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增减持:
信邦制药:累计回购3767万股 回购方案实施完毕;
大北农:董秘增持15万股公司股份;
*ST罗顿:实控人方面携部分高管拟增持;
金石东方两股东合计减持2720万股 自然人高亚萍接盘;
特力A:股东拟减持不超6%股份;
智飞生物:持股5%以上股东累计减持2064万股;
三垒股份:股东俞建模减持1.69%股份;
华铁科技:实控人拟减持不超4.4%股份;
安科生物:两名公司高管拟减持不超过58万股;
润和软件:持股5%以上股东减持510万股;
浩丰科技:持股5%以上股东累计减持216.5万股;
一、提高对行政处罚决定书增强说理性工作的认识
行政处罚决定书是行政机关在行政执法中针对具体违法行为制作的具有法律强制力的法律文书,增强其说理性有利于进一步推进依法行政,提高执法办案质量,展现行政执法机关良好的执法形象,体现执法者的办案水平和业务素质,发挥法制宣传教育作用。各级食品药品监管部门要充分认识这项工作的重要意义,正视当前处罚决定书制作中存在的表述不清、说理不足、权威不够等问题,将此项工作作为坚持“五个监管”、奋力打造“三区”的重要举措来抓,进一步提高行政执法质量,提升执法办案水平,树立良好执法形象。
二、说理性行政处罚决定书的基本要求
各地应当从规范处罚决定书的格式、增强处罚决定的说理性入手,进一步提高处罚决定书的制作水平。行政处罚决定书应当交待案件的来源,说明违法的事实,列举证明违法事实的证据,明确认定案件性质的事实和法律依据,说明对当事人的陈述、申辩意见采信与否的理由,阐述对当事人从重、从轻、减轻处罚的情形。制作行政处罚决定书应当做到结构合理、层次清晰、详略得当,叙事完整、说理充分,语句流畅、逻辑严密、用字准确。具体包括以下要求:(一)讲清认定的违法事实。案件事实表述应当紧扣违法行为的构成要件展开,保证案件事实的针对性和准确性。一要介绍当事人情况;二要交待案件来源;三要陈述违法事实。在陈述违法事实时,要求对当事人何时、何地、从事何类违法活动,行为的具体表现,涉案标的物数量、金额、违法所得等情况进行清楚叙述;同时,对于当事人从事违法行为的主观意图、所采取的手段、造成的社会后果作出客观表述。四要列举相关证据。证明违法事实的主要证据,要在行政处罚决定书中逐一详细列举并指出该证据所要证明的事实,保证事实和证据的关联性。五要说明执法程序。在执法程序中采取强制措施或者经过法定机构鉴定的,应当如实载明。同时,还要写明告知的时间,当事人有无陈述、申辩或申请听证的情况;当事人提出陈述、申辩或申请听证的,写明陈述、申辩的复核情况或听证情况;对当事人的陈述、申辩意见采信与否的理由也应进行叙述。(二)讲准适用法律的理由。在认定事实的基础上,结合有关法律、法规或规章的具体规定,客观分析当事人的违法性质,对案件性质进行准确定性。案件性质认定要从违法行为的构成要件着手阐明理由。同时准确引用所适用法律、法规或规章的具体禁则条文的内容,说明当事人的行为具体违反了该法条的什么禁止性规定,构成什么行为;然后详细引用与禁则相对应的罚则条文的内容。(三)讲明处罚裁量的情理。在对当事人从事违法行为的主观意图、手段、社会后果客观评价的基础上,对从轻或减轻、从重或加重处罚的情节、理由、法律依据作必要的说明,使自由裁量权的行使合法合理。
三、制作说理性行政处罚决定书应当把握的重点环节
?v一?w要注重调查取证工作。调查取证是行政处罚决定书增强说理性的前提。要针对“何人、何时、何地、何事、何果”五个方面有计划地开展调查取证,防止随意性。证据的收集应当满足违法事实的认定并根据违法事实加以取舍;证据的提取应当符合法定程序;证据的审查应当强调关联性,证据链完整并能相互印证。注重证据的真实性、合法性和关联性。?v二?w要注重法律论证工作。法律论证是行政处罚决定书说理性的主要体现。行政处罚决定书要展开深入透彻的论证说理,客观公正地适用法律,使当事人释疑服罚。要坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,就案件事实运用法律原理进行分析论证,主要在违法与合法、情节轻重与危害性大小等核心问题上分清是非、明确责任,做到逻辑严谨、论证周密、说理充分。(三)要注重提高办案人员的综合素质。提高办案人员的综合素质是行政处罚决定书增强说理性的核心。办案人员要不断提高文字综合能力、逻辑思维能力、法律应用能力和执法办案能力。各地要通过培训、评选优秀行政处罚决定书、办案人员互评互查等形式,大力提升执法办案人员的综合素质,不断提高行政处罚决定书的制作水平。
虽然行政执法机关都很重视行政处罚案卷制作,但很多行政执法机关常常凭着经验和习惯做事,缺少科学化、规范化的行政处罚案卷制作意识和手段,加上近年来行政违法行为复杂多样,行政处罚案卷制作中存在的问题层出不穷,主要问题有形式和内容两个大的方面。
(一)形式问题
1.案卷材料范围不明确,案卷目录缺乏整合,材料排序不统一。首先,在实际工作中,很多案卷存在材料散杂、范围不明确的问题。案卷是对处罚活动的全面客观反映,不应该包括一些与处罚行为不直接关联的材料,如对举报人的奖励材料。举报人的举报可能直接决定案件的查处,但对举报人的奖励材料与行政处罚并没有直接的联系。其次,案卷材料往往缺乏整合,导致案卷目录只是简单地按时间或重要性等一一罗列,材料排序较为混乱。案卷材料本身要能够反映行政处罚做出的阶段,如立案、调查取证、听取申辩、做出处罚决定等,这样才能为案卷评查提供方向引导,否则,面对一堆杂乱无章又不完整的案卷目录,案卷评查工作势必难以有效开展,也势必会影响到案卷评查的效果。实践中,有少数行政执法部门办案人员没有意识到这一点,不重视对目录的整理和排序,影响了案卷评查活动的正常开展。
2.字体字号不统一。在实践中,同一行政执法系统各执法单位甚至同一单位不同执法人员在案卷制作中字体字号不统一,出现字体字号五花八门的案卷文书。这无疑会给人带来一种不专业和不严肃的印象。行政处罚决定书内容相对固定,是执法机关实施行政处罚最重要的文书,也是最终交给行政相对人的重要材料,有相当的严肃性。作为体现严肃性的方式之一,行政处罚决定书的字体字号应统一规范。
3.处罚决定书标题和受处罚人情况交代不规范。行政处罚决定书是否需要标题存在不同做法。大多数行政处罚决定书的开头部分都会写文件标题,以使整个文件显得规范正式,但也有一些处罚决定书不写文件标题,各个执法单位标准不一。另外,行政处罚决定书还经常出现当事人情况交代不一致的情况。各执法人员对当事人的情况介绍详略程度不同,有的案卷介绍比较详细,有的介绍却非常简单。这也是亟待规范的地方。
(二)内容问题
1.处罚决定书内容描述不准确、不完整,错误告知诉权时有发生
首先,当案件查处进行到送达处罚决定书的阶段时,意味着该案件已经基本定性,当事人已经确定实施了行政违法行为。此时,已不存在当事人“涉嫌”违法的问题,不应在决定书中出现“涉嫌”的表述。制作立案报告书时可以写当事人“涉嫌”违法,但在实际工作中,工作人员经常在后面的文书写作中直接从立案报告书中复制相关信息,使得后面的文书写作出现问题。而且决定书内容要件缺漏现象也较为普遍,一些处罚决定书常常缺少处罚决定履行的方式和期限。在对某市各区处罚卷宗考察过程中,我们发现,处罚决定书中普遍缺少处罚履行的方式、期限及不履行的法律后果等要件,而多数行政法律程序规定都明确要求行政处罚决定书必须载明行政处罚的履行方式和依据。如果不明确告知履行方式、期限及法律后果,当事人便无从得知相关情况,从而导致产生很多不必要的麻烦和纠纷。这种做法不仅不符合行政合法性原则,更会直接影响到案件的执行和终结,在一定程度上造成行政执法资源的浪费。其次,错误告知诉权时有发生。在部分处罚决定书中,对当事人的诉权告知存在明显错误,如将期限随意延长或缩短,明显违反《行政诉讼法》关于三个月期限的规定。根据最高人民法院相关司法解释的精神,错误告知诉权即视为没有告知诉权,期限自决定做出之日起两年之内都可以。这样无疑将行政诉讼期限从正常的三个月延长到了两年时间,给行政行为的被诉带来了极大的可能。
2.证据材料制作存在瑕疵
现场检查笔录是现场查验之后对客观事实存在的一种描述和记录,也是最终决定对相对人进行处罚的直接证据材料。证据作为证明案件真实情况的客观事实,必须是客观存在的事实材料,必须是对案件事实的客观反映和真实记载。因此,现场检查笔录一定要客观,不能随意添加主观因素。否则,进入行政诉讼阶段,现场检查笔录会因不具备客观性和相关性而不能作为证据采用,从而可能造成行政机关的败诉。然而,不少案卷的现场检查笔录是执法人员对现场的简要描述和对案件性质的主观猜测,并没有遵循客观记录的原则,执法人员也没有意识到现场检查笔录作为直接证据的重要性。
3.集体讨论失之空泛
行政处罚案件集体讨论情形只发生在查处情节复杂或者出现重大违法行为以及其他需要集体讨论的案件中。集体讨论方式不仅可以发挥民主决策的优势,而且对于限制行政机关的自由裁量权具有重要作用,当然值得肯定。但现实中的集体讨论程序,从讨论记录即可看出,多数都是办案人员说明初步处罚意见,其他人员随声附和,极少有反对意见。“如果行政执法的质量特别高,这种可能性也不能说绝对没有,所谓‘英雄所见略同’。但现实是行政法治建设处于起步阶段,行政执法水平依然很低。行政执法案卷所反映出来的这种‘讨而不论’,导致集体讨论、民主决策程序流于形式”(李瑰华:《行政执法案卷制作规范研究》,《西安电子科技大学学报》2012年第4期)。这种情况值得重视。
二、行政处罚案卷制作工作的改进与规范
(一)对案卷制作形式进行改进
1.统一案卷材料范围,规范案卷目录基本顺序
行政处罚案卷的所有材料是否相关、目录是否完整有序,是人们对整个案卷的第一印象。如果处罚案卷当中夹杂了一些与执法活动无关的材料,不但会给案卷评查带来不必要的工作量,也会给人一种不专业的感觉。如果翻开案卷的首页,看到的是一堆毫无章法、乱七八糟的案卷目录,无疑会使人对案卷的严肃性产生怀疑,进而对处罚案件本身的公正性产生怀疑,同时也使案卷目录失去了其应有的指引作用。因此,行政执法部门应对案卷材料范围和目录基本顺序规定相对统一的标准,以提升案卷制作的整体质量。可以围绕行政处罚行为的发生、发展和结果确定案卷材料的基本范围。案卷目录可参考法院司法案卷制作的基本顺序进行改进,即按照立案材料、当事人身份材料、证据材料、申辩材料、决定书及送达文书这样一个基本的顺序排列。
2.统一文书格式,将标题、受处罚人情况和字体字号做成可反复使用的固定模板
虽然制作处罚案卷的本质是要对行政处罚的过程进行文字记载,是一系列行政执法活动的综合表现形式,但文书制作的格式也会间接影响到文书制作的质量。假如文书的标题、受处罚人情况、字体字号始终清楚统一,案卷呈现在查阅者眼前时就会清晰明了、一目了然。不论是多少份案卷放在一起,也不会让人觉得杂乱。在技术上,将标题、受处罚人情况和字体字号做成可以反复使用的固定模板,不仅可让行政处罚工作更加趋于专业化,提高行政执法人员的工作效率,还可以避免因受处罚人情况交代不清楚导致无法送达或难以执行等问题的产生。
(二)对案卷文书内容进行规范
1.进一步规范执法程序,重新认识集体讨论程序的重要性
文书制作内容的不规范,很大程度上源于执法过程的不规范。对于常常流于形式的集体讨论程序,如实记录的结果就是文书内容空泛,毫无实际意义可言。要使案卷制作更加完善,就需要对案件的执法过程予以完善,以充实相应的文书内容。要想完善集体讨论程序,就必须深刻认识到集体讨论的必要性和重要性。集体讨论程序并不是法律规定的必经程序,但只要进行了集体讨论这个过程,讨论便应该充分发挥参会人员的集体智慧,对案件背后的理由和依据进行严密充分的论证,这样才能深入接触案件的真实情况,而不是只单纯地对处理意见进行附和。只有在实质上做到了真正讨论,才能进一步在文书制作的过程当中实现标准化和规范化。
2.提高法律知识素养,认真研习证据法、行政处罚法等相关法律规定
经核实,xxx一案依法经审批的案件文书所记载的罚没款合计数额都是3500元;依法送达当事人的案件文书(包括《处罚决定书》和《处罚告知书》)上所记载的罚没款合计数额都是3500元人民币,但当事人实际才缴纳了3000元人民币的罚款,因此财务人员向当事人开具的罚没票据记载的也是3000元人民币的罚没数额。同时,工商所财务人员通常都要求案件承办人在结算罚没票据时,要提供一份相应的《行政处罚决定书》送分局财务室备案。在xxxx一案结算罚没票据时,作为承办人,我向财务人员提供了一份该案的《行政处罚决定书》,财务人员发现该份《处罚决定书》上记载的罚没款合计数额是3500元人民币,与向当事人开具的罚没票据上记载的3000元人民币,在数额上有出入,便提醒我进行核对。我本人在未经认真核实的情况下,就简单盲目地认为数额上有出入是因为校对失误引起的,加之法律意识淡薄,便又盲目地以罚没票据上记载的3000元数额为标准,顺手将该份《行政处罚决定书》上原本所记载的罚没款合计数额3500元人民币用水笔涂改为3000元人民币,导致了该份行政处罚决定书出现严重瑕疵,造成极其不良的后果。
古人常说,行有不得,反求诸己,但一开始,我并未能及时地进行自我反省。古人又说,君子务本、本立而道生,因此,在自我反省的过程中,一定要把犯错误的根本原因找出来,若是找不到根本原因所在,敷衍了事,于事无补,将来还会犯更多更严重的错误。悔悟后,归结原因如下:
1、责任心不强,工作作风不深入,不踏实。作为一名执法人员,不论有多少理由,都应端正执法办案的态度、严格执法办案的程序,全面准确地掌握案件情况,确保事实无误、程序无误;对同事提出的疑问,更应认真核实、查对。同时,更是要增强自身的法律意识,切忌工作上的随意性。有一句法的格言说到魔鬼出于细节。
2、事发后,不能心平气和地面对错误,有逃避的心理。一开始,就想着把很多问题推给别人,而不能立刻想着先从自己身上找原因。为什么不能心平气和呢,因为是龌龊的面子在作怪:觉得自己读了那么多年书,起码也是个正宗本科学历,心理上建立了一种本科生是不允许犯错误的的观念,一旦犯错误就是对自己的否定,本科生这张招牌挂起来就不那么光彩了。因此,一开始,还不能接受领导的棒喝法门,把问题东推西推,想牵强附会到别人身上,还强装出一副此事与己无干的样子,对事情展开一番与己无干的耍赖分析!每每想起当时的嘴脸,心中甚是羞愧。
通过这件事,我重新反思了自己读书学习、做人、做事的态度,感悟到:
1、一个人一生最重要的是做事做人的能力。做人要专注,做事也要专注。做事不专心,一定无法把事情做得圆满,无法清楚地掌握细节。学习就在做人、做事的点点滴滴中。经典绝不是在书本里,而是在做人、做事的点滴中。学如逆水行舟,不进则退,读了那么多的书,假如不融会贯通,不与生活结合,就很难有喜悦,就是古人所讲的「学而时习之,不亦乐乎。
2、学习最重要的境界是体悟。如果学习中不能体悟,那只是记问之学,就好像人吃了东西没有消化,对身体当然就没有帮助,甚至还有害处。最近,听到一个讲座,讲座里举了一个例子,说某人毕业于某个研究所,有一天,母亲叫他处理点家事,他做完以后,母亲检查后觉得他做得不是很好,就说:儿子,你怎么连这点小事也做不好?你怎么这么笨。那人听后,马上脸孔变得非常凶恶,然后接着母亲说了一句话:我都念到研究所了,你还骂我笨!研究所给了他什么?有没有给他人生的智慧,待人、处世、接物的智慧?只是给了他傲慢,给了他不受教。这点小事没办好,恰恰是学习的机会,但他并没有把握这个机会,反而对母亲的指责和批评很不能接受。事物都有一体两面,不往好处发展,就会自然地向坏处发展。听完讲座,再想想自己,也甚是惭愧!
1、交警现场开的处罚单,必须在15日内到指定银行交罚款,超过15天,每天收取3的滞纳金。但滞纳金的总额不能超过罚款的总额。
2、非现场(违停贴条、监控抓拍、移动测速)处罚的,没有时间限制,但也要在车辆年审前处理掉,否则车辆不给年检。
、处理的方式也很简单,拿着驾驶证、行驶证、身份证,到违处大厅,工作人员调出你的违法信息,确认是你的车辆违法了,当场打印处罚决定书,拿着决定书到指定银行交罚款。
【关键词】外汇;行政处罚;复议;复议前置
【正文】
《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定 《检查处理违反外汇管理行为办案程序》(以下简称《程序》)将办案所需的各种法律文书的格式进行了统一,并以模版的形式在附件中进行了详细列明,这不但方便了检查人员办案,而且使相关法律文书在全国得以统一化。但外汇局肇庆中支在办案中发现,《程序》中的不予行政处罚决定书模版未告知当事人复议和诉讼的权利;行政处罚决定书模版告知了当事人复议的权利,但未告知当事人诉讼的权利,这主要和《外汇管理条例》第五十一条是否把复议设定为前置程序有关。笔者认为,无论是从法律体系还是文义来看,该条都存在产生多种理解的可能。
一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利?《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为,既然不予处罚,当事人就没理由复议和诉讼了。严格来说,这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定:第一是不满14周岁的人有违法行为的,不予行政处罚;第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚;第三是违法行为轻微并经及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
首先,这三种情况都是以当事人违法为前提的,只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚,但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法,当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。
其次,即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议,并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能,在程序正义越来越受到重视的情况下,当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此,即使对当事人不予行政处罚,仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。
二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定?《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明“你(单位)对本行政处罚决定不服的,可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议”。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”该条确实能理解为行政复议前置,但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致,容易让人产生不同理解。
首先,从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外,不受其它因素制约,这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定”。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制,这种可诉性就是间接可诉性,即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析,行政行为的直接可诉性是原则性规定,间接可诉性是例外性规定,即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提起诉讼的,才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张,给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。
复议前置的典型表述主要有以下几种:《行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。”《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规,符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规,可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”,并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此,也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此,在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作,既可以申请复议,也可以依法向人民法院诉讼。
其次,从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”,这里的“可以”当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利,也可以放弃行政复议的权利,这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是,这里的“可以”也能理解为复议只是一种选择,当事人还有符合法律规定的其他选择,就像“可以这样做”的潜台词是也“可以那样做”一样。这样理解也是文义应有之意,况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径,这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下,规定“可以依法申请行政复议”,自然能理解为也“可以依法向人民法院起诉”。
三、未告知当事人诉权所存在的法律风险根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”随着当事人起诉期限的延长,不予行政处罚决定书和行政处罚决定书的法律风险也相应延长。
四、相关案例建设银行漯河分行诉漯河市工商行政管理局行政处罚案2002年7月17日漯河市工商行政管理局对建设银行漯河分行作出漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定,以该行超出核准登记的经营范围经营保险业务为由,依法对其进行了行政处罚。处罚决定书尾部载明“如对我局处罚不服,当事人可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河南省工商行政管理局申请复议”。建设银行漯河分行不服,于2003年4月8日起诉至人民法院。一审法院审查认为,根据《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条:“企业法人对登记主管机关的处罚不服时,可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉”的规定,原告对原处罚决定不服的,应先申请复议,未申请复议直接提起诉讼的,人民法院不予受理。据此于2003年9月1日作出不予受理起诉的裁定。建设银行漯河分行不服一审裁定,提起上诉称,漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定未告知我单位诉权,知道诉权后,我单位即提出行政诉讼。依照《行政诉讼法》第37条第二款的规定,“法律、法规规定应当向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定”。而《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第32条规定的实质是“可以”而非“应当”或“必须”。一审法院以行政复议前置为由裁定不予受理违反法律规定。请求撤销原裁定,依法受理我单位的起诉。二审法院审查认为,《行政处罚法》第六条第一款规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。上诉人建设银行漯河分行对漯河市工商行政管理局的处罚决定不服,可以直接提起行政诉讼。遂裁定撤销一审裁定,指令一审法院立案受理。
从该案的判决结果可以看出两点:一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定,而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同;二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权,对方在规定的时间内未复议或起诉,期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权,使得对方在两年内都可以起诉。
五、相关建议
律师翟某为争揽诉讼业务,以邮寄书信的方式许诺给法官40%的介绍费,被北京市司法局吊销律师执业证书。翟某为此将北京市司法局告上法院。
昨天(3日),北京市西城区法院判决维持市司法局对翟某的处罚。
翟某原是北京一律师事务所的律师。因案源不足,他于去年10月至11月分别给朝阳区法院、东城区法院及广东省东莞市中级法院多名法官发出信件。信件内容为——“我想与您进行友好的合作,共享诉讼资源,同分可得收益。在您主审的民事和经济案件中,您可将当事人的一方介绍给本人,我可按所收费总额的40%作为介绍费支付给您”。随信还附有翟某的名片。几家法院的法官收到此信后进行了举报。
北京市司法局获知此事后,认为翟某作为执业律师,为谋取不正当利益给法官写信,许诺可预期的利益向法官行贿,违反了《中华人民共和国律师法》第45条第一款第二项的规定。市司法局作出行政处罚决定书,吊销了翟某的律师执业证书。
翟某诉称,他的信件发出后,没有任何法官与他联系,他也没有给任何法官支付过介绍费。司法局作出的行政处罚决定书认定事实有误,自己没有向法官行贿。翟某向法院提起行政诉讼,现请求法院撤销被告作出的行政处罚决定书。
侵害人和受害人对著作权行政管理机关的具体行政行为不服,可以按照行政诉讼程序解决行政争端,即可以申请行政复议和提起行政诉讼。
(一)行政复议
当事人对著作权行政管理机关的行政处罚不服,可以向著作权行政管理机关或者其上一级行政机关申请复议。复议机关应当在收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定。
(二)行政诉讼
当事人对复议决定不服,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不做复议决定的,当事人可以在复议期间届满之日起15日内向人民法院提起诉讼。
第一条根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例,制定本规定。
第二条公安机关交通管理部门及其交通警察对道路交通安全违法行为(以下简称违法行为)的处理程序,在法定职权范围内依照本规定实施。
第三条公安机关交通管理部门及其交通警察对违法行为的处理,应当遵循合法、及时、公正、公开和处罚与教育相结合的原则。对应当给予处罚的,依据违法行为的事实和法律、法规的规定作出处罚决定。
第四条对交通警察执勤、执法中当场发现的违法行为的处罚由违法行为地的公安机关交通管理部门管辖。
对交通技术监控资料记录的违法行为的处罚可以由违法行为地或者机动车号牌核发地的公安机关交通管理部门管辖。
第五条对违法行为人处以罚款或者暂扣机动车驾驶证处罚的,由县级以上公安机关交通管理部门作出处罚决定。
对处以吊销机动车驾驶证处罚的,由设区的市公安机关交通管理部门作出处罚决定。
对违法行为人处以行政拘留的,由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关作出处罚决定。
第六条对管辖权有异议的,报请共同的上级公安机关交通管理部门,上级公安机关交通管理部门应当及时确定管辖主体,并通知争议各方。
第二章现场处理程序
第一节现场处罚
第七条交通警察对于当场发现的违法行为,认为情节轻微、未影响道路通行和安全的,应当口头告知其违法行为的基本事实、依据,向违法行为人提出警告,纠正违法行为后放行。
对个人处以二百元以下罚款的,可以适用简易程序,由交通警察当场作出处罚决定。
对违法行为人按照一般程序给予处罚,需要采取行政强制措施的,制作行政强制措施凭证,并兼作道路交通安全违法行为处理通知书。
对违法行为人按照一般程序给予处罚,不需要采取行政强制措施的,由交通警察当场制作道路交通安全违法行为处理通知书。
第八条对违法行为人当场处以罚款处罚的,应当按照下列程序实施:
(一)口头告知其违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利;
(二)听取违法行为人的陈述和申辩,违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;
(三)制作简易程序处罚决定书;
(四)简易程序处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章、公安机关交通管理部门盖章。当事人拒绝签名的,交通警察应当在简易程序处罚决定书上注明;
(五)将简易程序处罚决定书当场交付被处罚人;当事人拒收的,交通警察应当在简易程序处罚决定书上注明。
公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的,可以由一名交通警察实施。
交通警察应当在二日内将简易程序处罚决定书(一式三联)存档联交所属公安机关交通管理部门存档。
第九条对违法行为人按照一般程序给予处罚的,应当按照下列程序制发道路交通安全违法行为处理通知书:
(一)口头告知其违法行为的基本事实、拟作出的处罚、依据及其依法享有的权利;
(二)听取违法行为人的陈述和申辩,违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;
(三)制作道路交通安全违法行为处理通知书;
(四)道路交通安全违法行为处理通知书应当由违法行为人签名、交通警察签名或者盖章、公安机关交通管理部门盖章。当事人拒绝签名的,交通警察应当在道路交通安全违法行为处理通知书上注明;
(五)将道路交通安全违法行为处理通知书当场交付当事人;当事人拒收的,交通警察应当在道路交通安全违法行为处理通知书上注明。
制发道路交通安全违法行为处理通知书,可以由一名交通警察实施。
交通警察应当在二十四小时内将道路交通安全违法行为处理通知书(一式二联)存档联交所属公安机关交通管理部门。
第二节行政强制措施的现场适用
第十条交通警察在执法过程中,因制止违法行为、避免危害发生、防止证据灭失的需要或者机动车驾驶人累积记分满12分的,可以依法采取下列行政强制措施:
(一)扣留车辆;
(二)扣留机动车驾驶证;
(三)拖移机动车;
(四)收缴非法装置;
(五)检验体内酒精、国家管制的、品含量。
第十一条需要采取扣留车辆、扣留机动车驾驶证、检验体内酒精、国家管制的、品含量行政强制措施的,按照下列程序实施:
(一)口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利;
(二)听取当事人的陈述和申辩,当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;
(三)制作行政强制措施凭证;
(四)行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章、公安机关交通管理部门盖章。当事人拒绝签名的,交通警察应当在行政强制措施凭证上注明;
(五)将行政强制措施凭证当场交付当事人。当事人拒收的,交通警察应当在行政强制措施凭证上注明。
公安机关交通管理部门作出行政强制措施决定的,可以由一名交通警察实施。
交通警察应当在二十四小时内将行政强制措施凭证(一式二联)存档联交所属公安机关交通管理部门。
第十二条行政强制措施凭证应当载明下列事项:
(一)当事人基本情况和车辆牌号、类型;
(二)违法事实和采取行政强制措施的依据;
(三)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(四)当事人签名;
(五)交通警察签名或者盖章,公安机关交通管理部门盖章;
(六)填发的日期。
第十三条有下列情形之一的,因无其他机动车驾驶人代替驾驶、违法行为尚未消除、需要调查或者证据保全等原因不能立即放行的,可以扣留车辆:
(一)未悬挂机动车号牌,未放置检验合格标志、保险标志,或者未携带行驶证、机动车驾驶证的;
(二)具有使用伪造、变造或者其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志嫌疑的;
(三)未按照规定投保机动车第三者责任强制保险的;
(四)公路客运车辆或者货运机动车超载的;
(五)具有被盗抢嫌疑的;
(六)机动车属于拼装或者已达到报废标准的;
(七)非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的。
第十四条交通警察应当在实施行政强制措施后二十四小时内,将被扣留车辆交到所属公安机关交通管理部门。
公安机关交通管理部门扣留车辆的,不得扣留车辆所载货物。对车辆所载货物应当通知当事人自行处理,当事人无法自行处理或者不自行处理的,应当记录并防止灭失。对容易腐烂、灭损或者不具备保管条件的其他物品,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,可以在拍照或者录像后变卖,变卖所得按有关规定处理。
第十五条需要对机动车来历证明进行调查核实的,扣留机动车时间不得超过十五日;需要延长的,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,可以延长至三十日。但机动车驾驶人或者所有人、管理人在三十日内没有提供被扣留机动车合法来历证明、没有补办相应手续,或者不来接受处理的除外。
第十六条有下列情形之一的,可以扣留机动车驾驶证:
(一)饮酒、醉酒后驾驶机动车的;
(二)机动车驾驶人将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的;
(三)机动车行驶超过规定时速百分之五十的;
(四)驾驶拼装或者已达到报废标准的机动车的;
(五)发生重大交通事故,构成犯罪的;
(六)在一个记分周期内累积记分达到12分的。
第十七条交通警察应当在扣留机动车驾驶证后二十四小时内,将被扣留机动车驾驶证交到所属公安机关交通管理部门。
有第十六条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项情形的,扣留机动车驾驶证至作出处罚决定之日;只对违法行为人作出罚款处罚的,作出处罚决定后,应当立即发还机动车驾驶证。有第十六条第(六)项情形的,扣留机动车驾驶证至考试合格之日。
第十八条违反机动车停放、临时停车规定,驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,公安机关交通管理部门及其交通警察可以将机动车拖移至不妨碍交通的地点或者指定的地点。
第十九条公安机关交通管理部门应当公开拖车查询电话,并通过标志牌或者其他方式告知当事人。当事人可以通过电话查询接受处理的地点、期限和被拖移机动车的停放地点。
第二十条拖移机动车应当按照下列程序实施:
(一)因违反机动车停放、临时停车规定,驾驶人不在现场,妨碍其他车辆、行人通行时拖移机动车的,公安机关交通管理部门应当通过拍照等方式记录违法事实;
(二)将违反停车规定的机动车拖移至指定的地点;
(三)违法行为人接受处理后,应当及时发还机动车。
公安机关交通管理部门不得将车辆拖移至停车收费价格明显高于当地平均停车收费水平的停车场停放。
第二十一条有下列情形之一的,可以收缴非法装置:
(一)非法安装警报器、标志灯具的;
(二)自行车、三轮车安装动力装置的;
(三)加装其他与注册登记项目不符且影响车辆安全的装置的。
第二十二条交通警察收缴非法装置的,应当在二十四小时内,将被收缴的非法装置交到所属公安机关交通管理部门。对收缴的非法装置除作为证据保存外,经县级以上公安机关交通管理部门批准后,予以销毁。
第二十三条车辆驾驶人有下列情形之一的,对其检验体内酒精、国家管制的、品含量:
(一)对酒精呼吸测试的酒精含量有异议的;
(二)经呼吸测试超过醉酒临界值的;
(三)酒后驾驶车辆发生交通事故的;
(四)涉嫌服用国家管制的、品后驾驶机动车的。
第二十四条检验违法行为人体内酒精、国家管制的、品含量的,应当按照下列程序实施:
(一)由交通警察将违法行为人带到医疗机构进行抽血或者提取尿液;
(二)对酒后行为失控的,可以使用约束带或者警绳等约束性警械;
(三)公安机关交通管理部门应当将抽取的血液或者提取的尿液及时送交有检验资格的机构进行检测,并将检测结果书面告知违法行为人。
检验违法行为人体内酒精、国家管制的、品含量的,应当通知其家属。但无法通知的除外。
第三章非现场处理程序
第一节非现场处罚
第二十五条根据交通技术监控记录资料,对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的,可以适用简易程序作出处罚决定。
依照法律、法规规定对违法行为人作出二百元(不含)以上罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、对单位处以罚款的,应当进行调查,收集证据,并按照一般程序作出处罚决定。
第二十六条根据交通技术监控记录资料,对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的,应当按照本规定第八条作出处罚决定。
公安机关交通管理部门应当提供交通技术监控资料记录的违法行为的查询方式供机动车所有人、管理人或者驾驶人查询。
第二十七条按照一般程序作出处罚的,应当按照下列程序实施:
(一)询问当事人违法行为的基本情况,并制作笔录。当事人拒绝接受询问、签名或者盖章的,在询问笔录上注明;
(二)书面告知当事人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利;
(三)对当事人陈述、申辩进行复核。复核结果应当在笔录中注明,由当事人签名、复核人签名或者盖章、公安机关交通管理部门盖章;当事人拒绝签名的,在笔录上注明;
(四)制作公安交通管理行政处罚决定书;
(五)公安交通管理行政处罚决定书应当由当事人签名、公安机关交通管理部门盖章,当事人拒绝签名的,交通警察应当当场在公安交通管理行政处罚决定书上注明;
(六)公安交通管理行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的,应当在七日内依照《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定,将公安交通管理行政处罚决定书送达当事人。
公安机关交通管理部门按照一般程序作出处罚决定的,应当由二名以上交通警察实施。
第二十八条公安交通管理行政处罚决定书应当载明被处罚人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实和证据、处罚的依据、处罚的种类、处罚机关名称及依法享有的复议、诉讼权利等内容,并由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章、公安机关交通管理部门盖章。
第二十九条公安机关交通管理部门对非本辖区(以设区的市为界,下同)机动车有违法行为记录的,可以将记录违法行为的信息、证据转至机动车号牌核发地公安机关交通管理部门。
机动车号牌核发地公安机关交通管理部门应当告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利,接受处理的地点、期限,不接受处理的后果。
违法行为人或者机动车所有人、管理人对事实无异议的,由机动车号牌核发地公安机关交通管理部门按本规定作出处罚决定。违法行为人或者机动车所有人、管理人对事实有异议的,核发地公安机关交通管理部门告知其到违法行为地公安机关交通管理部门接受处理。
第三十条一人有两种以上违法行为的,分别裁决,合并执行,可以制作一份公安交通管理行政处罚决定书。但处罚主体不一致的,应当分别制作公安交通管理行政处罚决定书。
一人只有一种违法行为,同时并处两个以上处罚种类且涉及两个处罚主体的,应当分别制作公安交通管理行政处罚决定书。
第三十一条对违法行为事实清楚,需要按照一般程序处以罚款的,应当自处理之时起二十四小时内作出处罚决定;处以暂扣机动车驾驶证的,应当自处理之日起三日内作出处罚决定;处以吊销机动车驾驶证的,应当自处理之日起七日内作出处罚决定。
第二节收缴机动车、牌证和强制排除妨碍
第三十二条公安机关交通管理部门对扣留的拼装或者已达到报废标准的机动车,经县级以上公安机关交通管理部门批准后,予以收缴并强制报废;有其他违法犯罪嫌疑的,移交公安机关有关部门处理。
第三十三条伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、机动车驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志,被收缴的,应当按照下列规定处理:
(一)对使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、机动车驾驶证的,依法处罚后并予以销毁;
(二)对使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,依法处罚后转至核发地车辆管理所;
有其他违法犯罪嫌疑的,移交公安机关有关部门处理。
第三十四条拒不拆除在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等,遮挡路灯、交通信号灯、交通标志,妨碍安全视距的,公安机关交通管理部门应当向违法行为人送达排除妨碍通知书,规定履行期限,告知不履行的后果。违法行为人在规定期限内拒不履行的,予以处罚并强制排除妨碍。
第三十五条强制排除妨碍,公安机关交通管理部门及其交通警察可以当场实施。无法当场实施的,按照下列程序实施:
(一)经公安机关交通管理部门负责人批准,可以委托或者组织没有利害关系的单位予以强制排除妨碍;
(二)执行强制排除妨碍时,公安机关交通管理部门应当派员到场进行监督。
第四章处罚的执行
第三十六条对行人、乘车人、非机动车驾驶人处以罚款,交通警察当场收缴的,交通警察应当在简易程序处罚决定书上注明,由被处罚人签名确认。被处罚人拒绝签名的,交通警察应当在处罚决定书上注明。
交通警察当场收缴罚款的,应当开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
第三十七条公安机关交通管理部门对非本辖区机动车驾驶人,给予暂扣机动车驾驶证处罚的,应当在作出处罚决定后十五日内,将公安交通管理转递通知书和机动车驾驶证转至核发地车辆管理所。
违法行为人要求不将机动车驾驶证转至核发地车辆管理所的,应当准许,并在行政处罚决定书上注明。
第三十八条公安机关交通管理部门对机动车驾驶人,给予吊销机动车驾驶证处罚的,应当在作出处罚决定后十五日内,将公安交通管理转递通知书和机动车驾驶证转至核发地车辆管理所。
第五章其他规定
第三十九条对违法行为需要记分的,记分分值标准按照《机动车驾驶证申领和使用规定》附件3执行。
对非本辖区机动车驾驶人的违法行为给予记分或者扣留机动车驾驶证的,作出决定的公安机关交通管理部门应当在二日内将违法行为信息转至机动车驾驶证核发地公安机关交通管理部门。
第四十条因累积记分满12分被扣留机动车驾驶证的,经机动车驾驶证核发地车辆管理所考试合格后发还机动车驾驶证。
对非本辖区机动车驾驶人要求在违法行为地考试的,公安机关交通管理部门可以准许,考试合格后发还机动车驾驶证,并将考试合格的信息转至核发地公安机关交通管理部门。
机动车驾驶证核发地公安机关交通管理部门应当根据转递信息清除机动车驾驶人的累积记分。
第四十一条公路客运车辆载客超过核定乘员、货运机动车超过核定载质量的,公安机关交通管理部门应当扣留机动车,并按照下列规定消除违法状态:
(一)违法行为人可以自行消除违法状态的,应当在公安机关交通管理部门的监督下,自行将超载的乘车人转运、货物卸载;
(二)违法行为人无法自行消除违法状态的,对超载的乘车人,公安机关交通管理部门应当及时通知有关部门联系转运;对超载的货物,应当在指定的场地卸载,并由违法行为人与指定场地的保管方签订卸载货物的保管合同。
消除违法状态的费用由违法行为人承担。违法状态消除后,应当立即发还被扣留的机动车。
第四十二条机动车所有人以欺骗、贿赂等不正当手段取得机动车登记的,应当收缴机动车登记证书、号牌、行驶证,撤销机动车登记。
机动车驾驶人以欺骗、贿赂等不正当手段取得驾驶许可的,应当收缴机动车驾驶证,撤销机动车驾驶许可。
第四十三条撤销机动车登记和驾驶许可的,按照下列程序实施:
(一)经设区的市公安机关交通管理部门负责人批准,制作撤销决定书送达违法行为人;
(二)将收缴的机动车登记证书、号牌、行驶证、机动车驾驶证连同撤销决定书转至核发地车辆管理所;
(三)无法收缴的,公告作废。
第四十四条简易程序案卷包括简易程序处罚决定书。一般程序案卷包括行政强制措施凭证(道路交通安全违法行为处理通知书)、证据材料、行政处罚决定书。