民事诉讼法指导案例精选(九篇)

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第1篇：民事诉讼法指导案例范文

关键词：民事诉讼基本原则

有这样一个案例：1993年10月3日下午3时许，姚正样骑自行车卖鱼回家经过上海市南汇县盐仓乡永新村永新哺坊前小桥西时，与姚正洁相遇。姚正洁向姚正祥索要所借木材，双方由此发生口角,后扭打起来，双方均受轻微伤，后经人劝解平息。因有关组织调解无效，姚正祥于1993年10月25日向上海市南汇县人民法院，要求姚正洁与杨敏(姚正洁之女婿)赔偿他的医疗费、误工费、营养费等损失。1993年12月20日，南汇县人民法院以(1993)汇民初字第138l号民事判决认定，没有证据证实杨敏参与了姚正祥与姚正洁之间的扭打，故姚正祥诉杨敏赔偿的请求，不予支持。此案中姚某将不在现场的杨敏也作为了被告，称其与姚正洁一起共同殴打，其行为属于不诚信诉讼，捏造事实。事后杨敏就姚某的不诚信诉讼行为向法院提讼，要求姚某赔偿他在诉讼期间的误工费、车费等损失，法院最后判令姚某赔偿杨某诉讼期间的误工费等正常经济损失。这一案例是我国法官首次在民事诉讼法没有明确规定诚实信用原则的情况下主动加以适用，惩罚了违反诚实信用原则的当事人。此案为该原则在我国的发展奠定了基础，之后很多法官在审理案件时也会适当的适用诚实信用原则。

那么诚实信用原则的内涵是什么呢？在程序法中适用能起到怎样的作用呢？该原则适用于民事诉讼法是不是符合法律及社会需要呢？什么样的原则才能作为基本原则呢？本文将就诚实信用原则的概念及实质、使用依据、功能定位及学者不同观点的分析来对以上问题进行论证、解答，并澄清该原则的内涵及功能。同时笔者认为，该原则符合民事诉讼法和当代社会需要，应该作为基本原则适用于民事诉讼法。

1 诚实信用原则的内涵

1.1 概念及实质

诚实信用原则在诉讼法中适用最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，其中诚信诉讼要求民事诉讼要遵循诚实信用原则。主要是指当事人及其他诉讼参与人在民事诉讼中有陈述真实情况的义务。该原则是以道德为内容的法律规范，是道德规范与法律规范的结合，它有机的结合了道德与法律的优点，具有道德调整和法律调整的双重功能。我国民事诉讼法第四十四条第三款规定：审判人员有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法官公正判决既是法律需要又是道德需要。这一条规定实际上就是诚实信用原则的具体条款，同时也是法律与道德相辅相成，互相促进的体现。

1.2 功能定位

诚实信用原则在民事诉讼法中的主要作用是防止权力的滥用、不善意诉讼，保障诉讼公平、公正的进行。约束的对象既包括当事人，法院也包括其他诉讼参与人，如证人，鉴定人等。有学者认为法官不应受诚实信用原则的约束。我认为：法官在民事诉讼中与当事人一样享有一定的权利，同时也承担一定的义务，所以同样有滥用权力的可能，如果法官在诉讼中，故意偏袒一方就会对另一方当事人的正当利益造成必然的损害，所以法官也应当受诚实信用原则约束。

笔者认为诚实信用原则应该在我国民事诉讼法中适用，下文将对支持诚实信用原则在民事诉讼法中适用的具体论证。

2 诚实信用原则适用于民事诉讼法的具体依据

2.1 诚实信用原则符合法律解释中对于基本原则的定义

布莱克法律词典对法律基本原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。本文同意这一定义，基本原则是法律的基础性原理，或为其他法律要素提供基础或本源的出发点的原理，对法律的制定及解释等都具有指导意义。民事诉讼法基本原则也应该符合以上定义。同时基本原则应该对整个民事诉讼过程都起指导作用。

基本原则在民事诉讼中的地位就像宪法在整个法律体系中的地位一样，是制定及执行民事诉讼各项具体程序、规定、制度等的基础，各个具体规定必须遵循基本原则，不能出现背离抵触等现象。所有诉讼参加人在诉讼中都必须持有诚实信用的心态，所以诚实信用原则一经确立必定贯穿民事诉讼全过程，对民事诉讼各个环节都有指导作用，而在诚实信用的基础上确立，不能与其发生冲突。所以诚实信用原则是符合民事诉讼基本原则的特征的。

2.2 诚实信用原则在民事诉讼法中适用符合当代社会需要

2.2.1 有利于民事程序法与实体法的有效衔接

诚实信用原则是民法的经典原则，是民事权利义务关系实现的基本保障。而民事诉讼的目的是为了解决人们之间民事纠纷，协调人们之间的利益，以保障公民的合法权益，实现利益的平衡。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。这项内容反映在民事诉讼法上就是要求当事人诚实信用的行使诉讼权利及履行诉讼义务，不得滥用权利，或消极履行义务，损害另一方当事人或社会利益。因此，诚实信用原则必然要延伸到诉讼法领域来约束人们的诉讼行为。适用诚实信用原则会提高民事诉讼法的权威性，还可以抑制一些当事人或法官在诉讼中弄虚作假，如开头姚某诬告不在现场的杨某。民事诉讼实践中已暴露出的一些问题也需要诚实信用原则来调整。因此，把民法的诚实信用原则适用于民事诉讼法，使审判程序法与实体法具有一致的指导精神，使民事实体法与诉讼法更加紧密地结合，还有利于民事诉讼法更加有效的确认并实现民事实体法的权利义务关系。

2.2.2 有利于推进民事审判方式的改革

近年来我国民事诉讼方式在逐渐改革，改革的方向是将我国民事诉讼模式由职权主义转变为以当事人主义为主、以职权主义为辅的新型诉讼模式。这种诉讼模式转变的主要目的就是使当事人在诉讼中起主导作用，赋予其更多的诉讼权利，以保证诉讼公正的实现。在没有相关限制的情况下更多的赋予对抗双方权利，很可能导致权利的滥用，当事人利益及社会利益就无法保障。在这种新型诉讼模式下，如何有效的制约当事人就成了首要问题。诚实信用原则的最终目标是人们可以自觉地诚实善意，约束了人们的内心，才是最有效的制约方式。因此将诚实信用原则适用于民事诉讼法，为民事诉讼方式的转变奠定了基础，使得改革可以顺利地进行。

2.2.3 有利于限制权利滥用

诚实信用是一种优秀的品质和美德，它追求的是全社会的公平和正义，这也正是我国社会主义精神文明建设所倡导的。把作为道德规范的诚实信用以法律形式表现出来，使诚实信用对人们的行为具有实际的约束力，从而更好地约束和引导人们的行为，使民事诉讼在公正诚实和法制状态下进行。法制社会中人们的道德素质仍然很重要,诉讼欺诈等不道德,不诚信行为屡见不鲜。随着经济的发展，人们之间的矛盾冲突越来越多，人门也就更多的需要通过诉讼程序来维护自己的权益。如果不能有效的抑制不诚信诉讼行为，当事人的合法利益得不到保障，长此以往就会恶性循环，当事人就会不相信法律，甚至憎恶整个社会。所以在当今社会还是应该将诚实信用这一法律化的道德规范适用于民事诉讼法。

2.3 诚实信用原则在民事诉讼法中适用符合司法实践需要

诚实信用原则是比较抽象的概念，所以在使用时应配有具体条款作规定，下面就具体分析一下诚实信用原则的约束作用。

2.3.1 对当事人的约束

民事诉讼中对抗的双方当事人，有可能会为了谋求自己的利益，恶意损害另一方或社会利益，特别是在诉讼模式转向当事人主义的趋势下从道德角度上对当事人的约束就更加有必要。

①抑制当事人滥用诉讼权利，这里所说的诉讼权利滥用是指当事人没有正当理却适用诉讼法赋予的权利等阻挠诉讼程序正常进行的行为。如一些当事人为了拖延审判，滥用回避请求权，恶意的提出管辖权异议，或在没有适当证据时以有新证据为由，妨碍审判程序的正常进行等。诚实信用原则要求当事人必须诚实善意的行使诉讼权利来抑制当事人滥用权力。

②抑制不当诉讼，不当诉讼行为是指当事人利用诉讼形式保护其不正当利益，侵害他人合法权益的法律投机行为，或用不正当手段制造有利于自己的诉讼状态的行为。 前者如恶意自己的竞争对手，恶意破产等，后者如篡改案件发生地等。所以诚实信用原则可以有效的限制当事人采取不正当诉讼行为。

③抑制诉讼欺诈，当事人主义诉讼要求法院在诉讼中要充分尊重当事人的处分权，只在当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判，我国审判实践中出现了诸如原告和被告串通损害第三人利益；在多数人参加的诉讼中，某些诉讼参加人串通损害某一方或其他成员的利益等现象。笔者曾旁听过一个案例就属于这一类：父母子女假意对簿公堂，损害拆迁公司利益。房屋所有人（父母）与拆迁公司签订协议后，一家人对商定好的补偿款不满意，但又不能毁约。于是就房屋其他所有人（儿子）就想通过诉讼确认该协议无效，这一家人对薄公堂不过是为了多得补偿款，谋取更多利益。当然法院最后依法驳回了他们的诉讼请求。这种做法就属于诉讼欺诈，诉讼双方当事人同谋损害第三人（拆迁公司）的合法利益。诚实信用原则要求人们在诉讼中必须真实善意。

④抑制伪证，我国民事诉讼方式改革加强了当事人举证责任，当事人负责举证，审判人员只负责核实证据的形式要件是否真实。这样就给些当事人创造了造假的机会，提供一些虚假的有利于自己的证据，有些还采取欺诈、胁迫或贿赂证人，要求其作伪证，甚至有些当事人还要采取各种不正当手段阻碍对方当事人提供合法证据。还有些当事人在陈述事实时，不实事求是做虚假陈述，只承认对自己有利的事实，对自己不利的就不予承认。这些行为都严重违反了诚实信用原则“真实义务”，所以就需要有强有力的原则规范来约束双方当事人，即适用诚实信用原则。

2.3.2 赋予法院权力及对法院的约束

①赋予法官自由裁量权,正如前文所说法律的稳定性导致其在社会生活中会不可避免的出现漏洞。这就需要一些高水平的法官在法律出现空白时自由裁量，来保证审判程序有效率的进行。

②对法院的约束作用

抑制法官滥用自由裁量权：有些学者认为民事诉讼法适用诚实信用原则就过多的赋予了法官自由裁量权，如果法官不能很好把握此种权力，就会导致自由裁量权的滥用，诉讼公正、效益最终还是无法保障。法官是案件的审理者、裁决者，法律无法将所有情形都规定到，成文法出现漏洞时就需要法官自由裁量。诚实信用原则，不单单是赋予法官自由裁量权，同时也在约束其行为，要求法官在诉讼中公开心证，必须诚实善良和公正的行使自由裁量权，维护双方当事人和反权益，同时也维护司法的权威性。

2.3.3 对其他诉讼参与人的约束

①抑制伪证：禁止伪证不仅仅针对诉讼当事人，还包括证人、鉴定人、勘验人等其他诉讼参与人。这些人的证言对于最终判决也起到至关重要的作用，所以诚实信用原则要求他们必须履行“真实义务”不得作为证。在这一点上我们可以模仿英美法系国家的做法，询问当事人、证人及其他诉讼参与人前，被询问人应向法院宣誓，保证自己陈述的真实，当然要做到彻底防治伪证，还需要进一步完善我国的举证、质证制度。

②抑制不诚信：在司法实践中，有很大一大部分案件都有诉讼人的参加，如果人恶意的越权或串通对方当事人损害被人的利益，法律也不限制，当事人收买对方人的现象就会在诉讼中大量出现，社会风也会受到影响。所以诚实信用原则禁止诉讼人越权，或做其他损害被人利益的行为，否则视行为无效。

基于上述分析论证我认为，民事诉讼法中的诚实信用原则，就是要求民事诉讼法律关系主体（法院、当事人和其他诉讼参与人）要以诚实善意的态度来参与民事诉讼，行使诉讼权利，履行诉讼义务，并在此过程中既维护当事人之间的利益平衡，又维护当事人利益与社会利益、他人利益之间的平衡,在不恶意损害其他正当合法的利益的前提下，诚实善良的维护自己的利益。

参考文献：

[1]最高人民法院应用法学研究.《人民法院案例选》[J].1994年第4辑，人民法院出版社1995年版.

[2]孙曙丽.《民事诉讼法应当确立诚实信用原则》[A].载于《中州学刊》1997年第4期.

[3]张文显.《法理学》[M].高等教育出版社，1999年10月版.

[4]魏振瀛.《民法》[M].高等教育出版社，2003年版.

[5]梁彗星.《民法解释学》[M].中国政法大学出版社，1995年版.

[6]杨春华.《对我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的思考》[A].载于《西南政法大学学报》2003年第2期.

[7]李组军，王世进.《民事诉讼法学》[M].重庆大学出版社，2003年版.

[8]廖中洪.《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》[A].载于《法学评论》2002年第6期.

[9]陈红.《诚实信用原则与法官自由裁量权》[N].载于《法学》1997年第四期.

[10]杨荣馨.《民事诉讼原理》[M].法律出版社，2003年版.

[11]（美）庞德.《法律史解释》[M].曹玉堂等译，华夏出版社，1989年版.

[12]（美）博登海默.《法理学――法哲学及其方法》[M].华夏出版社，1987年版.

[13]唐德华.《新民事诉讼法条文释义》[M].人民法院出版社，1991年版.

[14]刘荣军.《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》[N].载于《法学研究》1998年第4期.

第2篇：民事诉讼法指导案例范文

2012年修改的《民事诉讼法》确立了诚实信用原则。作为民事诉讼法中一个补充性原则，立法者希望通过该原则的有效实施实现对民事诉讼活动公正与效益的追求，控制民事诉讼活动中滥用诉讼权利，侵害国家、集体和他人合法权利的现象。［1］那么何谓民事诉讼中的诚实信用原则?有学者认为是指导法院、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的准则，它要求法院公正而迅速地实施审判行为，要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为。还有的学者将诚实信用原则分为行为意义上的与实质意义上的，前者指受诚实信用原则规范的主体在做出诉讼行为时主观上应诚实善意，后者指这些主体之间应维持一种公正与衡平。无论是哪种表述，我们都可以从中看出，诚实信用原则一方面强调当事人的诚实善意，一方面强调法官应依该原则自由裁量当事人的权利义务。那么，如何看待对诚实信用原则的质疑?又如何理解引入诚实信用原则的必要性?在实践中如何完善诚实信用原则的适用?对于民事诉讼中的诚实信用原则究竟应该如何对待呢?

二、引入诚实信用原则之质疑

1．诚实信用原则是私法原则。为了满足社会发展的需要，罗马私法最早确立了诚实信用原则，作为一种道德规范，它体现的是对制定法的补充，是为了弥补大陆法无法适应多变现实的不足，实现在追求法律稳定性的同时，不忽视法律灵活性的目的。因此，在私法领域要求当事人行使权利和履行义务时遵守诚实信用原则，已获得广泛认可。从20世纪30年代诚实信用原则开始从私法领域向公法领域扩张，学者们就对是否能够将运用于实体私法领域的诚实信用原则引入民事诉讼中展开了激烈的争论。大部分反对者认为，民事诉讼法作为公法，毕竟与私法有诸多不同特性，而诚实信用原则是补充确定性规范的不足，这会动摇公法规范的严格性和稳定性，破坏公法赖以存在的基础。

2．诚实信用原则体现的是道德义务。德国学者巴哈认为真实义务不能够成为法律上的义务。法律上不能要求当事人在明知对已不利的情况下仍履行真实陈述的义务，这是有违诉讼对抗本质的。对于当事人违反诚实信用的陈述和行为，如典型故意拖延诉讼、恶意延迟提交证据等等，法律不应该直接排除这种行为，而是选择对此进行驳回。诚实信用原则体现的是道德义务，这种真实的义务如果上升为法律义务，是对当事人一种苛求，有的学者明确指出诚实信用原则不应成为诉讼法上的义务，只是道德上的义务［2］。只要不违反一般法律原则，在民事诉讼中应该是允许当事人的“不诚实”，而对这种“不诚实”可以由法官再另行处理。

3．诚实信用原则可能会导致任意审判和裁判。对于诚实信用原则，其操作性需要法官运用自由裁量权来实现，这就体现了司法实践的创造性和能动性，也意味着需要法官必须具备高素质的职业能力和职业道德，以及对诚实信用原则的准确把握。目前我国虽然在对法官选任制度进行改革，但法官遴选制度尚未丰满，是否能够满足上述要求还有待考证。此外，社会中仍存在一些司法负面事件，甚至在2013年有法官集体事件发生，一些法官连基本的知法守法都做不到，又如何期待他们合理真实地运用诚实信用原则行使自由裁量权。这样会不会出现对诚实信用原则的误读;会不会出现利用诚实信用原则达到非法目的的现象，这都值得我们深思。

4．诚实信用原则不利于当事人诉讼权利的行使。我国民事诉讼程序更多地体现法官职权主义色彩，当事人在诉讼中并不能发挥足够的主导作用，在这种情况下，又加入含义模糊的诚实信用义务来限制当事人的诉讼权利，这无疑是雪上加霜。有的学者进一步指出，法官对诉讼中的“真实”进行干预是一种“法官包办诉讼”的行为，有碍于培养锻炼公民的诉讼能力和树立行为自治的意识［3］，是对诉讼对抗性的削弱。

三、引入诚实信用原则之必要性分析

1．诚实信用原则贯穿于我国民事诉讼发展史。考察我国法制史，可以发现西周时期的盟誓制度以及封建时期提倡的“德主刑辅”，都带有诚实信用的色彩。修改前的民事诉讼法中也有很多条文都已经包含了诚实信用的内涵，如民事诉讼法第7条规定:“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”有学者指出当事人应该也受“以事实为依据”这一条文的制约，只有当事人如实提供事实，法院才能依此适用法律做出判决①。还有对当事人伪证、阻止证人作证等一系列与诚实信用相悖的行为处以罚款或拘留的条款，也是诚实信用原则在我国民事诉讼法中的体现。这些暗含于我国民事诉讼历史中的诚实信用，对规范当事人的诉讼行为，合理规制民事诉讼进程都有着重要的实践意义，在民法典中明确诚实信用原则，将更有利于维护诉讼秩序，保障民事诉讼活动顺利进行。

2．民事诉讼法并不排斥实体法的原则。对于民事诉讼法与民法的关系，日本学者兼子一先生指出，民事诉讼法是实体法性质的裁判规范，因为民事诉讼法中许多学理都与实体的内容或价值衡量相关。例如对于某个权利是否存在，不是仅仅体现于实体法，相反更多的是由诉讼法来决定的。因此，有的学者指出民事诉讼法必然包含实体的内容，可以称之为“程序法上的实体内容”［4］。此外，通观各国民事诉讼法发展史，我们可以发现，民事诉讼法在过去是归并于民法典中的，即便之后从民法典中脱离，但许多国家的民法典中仍会对民事诉讼的有关内容进行规范，如我国《民法通则》第126条和《德国民法典》第282条都涉及了证明责任的分配问题。既然民事诉讼法需要实体法的内容和价值的指导，那么诚实信用原则作为实体法中的一项重要原则，引入民事诉讼法显然无可厚非。

3．引入诚实信用原则顺应民事诉讼模式变革。当前我国民事诉讼模式在从传统的职权主义模式向当事人主义模式变革的过渡时期。一方面，我国司法实践仍具有职权主义模式的特征，因此具有引入诚实信用原则与其他制度配合作用的潜在基础;另一方面，当事人主义模式的融入更加强调诉讼程序中双方当事人的平等对抗，改变以往忽视当事人程序主体权的状况，但随之而来的是在司法实践中当事人滥用诉讼权利的现象频发。而法官运用自由裁量权对当事人滥用诉讼权利进行控制可以说是最为便利有效的方式，可以尽可能地制约当事人及其他诉讼参与人滥用诉讼权利，减少对诉讼进展的阻碍，体现对公正效率和效益价值的追求。

4．引入诚实信用原则顺应民事诉讼观念转变。我国诉讼模式在变革，诉讼观念也发生了转变。民事诉讼不涉及生命和自由的刑罚，法官对探知民事案件真实的积极性或许不及对刑事案件强烈，并且在私法自治的影响下，民事诉讼可能更多地表现为当事人竭尽全力维护己方利益，对于当事人是否诚实信用没有给予过多关注。但随着社会发展，人们开始关注诉讼的公益性，如有学者指出民事诉讼中的双方当事人应是协力关系，而不是对立关系。在这种诉讼观念变革的引导下，禁止当事人故意作虚假陈述，禁止当事人恶意迟交证据等行为，转而要求当事人的诉讼行为体现诚实信用变得日益合情合理，如1895年奥地利民事诉讼法、1933年修改后的国民诉讼法中都有体现诚实信用内涵的条文。

5．诚实信用原则为司法实践所需要。诚实信用原则法定化是对程序诉讼参与人的诉讼行为进行规范，包括当事人、法院和其他诉讼参与人，有利于防止诉权、审判权以及诉讼辅助权的滥用。对于诚实信用原则会引起任意审判与裁判的观点，笔者认为这是忽视了诚实信用原则对法院审判权的规制。诚实信用原则一方面适用于当事人，排斥其违反诉讼道德性准则的行为，以追求双方当事人之间的衡平。但同时诚实信用原则也涉及法官针对当事人所实施的诉讼行为是否正当［5］。在司法实践中，当事人主义和辩论主义在民事诉讼追求公正和效率方面，并没有发挥令人满意的作用，当事人滥用诉讼权利的行为、法官的突袭裁判等行为，既阻碍公正的实现，也降低诉讼效率。而当事人滥用诉讼权利的行为种类繁多，无法在法条中一一明列，因此，通过引入诚实信用原则，对当事人和法官的诉讼行为进行原则性的规范，这种法律义务的上升有助于回应社会对司法品质提升的诉求［6］。

四、诚实信用原则在我国的适用完善

1．规范诚实信用原则的具体适用机制。对于法律中已对某些诉讼行为做出明确规范，如《民事诉讼法》第111条规定对伪造毁灭重要证据等行为不予采纳并做出制裁，诚实信用原则并没有发挥的余地，只有在法律对某些非诚实信用的诉讼行为缺乏规范时，诚实信用原则才有适用的空间。因此，这就要求法官根据不同诉讼行为的不同情况，援引诚实信用的精神进行适用，而我国民事诉讼法没有明确这种适用的具体机制，这会带来一些不确定性。域外法官在个案中运用诚实信用的原理或法理时，会做出个案司法解释，作为一种具体指引，有利于引导人们通过具体案件来理解诚实信用的含义，从而能够预测此类型诉讼行为的法律后果［6］。因此，即使在《民事诉讼法》中确立了诚实

信用原则，但如果缺乏具体制度规定或者判例机制，对于仅靠一纸条文来要求诚实信用，显然不足以控制诉讼权利的滥用等违反诚实信用的诉讼行为。2．规范诚实信用原则的具体适用形态。在这方面，国内外许多学者都提出了各种观点，通说观点认为诚实信用原则适用于当事人之间、法院与当事人之间的诉讼法律关系，具体适用形态可以概括为排除不正当形成的诉讼状态、禁反言、禁止滥用诉讼权利以及诉讼权利的失效四方面［7］。第一，对于当事人为了个人利益，不正当地利用法律漏洞，抑或是恶意阻碍对方正常实施诉讼行为，从而取得利益的行为，对方当事人有权利进行异议，法院也可以主动依诚实信用原则对其进行否定;第二，禁止当事人前后矛盾的诉讼行为，因为这会造成双方当事人之间的不平等，侵害对方当事人的利益;第三，当事人非以正当理由行使民事诉讼法赋予自己的权利;第四，当事人以消极的方式违反诚实信用原则，怠于行使诉讼权利来损害对方当事人利益。规范了诚实信用原则的具体适用形态，有利于减缓诚实信用原则带来的不确定性，更好地发挥诚实信用原则的积极意义。

3．规范法官自由裁量权。对诚实信用原则的质疑很大层面上是因该原则在赋予法官自由裁量权以弥补法律漏洞的同时，缺乏对法官自由裁量权的合理规范。对此问题域外实践中鼓励法官与学者合作，进行对话交锋，以求避免法官对法律的误读，保证法官的自由裁量朝着正确的方向发展。这对于我国目前司法现状来说，未尝不是一项可以借鉴的经验。事实上，我国目前许多法院检察院也确实在践行这种“对话”，如聘请高校学者作为专家，对一些案件进行指导、分析、辩论，这对规范法官自由裁量权发挥着重要的作用。此外，域外对法官自由裁量权的运用更多的是建立在判例机制上，法官的自由裁量权需要由判例来体现，判例的固定性与遵守强制性会约束法官的自由裁量权。即便是不承认判例为法的渊源的大陆法国家，法官在运用诚实信用原则产生的具体规则也会对审判实践活动产生影响。我国处于案例指导制度摸索前进时期，可以通过案例形成对诚实信用原则具体化与类型化，使得我国法官运用诚实信用原则时有可供参考的规则。当然，对于强化法官的职业素质和职业能力也是必不可少的，例如加强法官的学习教育、改革法官资格考核制度、完善对法官监督激励救济以及保障法官独立等机制、建立对法官滥用自由裁量权内外部制约机制。这些方式都是防止法官自由裁量权滥用可供参考的方式，使法官在受到一定程序制约的前提下合理发挥自由裁量权，从而真正落实诚实信用原则对法官的制约作用。

4．规范违反诚实信用原则的法律后果。为了落实诚实信用原则，贯彻其对法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为的约束力，并得到切实的遵守，使纸面上的法真正成为实践中的法，就有必要设置违反诚实信用原则行为后，行为人要承担的法律后果。假使当事人为了谋取不正当利益而违背诚实信用原则，那么，这种利益就不应实现;如果当事人违反诚实信用原则的同时给对方当事人或法院或其他诉讼参与人造成利益的损失，那么，其就应采取一定的救济措施。例如，有的案件中当事人为了规避上级法院审理案件，将案件分拆成金额相对较小的案件在下级法院进行诉讼。这就是一种违反诚实信用原则的行为，一经发现，就应当交由上级法院审理，对对方当事人及法院或其他诉讼参与人造成的损失理应进行救济。同样的道理，法院做出违反诚实信用原则的行为，损害当事人或其他诉讼参与人的合法利益，也要进行救济。

五、结语

第3篇：民事诉讼法指导案例范文

摘要：三十年来，随着法学教育的快速发展，我国出现了近149个版本的民事诉讼法学本科教材，经过实证调查，我们发现民事诉讼法本科教材无论是出版数量与版本更新、作者构成还是教材的编著体例，都呈现出“百家争鸣、百花齐放”的繁荣局面。但是，教材编写也存在追求厚度、形式单一、忽视司法实践与缺乏方法培养的“隐患”。因此，在保留教材的基础上，应当改变现有高校评价机制、树立精品教材意识、加强方法论与司法实践知识的比例，同时也应适当引入民事诉讼的最新理论研究成果。

关键词：民事诉讼法学教材；量化考察；问题分析；未来展望

中图分类号：G642.0文献标识码：A文章编号：1671-1610（2015）02-0103-08

收稿日期：2014-11-03

作者简介：高路（1988-），女，江苏南京人，南京师范大学法学院博士研究生，从事民事诉讼法学教育研究；李浩（1951-），男，江苏吴江人，南京师范大学法学院教授，博士生导师，从事民事诉讼法学教育研究；南京，210000。

一、引言

教材建设是法学教育的永恒任务［1］。美国哥伦比亚大学（Columbia University）教授多伦（M.V.Doren）曾指出［2］：

国家若没有教科书是难以想象的，其实是不可能的；从第一本识字课本到最边缘科学体系的教科书，从盖有透明胶片的儿童识字课本到图解指南，教科书在我们的日常生活中一直处于中心支配地位。

作为高等教育的重要组成部分，法学教材的质量也至关重要，毕竟“通过教科书这种一般化、非实践、甚至是‘书本的’方式学习法律是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式”。［3］正如法国学者拉杜里（E.L.Ladurie）所言［4］：

在无数雷同的水滴中，一滴水的确无法显示其特点。然而，假如是出于幸运或是出于科学，这滴水被放在显微镜下观察，如果它不是纯净的，便会显示出种种纤毛虫、微生物和细菌，一下子引人入胜起来。

本文试图透过对民事诉讼法学本科教材的研究，折射出我国高等教育中的教材编写状态，从而为教材编写提供参考，也为民事诉讼法学学科建设提供思路。

二、民事诉讼法学教材之现状

（一）实证研究对象之一：样本分析

根据笔者在国家图书馆网上的搜索，1982至2010年底，我国公开出版的民诉法教材149本，能找到的实际样本教材112本。

第一，出版数量与版本更新。149本教材中：首先，1982-1996年期间，民诉教材出版数量有一定的起伏，呈现出三个明显的反向抛物线，1982年、1992年、1994年分别是三个抛物线的顶点；其次，1997-2010年期间，教材编写的数量呈现出稳步上升、蓬勃发展的趋势。值得注意的是，在1982-2000年期间，出版数量在1992年曾达到高峰（6本）；在2001-2010年期间，编写数量在2008年达到25本的高峰，2009年又降低到11本。由此可见，教材编写、出版一般与《民事诉讼法》的颁行与修订密切相关［5］9，法典的每一次变化都会引起民诉教材出版数量的飞跃。

此外，在149本教材中，有118本教材均只出版了第一版，这一比例接近80%。这与德国、英国等国的教科书出版模式形成了较为鲜明的对比。以德国学者尧厄尼希（O.Jauernig）所著的《民事诉讼法》为例：该教材从1947年的第1版至2001年的第27版，时间跨度之长、修改内容之多，无不显示了著者的思维敏捷度。另外，英国黑尔（J.Hare）和布朗（K.Browne）所著的《民事诉讼法》至2000年也修订至第9版。［6］相对来说，我国的民诉教材出版则大多处于“一版终局”的状态，出版至第6版的也只有1本。［5］11

第二，作者构成。教材责任者的研究背景、学习经历以及个人理论素养等相关因素直接影响到教材的品质。

首先，从部门归属角度来看，目前教材编写工作的主体仍是高等院校的教育工作者。可获悉编著者信息的107本教材中，一方面，高等院校及科研部门的责任者的比重高达99.1%，共有40所高校教师参与了教材编写，其中，西南政法大学与中国人民大学是教材编写的主力军，前者参与编写教材数量为19，比例为18%，后者紧随其后，比例为11%；［5］13另一方面，自1982年起，柴发邦、江伟、杨荣新、常怡、刘家兴等著名学者也编写了一定数量的教材，占总数的34.8%。

其次，从职称构成角度来看，能找到编著者职称信息的106本民诉教材中，有87本教材的责任者为教授，比例高达82%；而教材责任者为中级职称的仅有3部，占总数的2.8%。我们似乎可以简单地预设：当前我国出版的民诉教材的质量普遍较高，毕竟，学者的高素质能够在一定程度上确保教材编写的高质量。

但是以上数据却又令人喜忧参半：一方面，实务部门人员参与教材编写的数量极其有限，这导致了“我国现行法学教学在实践层面对培养对象缺少训练，以教师的课堂讲授为核心的法学教学方法，缺乏对学生思维能力、表达能力、批判分析能力和具体操作能力的培养，”［7］最终会导致理论研究与实践的脱节。另一方面，尽管教材责任者的职称普遍较高，却无法保证参编人员的理论素养，一些参编者并不具备任何职称，甚至有些教材参编者的主体是在校硕士研究生。［5］14

第三，著作形式与编写体例。无论是德国学者穆泽拉克（H.J.Musielak）的《德国民事诉讼法基础教程》，还是尧厄尼希的《民事诉讼法》，抑或是日本学者高桥宏志（高橋宏志）的《重点讲义民事诉讼法》，这些经典的民诉法学教材无一例外都是以个人独著的形式而存在的。与国外不同的是，我国民诉教材则更多的是合作编写的产物：在实际能找到的112本教材中，93本是合作编写的，比例高达83%；6本是编著形式，占5%；而独著教材仅有13本，占据教材总数的12%。［5］15应当说，合作编写本身具有“集思广益”的优越性，以我国第一部统编教材《民事诉讼法教程》为例，这部教材汇集了石宝山、柴发邦、常怡、曾昭度、江伟、刘家兴以及杨荣新等7位撰稿人，他们在相互切磋的基础上共同完成了教材的编写，起到了积极的示范作用。但是合作编写也存在着先天的劣势，因为合作编写的教材往往由主编来拟定教材的框架结构与内容风格，几乎无法体现作者的编写特色与写作风格，由此也引发了学者们对合编教材是否是“换汤不换药”的思考。［8］

（二）实证研究对象之二：问卷调查

本次问卷调查对象为武汉大学、南京大学、南京师范大学、南京航天航空大学、扬州大学、徐州师范大学、南京财经大学、安庆师范学院等8所院校的本科生、研究生，共发放510份，回收有效问卷500份；同时发放教师问卷18份，回收有效问卷15份。

第一，学习民事诉讼法学基础理论知识的最有效方法是什么？500份问卷中回答该问题的493份问卷中（此题是单选，7份多选，故无效），177人认为“参与案例讨论”能够更有效地掌握基础理论；紧随其后的是106人选择了“练习司法考试习题”；仅有37人认为“依托教材学习”是学习基础理论的最有效方法，所占比例为7.5%。［5］23

第二，教材难度是否恰当，“思考练习题”意义何在？500份问卷中，有69人指出“教材内容较为晦涩，难以理解”，有168人认为教材内容不太具体，“需要进一步地抽取才能理解”，更多的学生则认为教材内容“直接明了”，基本能够符合本科生对知识点的需求，比例为52.6%。有关“思考练习题”的意义，尽管229人认为思考题“题量适中，有利于学习”，但是仍有54.2%的学生没有充分意识到思考题的价值所在，认为思考题可有可无。［5］24

第三，教材容量与教学时间安排是否相当，教材编写是否存在错误？从15份教师调查问卷可以看出，相对于课程时间安排，许多教材的内容容量设置差强人意：有86.7%的受访老师认为教材容量较多甚至教材容量过多。此外，尽管教材并不存在“很多错误”，但是仍有86.7%的人认为“有一些错误”。

第四，是否有必要统一民诉教材？针对这一问题，60.6%的学生认为没有必要材，多元化的教材体现了“百家争鸣”的学术氛围；但是也有197人持相反态度，他们认为太多的教材容易导致教材质量参差不齐，是一种重复劳动与资源浪费。对于教师而言，尽管有33.3%的教师认为应当保持现有的“百花齐放”的教材编写现状，但他们也承认目前的教材无论在内容还是在结构上都有相似之处。

三、民事诉讼法学教材之问题

回顾30年的教材编写历程，繁荣发展已是不争的事实，但是我们必须清醒地意识到：“尺之木必有节目，寸之玉必有瑕瓋”［9］。由于缺乏专门的、系统的、深入的研究，教材发展也存在着“表面繁荣”的假象。对于初学者而言，“有众多教材可选、可读固然是一种幸运，但是倘若在阅读后发现教材质量参差不齐、或是教材的内容大同小异，这又何尝不是一种‘不幸’呢？”［10］

（一）重视出版数量，忽视编写质量

尽管有82%的民诉教材责任者具有“正高职称”，但是笔者认为，评判教材优劣的标准并非编者素质的高低，而在于编者态度的认真与否。据常怡教授回忆［11］191：

在编写《民事诉讼法教程》时，几个编辑就聚在北京工程兵招待所编写教材，条件很艰苦，连吃饭都成问题，但是大家都很认真，1个主编、3个副主编一起讨论修改49天，一个字、一个字地抠，最后才交给司法部教材编辑部审稿定下来。

而在当前，类似于“简单的拼图、积木堆积工作”的教材编写工作显然与当年已经不可同日而语：一些教材编写过于仓促，仅在几个月之内就撰写出一本教材。以某一教材的第2版（2008年）与第3版（2010年）两版教材进行比较可知，无论是编写体例还是微观结构，两版教材如出一辙。从具体内容角度来看，通过仔细对比，笔者发现两者的区别仅在于：第3版在“执行程序”中“执行管辖”部分的内容增加了相关解释。但是增加部分并非必不可少的重点内容，且两本教材均在2007年《民事诉讼法》修订后所编写，即使是从注释法学的角度来看似乎也没有再版的必要。

（二）遵循法条体例，缺乏形式突破

目前我国民诉教材的编写仍然以法律篇章为模板，未摆脱“注释型教科书”的樊篱。尽管注释型的研究方法是“我国民事诉讼法学中必不可少的一种研究方法，也是最终走向繁荣的一个不可或缺的必经阶段”［12］，但是在编写教材时，如果完全遵循法条体例，则会出现“立法者三句修改的话，全部藏书都会变为废纸”的后果。因此，还应当充分考虑民事诉讼法学自身的体系结构，努力在“方法论上超越注释法学，走向理论法学的发展轨道”［13］。我们可以借鉴尧厄尼希的《民事诉讼法》，该书在体例上“并没有刻意突出和强调民事诉讼基本理论问题的特殊地位，而是根据诉讼程序的进展规律，将对民事诉讼基本理论的阐述和对具体制度的介绍良好地融合在一起”［14］，一方面使得教材的整体结构十分和谐，另一方面也体现了教材的系统性、科学性与逻辑性。

此外，目前的民诉教材似乎已形成一套较为固定的知识体系结构：在形式上缺乏突破与创新，在内容上很少吸收最新的研究成果与司法解释。以教材中是否含有“结构图示”为例，“结构图示”能够很好地规避程序的复杂性与文字叙述的杂乱性，从而以清晰图表对初学者理解具体程序进行指导；但是在112本教材中，仅有12.5%的教材设置了“结构图示”。而大量编写形式单一教材的做法，既浪费了编写人员的精力和出版资源，又无法引起初学者的学习兴趣。在回答该题的476份有效问卷中，有46名（占9.7%）的初学者“完全不使用教材”；而在剩余的430份问卷中，即使使用教材，频率也很低，更多的初学者只是“在考前浏览教材”或是“花费很少的时间”来阅读教材。［5］36

（三）追求教材厚度，忽视教学需求

近年来，随着《民事诉讼法》司法解释的不断增多以及法学理论研究的逐步深化，我国本科教材的编写呈现出了“越编越厚”的趋势。但是内容越全面的教材往往容量越大，这与课时安排的有限性是有冲突的。毕竟，法学教材内容的取舍以及微观内容的组织，应当考虑到教学目标、课时安排以及教学计划的规律性。因为对于绝大多数本科生而言，教材的最大价值就是“知其然”，只有在这一基础上才能谈“知其所以然”，因此教材应该言简意赅、纲举目张。一味追求教材的厚度，只会适得其反。也有学者表示，当前许多高校对民事诉讼课程仅仅设置了70课时，这就决定了现行教材中所列举的大多数内容并不能全面讲解，因此，编者们在介绍某一理论时，无需洋洋洒洒地向初学者展示“此观点”与“彼观点”的区别，而应当优化教材的结构以达到“削减教材臃肿，促使其自动瘦身”［15］的效果。

当然，如何把握教材编写的厚度是一个“众口难调”的问题，教材中引入基本理论本身无可厚非。但是，如果为了保证教材的厚度适宜，仅是“蜻蜓点水”般地介绍某一理论从而使得教材丧失了学术性，似乎又陷入了另一个“二元悖论”之中。笔者认为，教材编写本身须顾及内容的全面性，但并非教材中的所有内容都需要在教学过程中予以讲解，在教材满足教学需要的前提下，初学者对于教材中的很多内容，可通过课后阅读的方式加以理解，从而解决教材厚度与教学需要之间的矛盾。

（四）重视基础理论，忽视司法实践

众所周知，法律问题首先是一个现实问题，其次才是一个理论问题。“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。［16］但是“我国目前的民事诉讼法学的教育基本上是脱离实践的，对于学生以及从事司法实务的人来讲，我们现在的研究和教育对实践没有太大的帮助，甚至在多数情况下是没有实践意义的。”［11］236具体到教材的编写，长期以来，“重理论、轻实践”似乎已然成为教材编写中挥之不去的诟病。

首先，教材编写对案例分析的关注不够。如前文所述，约36%的受访学生将“参与案例讨论、实践出真知”作为其学习基础知识的最有效方法，但是目前的教材编写似乎并不能满足学生的学习需求：一方面，教材中引用的案例往往未能将丰富的案例与抽象的理论实现完美的融合，也很少涉及“如何把法律适用于具体的案件”、“如何解决法律或是法条之间的矛盾”等方法论指导。另一方面，案例选择缺乏语境，案例编写“常常是按照‘私人经验’来界定的，而不是在法律实务的传统中界定的，这种状况在一定程度上阻碍了法学教育的健康发展。”［17］

其次，教材编写对司法考试的关注不够。我国台湾学者姜世明曾指出［18］：

在台湾，很多学生为了司考，在大一、大二时便急着跑去补习班。这种补习班往往是剪贴式或速成式的，学生们无法形成一贯的思维理念，也没有接受全面的学养训练，但是学生们却乐于用这种拼凑式的知识积累来取代大学里老师的身教与言教。

无独有偶，在大陆地区，迫于就业压力，通过司法考试也已然成为法科学生从事法官、检察官、律师等法律实务工作的“市场准入”资格，有学者曾大胆预言，“在不久的未来，司法考试将成为评价法律院校培养学生质量的一项重要指标”［19］。尽管这是我们不愿看到的，但是有51.5%的法科学生认为民诉教材对司法考试没有帮助甚至觉得两者毫不相干，在他们看来，司法考试的重要性已经远远大于课堂内容本身。［5］38

（五）重视知识传授，忽视方法培养

美国学者施莱格（J.H.Schlegel）曾指出：“法学教育的最终目的不在于培养学生模仿他人如何工作的能力，而在于在正确、理智地认识人类的能力和局限的基础上，开发自身的能力，培养自身的法律思维能力”［20］，此处所述的“法律思维能力”即运用、研究法律的方法。台湾学者王泽鉴先生也指出：“法学乃实用之学，旨在处理实际问题”［21］。可见，“方法培养”在法学教育中是十分重要的，而法学本科教材，作为初学者——未来法学人才“开眼看法学”的“第一本书”，更承担着培养学生形成法律思维能力的重任。早在上世纪80年代，我国最早出版的一批教材中就曾明确地阐述了研究民事诉讼法学的基本方法。但是令人遗憾的是，时至今日，各个版本的教材对研究方法的阐述似乎仍然停留在上个世纪80年代的层面。首先，从数量上看，在112本教材中，仅有16%的教材撰写了有关“研究方法”的内容。［5］39其次，从内容来看，即使是在18本撰写了有关“研究方法”的教材中，研究方法所占的比重也是微乎其微。30年来，民事诉讼法学的高速发展似乎与“研究方法”的踟蹰不前形成了鲜明的对比。以1983年与2008年的两本教材为例，两本教材在出版时间上前后跨度25年，但是在研究方法的介绍上，后者却仅仅增加了“原则性规定与具体条款相结合”的方法。可以说，“我国法学教育界似乎整体性地缺少方法论意识”［22］87，几乎所有的教材都仅对研究方法进行了概括性的介绍。

（六）原因剖析

一方面，教材的编写态度存在偏差。国外学者往往将编写一部优秀教材作为其毕生奋斗的目标以及至高无上的荣誉，毕竟，“一本高水平教材对于编者的要求是很高的，它既需要编者把握学科发展的前沿动态，又需要具有丰富的教学经验”［23］。但是在我国，受到“重科研，轻教学”传统观念的影响，许多名师教授并不愿意编写教材，教材甚至“已经被损到不能作为学术成果的地步”［24］了。与“名师教授”消极应对教材编写形成鲜明对比的是，在高校职称评定机制的利益驱动下，许多年轻教师为了解决职称晋升问题，反而会选择“以编写教材来代替科研成果”的终南捷径。可以说，这种急功近利的做法使得教材编写的严肃性以及科学性一概被抛诸脑后，在客观上降低了教材编写的“水准”［25］。

另一方面，缺乏必要的市场竞争机制。首先，在教材出版领域，目前的教材出版市场处于“村村点火、家家冒烟”的无序竞争状态［26］，几乎各种各样的出版社都会出来分割“教材出版”这一块蛋糕：一些出版社在审查教材时往往只考虑自身的经济利益，对“教材质量”、“编写版权”等重要问题熟视无睹。其次，高校对教材选用途径也比较单一。在有关“教材选用途径”的500份问卷中，有411人选择了“教材由学校统一订购”，占总数的82.2%，67人选择了“老师推荐选购教材”，仅有18人选择了“自己选购教材”，占总数的3.6%，可见学生在教材选用方面是没有自主权的。［5］41当然，学生是否能够自主选择教材并非本文论述的重点，毕竟初学者本身并不具备辨别教材优劣的能力。问题的关键在于，学校为学生统一订购的教材是否真正做到了“以编写质量为根据，以适应教学需求为准绳？”目前，几乎每一所高校都有自己院校老师主编或是参编的本科教材，一些高校往往基于“保护主义”的本能而选用“自编教材”、“职称教材”或是“人情教材”；另一些高校则仅仅根据教材编者的知名度来选择教材，惟“专家学者”马首是瞻，完全不考虑教材的内容是否适应教学的需求。

四、民事诉讼法学教材之存废与否

当前的教材将何去何从？是从此退出高等教育的舞台，还是努力争取完善的空间？是保持现有的“多元化”教材编写模式，还是顺应“应试教育”的要求，编写“一元化”的教材？是遵循现有的法典体例以及编写的形式主义，还是破釜沉舟，寻求教材编写的突破？显然，教材目前正艰难地徘徊在前行的十字路口上……。

在课件、教师讲义大行其道的今天，大学课堂还要不要教材？早在上个世纪70年代，在美国就引发了“教科书作用”的大讨论。一些学者认为，“教材如同‘普洛克路斯忒斯之床’，会导致学生的平庸和漠然，教材已经退步为教育博物馆中的遗物，应当予以抛弃”［27］。另一些学者则认为，抛弃教科书的做法无异于“将婴儿连同澡盆一起丢弃”，取消教科书在现实生活中显然是行不通的。［28］具体到我国的民诉教材，目前也有一些学生认为教材可有可无：有181人认为老师上课主要依托讲义课件，很少使用教材；42人认为老师授课从不使用教材。因此部分学生认为，既然老师上课不使用教材，那么教材也就丧失了其存在的意义；24%的学生认为，教材中不会出现期末考试的考点，考试仅需复习教师讲义或课件即可；25%的学生则基于“实用主义”的立场出发，认为教材内容与司法考试、研究生入学考试以及将来就业关系不大，在这一点上，教材不具有实践价值；还有一些学生认为，自己所使用的教材条理不清晰、内容不恰当。［5］44

那么，民诉本科教材究竟有无存在价值呢？笔者对此持肯定态度。毕竟，“对于初涉法学门槛的学生来说，教材无异于他们将来成长为合格法律人的最初营养素。”［29］首先，学习本身离不开教材，法学学习并非易事，即使初学者在课堂上能够做到认真听讲，要想学好复杂的原则制度与具体程序，初学者还需在课后适当阅读相应的读本，显然，教材是初学者的最佳读本。其次，53%的教师认为，教材是进行教学的主要依托；47%的教师认为，尽管教材中部分内容不利于讲解，但是教材仍是主要的教学工具之一。学生们看到的仅是教师使用了讲义或课件等相关媒介的“表象”，据此便武断地认为教师上课不使用教材是有失偏颇的。再次，我国目前的确存在不使用教材的高校，但是这些基本上是重点高校，对于那些基础教学以及学术能力相对弱势的普通高校，教材所具备的“模本”作用依然存在。最后，即使是在北京大学、清华大学等重点高校，学校的出发点也并非抛弃教材，而是尊重学生对教材的选择权，例如，清华大学在其《指南读本》中指出：“学校不统一发课本，学生自己购买教材”，可见教材对于初学者构建知识体系仍然是十分重要的。

五、民事诉讼法学教材之改进完善

要想提高民事诉讼法学的教育水平，就应当关注民事诉讼法学本科教材的编写质量。

（一）改变现有的高校学术评价机制，增强编写本科教材的精品意识

第一，什么样的教材才是精品教材？首先，精品教材应当是论述全面的教材。一部优秀的教材首先应当向初学者展示“什么是民事诉讼法学”的知识图景，为初学者提供最重要的、最基本的理论知识；其次，民事诉讼法学作为应用法学，教材还应当为初学者提供方法以及能力的指引，要考虑到法律职业的技能要求；最后，教材作为初学者的入门读本，其语言应该深入浅出，通俗易懂，编写教材要考虑到初学者的知识结构特点，以此作为依据来安排教材的内容与结构。

第二，具备什么样的资格才适合编写教材？正如前文所述，一些年轻教师热衷于编写教材的出发点是自身评定职称的需求，而非教材编写的实际需要。尽管我们不应以偏概全，武断地将这些教材归到劣质的教材范围内，但是即使这些年轻教师具备较高的理论素养，这些教材在一定层面上依然是存在质量瑕疵的。因为优质教材的编写不仅需要编者的理论素养，还需要丰富的教学经验。当务之急，应当改变现有的高校学术评价机制，弱化教材在评定职称中的作用。具体到本科教材的编写，主管部门还应当对教材编者设定一定的标准，鼓励那些教龄较长的学者来编写教材以优化教材编写的主体结构。当然，一部实用的民事诉讼法学教材的编者不应当是单一化的，在编写教材时还可以吸收来自实务部门的专家，毕竟实务专家所具备的实践经验是高校教师所不及的。由此，以“高校老师为主，实务专家为辅”的编写团队所编写出的教材不仅具有较高的理论基础，也具有一定的实践价值。

第三，教材的编写质量应当如何把关？尽管优秀的编写人员在一定程度上可以保证教材的编写质量，但这并不能从根源上解决问题。毕竟，“教材如果不能走向市场化，仍由教育主管部门和学校的权力部门把持，就很难编写出适应学生需求的‘精品教材’”。［22］88笔者认为，对于目前高校使用关系教材的跟风现象，教育主管部门应当规范教材的选用，进一步完善教材质量的评估体系；至于教材的适用前景以及销量问题，教育主管部门则只需进行宏观调控及监管，将“评价的指挥棒”交由市场进行调节。

（二）树立“授人以渔”的教学观念，注重加强对方法论知识的传授

在编写民事诉讼法学本科教材时，编者们无法回避的首要问题便是：法学教材编写的目的是什么？我们需要培养什么样的民事诉讼法学人才？对此问题，可谓是众说纷纭，但是大家都不曾否认的是，民事诉讼法学是应用之学，除了强调对理论知识的介绍，教材编写不应当忽视对学生逻辑推理能力、事务分析能力以及衡量社会情势变更能力的培养。正如台湾学者邱联恭所言，“大学法学教育之先位目的，应该是使法律人学习法律思维的能力。”［30］可以说，民诉教材编写的基本转向便是从“授人以鱼”向“授人以渔”的观念转换。“方法之所以重要，不仅是因为它本身就是理解原理的关键性要素，同时也是学生未来发展的基础。”［31］只有掌握了解决问题的能力与方法，初学者才能很好地在复杂的案件中自如地处理案件。试问，那些在具体学习上出类拔萃，却无法将所学的“点点滴滴零碎知识组合成整体画面”［32］的学生，所学知识的价值何在？

（三）适度增加司法实践方面的知识，提高法科学生实践应用的能力

第一，在教材编写中加大“案例解析”的比重。首先，案例选取的关联性。应当选取与教学内容相适应的案例，穿插在理论教学中以帮助初学者理解较为复杂的理论知识。其次，案例选取的实用性。程序法的发展离不开实体法的支撑，教材编写也应适当关注民商法等实体法，在案例选取时，应当将“实体法与程序法有机结合起来，否则会纸上谈兵”［33］。再次，案例选取的语境性。选取符合语境的案例可以在教学中融入现实的社会背景，能够真正做到将“书本上的法”与“生活中的法”相融合，在这一点上，《最高人民法院公报》《人民法院案例选》等资料为编者们提供了很好的素材。最后，案例选取的时效性。教材中所选取的案例应当能够集中反映当前的社会现实，编者在选取案例时还应注意民事诉讼法典的变迁。

第二，在教材编写中引入与司法考试的“对接”。中国社科院的《2010年中国大学生就业报告》显示，目前法学已经成为就业率最低、失业率最高的“红牌专业”，而司法考试也是任何一位有志于从事法律职业的学生所无法回避的问题。在教材编写中，编者可以以思考题、案例分析题等形式适度引入司法考试的相关内容，以帮助初学者对司法考试有一个较为直观的了解。当然，与司法考试“对接”并非是“以司法考试为导向”，在编写过程中还应把握分寸，否则会矫枉过正，走向“法律实用主义”的另一个极端。在这一点上，我们可以借鉴日本于2004年所新设的“法科大学院”，目的在于“培养未来的法曹在实务上的必要学识与应用能力以及关于法律实务基础的素养”［34］，最终为本科教育与“法曹资格考试”搭建了桥梁。

（四）编写教材时引入理论研究成果，建立立体化民诉本科教材体系

民事诉讼法学本科教材作为培养未来法学人才的重要工具，在编写时需要将有价值的科研成果吸收到教材中去，从而使教材具备一定的理论深度。同时，也要把握教材的厚度以及理论深度，一方面要与课时需求相对应，另一方面，也是为了避免初学者产生“望书生畏”的情绪。

值得进一步探讨的是，在理论阐述方面，教材是否需要像专著一样阐述“一家之言”还是应当采用通说？一般情况下，专著往往“围绕某一问题做深入细致的探讨和全面的论述，并最终提出作者的观点和认识”［35］；但是教材如果偏离了大方向，学生就无法学到系统的知识，不能形成正确的学术观点。对于人文气息较为浓厚的专业来说，教材采用通说会导致教材缺乏个人学术魅力，但是民事诉讼法学作为实用性、社会性较强的专业，其本科教材所阐述的知识应当具有较高的权威性和合理性，从而为初学者提供正确的指引。退一步说，即使初学者对于“百家之言”兴趣浓厚，也完全可以通过教材中的“参考书目”或“拓展阅读”进行追索，毕竟教材不可能面面俱到地涉及每一个问题。在这一点上，可以借鉴美国学者弗兰德泰尔（J.H.Friedenthal）编著的《民事诉讼法学》一书的做法：对参考文献部分进行严谨、规范的编写，使得那些“需要进一步深入了解的读者可以沿着著者所提供的参考资料获得更为详细的资料。”［36］

改进民诉本科教材，还应当建立立体化的本科教材，拓展教材的研究范围。目前教材的编写体例仍旧是以法律体例为模本的，因此很多教材并没有设置“港、澳、台地区的民事诉讼程序”内容。事实上，是否需要拓展教材的研究范围，摆脱“法典体例”的束缚，主要依据还在于课时安排以及“受众”的期待。500份问卷中，41.2%的学生希望了解台湾的民事诉讼程序，68%的学生希望了解德、日程序，59.4%的学生希望了解英美法系程序。［5］49由此可见，在教材编写中加入“港、澳、台地区”甚至是“域外地区”的民事诉讼程序是十分必要的。即使受到教材篇章结构的影响，无法将此内容单独成章，也可以通过“背景资料”等微观结构内容（使用不同字体或版式）适当融入教材编写中去。如此一来，即使受课时限制，教师无法在课堂上对此展开讲解，学生也完全可以在课后进行拓展阅读。

六、结语

任何一门学科的发展史，都是几代学者兢兢业业、小心求证的奋斗史，法学理论的演进必然也会在教材上有所投射。30年的沧桑变迁，诉讼法学本科教材历经了“从无到有”、从“起步恢复”走向“繁荣发展”的艰辛路程。但是，教材在高速发展的同时，也不可避免地引发了“教材质量标准”的讨论。笔者认为，可以适当放慢教材编写的脚步，在编写教材时做到“三思而后行”，最终加强对教材质量的严格把关。

参考文献

［1］江伟. 民事诉讼法 ［M］. 第3版. 北京：高等教育出版社，2007： 1-2.

［2］瞿葆奎. 教育学文集·课程教材（下）［M］. 北京：人民教育出版社，1993： 113.

［3］茨威格特，K.； H. 克茨. 比较法总论 ［M］. 潘汉典，等，译.贵州：贵州人民出版社，1992： 242.

［4］拉杜里，E.L. 蒙塔尤：1294-1324年奥克西坦尼的一个小山村 ［M］. 许明龙，等，译. 北京：商务印书馆，2007： 1.

［5］高路.民事诉讼法学本科教材调查研究（1982-2010）［D］.南京：南京师范大学法学院硕士学位论文，2012.

［6］O’Hare，J.& K.Browne.Civil litigation［M］.ninth Edition. London： Sweet & Maxwell， 2000： 2-4.

［7］薛刚凌. 社会转型期——我们培养什么样的法律人才 ［J］. 法学杂志，2011（4）： 21.

［8］李昌盛.刑事诉讼法学本科教材30年：现状、问题及改进［J］.中国法学教育研究，2012（4）：69.

［9］张双棣，等. 吕氏春秋译注 ［M］. 修订本. 北京：北京大学出版社，2000： 679.

［10］王文华. 刑法学教科书60年回顾与反思 ［J］. 政法论坛，2010（2）：125.

［11］田平安，肖晖. 民事诉讼法学改革开放三十年 ［M］. 北京：法律出版社，2010.

［12］赵钢. 回顾、反思与展望——对二十世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨 ［J］. 法学评论，1998（1）： 25.

［13］江伟. 市场经济与民事诉讼法学的使命 ［J］. 现代法学， 1996（3）： 12.

［14］尧厄尼希，O. 民事诉讼法［M］. 第27版. 周翠，译.北京：法律出版社，2003： 1.

［15］肖北庚. 走出法学核心课程教材编写中的形式主义［J］. 广西政法管理干部学院学报，2007（6）： 37.

［16］冯玉军，邱婷. 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 ［N］. 人民法院报，2010-08-13（7）.

［17］苏力. 法律与文学——以中国传统戏剧为材料 ［M］. 北京：三联书店，2006： 17.

［18］姜世明. 政治大学法律学系姜世明教授专访 ［J］.台湾法学杂志，2010（152）： 4.

［19］叶必丰. 判例与案例教学 ［J］. 法治论丛，2005（5）：131.

［20］Schlegel，J.H. Searching for Archimedes?legal Education， Legal Scholarship， and Liberal Ideology ［J］.Journal of Legal Education， 1984（34）： 31.

［21］王泽鉴. 法律思维与民法实例 ［M］. 北京：中国政法大学出版社，2001： 1.

［22］陈金钊. 问题与对策：对法学教材编写热潮的感言 ［J］.杭州师范学院学报：社会科学版，2007（2）.

［23］时向东. 对建立我国高校教材更新机制的思考与建议 ［J］.中国大学教学，2003（6）： 38.

［24］葛洪义. 论法理学教学与教材的改革——从“一分为二”谈起 ［J］. 法商研究，1999（6）： 10.

［25］吕英花. 我国高等法学教育中的教材建设若干问题研究 ［D］. 北京：首都师范大学政法学院硕士学位论文，2005：26.

［26］汤强. 对高等法学教材出版的认识与思考 ［J］. 大学出版，2005： 47.

［27］English，F. The Textbook?procrustean Bed of Learning. ［J］.Elementary School Curriculum： An Anthology of Trends and Challenge， 1971（6）： 54.

［28］Soghomonion，S. The Textbook?tarnished Tool for Teachers? ［J］. Elementary School Curriculum： An Anthology of trends and Challenge， 1971（2）： 32.

［29］李道刚. 中国法学教育之反思与改革构想 ［J］. 当代法学，2009（4）： 119.

［30］邱联恭. 程序制度机能论 ［M］. 自印本，1996： 288-289.

［31］胡玉鸿. 试论法学教材的编写目的 ［J］. 华东政法学院学报，2004（3）： 15.

［32］怀特，J.再论教育目的 ［M］. 李永宏，等，译. 北京：教育科学出版社，1997： 7-8.

［33］何松明. 大学本科民事诉讼诉讼法学教学若干问题探析［J］. 宁波大学学报，2001（6）： 98.

［34］铃木贤. 走到十字路口的日本法科大学院制度 ［J］. 法学家，2009（6）： 32.

［35］秦前红，任丽莉. 宪法学教材建设与宪法学研究关系探微——基于两版教材的样本分析 ［J］. 河南省政法管理干部学院学报，2010（3）： 134.

第4篇：民事诉讼法指导案例范文

一、虚伪自认在诉讼中的表现及其含义界定

2005年12月16日，黑龙江省五大连池法院一审根据被告的自认判决孙英杰胜诉。被告自认其出于帮孙英杰的动机，将他在一个厕所里捡到的自以为是补药的东西放进孙英杰喝剩的饮料中，这才导致了孙英杰在全国十运会上因兴奋剂检测呈阳性而被有关部门严厉处罚。该判决被媒体披露后，引起了不少人对该自认真实性的合理怀疑。类似的案例也曾发生在我国台湾地区。[1]要正确认识虚伪自认的效力，就要先阐述自认及其效力。

所谓自认是指当事人对于对方当事人主张不利于己的事实，在诉讼中承认它是真实的。[2]广义的自认，分为裁判外（诉讼外）的自认与裁判上（诉讼上）的自认两种。本文所探讨的是狭义上的自认，即诉讼上的自认。一般认为，诉讼上的自认应当具备以下四个条件：第一，自认须在法定诉讼程序中作出（空间概念）；第二，自认的对象是案件的主要事实[3]；第三，自认与对方当事人主张的事实没有矛盾；第四，自认的事实必须是“于己不利”的。基于自认的特性，自认的效力表现为：对自认方而言，该当事人应受自认约束，只有符合法定条件才允许撤回与撤销；对对方当事人而言，发生免除其举证责任的后果；对法院而言，可以直接将其作为定案的依据。换言之，法院对于该项经自认的事实，除在人事诉讼程序另有规定外，就可认定自认的事实为真实，并把它作为裁判的基础。自认的效力仅发生在辩论主义的范围内。[4]因此，所谓虚伪自认，就是当事人对于他方主张不利于己的虚伪的主要事实，在诉讼上承认其为真实。那么，对于孙英杰案中可能存在的虚伪自认，法院应当如何处理呢？站在以下不同的诉讼观，会得出不同的答案。

二、自由主义诉讼观和社会的诉讼观对虚伪自认效力的不同认识

肯定虚伪自认效力的学者多采自由主义的诉讼观。自由主义的基础是个人主义，认为个体存在先于集体，个人利益高于集体利益。19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官哲学。在这种司法哲学的影响下，自由主义的诉讼观认为，诉讼本身不过是原告与被告之间依照一定规则所进行的斗争，就像互相在球场打球一样，法官只是其旁观者，即裁判者而已，不应介入协助打球。[5]庞德将这种诉讼观念称为“司法竞技理论”。[6]

因此，在自由主义诉讼观指导下，程序自由主义应然而生，而支持程序自由主义的理论基础是古典辩论主义，其依据为：“第一，法院不得就当事人没有主张的事实，采用作为判决基础的资料。第二，法院就当事人之间无争执的事实，不必调查事实的真伪，应采用作为裁判资料。第三，法院就当事人间有争执的事实，用证据加以认定时，必须依当事人所声明提出的证据始可。”[7]

依据上述理论之第二部分，有学者认为，法院也要认定虚伪自认的事实。依据此理论，坚持古典辩论主义的学者认为，应当容忍自认事实的非真实性，限制法院职权调查的权力。可以说孙英杰案件中对被告自认效力的肯定，是受到了自由主义诉讼观、古典辩论主义的影响。

进入20世纪后，在西方国家，民事诉讼领域的法官职权因素有所增强，国家亦加强对个人和社会在经济等领域的干预。一战后，受奥地利的诉讼法学者弗兰茨·克莱茵（Franz Klein）所倡理论的影响，自由主义的诉讼观已经渐渐被摒弃，所谓社会的诉讼观渐渐广受认同。它认为司法裁判本身应该具有社会的意义、社会的功能，应该站在社会的伦理基础上来运作司法制度。[8]

在社会的诉讼观指导下，古典的辩论主义发生了修正，有学者称其为“协同（协动或合作）主义”（Kooperationsmaxime）。德国学者鲁道夫·瓦瑟尔曼（Rudolf Wassermann）诠释了它的含义，他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变，它强调法院、当事人三方的协同关系。[9]在诉讼中，当事人负责确定诉讼标的和审判范围并提出自己的攻击、防御方法来推动程序的发展，而法官需要行使诉讼指挥权并履行阐明义务，由三方协同认定事实、寻找法律。古典辩论主义强调案件事实的探知是当事人的责任，法官严格恪守不干预的原则。而协同主义则强化了法院的职权作用，认为：“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”[10]孙英杰案件中法官对被告自认效力的肯定，就可能成为对被告滥用自由的一种放任，法官未履行从自己的侧面出发来发现真实的协同义务。协同主义认为，民事诉讼应该以追求客观真实作为其制度理念，而自认制度会产生不合理的形式真实，[11]故应当在民事诉讼中适用诚信原则，主张真实与完全陈述义务，[12]摒弃形式真实。

综上分析，在社会的诉讼观下，否定虚伪自认效力具有合理性，其理由体现在如下几个方面。

第一，自由主义诉讼观理论上的缺陷需要社会的诉讼观理论的修正。古典辩论主义理论是建立在以下两个重要的假设之下的：当事人双方有相同的能力收集必要的诉讼资料；其亦有相同的能力在诉讼上准确地进行事实上及法律上的主张。[13]事实上在很多情况下，这些假设是不能得到满足的。故前者要靠当事人的真实完全义务，后者要靠法官的释明来补救。由此出现自由主义诉讼观向社会的诉讼观转变，由古典辩论主义派生的自认制度理应随之进行修正。

第二，真实义务肯定论与司法能动主义的有力支持。采纳社会的诉讼观的学者，一般都赞同在诉讼法上适用诚信原则，支持真实义务。不少学者开始认为法院不是必须采纳自认的事实。[14]笔者认为，真实义务是法律授予法院在具体案件审理中维护公平与正义的一种手段，可以起到对诉讼“达尔文现象”的纠正。诉讼的目的在于追求公平正义，不能允许当事人运用诉讼上的技巧来欺骗法院。真实义务要求禁止当事人陈述明知是虚伪的事实，如果孙英杰案中的被告确实违背了真实义务，其陈述就是不合法的，法院可以不予采纳。当事人是否违背真实义务，法院可以依职权调查。[15]因此，对协同主义和真实义务的肯定同时意味着对虚伪自认效力的否定。随着时代的发展，民事诉讼法学要回应民事纠纷趋于多样化、快速化、科技资讯化、国际化及价值观多元化的特点，以实现司法的现代化。其中现代型诉讼、小额诉讼等涉及纷争集团化、大量化的现象已频繁发生，这是传统司法消极主义所不能解决的问题。因此，在某些类型的案件中应发挥法官的能动作用来“协同”当事人诉讼，这是未来诉讼模式的发展趋势。

第三，对虚伪自认的否定不会动摇自由价值。无论孙英杰案中的自认是真是假，在司法实务中当事人相互串通，利用民事诉讼进行虚伪自认以骗取法院确定裁判，甚至侵害第三人权益的现象是存在的。如果有受害人请求法院予以保护，那么依照现有的制度，受害人可以起诉。但是更多的时候，受害人是潜在的，法院并不知道。此外，在有些案件中还谈不上有明确的受害第三人（如孙英杰案），但却损害司法正义。那么，一旦法院发现案件涉嫌虚伪自认时，法官应当承担起维护司法正义的职责，可以由被动转向主动，但仍要坚守中立、公正这一底线。有人可能会担心，法官如果对诉讼进行干预，是否是对当事人处分权和自由的否定。笔者认为，社会的诉讼观不是对自由的否定，而是防范对自由的滥用。因为自由的两个前提是“别人也能够享有同等的自由”和“一个人的行为不能伤害到别人”。[16]而虚伪自认明显会损害第三人的合法权益，或者动摇司法权威、损害法律尊严，所以当事人当然没有进行虚伪自认的权利和自由。

三、对虚伪自认的认定及处理

首先，虚伪自认的认定，不能单凭法官的主观臆断，而应根据法官的生活经验、经验法则、阅历、观察来洞悉当事人自认中存在的明显错误，并综合分析全案的事实和证据，根据理性和良心来进行自由心证。经验法则有数量上的无限性与盖然性的特点，任何法律都无法对包罗万象的客观世界做出全部的规定，也不可能对所有经验法则做出具体规定。所以自由心证主义替代法定证据主义是大势所趋。当然，自由心证的运用受到论理法则、经验法则、逻辑推理、法官职业道德、陪审制、证明标准等限制，以及审级制和法官遴选、惩戒、回避等制度的保障。

其次，在判决中应当对认定虚伪自认的理由进行充分的说理。也就是说，当案件涉嫌虚伪自认时，法院可以不认定该自认的事实，允许法院自由心证，但必须公开心证，并且在判决书中写明理由。所谓公开心证，是指法官将其在审理案件过程中所形成的心证，在法庭上向当事人或利害关系人阐释、说明，使其了解、认识并理解法官所形成的心证内容。心证的公开，也包括法律意见的说明。这样，就同时防止了法院对当事人的裁判突袭。同时，应当赋予当事人以陈述意见的权利，加强法院的释明义务。笔者认为，应肯定法院有权对显非合理的虚伪自认进行有限的职权调查。从大陆法系主要国家和地区来看也并没有完全贯彻辩论主义的第三命题，都是有限地承认法院的职权调查取证权的。[17]从经济学的角度看，法院也并没有滥用职权调查的诱因。

最后，笔者认为，在法院获得自认是虚伪的这一暂定的心证时，必须赋予当事人程序上异议的权利，以确保维护当事人的权利（程序主体权）和维持法院中立、公正的形象。这样，一方面可以实现司法公正，维护法院权威；另一方面可以避免成为被学者所批判的超职权主义诉讼模式，也避免发生那种对客观真实极端化、理想化的追求。

综上，在司法领域，从法院与当事人的关系来看，两大法系的法官在民事诉讼中的职权有所扩大，而当事人程序处分权的范围有所缩小。而以职权主义为特征的我国，所倡导的改革方向正好同国际潮流相反。那么我们的诉讼观和诉讼模式应如何定位呢？如果说“自由主义诉讼观的当事人主义模式”与“干涉主义的职权模式”是两个极端的话，那么社会诉讼观的当事人主义模式是一种折衷，是一种更关注弱者、努力实现实质上的平等来“接近正义”（access to justice）的模式，是对古典辩论主义的合理修正。我们不应该只倡导“自由主义诉讼观”下的制度，而忽视更关注社会性正义的社会的诉讼观。如果我们忽视司法要实现社会正义这个功能，可能也会面临20世纪末多数西方国家已经发生的“司法危机”，这种司法危机也正是正义的危机。因此，笔者以社会的诉讼观来处理虚伪自认的有关问题，也可以说是对社会性正义的一种接近吧。

【注释】

[1]原告甲起诉主张被告乙曾于1983年3月5日向其借款新台币一百万元，当场立有借据，并提出被告乙所立借据为证，被告乙自认甲主张的事实。法院审查原告甲提出的借据时发现该借据是以某公司的信笺书写，在该信笺左下角印有“1984，12，5000张”几个字，足以认定该信笺用纸是1984年12月印制的，原告甲主张1983年有借贷关系发生这一事实，显非真实。参见杨建华：《问题研析民事诉讼法（一）》，台湾三民书局1999年版，第298页。

[2]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1989年版，第351页。

[3]当事人关于权利关系或法律效果作出的陈述被称为权利自认，与纯粹的自认是有区别的，这里只讨论后者。自认的对象限于主要事实是以自由心证主义作为其理论的依据。

[4]参见前引[2]，王甲乙、杨建华、郑健才书，第354页。

[5]参见民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局1995年版，第638页。

[6]参见（意）莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第136页。

[7]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（上）》，台湾三民书局2005年修订四版，第45页。

[8]同前引[5]。

[9]参见张卫平：《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第17页。

[10]（日）三月章：《辫论主义的动向》，《法学协会杂志》第72卷2号。转引自唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第6期。

[11]形式真实，是指在辫论主义下，诉讼资料的范围及证明的必要性是当事人的事情。

[12]所谓真实义务，指当事人在诉讼上不得作出违反主观真实的主张和陈述。也就是说，当事人不能在诉讼中主张其已知或主观认为不真实的事实，不能对对方提出的事实，在已知或主观认为与事实相符时仍进行争执。所谓完全义务，指禁止通过隐匿部分事实以达到使整个案件事实与其主观了解相出入。

[13]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第33页。

[14]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第158页。

[15]参见民事诉讼法研究会：《民事诉讼法之研讨（九）》，台海三民书局2000年版，第130—131页。

第5篇：民事诉讼法指导案例范文

论文关键词 公司 股东代表诉讼 地位

我国《公司法》第152条对股东代表诉讼做了明确规定，当公司董事、监事或高级管理人员等侵害了公司合法利益时，有限责任公司的任一股东，股份有限公司中的适格股东可依据法定程序以自己的名义对上述不法侵害人提起诉讼，以维护好公司的正当利益。通常情况下，当公司正当利益受到侵害时，公司作为独立法人，有权对不法侵害人提起诉讼追究不法侵害人的侵权责任。但是，也可能出现公司董事会、股东大会等机关怠于行使该项权利，因此，为了维护好公司利益，《公司法》第152条对股东代表诉讼进行了明确规定，为股东代表诉讼提供了法律依据。然而，在股东代表诉讼中，公司作为具有独立人格的法人，在参与诉讼时，其法律地位如何？便成了值得我们探究的重要课题。

一、股东代表诉讼的涵义

股东代表诉讼，又称代位诉讼，是指当公司正当利益受到不法侵害时，而本应由公司对不法侵害者提起诉讼追究其侵权责任，而公司却怠于或拒绝通过诉讼追究，此时，具有法定诉讼资格的股东可以自己的名义对不法侵害者提起诉讼以维护公司合法利益。股东代表诉讼制度源于英美法系判例——1864年英国东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案。该案例创设了一条规则：如果公司管理经营者或实际控制人损害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵权责任时，公司股东可以自己名义对侵害人提起诉讼以维护公司合法利益。之后，股东代表诉讼制度为一些国家和地区公司法所采用，目前已经成为国外公司法的一项重要制度。我国在2006年《公司法》中也增设了这一制度，其对预防公司高级管理人员或其他人员侵害公司利益，保护股东利益等方面均起到十分重要的作用。

二、公司参与股东代表诉讼的必要性

股东代表诉讼中，适格股东为了公司利益代位公司行使请求权，成为诉讼原告，而对公司利益造成损害的侵权人成为了必然被告，我国公司法对此都有着明确规定，但并未对公司是否应该参加诉讼予以明确规定。笔者认为，在我国股东代表诉讼制度中，公司应作为必要的诉讼参与人参加诉讼，其参加代表诉讼的必要性的理由如下：

（一）公司参与诉讼是由股东在公司的地位决定的

股东在公司中的地位是二元的，一方面股东是公司的出资人，另一方面股东需要在特殊情况下才能取得公司诉讼代表人资格。股东作为公司的出资人，在享有一定财产权的同时，也享有对公司重大事项的表决权、知情权以及监督公司各项事务的权利。正是基于上述权利，当公司正当利益受到侵害时，而公司又怠于形式诉讼请求权，适格股东为了维护公司利益遭受损失而代其行使诉权，追究不法侵害人的侵权责任。但是，股东又不能完全代表公司，这是因投资主体多元化导致的结果，股东的财产与公司财产相分离，公司的意志不能完全代表股东意志。有限责任公司中的投资主体至少是两人以上，但并不是所有的股东都参与公司经营，只能由股东大会推选公司的经营管理者，股份公司更不用说。因此，公司财产与股东财产相分离，也不是所有股东都能参与经营管理，股东与公司都有各自的独立人格。因此，公司作为有独立人格的民事主体有必要参与诉讼。

（二）诉讼所得利益归属公司

股东代表诉讼中，股东诉权属于共益权，原告股东提起诉讼的法律后果归属于公司。若原告股东在代表诉讼中胜诉，则胜诉利益归于公司；若原告股东败诉，则其它股东不能就同一事由再次提起诉讼，其败诉后果也归于公司。若在败诉的代表诉讼中，原告股东与被告股东恶意串通损害公司利益，这时公司若不参与诉讼，则会损害公司利益，所以公司有必要参与诉讼。

（三）公司参与诉讼有利于查清案情，节约诉讼成本

在股东代表诉讼中，公司作为案件的受害者，对案情十分了解。因为股东提起代表诉讼时，有一个前置程序，适格股东需要事先向公司股东大会或董事会提出申请，待股东大会或董事会批准申请后，或是股东有证据证明上述机关不会提起诉讼时，股东才能以自己名义提起诉讼。因此，在进行前置程序时，公司股东大会或董事会会实现对案件有一个充分的了解，公司参与诉讼，其法律地位无论怎样，对查清案情都会有很大帮助，也可以尽量多地向法院提供所需证据，从而有利于法院查清案情，节约诉讼成本。

三、完善公司在股东代表诉讼中的法律地位

根据我国《公司法》的规定，在股东代表诉讼中，公司应该参加股东代表诉讼，但其诉权被股东以自己的名义代位行使，但最终的诉讼结果却对公司产生法律效力。然而，公司在股东代表诉讼中所处的法律位置非常微妙。那么，如何确定公司诉讼法律地位正是摆在我们法律工作者面前的一个重要课题。

（一）原则上不应强制公司参加诉讼

具有法定资格的股东以自己的名义代位公司行使诉权，其诉权实际上是公司的诉权，鉴于我国私法自治原则，公司在股东代表诉讼中不能当然成为原告诉讼的当事人，公司是否参与诉讼应由公司自行决定。但前提是要保障公司和其他股东的知情权和诉讼参与权。若公司或其他股东申请参与诉讼的，人民法院应该允许；若公司在法定期限内没有主动申请参与诉讼的，将不得参与诉讼。但是，立法在强调私法自治的同时，也要主动保护公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依职权主动追加公司参与诉讼：原告股东与被告股东恶意串通损害公司利益；公司不参与诉讼将无法查明案情；或其他可能损害公共利益的情形。

（二）公司参与股东代表诉讼时的法律地位确定

依照我国现行《公司法》和《民事诉讼法》的制度设计，公司在股东代表诉讼中既不能同时具有多重当事人身份，也不能脱离现有的诉讼当事人类型。通常情形下，公司参与代表诉讼主要有以下几种：一是公司主动申请参与诉讼，其目的在于辅助或牵制原告股东；二是公司认为原告股东的诉求不当或诉讼行为不当，公司为了自身利益主动参与诉讼；三是为了维护社会公共利益和法律秩序，或为了查明案情，法院依职权追加公司参与诉讼；四是公司以证人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供证据材料。笔者认为，无论属于哪种情形，公司在股东代表诉讼中都应当处于无独立请求权的第三人。具体理由如下：

1.公司不应列为原告

在股东代表诉讼中，公司既不能成为实质原告，也不能成为共同原告。正是由于公司拒绝或怠于行使本属于自己的诉权，具备法定资格的股东才以自己的名义代表公司代位提起诉讼，法院作为中立的裁判机构，依据私法自治原则，法院不得强迫公司充当原告。如果公司参与了诉讼并作为实质原告或共同原告，就等于公司亲自在行使自己的诉权，那么公司诉权和股东代表诉讼之间便会产生冲突，股东代表诉讼制度也失去了依据。并且我国《公司法》第152条对股东代表诉讼的原告资格也做了相关规定。

2.公司不能作为被告

依据现行《公司法》和《民事诉讼法》的规定，原告与被告是相互对立的，而在股东代表诉讼中，原告股东提起诉讼的目的在于维护公司正当利益，其诉讼行为和诉讼目的并不是针对公司，在利益上与公司的利益是一致的，因此，在股东代表诉讼中，公司不可能作为被告。如果将公司作为被告，与我国民事诉讼理论和《公司法》中股东代表诉讼的制度设计理念是自相矛盾的。根据我国《公司法》的规定，股东代表诉讼中的被告主要包括了公司董事、监事、控股股东、高级管理人员以及其他侵害公司利益的人。若在股东代表诉讼中，公司被列为被告，当原告股东胜诉后，法院会判决被告（公司）向受损害一方（公司）进行赔偿，这显然是不符合我国诉讼法的基本原理。

3.公司不能成为有独立请求权第三人

有独立请求权第三人是指第三人对已经开始的诉讼标的享有独立的请求权，第三人可以提起独立的诉讼请求，也可以将原诉讼中的原、被告一起作为被告提起诉讼。而在股东代表诉讼中，当公司正当利益受到侵害时，因公司怠于或拒绝形式诉权，适格股东代其行使请求权，其诉讼利益与公司是一致的，公司只需接受法院的裁决，不得以另行起诉的方式替代参加诉讼。因此，公司不能成为有独立请求权第三人。

4.赋予公司无独立请求权第三人

第6篇：民事诉讼法指导案例范文

关键词:流程图法;高职高专;诉讼法;教学

中图分类号:G642.4 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)17-0221-02

在我国法律体系中,诉讼法指民事诉讼法、刑事诉讼法及行政诉讼法三大诉讼法,其性质是程序法。程序法是实体法的对称,实体法规范实体权利义务,如合同法、物权法等,而程序法则规定实现权利的程序或步骤。与实体法相比,程序法内容繁杂,相对较为机械、枯燥,不如前者容易通过理解去掌握,学完各门程序法课程之后,容易将各种程序混淆。高职高专学生由于学制所限,课时较短,很难掌握各种复杂的程序。因此,课题组提出将诉讼法课程编制成系统的流程图,教师通过流程图讲授诉讼程序。

一、高职高专诉讼法教学采用传统教学方法存在的问题

(一)传统“说理型”教学不能形象直观地展现诉讼程序,使学生缺乏整体感

传统的法学教学偏重于说理,遵循着法律规范―法理阐释―案例教学的路径进行,这在实体法教学中产生了良好的效果。而诉讼法学科逻辑性强但抽象,更具有实践性、操作性强的特点,相对而言,说理应退居于第二位[1]。传统教学方法适于局部的详细探究,导致学生对于诉讼程序缺乏形象的概念,缺乏整体感,并容易将三门课的诉讼程序记混。

(二)机械重复的诉讼法教学内容不能激发学生的积极性

基于诉讼法的上述特点,传统的“灌输式”课堂教学形式单调,内容枯燥乏味,由于缺乏实体法课程的生动情节,很难调动学生的兴趣和积极性。课程的实施过于强调接受学习、死记硬背、机械训练,尤其是讲解较为复杂的程序,容易形成支离破碎的感觉,使学生知难而退。

(三)机械的背诵不能培养学生的实践操作能力

我们在教学中了解到,学生普遍反映诉讼法内容多,无规律,难记,而且自学也不得要领。目前,教学考核的方式单一,大多采取必修课闭卷考试的方式。这样,即使学生通过机械记忆将法律条文背下来,但却难以与诉讼程序的实践操作相联系。长此以往,会造成学生的综合能力差、实践能力欠缺。

二、流程图教学法的概念、特征及采用的必要性

(一)流程图教学法的概念

这里所谓的“流程图教学法”,简称“流程图法”,是指将课程内容按照程序规范编制成相互关联的、体系化的流程图,使学生在流程图中理解并掌握诉讼程序的教学方法。在政治、历史等课的教学中使用方框图讲解与流程图法是完全不同的概念。前者只是直观地说明事物之间或者课程内容之间的相互关系,例如说明某个问题包括若干方面,主要是强调静态的关系;而后者侧重体现程序的动态“流程”。

流程图法早已在计算机、自动控制等理工科教学中得到应用,而在人文社科的教学中尚未得到重视,成体系的流程图教学法在国内亦未得到深入的研究。目前,我国的法学教学,包括诉讼法在内,仍以教师系统讲解、理论阐释为主,忽视了流程图法特别适于诉讼法教学的特性。

(二)流程图法的特征

1.直观性

流程图法把抽象、繁杂的法律条文予以图形化,以图形具体描述诉讼程序的动态运行过程,体现程序的时序性,给学生以形象概念,减少诉讼法课所特有的抽象、枯燥,增加趣味性,激发学生的积极性。由于人对图文组合的记忆强于对单纯文字的记忆,因此,直观有助于学生的记忆。

2.整体性

诉讼法学是研究诉讼程序体系的一门学科,要求从整体上把握诉讼中的各个环节。流程图法整合诉讼法学的相关内容,从民事、刑事、行政领域以及司法机关、当事人、参与人等多角度全面理顺诉讼流程,清楚展现各个环节之间的相互关系及运行过程,给学生以整体感,即在头脑中建立整体框架,而不至于“只见树木不见森林”。整体感从另一个角度帮助记忆。

3.高效性

诉讼法学科的性质决定其不如实体法容易理解和掌握,学生普遍反映学完各门诉讼法课程之后容易混淆,流程图法是解决这一问题的有力工具。诉讼法的原理均有相通之处,流程图法将我国三大诉讼法通过流程图加以整合,将诉讼程序以流程图的方式表现出来,便于学生进行对比学习,“求同”的同时,更强调“存异”,而且,比对法是记忆的捷径。直观、整体的对照,不仅使学生迅速掌握诉讼法的精髓,也有助于培养其逻辑性。(如图1)另外,突出其异同点,则可避免各科的重复讲授而导致专业课课时的浪费,提高整体教学效率。

(三)采用流程图法的必要性

流程图法立足于诉讼法教学的自身特点和高职高专法学教育的目标,借鉴理工科的思维方式,是对诉讼法教学方式的大胆创新,其研究的深入和推广对提高学生的法律素养和实践能力大有裨益。

1.程序性的诉讼环节是适用流程图法的先决条件

无论是诉讼法,还是破产法、证券法、仲裁法中含有的程序性规范,都是由错综复杂、环环相扣的诸多“司法程序”组成的。这些程序,也就是事态行进的步骤,本身具有时间性和序列性,这就为流程图法的适用提供了先决条件。

2.诉讼法内容的相似性、重复性是适用流程图法的内在需要

越是重复出现并相似的事物,就越容易混淆。三大诉讼法的原理及内容大体相似,例如,我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法在“立案”、“一审”、“上诉”、“二审”、“审判监督”、“执行”等环节的规定是相似的[2],如图2所示。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第97条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”这就需要一个能够充分表现其异同的方法,而流程图法最为适合。

3.步骤的烦琐、结果的不可预知性是适用流程图法的外在要求

与实体法相比,诉讼法相对较为烦琐、机械,而且在各司法程序中存在着许多不确定因素。例如,民事纠纷的第一审程序包括“”、“立案”、“调查”、“调解”、“开庭前准备”、“审理”、“判决”、“送达”等诸多程序。一个简单的案件尚且如此,如果出现当事人众多的集团诉讼、诉讼期间耽误、上诉、二审、再审等情况,可能更加复杂。因此,一个相对明晰、可操作性强的“流程图”是适合初学者掌握的最佳方法。

三、流程图法在诉讼法教学中的实现

通过三大诉讼法流程图的对比来讲解诉讼程序,可以提高教学信息的集成度,给学生以感性认识,加深记忆。利用多媒体演示流程图课件可以获得最佳的效果。如没有完成课件制作也可在课堂板书上实施流程图法,但其表现力及整体感略有欠缺,因此,仍需将纸质的流程图印发给学生作为补充。

(一)做好编制流程图的基础工作

采用流程图法,需要解决的关键问题就是各门诉讼法课的教师分工协作,把全部诉讼法课程的教学内容纳入到自己编制的流程图体系之中。所编的流程图要考虑到诉讼流程中可能出现的各种情况,要能够与司法实践相一致,不至出现逻辑混乱。分别绘制的流程图要能够结合成一个整体,突出各门课的异同点,便于综合对比。

(二)充分利用网络及多媒体技术

利用多媒体技术是实施本教学法的重要手段,可增强教学的交互性,实现教学资源共享。多媒体技术的应用不仅可以使教学更加生动、直观,增强表现力,把“平面教学”转变为“立体教学”,而且在较短的时间内,给学生最大的信息量,提高教学的效率[3]。因此,根据流程图制作好相关课件,并合理运用色彩,会使流程图法的教学效果更佳。要充分利用学校的网络平台,给学生提供课后自学的空间,并按阶段检验学生掌握的情况,这也弥补了专业课教师不坐班、课时有限、与学生沟通交流少的不足。

(三)与模拟法庭及辩论会等结合,提高学生的实践能力

高职高专教学对学生的语言表达能力、发现问题以及解决问题的实践能力有较高的要求,因此,仅在课堂上教授了诉讼流程并非教学的终点,还要为学生创造并提供多种参与实践训练的机会。“模拟法庭”的教学内容主要是诉讼法,与传统教学法相比,流程图法更容易结合“模拟法庭”教学。在教师的设计、指导下,学生自主选择诉讼程序、诉讼主体角色,进行“模拟审判”,不仅打破原有“讲授式”教学方法的学科界限,融合实体法与程序法的知识,更重要的是通过自己亲身演练提高独立解决问题的实践能力[4]。另外,流程图法也可用于辩论会及法律事务实习之中。

四、采用流程图法的课程安排及其推广应用

法学本科诉讼法课程要求一定的理论深度,通常安排周3―4课时,一般采用北京大学出版社和高等教育出版社的普通高等教育统编教材《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》。而高职高专教学更注重实践操作,理论深度的要求次之。三年制专科课程的总课时及每学期的课时都受到严格的限制,需要在规定的范围内协调各科课时。以我校法律专科生为例,一般在第3学期开设民事诉讼法,周3课时,共51课时。刑事诉讼法设在第4学期,行政诉讼法则可设在第4或5学期(第6学期为实习学期)。这样安排的理由在于,民事诉讼法是基础,又是三大诉讼法中应用较多的,需要相对详细地讲解诉讼流程图中的各个环节。在此基础上,在随后的一个学期开设刑事诉讼法课程,周2课时,共36课时。由于流程图法具有直观对比的功能,学生对于两种诉讼程序中相同的部分可以在对比中回忆,这部分内容可以一带而过,只重点区分不同之处,因此可节省大量的课时。据课题组统计,采用这种方法可节省16课时左右,该相同的部分主要包括一审、二审及审判监督程序等章节。这样,刑事诉讼法所特有的部分可分配较多的课时,如刑事诉讼法概述、基本原则、基本制度、管辖、辩护、诉讼保障、证据、刑事审判前程序、死刑复核程序、执行及未成年人刑事案件诉讼程序等体现人权保障理念的内容,为26课时左右。这既保证了本课程的实用性,也不乏对刑事诉讼法内在精神的阐释。由于行政诉讼与民事诉讼的关系更加密切,所以,在行政诉讼法课程中产生的效果更明显。

综上所述,在高职高专诉讼法教学中采用流程图法,使讲解更加直观、体系化,会给学生形象的概念、清晰的思路,使学生更容易理解和记忆,同时也为其自学创造了条件,起到事半功倍的作用。本课题的研究目的就在于,通过实践新的教学法,解决高职高专学生学习诉讼法课程所面临的缺乏整体感、记忆困难、知识混淆以及不会实际操作等问题。流程图法可以推广到其他包含程序规范的法学课程中,即不仅在诉讼法的教学中,也可在含有程序性规范的其他法学课程中采用,如破产法、证券法、仲裁法等。

参考文献:

[1] 戎百全.刑事诉讼法教学改革探索与实践[J].浙江万里学院学报,2009,(1):92-93.

[2] 北京中天培训学校.三大诉讼法比较19讲[M].北京:法律出版社,2006:210-215.

第7篇：民事诉讼法指导案例范文

关键词：检察监督；调解；督促

一、案情介绍

2004年4月11日, 萍乡某置业有限公司（以下简称申诉人）与该公司股东聂某（以下简称被申诉人）以新余某建筑公司下属第一分公司名义签订了《铜锣湾贸易广场综合楼工程施工内部承包合同书》，约定由被申诉人完成综合楼未完工程。合同签订后，申诉人依约支付了50万元预付款，但被申诉人未完成约定工程。2007年元月14日，申诉人召开股东会与被申诉人约定：从即日起中止该合同，互不追究责任；按已完成工程结算，由双方共同认可的审计机构审核，并依据互相认可的审核结论清算；被申诉人必须在10日内提供工程决算书。尔后，因被申诉人未履行约定义务致使协议无法执行。同年10月28日，申诉人再次与被申诉人商定：双方组织人员验收、清算；将综合楼作价抵给被申诉人，合同条款另行协商；申诉人付清公司欠款前，公司保留对该楼的所有权。尔后，又因被申诉人未履约，协议再次无法执行。

2007年12月20，申诉人诉至标的物所在的县人民法院，要求解除合同，对综合楼工程进行审计、结算。被申诉人在提交答辩状期间，以双方协议约定“结算后，金鼎大厦所有权为聂某所有”为由提起反诉，主张对金鼎大厦的所有权。期间，法院依申请委托相关机构对争议标进行评估、审计。庭审时，评估人员出庭接受提问并解释后双方均未提出异议。经审理法院认为：双方所订立的《承包合同书》意思表示真实，合法有效。2007年元月14日双方已约定中止该合同且互不追究责任，视该工程已完结，申诉人提出要求解除合同的理由正当，应予支持。申诉人提出要求审计工程量，结算工程款的请求亦正当，审计结论已经作出，双方又均无异议，申诉人应按该结论付清工程款。后双方虽约定“将金鼎大厦抵给聂某某”，但该约定为附条件合同，被申诉人既未按约定付清欠款，也未与申诉人签订合同，故被申诉人反诉的理由不能成立，予以驳回。

被申诉人于2008年6月26日向萍乡市中院提出上诉。经法院调解，申诉人的法人代表金某与被申诉人达成如下调解协议：一、金鼎公司同意以铜锣湾贸易广场2011平方米的国有土地使用权抵偿聂某的股款52万元，办理财产权转移手续的费用由聂某承担。二、聂某因建设该综合楼所产生的债权债务均由其自行承担。协议签订后不久金某离开该公司入主聂某所在的另一家公司。

2009年12月，申诉人不服该调解书，向市法院申请再审未获准。随即，于2010年3月8日向萍乡市人民检察院申请抗诉。

二、观点分歧

针对检察机关能否对法院调解行使检察监督，承办人之间在本案的处理上存在较大分歧，产生两种不同意见:

第一种意见认为，无论从现行法律的规定、立法原则来还是本案的实际情况来看，检察机关均不应对民事调解进行检察监督。第一，对民事调解案件抗诉没有法律依据。《民事诉讼法》第 185条规定，人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决裁定，按照审判监督程序提出抗诉。按照该规定，检察机关有权对判决裁提出抗诉，但调解书不再此列，抗诉权作为一种公权力其行使必须有明确的授权。同时，《最高人民法院法释（1999）4号批复》中明确指出“人民检察院对调解书抗诉的，人民法院不予受理 ”，这使得调解案件抗诉不具有现实的操作可能性。第二，不符合当事人处分原则。当事处分权原则作为民事诉讼的一项基本原则，包括处分自己的实体利益和有关程序权利，其中当事人请求和接受调解的权利包括在内。检察机关对基于双方自愿、平等协调的前提下达成并经法院认可的调解结果进行抗诉无疑是对当事人的处分权的粗涉。第三，不符合诉讼经济原则，将增加当事人诉讼成本。当事人选择调解结案，其主要的动因在于避开繁琐的诉讼程序，以更加方便、快捷的解决争议。若对之进行抗诉，无疑是强行将争议双方拉回到诉讼程序。

基于以上分析，有承办人认为：对调解施以检察监督没有权力来源；同时，对于违法法律规定和侵害第三人利益的调解《民事诉讼法》也规定有救济途径，由当事人申请和法院提起再审，检察监督没有必要；另外，本案中双方当事人对没有争议的土地进行协商，并保留对宝鼎大厦的所有权归属的争议，法院对此予以确认，符合当事人处分原则,本案不应抗诉。

第二种观点认为，民事调解检察监督有法律依据、法理基础和现实需要，理由有如下三点：1、民事调解检察监督有法律依据。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”而法律监督是对法律的适用、执行和遵守情况进行监督，以维护司法公正和法律的统一。宪法在赋予检察院法律监督权的同时，并未对监督的范围作任何限制性的规定。对民事诉讼法的总则中规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”应作广义的的理解，检察院对法院的调解应该有监督权。2、民事调解检察监督并不违背当事人处分原则。调解协议的达成受当事人知识结构水平的高低、法律意识和外在力量影响等因素的制约,并不完全体现当事人的真实意愿。司法实践的大量案例证明,在调解过程中往往事实不清、是非不明,此时当事人处分权的行使无法体现真实的意思表示,甚至曾出现当事人滥用处分权的现象。监督权的行使正是为了防止法院违法调解和当事人在调解中滥用或不当行使处分权。检察院以抗诉权进行法律监督,能有力地帮助纠正可能出现的以调解结案的错案。3、民事调解适用抗诉程序会增加当事人的诉累之说无法成立。首先，这些问题非因抗诉才出现，而是因法院不当调解或违法调解所造成的。其次，检察机关对法院调解行使监督权多以当事人的申请为前提，足以可见当事人此时的利益取向更倾向于公平正义而非经济便捷。若能通过抗诉纠正错案,即便再增加一次讼累当事人也是心甘情愿的。再次，违法调解或不当调解若不及时纠正，必将导致新的纠纷，引发新的诉讼，给当事人带来更大的纠纷解决成本。

据此，多数承办人的意见为: 1、根据本案中调解协议的内容及主审法官的本意，调解书只处置土地使用权，未对房屋产权等进行处理,而被申诉人一直认为调解书中既明确了土地使用权属于他，又明确了宝鼎大厦的所有权也归属于他。而申诉人的真实意思是同意将土地使用权抵偿给被申诉人，若被申诉人付清其应付欠款，宝鼎大厦所有权归可以归被申诉人。故该调解书虽经双方协商，并经法院确认，但内容显然违背了双方当事人的真实意思。2、在本案的调解中只明确了土地使用权归属，对附着于该土地上的建筑物所有权归属没有明确，有悖于《物权法》第146条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，涉嫌违法。3、调解书对双方当事人的诉讼请求未作出实质性处理，造成案结事未了的局面，有悖于民事诉讼调解案结事了的诉讼宗旨，必将给当事人带来新的诉累。同时，本案上诉人的原法人代表有滥用处分权的嫌疑。因此，本案抗诉有理有据。

三、法理分析

笔者认为，本案承办人第一种观点逻辑推导，处理结论有失偏颇。无论从调解的性质、调解启动的模式、还是调解在现实中所存在的问题，抑或对当事人权益的保护，民事调解检察监督建立均有一定的理论基础。

（一）民事调解检察监督的现实必要性

1、现行民事调解制度存在缺陷

民事调解制度在我国长期司法实践中发挥了重要作用，也得到了国际社会的广泛认可，被誉为“东方经验”，然而随着社会的发展，其所存在的诸多弊端也逐渐显露出来，检察机关对之监督成为现实需要。

（1）调审合一的模式有可能导致自愿原则异化。法院调解制度是当事人处分权和法院审判权相结合的产物。自愿原则是法院调解的一个基本原则，调解工作中当事人的处分权应居支配地位。根据调解与审判的运行关系，目前世界上的调解模式分为：调审结合式、调审分立式和调审分离式。我国法院民事调解实行的是调审合一的模式，即调解与审判相互结合，两者可以相互转换，交互运行，两种权力集中于同一法官，法官对调解或判决有绝对的选择权。由于法官具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解往往易演变为法官主持引导下的强制性调解，直接给当事人形成心理上的压力，影响当事人自由合意的形成。同时，在案件调解过程中，法官来往于双方当事人之间进行劝导、协调，提出调解方案或发表案件处理的倾向性意见，在潜在强制力的作用下，当事人自愿原则很可能就会异化、扭曲。

（2）民事调解程序缺乏规范，调解结果存在较大风险。首先，调解随意性较大的特点给调解结果带来不确定性。现行法律对调解的启动权在谁、适用范围、调解期限、次数限制均无明确规定，随意性相当大。调解程序启动的随意性和法官的主导作用，易造成双方当事人诉讼权利受到压制，当事人意志发生扭曲。同时，给一些当事人滥用调解以可乘之机，如随意提出调解，拖延诉讼。其次 法官趋利避害的心理会增加调解结果的风险。调解不会引起上诉、申诉、抗诉、改判、发回重审等风险，调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和另行，检察机关也无权对其提出抗诉，而目前我国许多地方的法院往往将法官考核、考评均与被上诉、抗诉、再审、错案追究的案件数量相挂钩。基于趋利避害的心理，加之在当前构建和谐社会的大环境，调解成为了法官偏好的结案方式。据统计，2001年至2005年，浙江省一审民事案件调解结案率均保持在38.25%左右，调解和撤诉率维持在58.91%左右。山东省调解结案率从2001年的51.5%上升至2006年的60%。江苏省2005年1至6月的调解结案率33.4%，调撤结案率总计57.2%。1同时随着各种调解新机制、新模式被大力宣传推广，诉讼调解似乎已经从解决纠纷的手段上升为了民事司法的目的，极易导致强迫调解、变相强迫调解或违法调解的出现。

2、民事调解救济渠道不畅

民事诉讼调解具有程序简便、运行灵活、迅捷高效的优点，也容易导致调解瑕疵的产生。《民事诉讼法》仅规定人民法院在调解过程中要遵守自愿、合法、事实清楚的调解原则，由于民事法律关系的复杂性，以及冲突主体间纠纷事实的不可逆性，加之不同法官在知识、阅历、认识等方面的差异性，致使民事调解书发生错误的情况在所难免，这需要相应的救济途径弥补。《民事诉讼法》虽然规定当事人对已经发生法律效力的调解书可以申请再审,但事实上，一方面由于这种制约机制由法院自身启动，制约性较弱；另一方面由于当事人无法充分证明调解协议的内容违反法律或调解协议违反自愿原则，申请再审成功的可能性相当小。

（二）检察机关对民事调解进行法律监督的可行性

1、民事调解检察监督具有诉讼法学理论依据

《民事诉讼法》总则第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”这一基本原则，应当贯彻于民事诉讼活动的始终，法院调解作为民事诉讼活动的组成部分，当然在检察院监督的范围内。民事诉讼法规定，启动再审程序有三种情况：法院提审或指令再审；当事人申请再审；人民检察院提出抗诉。在民事调解的过程中，如果当事人处分权的行使损及国家利益或社会公共利益，国家就应进行干预，而作为法律监督机关这一职能当然落在了检察院的肩上。作为调解的再审启动，民事诉讼法第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据的证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”然而，民事诉讼法并没有明确规定，审判机关能否对调解书提审或指令再审，最高人民法院在《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审案件人民法院可否再审问题的批复》中明确“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。这里所说的根据民事诉讼法的有关规定精神，就是启动再审程序三种情形的第一种，即法院提审或指令再审，这个批复是符合民事诉讼法的立法原意的。按照该批复的原则和民诉法总则第14条的要求，检察院对民事调解的监督以抗诉的形式启动再审程序是符合诉讼法学理论要求的。司法实践当中，尽管最高人民法院已经对生效调解书排除在检察监督的范围之外，但只要稍作分析就不难发现这是毫无依据的。因为检察机关与审判机关的监督与制衡关系是由宪法确认的，法院作为被监督的对象，是无权决定自己应被监督的范围。

2、民事调解检察监督能更好的促进公正和效率的实现

首先、检察监督能更为有效地启动再审。由于法律对当事人的再审申请没有设定程序保障，其所获得再审的机会较少，而检察机关的检察权与法院的审判权同属公权，与审判权居于平等地位，较之当事人申请，更有利于再审程序的启动。同时，检察机关的监督对法院行使审判权的行为有着一定的制约和平衡，可促使审判活动正确地进行，促进调解公正。相比法院自行提起再审，检察机关的监督更符合权力制约原则。法院提起再审，只是一种内部监督，监督的方式和力度不免会弱化，起不到有力监督的效果。而检察监督是一种外部监督，能较好地排除干扰而摆脱法院难以自行启动再审程序的局面。

其次、检察监督有利于维护调解的整体效率。与判决相比，调解不仅成本低，而且一般来说效率较高，更符合诉讼经济原则。因此，反对者认为，如果赋予检察机关对民事调解监督的权力，将与诉讼经济原则产生矛盾，无端增加当事人的诉累。但实际上法院调解的效率并不是绝对的，在当事人无意调解的情况下，如果法官为获得当事人的合意耗费时间和精力用于劝解说服，效率则会降低。并且，如果为了避免监督机关人员、无力的耗费而不进行法律监督，或许从局部的暂时的效益分析降低了法律成本，但从长远和全局来看，会导致司法不公和社会秩序的混乱，需要付出更昂贵的经济成本，因而任何忽略正义而实现的效率都是不符合当事人利益的，需要有一定的检察监督制度来保证正义价值的优先实现。

综上，民事检察监督以维护公民权益、保障民事审判权公正行使、推进国家法治建设为目的。在当前的形势下，对于检察机关是否有权、是否有必要对民事调解进行监督不是问题的关键所在，更为重要的是需要我们认真思考新时期诉讼调解民事检察监督的理性构建问题。

四、民事调解检察监督的制度构建

（一）民事调解检察监督的启动

民事调解检察监督应遵循“全面监督、有限救济 ”的原则，监督程序的启动应做合理的限定，以当事人提出申诉为原则，检察机关依职权主动提出为例外。依当事人申请为原则是对当事人诉权的尊重，抗诉是为维护和保障当事人的合法权益服务的，检察机关为充分保障当事人的合法权益，应告知该案当事人拥有向检察机关提出申诉和申请法院再审的权利，由当事人做出选择。如果当事人放弃了可得权益，检察机关亦无介入的必要，其中“当事人”应作广义理解，不仅包括达成调解协议的双方，还包括有独立请求权的第三人。特定情形下，检察机关依职权自行立案，主要限于法官有徇私枉法、受贿、渎职等情形，及当事人恶意串通达成调解协议损害国家利益、公共利益、第三方利益两种情形。另外，为保障审判权威性和社会关系的稳定，调解监督启动的时限及次数应参照《民事诉讼法》关于判决、裁定再审的时效规定，限于调解协议生效后两年以内并以一次为宜。

(二)民事调解检察监督的范围

鉴于民事调解所应遵循的自愿、合法原则，检察监督的范围也应建立在这两个原则的基础之上，检察机关应对以下几种确有错误的民事调解案件进行监督：一是违背当事人真实意思，强制调解或变相强制调解的案件。调解制度的基础是当事人的合意，法院不得强制调解或变相强制调解，否则该调解就因缺乏当事人的合意而不合法。二是法律明确规定不能以调解方式结案的案件。如对特别程序、公示催告程序、破产还债程序等案件的调解。三是当事人相互勾结串通，以损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益为代价达成调解协议的案件。四是人民法院未严格遵守法律规定，调解程序违法的案件。如有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避，在调解中偏袒一方，遗漏必须参加诉讼的当事人等。法院违反程序的行为会使得法院的中立性受到质疑和挑战，进而影响司法公正。五是法官在调解中有、贪赃枉法行为的案件。这种行为必然会影响案件的公正审理，不仅造成调解结果的实质不公，还会破坏廉政建设和法律威严，牺牲了法律应有的正义。

（三） 民事调解检察监督的方式

民事调解检察监督应根据调解活动中存在的错误形式的不同而采用不同监督方式。一是抗诉。民事调解书生效后与判决书、裁定书具有同样的法律效力，要纠正其错误只能通过再审，而要对案件进行再审最有效的途径是抗诉。尤其是当事人通过法院调解来实现对国有资产的侵吞时，为了防止国有资产流失，检察机关对这类案件提起抗诉启动再审更为必要。二是向法院发检察建议。对法院在民事调解中违背自愿或合法原则，存在损害当事人的合法权益及第三人、集体、国家的利益等情况，检察机关受理审查后，认为确有错误的，可以向人民法院发出再审检察建议或检察建议，建议法院采取相应的措施自行纠正错误。三督促案发单位。检察机关在办理涉及到社会公共利益维护，特别是防止国有资产流失的案件的过程中，也可通过发检察建议的方式督促案发单位。根据民事诉讼法第15条规定：‘机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持搜损害的单位、个人向人民法院，’该法律规定可视为检察机关行驶督促好职能的权力来源。检察院作为广义的国家利益和社会公共利益的代表者，履行督促职能也应是应有之义。同时，因为检察建议书，督促书均不具有法定的强制力，被督促单位可能不予理睬，所以督促工作应当具有保障性的强制措施，既是保障措施就要保持谦抑，能不用就尽量不用。四是发出纠正违法通知书。对法院在民事调解活动中有违法行为的，检察机关有权向法院发出纠正违法通知书，要求其限期改正。五是监督调查。在办理民事行政申诉案件过程中，发现法官在民事诉讼调解中有职务犯罪的，民行部门可以对调解案件进行必要的监督调查，并及时将材料移送相关职能部门立案查处。查实法官在调解过程中有违法情形的，检察机关应当向法院发出检察建议或纠正违法通知书，如果构成犯罪的，移送有关部门追究刑事责任，同时建议法院对原调解案件再审，形成以调查促进监督的局面。

五、结语

伴随着社会和谐形势的加温，民事调解案件得急剧上升。为更好维护当事人合法权益，化解矛盾维护社会和谐稳定，加强对调解活动的法律监督十分必要，民事调解检察监督制度的确立及明确，将是提升司法权威性，完善检察监督体制的重要一步，并需要专家学者和实务工作者共同谱写法治文明的新篇章。

注释：

①最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》总第26期）法律出版社，2006年版，第38页。

参考文献：

［1］邱星美、王秋兰：《调解法学》，厦门大学出版社2008年版。

［2］汤维建：《民事检察监督范围若干问题浅议》，载《民事行政察指导与研究》，总第4期，法律出版社2006年版。

［3］张国卫：《民事调解和民事执行均应纳入检察监督》，载《检察日报》， 2008-03-08。

［4］：对现行民事检察监督制度的法理思考，载《人民法院报》,2002-09-11。

［5］郑小明 罗志坚：《我国法院调解制度的弊端、原因及完善》，载《南昌大学学报》2004年第1期。

［6］肖建华、杨兵：《论我国诉讼调解原则体系之重构》，载《政法论丛》2006年第1期。

第8篇：民事诉讼法指导案例范文

关键词 证明责任 举证妨碍

中图分类号：D925.1 文献标识码：A

民事诉讼中，出于对胜诉结果的追求，当事人总是提出对自己有利的证据，而避免或妨碍对自己不利的证据提出。显然，这种举证妨碍行为不仅侵害了对方当事人的诉讼权利，同时也破坏了法院正常的诉讼活动。为了查明案件事实、解决纠纷、实现诉讼目的，就有必要对妨碍举证行为做出规定。我国现行法律对举证妨碍排除规定得非常简单且漏洞颇多，然而举证妨碍排除理论在司法实践中的应用却是无法回避的。同时，法学界对该理论的研究也相对较少且内容不够深入，因此缺乏理论对实践的指导，无法适应我国现代诉讼的需要，亟需在理论上对其加以研究，以指导举证妨碍在立法与司法实践中的完善。

一、举证妨碍的基本理论

（一）举证妨碍的概念。

举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，有广义和狭义之分。广义上是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。狭义上是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实真伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。 在通常情况下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因无证可查，无据可用，陷入真伪不明状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。

尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。 但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可以提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施举证妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，难免会造成不当且不公平之结果。于是，就应当考虑以举证妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判” 的法律技术。许多国家和地区在立法上都设置了有关举证妨碍排除的规定。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款，(2)项(A)规定：“对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。” 《日本民事诉讼法》第224条规定：“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事入所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。” 我国台湾地区《民事诉讼法》第282条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。”

（二）举证妨碍的法理依据。

从诉讼的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担证明责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张“当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果” ，一方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样， 当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被处以不利后果呢？规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点：实体法上的证据保存义务违反说;诚实信用原则违反说;诉讼促进义务或诉讼协作义务违反说;经验法则说;损害赔偿请求权说等。

这些学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，但是，由于各种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相向，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，笔者认为，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既包括实体法上的证据保存义务，也包括诚实信用原则和诉讼上的协作义务。当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼。

二、举证妨碍排除制度的比较法考察

（一）德国法中举证妨碍排除制度的理论与实践。

1、举证妨碍的前提――文书提出义务。

《德国民事诉讼法》在第九节“书证”（415-444）和第十节“讯问当事人”（445-455）两部分中集中对举证妨碍行为做出了具体的规定。 民诉法第421-425条五个条文对书证提出做了规定。首先规定了民法里的提出义务，即“依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”，在此前提下，规定了举证一方当事人断定证书在对方当事人手里时，应在申请证据的同时申请对方当事人提出证书，此时的证书包括对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书，即使该文书仅在准备书状中曾经被引用过。至于申请的内容，民诉法也做了明确规定：“当事人提出证书的申请，其中包括要求其主张对方当事人占有的事由依据和对方当事人有提出证书的义务的原因。”其次，对于提出命令的条件作出了规定，“法院认为应当由证书证明的事实是重要的，并且认为申请是有理由的，而对方当事人承认证书在他手中，或者对方当事人对申请不作表示的，法院就命令他提出证书。”如对方当事人不承认证书为他所有时，应询问其证书的所在。除了书证，《德国民事诉讼法》针对笔迹也提出了相应的规定，即当需要被核对的笔迹在对方当事人手中时，对方当事人依申请有提出的义务，此时适用关于书证的相关规定。关于讯问当事人的举证妨碍问题，法律明确规定，一方当事人可以申请讯问对方当事人，且规定“对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”当然，如果当事人接受讯问，但讯问时当事人不到场的，民诉法也视情形做出了规定：“当事人在规定的讯问期日或宣誓日不到场，法院应考虑一切情况，特别考虑当事人提出的不到场的理由，依自由裁量判断是否可以视为拒绝作证；指定了在受诉法院询问当事人和当事人宣誓的期日后，而当事人不到场的，如法院认为不必要指定新的期日，即可以进行案件的言辞辩论。”

2、举证妨碍的构成要件。

（1）举证妨碍行为。

从德国的判例来看，举证妨碍行为的适用范围非常广泛，包括对证人、检证目的物、鉴定和书证都成立。 )关于证人：如在莱赫法院的判例中，如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者隐藏时，给予相对方以诉讼上的不利益(Reich法院1910．11．3判决)。在德国联邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果举证责任者的相对方明知事故目击者的住所或姓名，但故意隐瞒的，给予相对方以诉讼上的制裁(BGH1980．12．1判决)。2）关于检证目的物：机动车事故发生后，警察出现以前，把相对方车辆刹车时在地面上留下的轮胎印痕用脚擦掉的行为；或者为了隐瞒自己的过失或事故原因，把事故车辆当作废铁出卖的行为(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故发生地点从人行道移到车道等变更场所的行为(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均视为举证妨害行为。医师第一次做缝合手术时因失误而在病人体内遗留手术器具，到第二次手术时才将其取出，并故意毁灭、隐藏该器具的，视为医师的举证妨害行为(BGH l955．4．16判决)。3）关于鉴定：因不让鉴定人出入其土地而妨害鉴定人的土地鉴定行为的情形；或者就相对方主张的病是否罹患，或就相对方主张的劳动能力丧失的原因是事故还是体质(RGZ，60，147)进行鉴定时，拒绝接受鉴定的情形；或者在对医师提起的诉讼当中，医师拒绝提交X光照片等行为，均认为是举证妨害行为，并给予妨害人以诉讼上的制裁。4)关于书证：如果医师不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常时，视为书证的使用妨害(RG，1935.3.21判决)。举证责任者主张基于遗嘱的权利时，相对方把遗书焚毁、湮灭的，也属于举证妨害行为。有关此类案件，判例屡见不鲜。

（2）举证妨碍的主观方面。

关于举证妨碍的主观方面，通说认为，不管相对方是出于故意还是过失，都应给予相对方以不利益。但也有不同观点。如里兹(Riezier)，认为举证妨害行为的主观方面仅限于故意使其不可能或困难作证的情形。但大多数学者认为，如果将举证妨害行为局限于故意的举证妨害行为，则很难对故意进行举证，从而对举证妨害行为进行制裁的实益便几乎没有。虽然《民诉法》第444条规定“举证妨碍行为的原因是单纯的过失时，不能制裁”，但《民诉法》第427条和第44l条也规定“收到提交文书的命令或者收到提交笔迹或印影的对照样本的命令，但对于自己是否持有该文书或该对照样本没有慎重调查就作出不提交行为的，认定有关文书的相对方的主张或有关文书真实性的相对方的主张真实。”考虑到这两条规定包括了过失，所以通说认为诉讼法规定的举证妨害行为不应只局限于故意，也应当包括因过失所引起的情况。 但举证妨碍中的过失，于故意不同，必须以当事人具有保管该证据的法定或约定义务，或具有程序前义务为前提，如法院将某物采取诉前证据保全查封等措施的情况。如果没有此项义务，即使有“妨碍”行为，也不认为是举证妨碍行为。所以，举证妨碍中的过失，于通常意义上的过失也有所不同。

(二)美国法上的举证妨碍排除制度。

1、举证妨碍的概念。

美国法上举证妨碍的概念，通常将其定义为“对关于现在已系属或未来将系属诉讼案件的证据，予以毁弃、变更、隐匿或其他未予以保存的行为”。 美国法中的举证妨碍行为，通常被认为严重影响司法权的公正行使，不仅妨碍当事人对证据的公平使用，同时也阻碍法院对真实的发现。

虽然举证妨碍的问题起源于证据法，但美国法上对举证妨碍排除的规定，并非仅陷于证据法的领域中，还被规定在诸如“刑事犯罪行为”、“民事侵权行为”以及“律师违反伦理规范的行为”的规定中。应该说，美国法对举证妨碍排除的规定是多方位的。

2、举证妨碍的构成要件。

（1）证据保存义务。

与德国不同，在美国，证据保存义务是构成举证妨碍行为的绝对必要前提条件，而产生此义务的基础包括：第一，实体法律的要求及专门职业的伦理规范；第二，契约上的义务；第三，当事人通过积极行为的自愿承担义务；第四，程序法上的规定。

在上述四类主要生成保存证据义务的基础中，前三类的基础均具有实体法上的义务的性质，与第四类“程序法上的保存义务”间的关键区别在于：前三类义务的发生，是独立于诉讼的提起，包括可合理地预期的提起之外而发生，就当事人所应保存证据的范围和期限，是依各该特定义务的内容而决定，与程序法上的规范没有关系。

（2）程序法上义务的范围。

A、时间范围。

“当事人在民事诉讼法下所负证据开示义务，基本上是以证据开示制度规范的内容为准。” 因此，在当事人没有提出对方当事人所请求开示的证据时，法院应施加美国联邦民事诉讼规则（以下简称联邦规则）第37条所规定的法律效果。此等规则对于当事人毁弃或隐匿其负有开示义务的证据时，也适用。

然而，除联邦规则第27条规定的“前的证据保全”以外，证据开示制度仅仅在后适用。对于当事人在“诉讼提起前”实施的举证妨碍行为，联邦规则并没有作出规定。为解决这一问题，美国法院向来认为其有权对此行为加以制裁，以防止当事人由于前的毁弃、隐匿证据的行为，逃脱其证据开示的义务。

但“前”的举证妨碍行为，其时间点自“何时”起算？因为个人有处分其财产的自由，故不可能无限制的“提前”可被判定为举证妨碍的时间点。美国通说及实务界的见解均一致的认为必须至“可合理地预期诉讼的提起”开始产生保存相关证据的程序法上的义务。就此“合理预期”，不仅包括“持有证据的潜在当事人现实上得知将有诉讼提起”，同时也包括“由客观的情形该当事人应该可合理推断将有诉讼被提起”的情形。

B、客观范围。

当潜在的当事人已经实际知悉或可合理预期诉讼的提起时，其所负有保存证据义务的客观范围，原则上是以其在证据开示制度下所负开示义务的客观范围为标准，只要是与“当事人的请求或防御有关联性”的证据，均有加以保存的义务 。在对此客观范围加以说明的代表性案例中 ，联邦地方法院表示：“虽然诉讼当事人并无义务在诉讼提起时保存或者留置其所持有的每份文书，但有义务保存其所知（或可被合理期待知悉）有关于该诉讼的证据、有合理的可能性足以引导发现可在公判程序中使用证据的证据，以及有合理的可能性将在证据开示程序中被请求提出的证据”。因此，证据保存义务客观范围的“关联性”标准，是以证据开示程序中的关联性为标准，而不是以在公判中的关联性为标准的。

然而必须注意的是，联邦规则26（b）（1）所规定的是一般证据开示义务客观范围之外的界限，在具体的个案的适用上，仍要受到联邦规则26（b）（2）及26（c）之内在界限的制约。从而，法院在面对一方当事人未将证据予以保存而将它毁弃时，通常会进一步的探究“要求当事人保存该证据是否合理”，此“合理性”的标准，是由“被要求保存证据的当事人”的观点加以界定。因此，当持有证据的当事人已知悉或可合理预期某特定诉讼的提起，该当事人即负有义务采取必要措施保存其“可合理预期与该诉讼相关的证据”，而法院在判断“某一特定证据的未保存是否具有合理性”时，通常会将所有的情况纳入考虑，包括“保存该证据所涉及的费用和负担”以及“该证据的重要性和替代性”等因素。

3、举证妨碍的法律效果。

（1）确定法律效果的考虑因素。

对于诉讼系属内的举证妨碍行为，因为其在本质上属于违反证据开示义务，所以联邦法院一般可以直接依据联邦证据规则第三十七条的规定，对该行为处以一定的法律效果。至于诉讼系属外的举证妨碍行为，虽然不属于联邦证据规则第三十七条的范围，但是联邦法院一直都认为本于其“固有权限”，也可以对此行为课予一定的不利益。

A、妨碍者的主观归责要件:依据可归责性的高低，可以将举证妨碍行为时的主观心态分为：以妨碍他方使用的目的，恶意将证据毁灭；虽然没有妨碍的恶意，但是故意将证据毁灭；出于重大过失将证据毁灭；出于一般过失将证据毁灭；不因为过失的毁灭行为。

美国法院在确定制裁时，通常都会依据行为人主观可归责性的高低来适用效果强弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底适用何种程度的主观可归责性，在不同法院的判决之间间还存有争议。但是必须予以强调的是：第一、美国法上的举证妨碍行为，虽然通常要求出自主观上的故意，但在这一点上并不绝对。对于一些因过失而违反证据开示规定的行为人，法院也会视其情节轻重而采取相应的制裁措施； 第二、对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在；问题的关键在于不存在证据时，其主观可归责性的认定，主要是以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而非“该证据待证事实的意义”为判定对象。

B、对被妨碍者的不公平程度:对于“对妨碍者的不公平程度”，核心问题在于“无此妨碍行为出现的证据状态”与“有此妨碍行为所现实出现的证据状态”间的差别。此差别对被妨碍者举证活动所造成的不公平程度，当然成为法院确定法律效果的强度与内容时所须加以考量的因素。但是，在此应予以注意的是，在美国法院看来，因举证妨碍行为所产生的不公平，并非仅对负有举证责任的当事人方发生，对不负举证责任的当事人也有可能发生。

美国法院在施加任何制裁时，原则上必须满足该毁弃的证据与该诉讼必须有某种程度的关联性与重要性；同时使得法院获得如此满足的责任原则上由被妨碍者所承担。

（2）法律效果的种类。

关于举证妨碍的法律效果，美国法上规定了五种制裁措施：

A、藐视法庭罪。

对于实施违反证据开示义务的行为人，法院如认为其行为损害了法院的尊严和妨碍了法院的正常司法活动，可以对其处以藐视法庭罪。值得注意的是，无论是当事人还是非当事人都可以适用这一制裁。对于构成藐视法庭罪的人，法院可以处以罚金和拘留刑，因而，这也是一种比较严厉的制裁措施。

B、直接为终局判决

所谓“直接为终局判决”是指法官不经陪审团的认定(即无须进行公判程序)，直接判定原告或被告败诉的判决。在具体的形式上，包括“直接驳回原告的诉讼”、“直接判被告败诉的判央’、以及法官所作出的“直接判决”。此种制裁较为严厉，产生的后果也比较严重，因此，法院适用这一措施也更为谨慎。只有在少数特殊情况，法院认为其他措施不足以制裁妨碍行为人时才会采取此种制裁措施。

C、排除妨碍者的证据提出。

效果仅次于“直接为终局判决”的是“排除证据的提出”。此情形通常发生在妨碍者在该证据被使用后将该证据加以处分、遗失该证据或使该证据陷于无法恢复原状的状态，致使他方当事人无法公平地接近、使用该证据。在此情形下，为恢复双方当事人之间的公平，法院通常会禁止妨碍者提出“基于使用该灭失证据所得到的证据”来作为对妨碍行为的制裁。此类案件，绝大多数发生在产品责任的诉讼中。

D、给予陪审团不利推定的指示。

给予陪审团不利推定的指示可以说是最传统且最常被法院所采取的法律效果。事实上，整个英美法系举证妨碍的发展，也是从此种推定指示的适用开始的。最早的案例是英国的Armory v. Delamirie案 ，原告是清扫烟囱的工人，其将扫除中所拾到的宝石戒指交由被告(珠宝商)鉴定其价值，当被告仅返还戒指却未返还其上的宝石时，原告对被告请求返还该宝石。由于被告拒绝交出其所取走的宝石，法官于是指示陪审团作出“对被告最不利的推定，且以最高等级的宝石作为决定赔偿金额的标准”的指示。自此判例后，英美法系即发展出“所有的事情应被推定不利于破坏者”的法理。此种推定常被称为“举证妨碍的推定”。

E、命令妨碍者负担费用。

对举证妨碍行为，除了上述的法律效果外，美国法还承认课予妨碍者一定的负担费用的制裁。此种制裁效果不仅对“诉讼上”的举证妨碍行为，依联邦规则第三十七条(b)项(2)款的明确授权所可施加，即使对“诉讼外”的证明妨碍行为，本于联邦法院的固有权限，也为美国法院所承认的制裁手段之一。此制裁效果是独立于上述的法律效果之外，也即法院可单独或同时课予举证妨碍者，负担应其妨碍行为所造成被妨碍者的费用支出(包括其律师费)，且制裁的对象同时扩及妨碍者的律师。不过，应予明确的是：其一，进行证据开示本身所正常支出的费用不计算在内。其二，如反对开示的当事人的动议被认为是正当的，或者欲获得该笔费用的开示方没有在法院介入之前作出努力以解决纠纷，或存在开示方获得此费用是显失公平的，法院也可以不准许开示方获得该笔费用。

对于以上几种法律效果的适用，总的来讲可由法院根据具体情况自行裁量决定。但是，对于没有服从自动出示规定或没有履行相应的补正义务的当事人，联邦证据规则37（c）（1）别规定了强制制裁，即“没有实质性的理由而未自动出示规则26（a）或26（e）所规定的有关证据资料的当事人不能在庭审中将这些未自动出示的资料作为证据使用”。通常，只有在开示方已得到强制证据开示的命令却未遵守的情况下才可适用上述制裁措施。

三、我国举证妨碍制度的现状及完善

（一）现行法的规定。

我国当前在民事诉讼立法中尚未建构起完善的举证妨碍制度, 相关的规定分散在不同的立法条文中, 主要表现在：

1、民诉法规定。

《民事诉讼法》第102 条规定：如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、威胁他人作伪证的，人民法院，可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。

该规定将当事人的举证妨碍行为仅仅看作是对诉讼秩序的破坏，对其制裁也仅属于排除妨碍诉讼行为的强制措施，而没有规定民事制裁的内容， 妨碍行为并不能给当事人带来具体诉讼中的私法不利后果。

2、司法解释。

最高人民法院于1998 年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30 条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”这是我国法律对举证妨碍首次在民事制裁上做出的规定。虽然当时此规定并未在理论上引起足够的重视，也没有明确提出举证妨碍的概念，但存在实行证明责任倒置的司法实践。

2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”对举证妨碍行为的私法效果作出明确规定，但是这条规定本身也存在重大缺陷。其一，在内容方面缺乏完整性和科学性，没有能够囊括多种举证妨碍行为的表现方式；其二，由于对何为“正当理由”解释不明，使得实践中的操作具有不确定性；其三，一概将拒绝提出的法律后果规定为“推定主张成立”有以偏概全之嫌。另外，该规定也散发出“纠问主义”的味道，与司法改革方向不尽符合。

（二）我国举证妨碍制度的完善。

1、举证妨碍构成要件的完善。

（1）举证妨碍的客观要件。

A、妨害行为的存在。

妨碍行为包括作为与不作为。首先，这种妨碍行为必须对他人的举证行为造成客观上的妨碍。如果不存在对他人举证行为的实际妨碍，无论诉争事实最终能否有证据证实，能否达到证明标准的要求，均与妨碍行为无关。其次，妨碍行为不论发生于诉讼前还是诉讼中均可构成举证妨碍。一般来说，只有诉讼系属形成之后，为证明某种事实，才会产生举证的现实要求，妨碍行为才会有现实的指向对象。但在某些情况下，妨碍行为也可发生在诉讼系属前，例如当事人在诉前申请证据保全的情况下，当事人就应负证据上协力的义务，基于此种当事人间的特殊关系，当事人于诉讼系属前亦有证据作成、保存义务，如妨碍他方使用，亦可构成举证妨碍。

B、诉争事实的证明不能或困难的结果。

举证妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的妨碍行为而导致诉争事实无法查明时的情况，如果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用举证妨碍归责的必要。诉争事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备以下特征：第一、具有客观性，诉争事实真伪不明必须是已经发生的、真实存在的事实状态，而不能是凭空捏造的。第二、不可补救性，诉争事实真伪不明的状态必须已经固定，诉争事实已无证据可以证明，也没有其他方法可以查清当事人之间的诉争事实，也就是说发现案件事实已不可能。

C、诉争事实真伪不明与妨碍行为具有因果关系。

因果关系反映了诉争事实真伪不明与妨碍行为之间的联系，是构成举证妨碍的关键因素。妨碍行为是因，诉争事实真伪不明是果。如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成举证妨碍。同时，妨碍行为必须有致使诉争事实真伪不明的充分的客观可能性，而诉争事实真伪不明应当是妨碍行为合乎逻辑的最为可能的结果。

（2）举证妨碍的主观要件。

主观要件是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在，并不生特别的问题；关键的问题在于证据不存在时，其主观可归责性如何进行认定？笔者认为，此时应以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而不以“该证据对待证事实的意义”为判定对象。理由在于“行为人就该证据对待证事实的意义”的主观认识，已在“该行为人是否对该证据负有保存义务”时加以处理，而无必要在此问题上重复探究。虽然过失作为举证妨碍构成要件，在理论界尚存有很多的争论。但笔者认为，过失作为举证妨碍构成要件时，当事人必须具备保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务，如法院将某物诉前证据保全查封等，如果没有此项义务，即使有妨碍行为，也不认为是举证妨碍行为。

2、举证妨碍制度法律后果的完善。

举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，诸多国家都对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。

由于举证妨碍行为的方式各异，形态各异，对证明案件事实所带来的影响也各不相同，因此我们应该具体问题具体对待，综合全案的证据材料及诉讼当事人主观过错的不同对其违法性作不同的认定，进而分别采取不同的制裁方法。首先，应当原则性规定通过举证责任转换的方法对举证妨碍予以平衡。法官在发生举证妨碍的情形下，应当认为被妨碍方的相关事实或相关主张为真，由妨碍者承担该事实不存在或该主张不成立的举证责任；如不能证明，则由其承担败诉结果。对于妨碍者是对事实不成立还是对主张不成立承担举证责任，可以从其违背的是实体法上的义务还是诉讼法上的义务来区分，如果违背的是实体法义务，即依法律规定、契约约定或习惯，妨碍人就特定证据负有作成、保存之义务，则妨碍人承担主张不成立的举证责任；如果违背的是诉讼法上的义务，则承担事实不成立的举证责任。同时，应当赋予法官自由裁量权。一般情况下，举证妨碍的法律效果是举证责任的转换，但法官依据实际情况，认为当事人的主张或事实不成立时，仍应依其心证作出判断。因为，妨碍行为只是使一些本该进入法官视野、成为法官心证基础的证据材料未进人法官视野，缩小了形成心证的材料范围，如果法官能在不降低证明标准的情况下形成内心确信，那就应当尊重这种确信。当然，如有其他证据存在，法官可以根据当事人的申请进行调查，并根据调查结果和辩论意见，形成心证。同时，应当明确规定，当事人因对方的举证妨碍行为而多支出的相关费用应当由实施妨碍行为的当事人承担，这既在某种程度上惩罚了妨碍人，又补偿了被妨碍方遭受的损失。

四、结语

综上所述，虽然目前我国司法解释对举证妨碍排除规则有所规定，但存在着妨碍行为划定范围过窄以及举证妨碍法律效果不明确等弊端。由于举证妨碍排除在现代民事诉讼中发挥着重要作用，因此有必要对举证妨碍排除从适用范围及法律效果等方面进行完善。

（作者： 中国政法大学民商经济法学院08级博士研究生）

注释：

参见江伟主编.中国证据法草案（建议稿）及立法理由书.中国人民大学出版社2004年版，第389页.

[德]莱奥・罗森贝克著，庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社,2002年版，第3页.

[日]高桥宏志著、林剑锋译.民事诉讼法制度与理论的深层分析.法律出版社2004年版，第466页.

白绿铉著.美国民事诉讼法.经济日报出版社1996年版，第101页.

白绿铉编译.日本新民事诉讼法.中国法制出版社,2000年版，第88页.

[日]谷口平安著，王亚新、刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社,1996年版，第224页.

参见[德]拉德布鲁赫著，米健、朱林译.法学导论.中国政法大学出版社1997年版，第126页.

参见谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法.中国法制出版社,1984年版，第126-134页.

王利民等编著.外国证据法选译（上、下卷）.2000年10月第1版第491页.

参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第471页.

参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第472-473页.

黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室.2004年11月第25期.

许士宦.文书之开示与密匿.载台大法学论丛,第32卷第4期.

参见黄国昌著.美国民事诉讼中的证据开示制度.元照出版,2003年版，第228-231页.

参见并转引自黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室,2004年11月第25期.

参见蔡彦敏、洪浩著.正当程序法律分析――当代美国民事诉讼制度研究.中国政法大学出版社,2000年版，第188页.

第9篇：民事诉讼法指导案例范文

【英文摘要】Chinesecourtsshouldexerciseforeign-relatedjurisdictionpositively,resolvetheconflictsofforeign-relatedjurisdictionreasonably,andsafeguardstatesovereigntyandprotectparties''''rightsandinterests.Indetailwords,theSupremePeople''''sCourtshouldspecifythefactorsofspecialjurisdictionandincreaseotherfactorsofthespecialjurisdiction;expandexplanationofwrittenformofagreementjurisdictionandexpandthescopeoftheagreementjurisdiction;differentiateinternationalexclusivejurisdictionanddomesticexclusivejurisdictionandexpandthescopeoftheexclusivejurisdiction.TheSupremePeople''''sCourtshouldalsousetheprincipleof"nonbisinidem",theprincipleofforumnonconveniensandtheprincipleofthenecessaryjurisdiction,respectforthevalidityofanarbitrationagreement,anddealwiththerelationshipbetweenjudicialjurisdictionandarbitraljurisdictionactively.

【关键词】中国法院/涉外案件/诉讼管辖权/仲裁管辖权/实证研究

ChineseCourts/Foreign-relatedCases/JudicialJurisdiction/ArbitralJurisdiction/EmpiricalStudy

【正文】

涉外管辖权①历来是国际私法理论研究和实务操作中备受关注的问题。随着中国对外交往的进一步发展，涉外案件急剧增多，②亟需通过司法或司法外的手段加以解决。而涉外管辖权的确定与行使又是首当其冲的问题，关系着一国当事人利益的维护，也维系着一国利益的实现，以致人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。但是，由于国际私法涉及领域广泛而复杂，且易受到国际政治和经济活动的影响，不管成文法如何发达完备，都不可能完全消除法官造法，更何况中国立法还不完善，实践中又面临着许多问题需要解决，故有必要对近年来中国法院涉外管辖权的实践情况进行分析，并着重探讨涉外管辖权制度、规则和理论在中国法院如何运作以及应该如何运作，藉此促使学界更多地关注涉外司法实践，推动其进一步发展。

一、涉外管辖权的确定与行使

从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网()上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。

(一)普通管辖

所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰—邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥

但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。

(二)特别管辖

所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？

这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取“有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方面，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如关系，同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使中国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。

(三)协议管辖

协议管辖是指由当事人双方以共同同意决定的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第244条的规定，协议管辖仅限于明示协议管辖，且要以书面协议的形式达成，如在源诚国际货物运输公司无单放货纠纷案(13)中，涉案提单正面载明：“任何由合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。”强调协议选择的书面明示性，固然有利于管辖法院的及时确定，但是，选择法院的书面要求与日益宽松、扩大的当事人意思自治相背，重要的应该是选择意愿的明确性，而非选择形式的明确性。在实践中，当事人口头协议选择中国法院，中国法院不能管辖，这无疑是不合理的。1999年《合同法》第10条和第11条对此作了宽松规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。只有法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，才应当采用书面形式。2005年海牙《选择法院协议公约》第3条也只强调必须是可断定的或有文件认证的：书面的，或者通过其他任何通讯方式表现为可理解的信息以便用于其后参考。因此，协议选择法院不应有形式上的限制，这就需要最高人民法院通过司法解释来扩大协议选择的“书面”要求。

根据《民事诉讼法》第244条的规定，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。对此，需作以下几点说明：第一，如何理解“与争议有实际联系”？根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)，应当综合考察当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院即可取得对该案的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国关于级别管辖的规定，人民法院应当按照中国关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反表示。(14)但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一方当事人到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件，而且选择外国法院管辖不得违背中国关于专属管辖的规定。第四，以欺诈或不正当方法取得的管辖协议，双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结的附合契约约定的管辖条款，应不承认其效力。(15)

(四)推定管辖

在实践中，大部分涉外案件当事人事先并没有协议选择管辖法院，发生争议后又很难再达成协议。因此，在审理中，法院往往是采用推定管辖的做法来确定管辖权。所谓推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一国法院提讼时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，或者在该国法院提起反诉，均表示当事人已同意受该国法院的管辖。(16)这种管辖制度在英美国家比较流行。在这些国家，把诉讼分为对人之诉(actioinpersonam)和对物之诉(actioinrem)，其中对人之诉则规定，作为被告出庭包括本人或者其他人参加诉讼的任何部分，即表明被告承认法院的管辖权。(17)《民事诉讼法》第245条也接受了这一制度：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金纠纷案(18)中，法院认为：“被告既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖。”该案被告既未应诉也未答辩，似不符合《民事诉讼法》规定推定管辖的条件。

应当说，推定管辖在事实上属于双方当事人彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。因此，法院应接受这种管辖，促进纠纷的及时解决。但是，这种管辖必须是被告对中国法院的管辖不提出异议，自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖，这种方式在美国称为“特别出庭”(specialappearance)。(19)这可以看作是推定管辖的一个例外，也是对推定管辖的一种限制。如果仅有推定管辖，将会给对管辖有异议的被告造成许多麻烦，如使他放弃对管辖权的抗辩，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其对管辖的异议来反对判决，则他将不能提出任何抗辩。因此，在司法实践中确立“特别出庭”制度，能够有效地维护被告的利益。

(五)专属管辖

专属管辖是指有关国家对特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖。(20)社会生活中的某些争议与一国的重要经济利益或国家的公共政策密切相关，例如对于不动产的管辖，如果不规定内国享有独占的管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能，其也有可能受到挑战。有些案件是出于诉讼方便的需要，例如，对于港口作业纠纷，有关的问题需要就地解决，因而由港口所在地法院专属管辖。实际上，几乎所有国家都规定了专属管辖，中国也是如此。根据《民事诉讼法》第237条和第34条的规定，下列案件由中国法院专属管辖：(1)因在中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；(2)因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(3)因被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的遗产继承纠纷提起的诉讼。但继承纠纷列入专属管辖，值得商榷。特别是被继承人的遗产在国外，且他死亡时住所地在国内而提起的诉讼，仍然硬行由中国法院行使管辖，可能会发生判决难以执行的情况。

根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。这三类合同属于国际投资，均涉及到国家，且与国计民生有重大关系。例如，在乌拉尔钾肥股份有限公司中外合资合同纠纷案(21)中，法院认为：“本案属于中外合资经营合同纠纷，乌拉尔公司选择向中国法院符合合同约定，也符合民事诉讼法的规定。”那么，因在中国境内履行的外商合资经营企业合同纠纷提起的诉讼，中国法院是否有管辖权？在隆泰贸易株式会社欠款纠纷案(22)中，被告是在中国境内由外商合资设立的法人，在履行合资协议过程中与原告发生纠纷。根据上述法律规定，该案不属于专属管辖，但原告选择向合资协议履行地的中国法院，因此中国法院有特别管辖权。值得注意的是，公司纠纷尤其是跨国公司成立的有效性、解散、清算或者因其内部事务发生的纠纷往往关系到国家的重大经济利益，在中国境内需要履行登记手续的知识产权及其法律保护具有严格的地域性，很多国家因此都将其规定为专属管辖。(23)入世后，这两类纠纷已与日俱增，为保护中国国家利益、社会稳定，最高人民法院可通过司法解释扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。

二、涉外管辖权的冲突与避免

中国法院在按照上述管辖依据确定和行使涉外管辖权时，还会面临并需要解决以下两个问题：一是本国管辖权与外国管辖权的关系，二是诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。

(一)本国管辖权与外国管辖权的冲突

本国管辖权与外国管辖权的冲突既有积极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院竞争管辖权，也有消极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院均不行使管辖权。目前，各国在不断扩大本国管辖权的同时，也在不断加强与外国管辖权的协调。在这种背景下，中国法院如何处理好平行诉讼、不方便法院以及必要管辖等问题，无疑是一个比较重要的问题。

1.平行诉讼的处理

平行诉讼(parallelproceedings)，又称“一事两诉”，它是指相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。(24)实践中有两种不同情形：一种称为“重复诉讼”(repetiuivelitigation)，是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提讼，例如旅美华侨张雪芬重复离婚案；(25)另一种称为“对抗诉讼”(reactivelitigation)，是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提讼，例如中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。(26)《民事诉讼法》对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院的有关司法解释中肯定了“对抗诉讼”的存在。(27)而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条在商事领域肯定了“对抗诉讼”和“重复诉讼”，且措辞较为灵活，“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”

目前，国外大多是用“一事不再理”原则来解决平行诉讼。英国的实践在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。(28)在美国，在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。德国的做法通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。(29)因此，笔者认为，中国法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到判决的有利于执行等因素。(30)具体言之，对于“对抗诉讼”，中国法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在境外法院而正在进行中的案件，再到中国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向中国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。

2.不方便法院原则

所谓不方便法院原则(doctrineofforumnonconveniens)，即对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言很不方便，因而可拒绝行使管辖权，促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼。(31)不方便法院原则是19世纪末为保护被告人免受过分的属人管辖的基础上发展起来的，这一原则多为英美法系国家所采用。现在美国绝大部分州的立法已承认了这一原则，而成为一项有关司法抑制的普通法原则或成文法规定。(32)当然，美国在司法实践中适用这一原则时，往往要求存在一个对被告更为方便的法院，在那里原告可以获得足够的救济，而是否更为方便又取决于本国法院的判断，既要考虑诉讼当事人的私人利益，又要考虑法院地的公共利益，还要考虑取证的难易，判决的执行等因素。

中国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。(33)但是，司法实践中已有这方面的案例，如赵碧琰确认产权案。(34)笔者认为，为了正确处理管辖权冲突，恰当地保护当事人的正当权益，最高人民法院可以通过司法解释明确规定不方便法院原则，并设置一些适用该项原则的条件。这方面，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条已有反应：中国法院在审理涉外商事纠纷案件的过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。当然，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受案法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；(4)案件不属于中国法院专属管辖；(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件的主要事实不在中国且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。在江都造船厂信用证纠纷案(35)中，被告对管辖权提出异议：该案诉讼标的物不在中国内地境内，被告在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，因此江苏省高级人民法院没有管辖权。该院经审查认定：原告向被告提交了信用证规定的单据，受益人原告所在地应是该案所涉信用证合同的履行地之一，故该院对该案有管辖权。尽管从本案的诉讼标的和法律事实等因素来看，由香港地区法院管辖似乎更为方便，但是，由于此案涉及中国内地当事人的利益，中国内地法院不能适用不方便法院原则。

3.必要管辖权的行使

在涉外民事诉讼中，由于各国法律规定不同，出现管辖权的消极冲突不可避免，这在实践中给当事人造成极大的不公，使遭损害的一方投诉无门，合法利益得不到司法保护。为了消除这种现象，一国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大本国法院的管辖权范围，受理并审理有关的诉讼，必要管辖正是鉴于此而产生的一种管辖制度，即某一案件如果不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提讼时，与该案有足够联系的内国法院可以行使管辖权。例如，1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2款虽然规定，一项选择法院或仲裁的协议可以限制任何意大利法院的管辖权，但是该案件在外国法院或仲裁机构无法审理或被拒绝给予管辖时，这种限制不发生法律拘束力。当然，必要管辖权的行使同样需要满足一定条件：第一，必须某一案件在外国被拒绝管辖或无法审理；第二，该案件与本国有足够的联系。(36)

从立法政策上考虑，一国确立必要管辖旨在保护位于境外的本国人的合法权益，防止本国人在外国无法诉诸司法救济的情形发生。(37)中国立法中不曾明确规定必要管辖问题，但1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别规定如下：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这种规定较好地体现了必要管辖原则，既保护了中国公民的合法权益，又避免了管辖权的消极冲突。但是，这种做法的适用对象过窄，目前仅限于涉外离婚诉讼，且没有将适用条件明确化。笔者认为，最高人民法院可以通过司法解释对此作一般性的规定：对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，若该诉讼与中国有充分的联系，中国法院可以行使管辖权。

(二)诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突

诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突一般都是积极冲突，即对同一争议，特定法院和仲裁机构竞争管辖权，这种事例时有发生。中国法院如何处理这两种管辖权的竞争问题，也是一个非常突出的问题，这可以从最高人民法院的大量答复、解释、通知中可见一斑。

1.说理欠妥：大连华农集团案

一般来说，当事人一旦订立有效仲裁协议或仲裁条款，法院就应当拒绝管辖。(38)在大连华农集团有限责任公司海上货运合同纠纷案(39)中，提单背面条款规定：“因本提单所产生的一切争议均应在伦敦进行临时仲裁，且由英国法调整”。法院经审理认为：依照何种法律认定仲裁条款的效力，中国法律没有直接规定，但中国参加了1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。该公约第5条第1款第1项规定了仲裁协议效力的认定，即首先根据双方当事人约定适用的法律，或在没有这种约定的时候，根据作出仲裁裁决的国家的法律。该案双方既然选择适用英国法，即应依据英国法来认定仲裁条款的效力。依据英国法律，英国承认临时仲裁，因而该案提单中关于临时仲裁的约定有效，排除法院对该案的管辖，驳回原告的。笔者认为，法院的最终裁定无疑是正确的，但这种推理论证尚值得商榷。一方面，《纽约公约》规范的是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形或条件，上述规定本身并没有直接涉及仲裁条款效力认定的法律依据；另一方面，即使要适用《纽约公约》的规定，也应说明根据，即根据《民事诉讼法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，应当优先适用国际条约。实际上，虽然中国目前尚无临时仲裁机构，也不承认临时仲裁，但根据最高人民法院法函[1995]135号批复精神，(40)应当承认涉外案件中约定由国外的临时仲裁机构进行仲裁的条款的效力。据此，该案提单中规定的仲裁条款有效，而无须援引《纽约公约》的规定。

2.一波两折：安徽发电公司案

在安徽合肥联合发电公司建设工程合同纠纷案(41)中，合同约定有仲裁条款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高级人民法院据此认为，双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼，因而向最高人民法院请示，拟受理该案。最高人民法院经研究答复如下：“从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容来看，其仲裁的意思表示明确，亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”就本案而言，合同约定可以(may)通过仲裁解决因合同引起的争议，安徽省高级人民法院据此认为双方当事人对解决争议的方式，并没有排斥诉讼。最高人民法院经审查后，否定了安徽省高级人民法院的上述意见，果断地做出人民法院“无管辖权”的答复，体现了司法支持仲裁的倾向。

3.硬行管辖：宁夏电力公司案

考虑到涉外案件多涉及中国对外开放政策的实践，相对而言，案情复杂，影响面广，而中国法院特别是地方法院普遍对涉外仲裁缺乏正确认识，为避免法院随意否定当事人的仲裁意愿而与仲裁机构竞争管辖权、随意扩大司法审查的范围而拒绝承认与执行仲裁裁决，最高人民法院先后了法发[1995]18号和法发[1998]40号文件，对涉外仲裁建立了“报告制度”。(42)但实践中不少法院硬行管辖。在宁夏河滨明珠电力股份有限公司联营合同纠纷案(43)中，联营合同规定：“凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议……应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”原联营合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原审法院(银川市中级人民法院)以原履约仲裁的一方主体不存在，丧失履约仲裁条款的条件为由驳回上诉人的管辖异议。(44)上诉法院(宁夏回族自治区高级人民法院)经审查认为，新的法人可以承担原联营合同一方的权利和义务，包括履行原联营合同中的仲裁条款的权利和义务，遂判决撤销原审裁定，驳回被上诉人的。在本案中，银川市中级人民法院不但裁定错误，而且在受理前没有报请其辖区内所属宁夏回族自治区高级人民法院进行审查，导致后来判决被撤销。如果遵守了“报告制度”，那么宁夏回族自治区高级人民法院一开始就可能不同意受理该案，也就不会浪费司法资源。因此，最高人民法院作为涉外仲裁案件最终的司法审查者，应加强各地法院对“报告制度”的贯彻执行力度。

自20世纪中叶以来，世界范围内仲裁管辖权和诉讼管辖权的冲突总体上已得到协调，即尊重当事人的仲裁意愿，排除法院的管辖权。(45)特别是《纽约公约》的缔结，缔约国承诺承认仲裁协议的效力。但有时司法者因缺乏仲裁理念会造成两种管辖权的人为冲突，少数法院不顾法律规定、仲裁协议以及当事人的反对，强行受案并作出判决。实际上，一国法院狭隘地拒绝执行仲裁协议，不仅使协议目的落空，还会引起当事人之间利用不体面的相互欺诈的方式，捞取通过巧妙设计的诉讼上的好处。(46)

三、结语：司法效率和公正的统一

经济全球化和对外开放的扩大，以及因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、法律关系复杂化等特点，不仅会大大增加涉外案件数量，而且还会产生许多新的法律问题，增加办案难度。(47)因此，中国法院应当通过自身的司法实践积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，着实规范涉外管辖权尺度，谋求司法效率和公正的统一。

首先，及时司法解释，完善涉外管辖制度。涉外管辖制度的规制，既要避免管辖权的冲突，又要保护当事人的权利，以及争议的及时解决。就特别管辖而言，可以通过司法解释将管辖因素具体化，并适当增加行使特别管辖的其他因素。就协议管辖而言，应扩大对“书面”形式的解释，扩充协议管辖的范围。就专属管辖而言，应严格区分涉外案件的专属管辖与国内案件的专属管辖，扩充对公司纠纷和知识产权等纠纷的专属管辖。同时，还应适当地采用“一事不再理”原则处理好平行诉讼问题，明确规定不方便法院原则及其行使的条件，采用必要管辖原则以避免管辖权的消极冲突，积极处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系等。

其次，有效行使司法管辖，切实发挥审判职能。最高人民法院于2002年了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，建立了涉外商事案件集中管辖制度；于2004年又发出了《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，新指定一批中级人民法院实施集中管辖，同时授权部分高级法院指定部分基层法院管辖一审涉外商事案件，及时扩大集中管辖的范围。在已有基础上，最高人民法院应进一步完善管辖权体系建设，实现司法资源配置的最优化。例如，将集中管辖限定在涉外民商事诉讼的某些方面不适应入世后涉外民商事关系蓬勃发展的需要，应增加弹性条款，使其能与时俱进地适用于新型案件，为中外投资者创造更好的司法环境。

最后，着实规范司法尺度，真正实现司法统一。司法统一是入世的基本要求和法治社会的重要标志。因此要规范案件审理制度，完善司法标准。例如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对审判中亟待解决的153个实体和程序问题进行了全面规范就是典型例子。在今后一段时期内，最高人民法院还应当加强有关司法解释的清理工作，提升司法管辖的说理性，增强司法管辖的合理性。“报告制度”在实践中固然有利于法院在处理与仲裁的关系中有效地克服地方保护主义，便于及时发现问题，纠正错误，但它治标不治本，且增加司法负担，关键在于法院自身要树立支持仲裁的理念。

注释：

①本文中“涉外管辖权”是指“直接管辖权”，即中国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否应受理该案件，而区别于“间接管辖权”，即中国法院对作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否承认和执行该判决。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第46页。

②据不完全统计，1979年至2001年10月，中国各级法院共受理涉外涉港澳台民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中国各级法院共受理一审涉外商事海事案件63765件。分别参见刘晓林：《履行“入世”承诺与国际惯例接轨》，载《人民日报(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外审判增强外国投资者信心》，载《法制早报》2006年3月20日，第16版。

③参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。

④北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第01764号一审判决。

⑤湖北省高级人民法院(2002)鄂民四终字第11号二审判决。

⑥参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第260页。

⑦参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第271—274页。

⑧参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3号再审裁定。

⑩参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第65—71页。

(11)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第43—45页。

(12)参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第58—64页。

(13)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第22号二审判决。

(14)例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第2款。

(15)参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第270页。

(16)参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第563页。

(17)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119号一审判决。

(19)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第38—40页。

(20)参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第642页。

(21)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第2号二审判决。

(22)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第4号二审判决。

(23)例如，1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项等。

(24)参见张茂：《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》，载《法学研究》1996年第5期。

(25)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第118页。

(26)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第112页。

(27)例如，1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。

(28)参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第95页。

(29)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第338页。

(30)参见：《试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决》，载《法律适用》2000年第9期。

(31)参见张茂《美国国际民事诉讼》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

(32)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部门颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条第3款。

(34)参见黎学玲等主编：《涉外民事经济法律研究》，中山大学出版社1990年版，第425—439页。

(35)江苏省高级人民法院(2001)苏经初字第3号一审裁定。

(36)例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞士法院或主管机关有管辖权。”

(37)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大连海事法院(2001)大海法商初字第252号一审裁定。

(40)《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》：“……涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的……。”

(41)主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69页。

(42)这两个文件分别为：《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》。关于“报告制度”及其评价，参见黄进等：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第191—195页。

(43)宁夏回族自治区高级人民法院(2004)宁民终知字第4号二审裁定。

(44)银川市中级人民法院(2004)银民商初字第19号一审裁定。

(45)参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第50—51页。