270名院士及其团队“加盟”企业,给企业进一步练好“内功”注入强劲动力。目前,全省70%以上本土大中型工业企业建起了研發机构,国家级重点实验室和工程技术研究中心数量居全国省份第一,许多企业已经具备了从一般产品应用开發走向自主创新的能力。
具有深度的技术储备。强力的创新活动,在全省导出了丰硕的技术成果。到2011年底,江苏的专利申请总量、专利授权总量、企业专利申请量、企业专利授权量、發明专利申请量等五项指标保持全国第一,其中专利申请量累计突破100万件,發明专利授权量超过1万件。在2011年度五大国家科学技术奖中,江苏共有55个通用项目喜登榜端,获奖项目总数位居全国第二。目前,江苏企业、高校院所和行业协会已累计参与制定国际标准43项,主导或参与制定修订国家标准2564项、行业标准2211项。创新带来的自主知识产权成果,使“江苏创造”具有了深度技术储备,为“江苏创造”飞向国际舞台提供了强力支撑。
具有不凡的研發能力。创新正成为打造“江苏创造”的强力“推进器”,愈来愈多具有不凡研發能力的“江苏创造”已在江苏大地上崭露头角:苏州吉玛基因药物科技有限公司研發的小分子干扰核酸,是国际上最前沿的技术之一,产品占据国内50%以上的市场份额,并抢占了一定的国际市场份额,国际市场上每克产品的价格高达一万美元以上。专注于智能医疗管理应用的无锡识凌科技有限公司,在国内首家生产出酷似iphone的微波段RFID,被誉为医疗行业的“苹果”。常熟开关制造有限公司研制、生产的中高端产品已占到国内市场份额的20%,在全球排名中与ABB、施耐德比肩“三甲”。
“江苏创造”需要从多维度优化创新
为了进一步提升“江苏创造”的创新含量、促使“江苏创造”更显辉煌,应该对照打响“江苏创造”品牌的新要求,从多维度采取措施优化创新。
进一步推动企业成为创新的主体。企业在创新中扮演先锋和主体角色,是江苏区域创新体系中不可替代的关键环节,也是让“江苏创造”更显辉煌的根本要求。“十一五”期间,江苏培育了1048家创新型企业、3580家高新技术企业、25000家民营科技企业,为江苏区域创新能力连续三年保持全国第一提供了有力支撑。在“江苏制造”走向“江苏创造”的过程中,应该进一步放大企业的创新主体作用,力争到“十二五”期末在全省培育1万家创新能力强的高新技术骨干企业,發展10万家善于创新的民营科技企业。
进一步促进科技与金融完美结合,着力打造风险投资高地。科技与金融未能有效结合是制约“江苏制造”走向“江苏创造”的最大瓶颈之一。根据發达国家的经验,一个地区的风险投资额一般应占GDP的1%左右。依此测算,江苏2011年GDP为4.8万亿元,风险投资规模应达到480亿元。而事实上,江苏目前的风险投资额度仅在百亿元以下,差距甚大。因此,要让“江苏创造”更显辉煌,必须强力促进科技与金融结合,着力打造风险投资高地,引导各类金融资本投向高新技术产业。
专利审查——一份天生热爱的职业
1984年,中国的第一部《专利法》诞生前夕,曲晓阳进入中国专利局,开始了他的知识产权职业生涯。在入局初期,美国、日本、德国,欧洲专利局等国专家对中国专利局的人员进行了密集的培训。由于专家来自各国,被戏称为“八国联军”。在德国专家为期三个月的培训结束后,他考出了部门第二名的好成绩。
曲晓阳说他非常喜欢这份工作——在审查工作中可以看到新的技术,寻找已有技术进行对比,观察其中的差别,将这种差别通过逻辑抽象成为一个法律问题,再按照《专利法》进行分析,这种模式充满了乐趣与挑战。当时专利审查部门位于西八里庄玉渊潭公社的一个大院里,工作条件相当简陋,但年轻的第一代专利工作者们对新兴的专利事业充满热情。
1991年,曲晓阳进入中国专利局国际合作部中德合作项目工作,对于习惯书面工作的审查员来说,与人打交道的外事工作是个不小的转变。在第一年里就接待了37批国外来访的代表团,包括德国的国会议员、国务秘书、德国专利局局长、德国联邦最高法院法官、联邦专利法院法官、州高等法院法官、德国专利局审查官员等。工作内容包括为来访团组与出访团组进行日程安排、工作协调、后勤保障、货物进口清关等等。曲晓阳说自己国际交往能力就是在这个时期开始建立起来的,在众多德国“一字之师”的帮助下,他的德语水平日臻熟练。由于中德政府合作项目,联邦德国最高法院法官和联邦专利法院的法官那段时间频繁访华,曲晓阳见识到他们化繁为简的能力——透过错综复杂表象迅速厘清本质,并清晰简明地表达出来。从那时起,他开始有意识地模仿。
曲晓阳提到一件令他印象深刻的事,那就是他报关进口了中国第一个CD-ROM工作站。在各国专利局之间需要交换大量的专利文献,起初这些文献的载体是缩微胶片,这样的方式安全程度低且不易保存,在九十年代初,欧洲专利局率先将专利信息制成光盘以便于保存和交换专利文献,当时欧洲专利局把读光盘的机器叫做“CD-ROM工作站”。报关工作的难度在于如何向外经贸部和海关工作人员解释谁都未曾见过的CD-ROM工作站究竟是什么。曲晓阳授命去海关办理清关手续,历时一个月总共跑了七次才放行。这件事让他感受到在纷繁复杂的社会关系中处理各种具体事务的能力至关重要。
离开国际合作部后,曲晓阳调入专利复审委员会,一直觉得自己专业能力很不错的曲晓阳,在进入复审委之后才发现还有很多未知的东西。开放平等的学术氛围以及频繁组织的业务讨论会,至今令他印象深刻,并一直影响着他现在的工作风格。复审委合议组通常由一名组长、一名主审和一名参审组成,案件由主审提出意见,并与组长和参审合议,意见不能达成一致就需要举手表决。如果主审意见未能得到多数支持,主审就必须按照多数意见撰写一个逻辑完美的决定,尽管主审内心并不同意。他说,这并非是一件令人愉快的事,但令他深刻理解了一点——存在不同意见是工作的常态。要学会跟不同意见打交道,就要学习如何站在别人的立场思考问题,这与拥有知识同等重要。一个人在职业发展的道路上能走多远,很大程度上取决于他如何协调冲突并坚持正确的方向继续前行。
西门子——实现向企业知识产权经理人的转变
1999年,曲晓阳到德国的马克斯普朗克国际著作权专利权和竞争法研究所做访问学者,当时中国正在加紧谈判筹备加入世界贸易组织。他始终在思考一个问题:加入世贸组织之后中国的专利制度将会发生什么样的变化。当时的中国企业知识产权管理几乎是空白的,在国际化的环境下,企业知识产权具体应该怎么做?在中国企业中完全没有人能够说的清楚。于是他决定加入工业界,在经历了国内国外五次面试后走入西门子公司,开启了从事企业知识产权管理工作的新历程。
西门子公司在德国总部有全球最大的知识产权部门,但是2000年的西门子中国公司知识产权工作还是全新的。在互联网和移动通讯产业勃兴的年代,IP部门的曲晓阳经常被人误认为是Internet Protocol(互联网协议)部门的。从事企业IP工作后,他立即发现对专利的含义需要重新认识。他不拒绝尝试任何新鲜事物,并愿在其中发现无限乐趣。他说,在企业中做知识产权管理,需要吸收各方面新知识,所以开放的心态非常重要。
西门子知识产权部门的初始阶段百端待举,首先便是知识产权基础设施的建立,公司现有的数据库和全球管理流程是按照美国、德国和欧洲专利局以及PCT的法律、条约设计的。他花费了近一年的时间与两位德国同事一同按照中国法律将原有专利数据库和流程管理软件进行本土化改造,并保证管理流程与公司全球管理流程无缝衔接。其次,他建立了数百页的知识产权规章制度,在执行总部原则和战略的前提下,使各项工作确保能够在中国顺利落实。另外,他积极推动公司专利策略调整,推动西门子专利在中国申请量的持续增长,2011财政年度西门子在中国区的专利申请量增长了20%,且在中国的专利申请量在德国公司中名列前茅。
挑战——如何让知识产权对公司产生见得到的价值
作为一名企业知识产权经理人,最大的挑战是怎么能够让知识产权工作对公司的业务产生见得到的价值。一件专利申请从提交到专利局授权可能需要三到五年的时间,在这段时间里管理层可能发生变动,那么作为知识产权管理者应当如何面对?应该怎样说服管理层持续地完善知识产权管理并为之买单?曲晓阳认为,唯一的办法就是让知识产权工作产生看得到的价值,而做到这一点是个挑战。
“有一些在国内外企业中从事知识产权工作的朋友曾说,业务部门要控制成本缩减预算,再向公司要求为知识产权部门增加投入真的很困难。”曲晓阳认为,问题的关键在于知识产权工作成效显现的固有周期与企业绩效考核周期之间难以协调,这可能也是所有企业知识产权人的共同挑战。在理论上公司都支持开展知识产权工作,但公司是一个商业机构,它需要考虑到投资和收益,这是个很公平的问题,花这个钱得到的回报是什么?关键是企业知识产权经理人能否找到一种方式,可以很清楚地告诉企业知识产权带来的回报是什么。他说,这需要知识产权人对公司业务有深入的洞察和了解,了解得越多,越知道如何为公司商业运营目标增添价值。企业知识产权战略必须服务于公司的商业目标,一切脱离企业运营的知识产权战略都是没有价值的。
预测——西门子公司未来知识产权工作重点及发展趋势
西门子是世界上最大的电气和电子公司之一,业务范围颇广,当记者问及其未来发展趋势及知识产权工作的重点时,曲晓阳告诉记者,根据全球化,城市化,人口结构变化和气候变化,西门子集中于四大业务领域。所有四个领域中,领先的技术和配套的知识产权都是核心竞争力组成部分。能源业务领域有绿色能源技术、高热效率汽轮机和燃气轮机技术、超高压直流输电技术;工业领域有独步天下的工控PLC、节电20%的电机以及精密数控机床技术;在医疗业务领域中,CT与磁共振成像(MRI)是典型的高技术产业,在全球和中国的市场份额均名列前茅。在基础设施与城市业务领域,西门子为首都国际机场T3航站楼提供了世界上最大的行李处理系统,也为发展中的中国城市轨道交通带来了先进的Trainguard MT信号系统。创新活动是业务可持续发展的重要保障。西门子在中国广泛推行SMART创新战略,创新在中国,服务于中国,推广在全球。知识产权部门的一项重要工作就是用知识产权保护SMART创新成果,为公司创造公平竞争的市场环境。
回顾——职业生涯中最值得骄傲的事
当问及曲晓阳在职业生涯中参与过的最值得骄傲的事情时,他提到了这样三件事:
事件一:在专利局工作期间,曲晓阳曾经参与专利法和实施细则的修改,一些建议在各级领导的支持下被采纳。他说,看到法律条文中白纸黑字有自己的参与,感觉可以为国家知识产权事业做一点贡献,这是可以让人幸福很久的事。
事件二:在企业工作期间,为年轻的企业专利工作者提供机会和舞台,帮助他们迅速成长为有能力在国际环境中熟练工作的专业人员。看到总部或国外律师对他们的赞扬,看到他们在知识产权工作方面不断取得的更大成绩,曲晓阳感到很骄傲。他说,优秀的管理者不仅要自己追求卓越,更要让团队卓越。企业知识产权工作不是一个人的事业,而是一批人的事业,只有不断培养更多优秀的人才,中国企业的整体知识产权管理水平才能不断提高。
事件三:在各位同事的共同协作下,曲晓阳领导西门子东北亚知识产权部门跻身于公司全球各知识产权部门排名中的第二位,仅次于美国区,这其中包括业务量、部门规模、战略地位等,历经种种困难与挑战,最终实现了他进入企业时的梦想和目标。
规划——知识产权经理人的职业未来
知识产权经理人行业在中国正处于上升阶段,这个群体的职业规划问题显得日益重要。他说,对于现在想要从事企业知识产权工作的人,首先应该有明确的职业目标,确定什么是自己真正渴望的东西,而不是随遇而安地选择一个糊口的职业;第二,选择合适的企业平台。好的企业平台会使个人的能力得到充分施展,而不合适的平台即使阶段性地许诺了很高的薪水,也终会令职业生涯受到限制甚至挫败;第三,要了解自己目前工作的成长空间,一个工作如果一直在重复你会做的内容,没有创新的空间,就等于在向你发出危险信号。中国是一个从来不缺“人”的国度,个人需要不断进步才能稳固个人价值。所以选择职业过程中应当选择对个人能力有提升空间的工作。如果当前的工作缺少成长空间,你可以考虑在现有的平台上创新性地工作为自己创造成长机遇,或者考虑另一个企业平台;第四,在职业发展过程中,要做好充分的心理和体力准备。强健的身体和强大的心理是应对未来一切挑战的先决条件。如果认为自身的心理素质不够强,体质不够好,最好不要设定过高的职业目标。
不要把工作当做“差事”来办,而是把它当成个人能力边界的探索,每次克服困难把事情办完美,都会从中享受成功的喜悦。不要设定自己这个能做,那个不能做,擅长做这个而不擅长做那个,没去尝试的事情无法确定结果,也许真正亲自尝试的时候才发现自己可以给自己创造惊喜。
建议——对同行的话语
作为一名具有丰富经验的企业知识产权经理人,记者希望曲晓阳向更多刚刚进入这个行业的同行们提些自己的建议。他认为,作为一个知识产权经理人,首先应该有明确的价值观。有很多年轻人认为价值观是很虚的东西,其实这是错误的。有价值观的人做事会打上属于他个人的鲜明烙印,有时你也许会有这样的体会,一看到某件事就知道是谁做的,一看某段文字就知道出自谁的手笔,这种鲜明的个人特征会让人清晰地记住你,决定你的独特价值。有价值观的人在行为上有自己的特有模式,他的行为具有可预测性,行为可预测就会得到信任。一个人被信任,意味着他将被赋予更多的职责。相反,没有价值观的人行为模式不鲜明,当赋予他职责之后别人不能明确地预知结果,自然无法产生信任。没有价值观的人会被利用,而有价值观的人才会被重用。
其次,企业知识产权经理人要有独立的专业立场。管理层在多数时候并不能完全透彻地了解知识产权的意义,如果曲意逢迎,你的专业价值就不复存在,知识产权经理人要有专业的判断,并客观地表达出来。
另外,要有跨文化的沟通能力。如果只能与意见相同的人共事,那可能一事无成。沟通不是简单地谈话,而是在相互理解的基础上赢得支持,获得更多的资源,达成一个可行的办法,从而有效地实施计划并完成任务,这才是沟通的真正目的。
第一条为适应*市高新技术及其产业的高速发展,加大技术创新力度,提高*市科技三项费用安排的科学性和透明度,根据国家科技部、财政部关于《科技三项费用管理办法(试行)》(财工[*]44号)的有关规定,结合*市实际,制定本办法。
第二条科技三项费用是指市政府每年从财政支出预算中安排和用于支持本市科技事业发展、进行科学实验而设立的科技攻关和重大科技项目补助费、科技成果转化和中间试验费、新产品试制费以及用于国家、省科技项目配套经费。
第三条*市科技三项费用优先支持符合*市产业发展方向的高新技术项目,产、学、研的联合创新项目,具有自主知识产权、高附加值、节能环保等的各类项目。
第四条*市科技技术局(以下简称市科技局)是市科技三项费用的项目立项和管理部门,市财政局是市级科技三项费用资金的预算和监督部门。市科技三项费用的使用接受市审计部门的年度审计。
第二章科技三项费用的使用及开支范围
第五条市科技局在每年4月30日前根据市人大通过的科技三项费用的预算额度,编制资金安排计划,送市财政局审核,并报市政府。市财政局根据财政收入情况和项目进度分期将资金划拨给市科技局,市科技局再按项目计划及项目进度将资金划拨给项目承担单位。
第六条科技三项费用分别以研发经费补助、贴息等方式使用。根据项目的不同特点,科技三项费用的使用原则是:
(一)重大项目的费用安排比例不低于当年科技三项费用预算的60%。重大项目单项支持额度一般为100万元至300万元,一般项目支持额度一般为10万元至50万元;
(二)单项重大项目贴息额度一般不超过200万元,一般项目贴息额度一般不超过100万元。
第七条科技三项费用的开支范围应当符合国家有关规定,包括:
(一)设备及软件购置费:指研究、开发项目所必需的专用仪器、设备购置和维修费用,研究项目的样品、样机、软件购置费用;
(二)能源材料费:指进行项目研究、开发、试验所需的原材料、辅助材料购置费用;
(三)试验、测试费:指研究、开发项目带料外加工或因本单位不具备条件而委托外单位协作进行试验、测试等发生的费用;
(四)资料、印刷费:指进行项目研究、开发所发生的书刊、资料、计算机软件、复印、印刷的费用;
(五)租赁费:指进行项目研究、开发、试验而租赁的专用仪器、设备、场地、实验基地等所发生的费用;
(六)差旅费:指为项目研究开发而进行调研所发生的费用和与项目研究有关的专题技术、学术会议费用;
(七)鉴定、验收费:指科技成果在成果鉴定、验收所发生的费用;
(八)管理费:指承担科技三项费用项目科研单位,为了向研究课题组提供良好的服务和工作支撑条件,用于组织项目前期论证等所发生的费用:
(九)其他费用:指与项目研究、开发直接有关的其他费用。
第三章项目的申请、受理及审批
第八条每年的八、九月份受理下一年度的一般项目申请.每年一至九月受理重大科技创新项目申请。
第九条市科技三项费用项目的受理范围是:
(十)列入上年度国家级、省级各项科技计划的项目(攻关、火炬、星火、电子计算机推广应用、新产品、成果推广、国际科技合作、技术出口、百项工程、国家中小企业创新基金资助等项目及科技部、省科技厅上年度下达的其他计划项目);
(十一)国家、省级工程技术研究开发中心申报的符合其研发宗旨、具有产业升级和发展方向性质的创新项目;
(十二)重点产业的关键技术,产学研基地、高新技术产业开发园区(包括民营科技园区)等申报的具有自主知识产权的高新技术项目;
(十三)符合政府重大决策、符合国家、省及我市产业,技术政策,创新性较强,具备一定的成熟性,有望形成新的经济增长点的项目;高新技术改造传统产业项目;对我市产业结构的优化调整有重大影响的项目和有显著社会效益的公益性项目。
国家规定的特殊行业(如医药、医疗器械、邮电、通信、电力、农作物新品种及生物制品、公安及安全等),在产业化开发时必须持有行业主管机构出具的相关批准证明。
市科技三项费用原则上对同一类项目只支持一次。受支持的项目应当具有自主知识产权或者无知识产权纠纷。
第十条申请单位申请项目时应当提交下列资料:
(一)《*市科技项目申报(任务)书》;
(二)经会计师事务所审计的审计报告,包括资产负债表、损益表、现金流量表及报表附注等(重大项目前三个年度、一般项目前一个年度);
(三)项目的可行性报告;
(四)知识产权证明资料(包括专利及软件登记证书、成果鉴定证书、查新证明、新药证书、通讯电力入网证、生物新品种、农药登记证、特殊产品生产许可证、检测报告等);
(五)产业化较成熟的项目应提供银行信用等级证明(申请经费100万元以上的项目);
(六)高新技术企业须附高新技术企业认定证书(复印件);
(七)课题经费使用预算明细表;
与项目有关的其他参考材料(如列入国家、省和市各种计划的有关批准文件及完成情况、环保证明、奖励证明、各种认证、用户意见等)。
对前款第(一)、(三)要求的内容,还须按规定格式制作软盘。
第十一条申请单位提供的资料必须真实可靠,如发现弄虚作假,市科技局在三年之内不再受理该单位的项目申请。
第十二条科技三项费用一般项目的受理公告及受理截止日期,每年在新闻媒介和*市金科网页上公开。市科技局申请项目进行初步审查。受理审查内容包括资格审查和形式审查。
第十三条凡有下列情形之一者,不受理其项目申请
(一)产权不明晰的企业;
(二)不按合同规定按时偿还政府资金的企业,包括资产组后仍不偿还所欠政府资金的企业;
(三)企业负责人或者技术负责人同时在两个以上无隶属关系的企业单位任职,有可能发生资金或者技术非法转移的企业;
(四)项目申报中有虚假欺诈行为的企业;
(五)政府行政官员作为项目申请者和负责人的项目。
第十四条市科技局对不符合申报要求或者申报材料不齐全的项目,不予受理,并将不受理的原因通知申报单位。
第十五条科技三项费用项目评审采用专家评审制。经受理审查合格的项目,由市科技局组织有关专家或者委托有技术评估资质的评估机构进行立项技术评审,评审结果同时送市财政局备案,并报送主管副市长。市科技局根据专家评审意见拟定立项项目和支持额度,送市财政局审核,联合上报市政府批准后实施。
对重大项目评审,可以委托省级科技评估机构进行技术评估,相关的政府工作人员可以旁听重大项目评审过程。
第十六条经批准立项的项目,由市科技局与项目承担者签订项目合同书,约定项目目标责任和成果验收指标。
第四章科技三项费用的监督管理
第十七条科技三项费用实行财政专户管理,专款专用。各项目承担单位对划拨的科技三项费用必须设立项目专帐核算,独立设置科技三项费用有关科目。
第十八条科技三项费用采取一次或者分期拨付方式。对已批准的项目,应当按合同规定时间划拨。对未按合同规定进行的项目可视情况减拨或者停拨。
第十九条市科技局应当对重大项目的实施效果实行中期评估,并对项目进展情况及时跟踪督促和协调服务。
第二十条科技三项费用按合同规定收回的部分(扣除已贴息部分)全部上缴市财政,统一转入*市科技发展基金,继续用于科技项目支持。
第二十一条项目承担单位必须在每年的6月5日和12月15日前分别向市科技局和市财政局报送资金使用明细表、年度项目实施情况报告、年度专项经济分析报告、项目进度和阶段成果表,由市科技局汇总后上报市政府。
第二十二条项目承担单位必须接受市审计局的年度审计。项目完成后(如项目跨年度则于每年年终),接受审计部门的一次性专项审计。
第二十三条因不可抗拒因素,项目未能按合同要求完成计划进度和各项指标,致使项目因故撤销、中止或者转移的,项目承担单位应当即时向市科技局提出书面意见说明原因。市科技局有权终止项目合同,停止拨款,承担单位应当进行项目清算,并按合同规定处理。
第二十四条项目评审中发生的前期调研费、技术评估费、专家评审费、资金担保费及相关的必要开发,市政府重大决策的前期可行性调研费、支柱产业和高新技术企业为开拓市场而参加的国内外相关展览、大型科技会议和发明专利申请资助等费用,在科技三项费用回收部分中列支。
第五章项目的验收
第二十五条项目管理部门根据项目申请书和合同书制定该项目的验收大纲,编制项目验收表,并按期组织项目的验收,对项目实施效果进行客观评估。
第二十六条项目承担单位应当在项目完成后二个月内提交书面项目验收(结题)申请。项目完成情况包括:项目验收(鉴定)、项目结题、项目中止、项目撤销等。
第二十七条纳入国家级、省级各类科技计划项目验收按科技部和省科技厅的有关规定办理。
第二十八条对中止的项目,停拨未拨款项,承担单位必须退回已拨款项的结余经费。如果该承担单位无正当理由,未能提交所需总结材料并清退结余经费的,按合同规定处理。
第二十九条对不履行合同义务的项目承担单位,停拨所有未拨款项;情节严重的,撤销该项目,追回已拨款项,并依法追究有关人员的法律责任;三年内市科技局不受理该项目承担单位的项目申请。
中华人民共和国广告法第一章 总则
第一条 为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。
第二条 广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。
本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。
第三条 广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。
第四条 广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。
第五条 广告主、广告经营者、广告者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。
第二章 广告准则
第七条 广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。
广告不得有下列情形:
(一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;
(二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义;
(三)使用国家级、最高级、最佳等用语;
(四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;
(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;
(六)含有、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;
(七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
(八)妨碍环境和自然资源保护;
(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第八条 广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。
第九条 广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。
广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。
第十条 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。
第十一条 广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。
未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。
禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。
第十二条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
第十三条 广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。
大众传播媒介不得以新闻报道形式广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。
第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容:
(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
(二)说明治愈率或者有效率的;
(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;
(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;
(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十五条 药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。
国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明按医生处方购买和使用。
第十六条 麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。
第十七条 农药广告不得有下列内容:
(一)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的;
(二)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;
(三)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的;
(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十八条 禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告。
禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
烟草广告中必须标明吸烟有害健康。
第三章 广告活动
第二十条 广告主、广告经营者、广告者之间在广告活动中应当依法订立书面合同,明确各方的权利和义务。
第二十一条 广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
第二十二条 广告主自行或者委托他人设计、制作、广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。
第二十三条 广告主委托设计、制作、广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告者。
第二十四条 广告主自行或者委托他人设计、制作、广告,应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件:
(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;
(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;
(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。
依照本法第三十四条的规定,广告需要经有关行政主管部门审查的,还应当提供有关批准文件。
第二十五条 广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
第二十六条 从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。
广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。
第二十七条 广告经营者、广告者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、服务,广告者不得。
第二十八条 广告经营者、广告者按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
第二十九条 广告收费应当合理、公开,收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。
广告经营者、广告者应当公布其收费标准和收费办法。
第三十条 广告者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实。
第三十一条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止广告的商品或者服务,不得设计、制作、广告。
第三十二条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:
(一)利用交通安全设施、交通标志的;
(二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;
(三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;
(四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;
(五)当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。
第四章 广告的审查
第三十四条 利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得。
第三十五条 广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。
第五章 法律责任
第三十七条 违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。
广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。
社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。
第三十九条 广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 广告违反本法第九条至第十二条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止、公开更正,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
广告违反本法第十三条规定的,由广告监督管理机关责令广告者改正,处以一千元以上一万元以下的罚款。
第四十一条 违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定,药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的,或者违反本法第三十一条规定广告 的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者改正或者停止,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。
第四十二条 违反本法第十八条的规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十三条 违反本法第三十四条的规定,未经广告审查机关审查批准,广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十四条 广告主提供虚假证明文件的,由广告监督管理机关处以一万元以上十万元以下的罚款。
伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分。
第四十六条 广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 广告主、广告经营者、广告者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:
(一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;(二)假冒他人专利的;(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的;(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的;(五)其他侵犯他人合法民事权益的。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
第六章 附则
第四十九条 本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。
南京:违法广告法 商家公众号滥用最字被查处随着新媒体公大潮来袭,以公众号软文为宣传推广的方式越来越多地取代了街头广告。南京市中心性价比最高饭店、最划算、最营养餐来袭,诸如此类的用语也多现于公众号文章。但依据《广告法》、《反不正当竞争法》的规定,这样的宣传都是违法的。近日,南京鼓楼区市场监督管理局就查处了一家利用微信公众号虚假广告的饭店。
20xx年12月,该局接到举报,反映某饭店在其微信公众号中广告中宣传自己是南京市中心性价比最高饭店,在推荐一款套餐时其宣传是最划算、最营养的套餐。接到举报后,鼓楼区市场监管局执法人员随即对该饭店及其微信公众号的宣传进行了检查,饭店负责人承认,为了扩大影响力,提高公众认知度,该店通过微信平台设立了微信公众号,并在公众号中对外进行宣传以吸引消费者。但文案撰写时未经慎重考虑就了上述内容的宣传用语。
鼓楼区市场监督管理局经过调查后认为该饭店未经全面客观调查和综合分析,利用微信公众号以非客观的结论为依据,南京市中心性价比最高饭店、最划算、最营养的套餐等宣传用语,对商品或服务的信誉、价格、质量等作引人误解的虚假宣传,其实质是限制了其他经营者,获取了不正当的竞争优势,不仅扰乱了公平竞争的市场环境也侵犯了消费者的合法权益。最终,该局依据《反不正当竞争法》的规定对其进行了处罚。
目前手机微信使用已经非常普遍,看到其中的商机,许多商家纷纷开始建立微信公众号利用微信平台对自身商品或服务进行宣传。但宣传必须在法律规范之下,不得进行虚假宣传误导消费者。《广告法》第四条规定, 广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。《反不正当竞争法》第九条也规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。鼓楼区市场监督管理局提醒消费者看到这样的宣传不要轻信,同时商家也需注意,这样的广告将可能会受到处罚。