实质诉讼法精选(九篇)
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第1篇：实质诉讼法范文
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刑事司法制度，是人类文明发展到一定阶段的产物。伴随着人类文明的进步，刑事司法经历了从司法行政不分到司法独立、从“不告不理”到国家追诉、从诉审合一到诉审分离、从有罪推定到无罪推定、从程序粗糙简单到精细复杂等变迁的历程。可以说，刑事诉讼民主化和科学化的历史，也是刑事诉讼活动内在规律普遍化、全球化的历史。1996年3月17日，我国颁布了新修改的《刑事诉讼法》，使我国刑事司法制度步入了一个崭新的历史时期。在这一历史背景下，探讨刑事诉讼发展的世界性趋势，无疑有利于我们正确认识修改《刑事诉讼法》的重要意义，有利于我们在国际刑事司法标准下对修改后的《刑事诉讼法》进行客观定位，以及在今后的刑事诉讼法学研究中明确主攻方向。
一、刑事司法国际标准与世界性趋势
在刑事诉讼机制日趋成熟的现代社会，刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题，致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则，并把这些准则推广到各个国家之中。通过这些组织和参加这些组织活动的各国及各国专家的共同努力，达成一系列关于刑事诉讼的共识，或者以书面文件（如宣言、计划、建议等等）形式规定下来，或者以联合国及联合国下属国际性组织非规范性的法律文件形式表现出来，从而成为国际社会共同应当遵循的约束性准则。近几十年间，联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件。这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的一些原则，进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。从整体上看，许多国家对刑事诉讼国际标准的确立与采纳有一个发展过程。基本趋势是认同与采纳的国家越来越多，最早以欧洲国家（特别是西欧）最积极，后为拉美、亚洲国家逐渐承认并采纳。在国际标准影响下，各国刑事诉讼出现了趋同性，其突出表现在：
（一）推行职权主义与当事人主义的各国对既定刑事诉讼模式不断修改与发展
职权主义与当事人主义是现代国家所普遍采用的两种主要模式。两种模式在诸多方面存在重大差异。当事人主义主要体现三角结构，但也不乏线形结构，职权主义则在形式上具有三角结构的某些基本特征，但实质上仍以线形结构为主。然而，近几十年来，世界不少国家却修改原有刑诉法典，致使两种模式在一定程度上接近和转变。
1.推行当事人主义的国家吸收职权主义的成份。表现在侦查中赋予警察一定灵活的自由裁量权，起诉时则奉行检察官起诉原则，如英国1985年的《犯罪起诉法》变传统的社会起诉为检察官起诉；宣判时则不反对法官的有限主动权。仍以英国为例，在实践中，英国法官通常不反对向证人作补充提问或评论证人的回答。如果说立法与制度的变化是有限的，那么理论上的探讨则更多。不少英美国家法学家都认识到当事人之间过分对抗带来的种种问题，因而不少人主张限制当事人主义的适用范围、适用条件甚至改革其内容，英国皇家刑事司法委员会1993年提出的一项报告建议，法官应更多地要求律师传唤有证明作用的证人，必要时可主动传唤证人。而近几十年来流行于美国的辩诉交易制度本身也反映了限制当事人主义尤其是主要部分——对抗式庭审的思想。
2.奉行职权主义的国家大量引进与借鉴当事人主义的合理内容。其一，加强侦查中的被告人权利保护和侦查控制。在一些大陆法系国家，被告人（包括嫌疑人）的沉默权得到确认。律师也被准许介入侦查。同时，警察羁押人的条件明显提高且通常要通过法官批准。其二，审判程序大量吸收当事人主义所有的平等、对抗内容。控、辩双方在法庭审判中的地位平等性增强，对抗的权利更加充分，法官比以前更持沉静旁观的态度。例如，德国弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前对案件的熟悉程度降低，增大认真听取控、辩庭审主张与活动的机会。此外，意大利、德国、法国，立法上或实践中控辩双方在法官调查证据后都较前更多地行使着亲自调查权，有的国家甚至许可控辩双方对他方证据进行攻击性的质询。其三，一些国家的审判方式甚至基本上转向当事人主义。日本是实行这一转变的最早也是最典型的国家。二战结束后不久，日本即改变了原有的职权式审判制度，而以当事人主义为主创制了新审判制度。瑞典与葡萄牙于1988年，意大利于1989年都进行了重大改革，改奉当事人主义或以当事人主义为主重塑刑事司法制度。
（二）被告人权利保护的扩大和加强
这是二战结束以后世界范围内刑事诉讼制度发展趋势中最为重要且至今仍在持续的一个方面，具体而言，它有以下表现：
1.被告人权利的内容不断扩大。被告人诉讼主体地位的确立是近代西方政治革命的结果。这场革命使被告人地位发生了根本性变化，获得了未曾有过的诸多权利。直至今天，这些在二、三百年前确立的诉讼权利依然构成当代被告人权利的基本框架。然而，长期以来被告人权利的行使却受到种种限制，不仅内容有限，许多权利因缺乏细化措施而难以全面、有效地行使，而且行使阶段也过于狭窄。应当说这种情况在近几十年有了很大变化，在切实保护被告人权利，防止国家权力滥用的思想指导下，被告人的权利已经获得广泛发展。首先，这表现在具体内容上，许多权利过去在实践中都难以为被告人所行使，而现在却因新保障措施的出台而得以有效实施。例如有权获得律师协助这一相当重要的刑诉原则，曾由于贫困的被告人难以支付高昂的诉讼费用而往往不能实现，现在因为各国普遍规定“免费律师服务”制度而得以避免。根据这一制度，当被告人因经济原因无力聘请律师时，应由国家出钱为其聘请律师。再如保释制度，过去被告人只有在提交高额保释金的情况下才可保释，现在有的国家（如美国1966年《联邦保释金改革法》）规定，被告人在一定条件下即使无钱也可根据无担保的保证书或其它毋需金钱的条件而获得保释。其次，这也表现在审理阶段。传统的程序保障措施多实施于审判阶段。诸如被告人的辩护权、与控诉方相对抗的权利都主要行使于审判尤其是法庭审判之中。审前阶段特别是侦查中的被告人权利极其有限，有的国家甚至近于诉讼客体。然而，这一情况近几十年有了重大变化，以美国为例，尽管美国诉讼程序以倡导“正当程序”而著称，但实际上警方追究犯罪的活动直至60年代以前并未受到“正当程序”规则的过多约束。在侦查中限制乃至剥夺被告权利的事例时有发生。对此作出重大的改变是五、六十年代的美国联邦最高法院。联邦最高法院在著名的“米兰达判决”和其它相关判决中强化了侦查中被告人权利保护的重要规则，即被告人有权保持沉默，可以获得律师帮助，并认定如侦查机关不切实保障上述权利的行使，由此而获得的证据视为违法、无效。同样，其他国家也大多在侦查中开始允许律师的介入。如德国和日本二战后的刑诉立法都明确规定允许律师介入侦查阶段，为被告人提供法律帮助。在有些国家如美国，由于强调充分保护被告人权利并对侦查机关抱有高度的警惕，以致整个侦查程序都开始当事人主义化。
2.被告人权利保护的普遍化。在相当长一段历史时期，被告人权利保护主要为欧美国家所重视，二战结束至冷战结束几十年间所发生的诸多事件使这一情况发生了根本变化。具体而言，这一时期刑事诉讼被告人权利保护先后经历了两个普遍化浪潮。第一次浪潮发生于二战结束后。目睹法西斯专制践踏人权现象的各国人民，尤其是亲受其害的欧美各国，无论是统治阶级还是社会群众，都深深意识到权力滥用的危害，感受到保护人权之重要。有鉴于此，不少欧美国家包括德国、日本战后都大幅修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标。刑事诉讼程序的不少方面均体现了保护被告人权利的精神。普遍化的第二次浪潮发生于80年代末90年代初。这一时期国际政治舞台上最瞩目的事件当为苏联与东欧集团政治、经济乃至国家实体崩溃与瓦解，随着这种事态的出现，这些国家的文化观念、政治制度均发生了重大变化，变化的一个方面即是刑事司法制度，由于旧体制过于强调打击犯罪，似乎是一种逆反，新创体制非常注重防止滥用与保护被告权利，被告因而获得了前所未有的广泛权利，如阿尔巴尼亚、捷克和罗马尼亚等国均在最近几年内倡导注重被告人权利的抗辩式诉讼。
（三）被害人程序保护的提出和加强
近现代刑事诉讼结构设计的一个指导思想是把犯罪追究与惩罚功能收归国家，认定被害人利益能为国家所代表与保护。由此出发，在近现代刑事司法程序中，被害人相当长一段时间都不是诉讼主体，而通常被视作广义上的诉讼参与人（有的国家也承认但范围狭窄），其主要作用与一般证人类似。被害人的诉讼地位及诉讼权利相当有限。
本世纪中叶以来，特别是80年代后这种情况有了较大变化，变化的背景与被告人权利保护加强的理由相通。这就是说，被害人与被告人一样是国家应予尊重和保护的对象。作为公民，被害人与被告人、其他公民一样享有同样的权利，这种权利是一种完全独立的重要权利，其它任何主体都不能完全代表。基于此，不少国家的刑事诉讼作了变动。例如1982年美国制订了联邦被害人和证人保护法。联邦德国1986年通过了被害人保护法。
综观各国的程序立法，保护主要体现在：其一，加强对被害人的人身保护。如美国联邦被害人和证人保护法明确规定：“如果被害人会受到威胁或将发生针对他们的报复行为，应对其加以保护，必要时可羁押施加威胁者。”[1]其二，被害人在一定情况下，可作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利与义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下开始行使追诉权；如德国被害人保护法规定：在刑事审判中，国家法律保护的个人权益受到犯罪侵犯者均可作为共同原告出庭，包括、绑架或谋杀等案件的被害人（但涉及被害人亲属隐私的问题，若被害人作为证人，在一些国家是受到严格限制的）。[2]其三，扩大了未起诉的被害人的诉讼权利。即使未规定被害人起诉权的国家，也强调被害人不同于一般证人的重要性。例如美国被害人与证人保护法就规定，检察官提交联邦法院的调查结果报告中必须包括一份所谓“被害人被害状态的陈述”，用被害人的观点来描述犯罪及其结果。这使法官有可能倾听并采纳被害人关于定罪量刑的意见。此外，有的国家如德国规定未起诉之被害人有权知悉法庭审判的结果与内容，并可聘请律师协助。其四，扩大了被害人从罪犯处获得赔偿的可能性。
显然，被害人权利的独立性、重要性在今天的确认，已经对传统的以被告人和国家相对立为研究中心的诉讼理论构成一定挑战，也使据此构建的诉讼模式受到冲击。所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家与社会利益相协调与共存的新诉讼理念正为人们所逐渐接受。
（四）日益追求诉讼效率
统计资料显示：无论在发达的工业化国家中，还是发展中国家，犯罪率呈不断上升趋势，从而给刑事司法系统造成极大压力。作为解决这种压力的自然反应，增加司法资源和提高诉讼效率就成为最重要的选择之一。由于在既定条件下，司法资源的投入是有限的，那么提高诉讼效率，以最少的司法资源（人力、财力、物力）取得最大的案件处理量就至关重要。由此，各国的刑事诉讼程序即作了相应变化，其中最主要的变化就是广泛采取简易程序或其它速决程序。在英美法系国家，最独特也是最主要的提高诉讼效率的方式是适用“辩诉交易”。这一方式的基本内容是通过被告方与控诉方之间的协商，以被告人有限认罪，放弃辩解以取得指控减少或刑罚的减轻。通过这种方式，以当事人主义为核心的法庭审判即被省略，而这种庭审通常是冗长、繁琐的，这就无疑大大减少了各方的讼累，使本来要耗费的大量人力物力得以避免，从而提高了刑事司法系统的案件处理能力。对此，统计资料显示，高达90%的重罪案件以辩诉交易方式了结。
大陆法系国家对效率的追求更为强烈。侦查阶段，通过赋予司法官较大的灵活处理权，减少其制约关卡，以尽快抓获罪犯，快速终结侦查。审判阶段，不仅依赖于法律制度本身，而且通过法官职权的充分发挥和对当事人双方的抑制来控制审判进程，通过规定各种简易审判程序包括各种速决程序进一步简化程序，使法官的司法投入得到减少。例如，法国、德国等均采用处刑命令程序，对轻微刑事案件在控、辩双方同意的情况下，短时间内以非正规程序予以处理。
当然，这里要指出，对效率的追求是有一定条件限制的，在英美法系国家，这主要是指诉讼公正性，在大陆法系国家则还意味着不能有损客观真实原则，不能放纵罪犯。从目标来看，效率的追求在有些国家特别是美国已受到怀疑与批评，美国全国咨询委员会提议废除辩诉交易，其理由在于：这样有冤枉无辜的风险，使法院行政复杂性，同时还对社会寻求保护的需要构成危险。这表明对效率的追求并非漫无边际。在可以预见的未来，至少一些国家特别是英美法系国家对效率的追求会维持现状而不会有大的扩展，而有的国家，由于过去缺乏简易程序的规定，则立法上或司法实务中都有可能依效率观作适当改革。
二、中国刑事诉讼制度改革的进步与不足
修改后的我国刑事诉讼法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法国际标准，顺应了刑事诉讼发展的世界趋势。如：诉讼结构中引进了当事人主义的某些技术规则，开始要求当事人举证，注意发挥当事人在庭审中的积极作用；犯罪嫌疑人可以在被传讯或被采取强制措施后得到律师的法律帮助；被害人在诉讼中的权利得到加强，享有当事人的诉讼地位；简易审判程序开始确立；等等。但是，也应当看到，由于受经济条件、政治条件、国家制度、文化传统、司法水平等因素的影响，修改后的刑事诉讼法在某些方面与国际刑事司法标准差距尚存，甚至，我国已经承诺的某些国际标准，在刑事诉讼法中也未能体现。因此，可以说，从刑事诉讼世界发展趋势的角度考察，我国刑事诉讼制度的改革，既有深远的历史意义，也有不足和局限。其突出表现有：
（一）在诉讼结构上，侦查模式与审判模式存在机制冲突
在刑事诉讼的世界性发展趋势中，职权主义向当事人主义模式的接近，大都是一种协调性接近。即：对侦控方式进行当事人主义改造的同时，也在审判方式中吸收当事人主义内容，使之前后一致，避免冲突。我国修改后的刑事诉讼法，增进了庭审方式的对抗色彩，以当事人主义为基本走向。然而，侦查方式有两种基本类型：一是职权式，即：将侦查视为国家机关的调查权限，为防止妨碍侦查而限制辩护方的权利；二是弹劾式，即：为实现审判中的对抗，在侦查阶段，即以被告和辩护方为主体，与国家的犯罪调查同时展开辩护性调查并相互监督和制约，双方发生的分歧和纠纷由法院裁决，强制性侦查措施均须申请法院批准采取。我国的侦查方式是比较典型的职权式，侦查权力强大，手段宽泛；采取搜查、扣押、邮检、拘留等措施不需司法令状。刑事诉讼法修改后，出现了职权式侦查与当事人主义特征的对抗制庭审之间的矛盾，使我国诉讼结构内部存在机制冲突。这种状况，难以使侦查方式与庭审方式产生相辅相成的效果。
（二）犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施尚有欠缺
修改后的我国刑事诉讼法尽管在加强被告人权利保障方面有重大进步，但是，用刑事司法国际标准衡量，仍存差距。其一，作为刑事司法最低公正标准之一的“不被迫自证其罪”这一特权规则没有确立，犯罪嫌疑人仍有向侦查人员“如实陈述”的义务，没有赋予其沉默权，不享有不供述的自由。我国刑事司法中传统的“坦白从宽，抗拒从严”的政策，意味着嫌疑人、被告人在诉讼中承担实质性证明责任。其二，犯罪嫌疑人尽管从侦查阶段起即可得到律师帮助，但限制颇多。一方面，在侦查阶段，律师会见嫌疑人以及法律帮助行为受侦查机关的监督，侦查人员讯问嫌疑人时，律师不得在场，另一方面，由于缺乏证据展示制度，辩护律师在起诉阶段和审判阶段的作用受到局限，律师所能查阅的案卷材料甚少，调查取证权利难以行使。其三，侦查、起诉期限的延长制度，缺乏具体、有效的制约机制以及配套的保证制度，将使某些案件的审理时日过慢、过长，这与嫌疑人有权“迅速接受审判和裁决”的国际标准不一。
（三）检察官在刑事诉讼中的法律监督职能可能导致控辩力量不均衡
根据刑事司法国际法律文件《关于检察官作用的准则》规定，检察官与被告人在诉讼中应为平等的诉讼主体，享有平等的权利，与法官之间存在严格的审判距离，不能对法官施加任何与众不同的影响。修改后的我国刑事诉讼法虽然突出了法官在审判中的中立形象，强调检察官的调查取证和举证证明责任。但是，检察官在法庭上的法律监督者身份，在具有督促司法公正实现效果的同时，也可能带来负面影响。即：一方面造成在法庭上控、辩双方事实上的地位不平等，辩护方的行为同样不能摆脱检察官的监督权力作用范围；国际公约中的所谓“平等武装”原则尚难实现。另一方面，审判主体的中立形象受到冲击，考虑到监督与被监督关系，法官在情感上更多地存在维护控方即检察官的主张和观点的可能。
（四）证据规则不健全
现代刑事诉讼，不论哪种形式，都重视直接原则和言词原则，要求当庭对证言和其他证据进行质证。控辩制诉讼以庭审为举证场景，实行双方的诉讼对抗，这就要求贯彻相应的证据规则，包括“排除传闻证据规则”，即庭前取得的言词证据一般应当排除，要求证人出庭，避免“书证中心主义”。否则，检察官念一份控诉性书面证言、律师读一份辩护性书面证言，孰真孰假，无法质辩。修改后的我国刑事诉讼法在此问题上缺乏明确、具体规定，其后果将是控辩制庭审方式走过场。再者，法律对侦控机关运用刑讯等非法手段收集获取的证据，没有作出排除性规定，回避非法取证的效力，司法实践中将难以杜绝刑讯逼供等非法行为，这也与《禁止酷刑和其它残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》的国际法律文件相悖。
（五）简易、速决程序不规范，司法效率尚须提高
保护人权和打击犯罪是刑事诉讼的双重使命。在现代社会的刑事诉讼中，一方面强调正当程序的遵守，扩大当事人的诉讼权利；另一方面，为了提高司法效率，创制了发达的速决、简易程序。实质上，真正的控辩式诉讼是十分不经济的诉讼，如果刑事案件都采用这种诉讼方式，国家的刑事司法能力根本无法承受。如美国，对抗制审判仅适用于少数案件，绝大部分案件都以辩诉交易等方式不经正式庭审快速解决。修改后的我国刑事诉讼法虽然规定有“简易程序”，但条文粗糙，限制颇严，绝大多数案件将无法通过简易程序处理。
〔作者单位：四川联合大学西南政法大学〕
注释：
[1]（德）汉斯·约阿希姆·施泰德《国际范围内的被告人》第421页，中国人民公安大学出版社。
第2篇：实质诉讼法范文
论文关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则
证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。
一、证据的概念界定
一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。
二、新刑事诉讼法对证据制度的改革
（一）对电子证据进行了标准的确定
现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。
（二）确立了排除非法证据的规制
新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。
（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则
自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。
（四）在一定程度上明确了无罪推定原则
在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。
新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。
（五）更加充分地体现了直接和言词原则
直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。
三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策
（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系
从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。
（二）拓展刑事证据的适用性
在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。
（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序
应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。
（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度
在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：
第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。
第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。
第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。
第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。
（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处
从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。
第3篇：实质诉讼法范文
关键词 刑事诉讼 证据制度 无罪推定原则
作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。
证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。
一、证据的概念界定
一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。
二、新刑事诉讼法对证据制度的改革
（一）对电子证据进行了标准的确定
现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。
（二）确立了排除非法证据的规制
新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。
（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则
自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。
（四）在一定程度上明确了无罪推定原则
在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。
新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。
（五）更加充分地体现了直接和言词原则
直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。
三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策
（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系
从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性
在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。
（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序
应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。
（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度
在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：
第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。
第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。
第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。
第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。
（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处
从立法上加大惩处力度，建立统一的惩罚办法和相关专门性的条例与法律，使执法人员有法可依，避免惩处混乱。此外还要建立健全悬赏举报机制，鼓励民众积极监督举报，增加证据制度的实效性，加大对作伪证行为的惩处和罚款，使一旦该行为被披露便会使其丧失作伪证的全部利润，加大违法成本。严格规制该行为，在进行法律约束上加大立法范围，使该行为得到应有的制约，将参与伪证的各项经济活动置于法律的范畴之内，完善各项规定，防止有空可钻，严格执法，严明立法，一旦发现加大制裁，绝不姑息。在管理上，要实现法律、行政及社会的集合效应，形成严密的监理网络，严格规范各类伪证行为。
第4篇：实质诉讼法范文
我国刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”此只移送主要证据复印件或者照片审查，与原刑诉法规定庭前全案材料移送法官实体性审查相比较，我们可以理解立法的本意，是为了既要防止法官审前预断，不使庭审流于形式，又要使法官有的放矢地驾驭庭审，使审判有所准备。
其实，现在的刑诉法150条在实施中背离了立法本意，未能达到预期目的：
一是从法律规范本身上使法官的审前预断成为可能。修改后的刑诉法没有对主要证据的范围作出明确具体的规定，即使后来作了补充性的规定，移送的主要证据复印件的范围也相当宽，除极少数只能对案情起辅证明作用的证据外，几乎所有能对定罪量刑起证明作用的都属于主要证据的范围，都应当在庭前移送，而证据复印件与证据原件实出一辙。因此，从法律规范本身分析，此条规定的程序性审查与原实体性审查并无实质差异，都会有可能使法官产生审前预断。
二是从立法上的两难取舍为法官的审前预断提供了可能。法律赋予了检察机关在案件移送起诉时根据案件具体情况决定主要证据范围的权力，代表国家追诉犯罪的检察机关为了保证控诉犯罪的准确率，有可能只向法官移送有利于己方的控诉证据。这样法官在庭审前审查的只能接触有罪证据，故不可避免地会产生被告人已构成犯罪的预断。法官在庭审过程中就会有意无意地将公正的杠杆向控方倾斜，只采信被告人有罪与罪重的证据，而难以听取被告人及其辩护人的辩护意见。与原有的全案移送审查相比，其庭审前可以对全案的证据材料全面审查，其预断可能更趋近案件的客观真实。而现这种审查主要证据的方式似乎更易造成预断的片面性。
三是庭审改革的不彻底性与妥协性也为法官凭卷断案成为可能。刑诉法150条规定检察机关移送主要证据复印件或者照片，也是为了克服法官审前预断，防止出现凭卷书面审断案。其实刑诉法的其他条款及相关司法解释又为书面审提供了机会。如果法官审查移送材料中缺乏相关证据，可通知检察机关补送证据材料。对证据材料检察机关应该当庭移交，当庭无法移交，应休庭后补交。法官还可以采用各种方式调查核实。移送的主要证据与采取以上各种方式获取的就是全案的证据材料。刑诉法又没有硬性规定，案件必须当庭认证，当庭宣判，法官为了准确、稳妥，往往庭审后又要重新审查全案的书面材料。因此，原来的庭前书面审改在庭后书面审，庭审同样流于形式，所以只移送主要证据复印件或者照片是人为地增加了开支及工作量。既然法官庭审前应审查主要证据，那么对全案证据材料一并移送审查，也不可认为是严重违反了程序。
众所周知，我国修改后的刑诉法是由原来的职权主义的纠问式庭审方式转变成控辩式的法官居中裁判的庭审结构。但由于刑诉法中150条自身的局限以及配套制度的缺失，法官带有观点庭审及审前定案没有从根本上防止。因此，建议对刑诉法第150条作进一步修改：
一是实行起诉状一本主义审查，割断法官对案卷证据材料的依赖，保证控辩式的庭审改革能够落到实处。修改后的刑诉法没有嫁接支撑控辩对抗制大厦的基石——起诉状一本，正因为这一大缺憾，才致刑诉法150条在运作中存在种种弊端。因此，建议刑诉法应修改为：开庭前审判组成人员只能查阅检察机关移送的起诉书，不得审查任何可能使其产生预断的案卷材料及其物品，以防止其产生审前预断。
第5篇：实质诉讼法范文
关键词：民事诉讼，证据收集，文书提出命令，秘密特权
证据制度在民事诉讼中占有重要地位，而证据的收集则是证据制度的前提和基础。当事人收集证据的手段不完备，法院就难以对争议的事实作出正确的认定，进而影响当事人实体权利的实现。因此，为当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，成为确保审判正当性的重要举措。在我国，始于二十世纪八十年代末期的民事审判方式改革将强化当事人的举证责任，弱化甚至取消法院的职权证据调查作为改革的重点之一，近年来陆续出台的相关司法解释亦体现了这一重点。①
强调当事人的举证责任应当以为当事人收集证据提供程序保障为前提，而我国民事诉讼立法及相关的司法解释对此却语焉不详。②近年来学界与实务界对证据制度的改革倾注了相当的热情，就证据收集制度而言，美国的证据开示制度受到了广泛的关注，无论是学者的改革设想，还是实务部门的多种尝试，均在一定程度上带有证据开示制度的烙印，而对大陆法系代表性国家的相关制度却少有论及。尽管我们不能完全断言我国民事诉讼体制应划归大陆法系模式，但至少接近大陆法系却是不争的事实。因此，了解大陆法系证据收集制度的现状及发展趋势，对于我国证据收集制度的建构无疑具有重要借鉴意义。
一、证据收集制度的法理透视
与英美法系国家相比，大陆法系国家不存在以国家强制力保障的当事人直接获取对方当事人及诉讼外第三人处的相关证据的证据开示制度。虽然基于辩论主义，提出证据属当事人的责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将导致败诉的后果，但这种证据提出责任是通过向法院提出证据申请的方式加以实现的。除当事人将自己掌握的有利于己的证据向法院提出外，如果证据为对方当事人或诉讼外第三人所有，当事人只需向法院提出证据申请即完成证据提出责任，法院通过文书提出命令等方式实施证据的收集。这种证据收集机制的形成与大陆法系民事诉讼体制密切相关，正是断续开庭的审理方式、法官即负责事实认定又负责法律适用及以法官询问为主的证据调查模式等大陆法系民事诉讼的这些特性决定了其与英美法系证据收集机制的重大差异。[1]与英美法相比，这样一种证据收集机制减轻了当事人的负担，有利于使当事人提出的证据限定在法院认为解决争议所必要的范围内，能够避免英美法由当事人控制的证据开示可能导致的诉讼的延迟和费用的高昂。
但是，与英美法广泛的证据提供义务相比，长期以来，受大陆法系传统诉讼理念的影响，对方当事人与诉讼外第三人提供证据义务的范围相当有限。支配大陆法系证据收集的传统理念认为，依据辩论主义，当事人具有主张责任，为了证明有利于己的事实必须提供证据。为此，就有利于己的事实进行主张，举证的当事人在查明事实中必须努力，相对方对查明事实没有协助的义务。而且，利害关系人为了追求自己的利益，更容易为发现真实而努力。这一传统理念在大陆法系各国非常普遍。在这一理念支配下，大陆法系强制性的证据收集方法仅仅限于诸如文书提出命令等，而且其范围也相当狭窄。可以说，在大陆法系各国，立法上并没有准备援助当事人积极收集证据的制度。[2]不过，近年来，随着对集中审理的重视和证据法领域的武器对等原则的强调，大陆法系各国日趋重视证据收集的重要作用。为弥补证据收集手段的不足，学理与判例创制了支配证据收集制度的法理，主要包括证明妨害法理、协作查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等。
在德国，为了弥补现行法的不足，实务通过判例创造了证明妨害法理。所谓证明妨害，是指不负证明责任的当事人因妨害对方利用证据而导致负有证明责任的当事人陷入证明困难时，对不负证明责任的当事人做出不利的事实认定。关于证明妨害法理的根据，存在着实体法上的违反证据保存义务说；违反诉讼上的协力义务说及违反诚信原则说的对立。通说以当事人之间的诚信原则为根据，主张综合考量妨害行为的样态、证据的价值、其他证据的有无、归责的程度等因素，通过法官自由心证，对妨害人给予某种不利的判断。③近年来德国呈现不断扩大证明妨害范围的趋势，不论证明妨害发生在诉讼中或诉讼之前，也不论妨害者是出于故意还是过失，且证明妨害适用于所有证据方法而不限于书证。[3]由此，不仅补充了有限的文书提出义务，也成为支配证据收集的一般法理。
作为确保当事人实质性平等的手段，在德国，近年来，不负证明责任的当事人协助说明义务颇受瞩目。对于负有证明责任的当事人而言，在证据缺失而不能进行充分的主张、举证时，只要能出示其主张大致合理的线索即可，在一定条件下不负证明责任的当事人则要承担有关案情的说明义务。协助说明义务的要件包括负证明责任的当事人就自己权利主张的合理基础提供了明确的线索；客观上存在无法查明事实的状况；事实的解明不存在非难性以及相对方容易说明等。[4]该义务的意义在于，与证明责任的分配无关，在一定条件下要求不负证明责任的相对方进行一定程度的事实说明，而强制其收集、提出证据，从而修正了传统的谁主张，谁举证的观念。当然，由于协助说明义务与辩论主义存在着一定的紧张关系，遭到部分学者的反对，判例也未完全予以肯定。针对否定协助说明义务的批评之声，有学者从宪法上的要求及民事诉讼发现真实之目的出发为协助说明义务寻找依据。还有学者建议修改民事诉讼法的相关条款，从立法上增加协助说明义务的一般规定。
除证明妨害及协助说明义务外，德国民事诉讼法中的真实义务与完全陈述义务也发挥了信息开示与证据收集的功能。这两项义务要求当事人在诉讼过程中就事实状况为真实而完全的陈述，它意味着当事人对于事实与证据资料的处分自由受置于真实陈述的限制。通过当事人的真实与完全陈述，尤其是在诉讼早期诉讼文件的交换，从中发现证据线索，开示相关信息；也使当事人与法院三方之间能够尽早就案件争议的状况形成共通的认识，有利于集中审理与促进诉讼。在日本，新民事诉讼法课以当事人诚实实施诉讼行为的义务，体现在证据收集层面，当事人的真实义务与协助查明事实义务得到立法的认可。协作查明事实义务为宪法保障下的裁判请求权的附随义务，即国民在利用作为国家制度的诉讼之际，与国家保障国民裁判请求权相关，国民也负有对公正、迅速地裁判进行协助的义务。[5]
二、证据收集的方法
与英美法系相比，大陆法系各国证据收集的方法极其有限，主要包括文书提出命令与证据保全等。此外，法院依职权调查证据也是帮助当事人收集证据的方法之一。
（一）文书提出命令
在大陆法系国家，作为向对方当事人或诉讼外第三人收集证据的最主要手段，是文书提出命令制度。在大陆法系，几乎所有的国家都程度不同地规定了当事人和法官享有要求或命令提出文书的权限，虽然它是作为程序初期阶段证据调查的一环来加以规定的，但可以认为它与英美法系广泛存在的证据开示程序功能相同。[6]
在德国，民事诉讼法中的文书提出义务所涉及的文书范围相当狭小，仅限于当事人在诉讼中引用过的文书。而实务中大量文书的强制提出主要依据实体法的资讯请求权。在德国的民事实体法中，有很多条款规定民事主体在发生争议时有权要求相对方提供与争议相关的文书，据此，在民事诉讼中，当事人可申请法院命令，要求对方当事人提出有关文书；而对诉讼外第三人掌握的相关文书，通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。这一制度弥补了德国文书提出命令制度所涉及的文书范围过于狭小的缺陷，使当事人广泛收集证据变得更加容易，也体现了德国证据收集制度程序法与实体法并存的特征。德国近年来通过在专利法、著作权法、商标法、半导体保护法以及环境责任法中创设新的资讯请求权，使资讯请求权的范围进一步扩大。值得提及的是，于2002年开始施行的德国民事诉讼修正法明确了对不负证明责任的一方当事人与诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定，④从而使文书提出义务摆脱了实体法的束缚。
日本民事诉讼的审理结构与德国相似，收集证据的手段也是极其有限。为了充实审理，促进诉讼，实现以争点为中心的审理，1990年修改民事诉讼法的重点之一即为扩充证据收集手段。在修改的过程中，引进英美法证据开示制度的主张在一些学者中引发共鸣，不过立法并没有完全引进证据开示。究其原因，主要源于对美国证据开示需要花费庞大的费用和时间，而且至今也未找到抑制其滥用的有效措施的担忧。尤其是日本并不实行律师强制制度，基础制度的不充分，抑制了证据开示制度的导入。[7]最终新法只是在旧法的延长线上，充实了证据收集方法。而最重大的变革就是扩大了文书提出义务的范围，凡是当事人或诉讼外第三人所持有的与诉讼相关的不属于秘密特权或专为持有人使用的文书，持有人均负提出义务，从而使文书提出义务如同证人作证义务一样，成为文书持有人的一般义务。
（二）证据保全
大陆法系各国证据收集的另一重要方法是证据保全。与我国民事诉讼法中的相关制度类似，证据保全是在证据有可能灭失或使用困难时预先对证据进行调查的制度。证据保全制度本来的功能在于保全证据。不过，由于在起诉前也可以进行证据保全，这些事实以文书的形式被固定并得到确认。加之通过证据保全，收集没能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息向举证人开示的作用。这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。在德国，1990年民事诉讼法的修改扩大了证据保全的范围，放宽了申请的条件。诉前证据保全的广泛适用既发挥了保全证据的功能，也使避免诉讼成为可能。
日本旧法中的证据保全，至少从条文上看仅具有保全证据的功能，但审判实务承认证据保全的证据开示功能。学说对证据保全的证据开示功能也给予积极的评价，并认为其具有预防诉讼、促进和解和简化争点的优点。虽然新民事诉讼法并没有对证据保全的规定作实质性的变更，但新法修改的目标之一就是扩充证据收集程序，在围绕争点的集中审理的程序构造中，保障当事人享有充分的主张、举证权利乃是程序保障的重要内容。基于此，学者主张作为程序法上能够进一步获取相关信息的手段，应认可证据保全的开示功能。[8]
（三）主张与证据的审前交换
如果说前述两种方法是当事人取得证据的方法，那么通过记载主张与证据的准备书状的审前交换则具有自主开示证据的意味。
德国民事诉讼法第282条第2款规定，声明以及攻击防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解。日本民事诉讼法及最高法院的民事诉讼规则规定当事人应在口头辩论日前交换详细记载主张与证据方法的准备书状。当然，这里的开示与英美法中的自主开示不可同日而语，因为后者开示的范围还包括不利于己的证据，而且开示的目的在于进一步收集证据。而准备书状的交换所开示的证据是将在法庭上提交的有利于己的证据，开示的目的在于为口头辩论作准备，侧重于从程序上保障当事人的辩论权。[9]不过，主张与证据的交换能够为当事人提供进一步收集证据的线索，从这一点上说，也可以肯认其作为证据收集的方法之一。
前述证据方法的交换，在德国，通常仅限于书证的交换。日本民事诉讼法也规定是重要的书证复印件的交换。但在日本的实务中，将证人的陈述内容预先记载于书面，作为书证向法院提出，并在当事人之间交换的方式被广为使用。陈述书的功能包括代替主询问的功能、证据开示功能、促进事前准备的功能和固定主张的功能等，其中最为重要的是前两种功能。[10]代替主询问的功能体现在由于事先了解主询问的内容，能够确保询问围绕真正的争点来进行，缩短了主询问的时间，使反对询问能够充分进行。而证据开示功能体现在通过当事人将自己所了解的信息在诉讼早期的自主开示，使法院与对方当事人更容易了解案情，从而有助于争点的整理。与代替主询问功能相比，陈述书的证据开示功能更受瞩目。陈述书的广泛利用被期待能够发挥早期收集信息的作用。与此相伴，陈述书也要求能够尽早提出。
为使当事人能够尽早提出主张与证据，做好准备，在日本，新民事诉讼法参考了美国证据开示制度中的质问书制度，创设了通过书面方式要求当事人回答有关问题的当事人照会制度。它打破了日本旧民事诉讼法收集证据须经法院的传统做法，开辟了当事人之间直接收集证据和信息的新途径。但由于没有规定不回答的后果，该制度的实效性还有待观察。新民事诉讼法施行后来自实务的调查表明，在对方当事人拒绝回答时，当事人习惯于向法院提出请求，通过法院要求相对方作出解释与说明使问题得到解答。[11]
（四）法院依职权调查收集证据
大陆法系各国虽然在诉讼资料的收集层面坚守辩论主义，法院不能依职权主动调查收集当事人没有提出的证据，但该原则在大陆法系并不绝对，各国均在一定程度上认可法院依职权调查收集证据。在德国，法院的职权证据调查广泛存在，除证人必须由当事人提出，法院不能依职权主动调查当事人未提出的证人外，其他的证据方法法院均可依职权进行调查。⑤不过，即使法院通过证据调查收集到当事人未主张的事实，也不能依此作为裁判的根据。日本民事诉讼法以德国法为范本，在许多方面都留下了德国法的痕迹，法院的职权证据调查也是如此。虽然1948年民事诉讼法的修改取消了职权证据调查的规定，但涉及公益事项或调查具有紧迫性、补充性时，也不排除法院依职权调查证据。⑥当然，在以辩论主义为基调的大陆法系国家，法官的职权证据调查仅仅处于补充性的地位，作为与辩论主义下当事人提出证据相配套的证据获得手段，职权证据调查的范围是相当有限的，各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在增强法官认知事实的能力与不得损害当事人程序主体地位之间寻求平衡。而在实务中，大陆法系的法官更是非常节省地行使着这一权力。比如，在日本，这种职权证据调查在实务中很少进行，甚至有关职权探知的事项，也往往是法官通过行使释明权促使当事人举证。
三、证据收集的重要限制-秘密特权
事实的认定是法律适用的前提和基础，为此，不遗余力地收集证据以求得胜诉的结果便成为当事人所追求的唯一目标。但如果因证据的收集可能侵犯法律所保护的利益，就要受到秘密特权的限制。所谓秘密特权，是指基于维护特定人之间的信赖关系以及个人隐私和公共利益等的需要，允许有关人员拒绝提供证言和文书的权利。秘密特权范围的设定取决于通过秘密特权所要保护的利益与发现真实之间的价值衡量。在大陆法系，秘密特权主要表现为证人的证言拒绝权。不过随着文书提出义务范围的不断扩大，秘密特权的限制也包括书证的收集。如日本新民事诉讼法第220条第4款规定文书符合证言拒绝权的情形时，持有人不负提出文书的义务。
与英美法系相比，大陆法系各国立法对秘密特权的范围规定得比较宽泛，涉及因身份关系、职业关系而产生的特权；公务秘密特权以及企业秘密特权等多方面的内容。广泛的秘密特权的限制其实质是为了对法官在证据收集层面过于宽泛的自由裁量权的制约。德国民事诉讼法第383条、第384条就证人的证言拒绝权作出规定。日本有关证言拒绝权的规定与德国大致相同，不过也存在若干差别，主要表现在所规定的情形更为具体，享有证言拒绝权的主体较德国更为广泛。对于证人是否应享有证言拒绝权，法院有自由裁量权。关于裁量的基准，日本的判例、学说认为应对秘密特权所保护的关系人的利益与发现真实的要求进行比较衡量，并参考该证据的重要性、必要性、其他证据代替的可能性以及审理对象、秘密的种类等经综合考量作出最终的判断。[12]
除日本和德国外，其他大陆法系国家也都有证言拒绝权的规定，如法国民事诉讼法第206条，意大利民事诉讼法第247条都规定证人就涉及直系血亲、姻亲者的询问可以拒绝提供证言。
四、证据收集制度的发展趋势
如前所述，在大陆法系，并不存在英美法系的开示程序，证据的收集由当事人提出申请，法院调取证据。这种职权收集证据模式一方面节约了当事人收集证据的成本，避免了因当事人主导的证据开示所带来的诉讼拖延；另一方面，证据提供义务范围的有限性与证据申请相关性的标准过高，一定程度上也造成当事人接近证据的困难。收集信息渠道不畅，当事人不能在诉讼的早期就争点形成共通的认识，只能通过间断的听审获得信息并不断提出证据调查的申请。为此，作为强化集中审理的举措之一，德、日等大陆法系国家对证据收集制度进行改革，重点是扩充证据提供义务的范围，为当事人取得相关信息与证据提供法律上的保障。在德国，不允许单纯否认，在包括诉状与答辩状在内的准备书状上，要求记载主要事实与间接事实，并提供证人名单与书证的副本，通过准备书状的交换在当事人之间进行简易的证据开示。⑦尤其是1990年独立证据保全程序的导入与实体法中诸多资讯请求权的增加，不仅使获得相关证据成为可能，更为重要的是能够取得有关权利被侵害的事实的信息，有利于促进当事人的和解。资讯请求权功能的变化，至少在实体法领域已经显示出接近英美法系开示程序的征兆。[13]
第6篇：实质诉讼法范文
（一）消费者公益诉讼的概念
消费者公益诉讼是由法律的规定的国家行政机关和有关组织，对于侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，依法向人民法院提讼，要求依法追究其法律责任的诉讼活动。
（二）我国现行法律中的相关规定
目前我国关于消费者公益诉讼的制度规定主要体现在两个法律当中。
1．2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这是我国立法中第一次对于消费公益诉讼制度做出的明确规定。从该条文中可以看出提起消费公益诉讼的主体资格范围规定过于笼统，导致了在司法实践中可操作性不强。
2．2013年新修订实施的《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”相对于新《民事诉讼法》的规定，该条文首次明确了消费者协会的原告主体资格，这不仅对保护消费者合法权益提供了保障，也为其他公益诉讼制度原告资格的确立打下了坚实的基础。
（三）消费者公益诉讼制度的特征
1．具有一定的公益性：在目的的实现上，消费者公益诉讼旨在维护社会全体消费者的公共利益。在消费公益诉讼中，通常被诉行为并不直接导致原告私人利益的损害，而在于希望保护已然受到侵害或危及的消费者的公众利益或社会正常的市场秩序。
2．具有一定的预防性：消费者公益诉讼的提起不要求一定有损害事实的发生，只要根据实际情况能够合理判断出被诉行为存在有可能侵害社会公共利益，就提起消费者公益诉讼。通过这种事前的预防性诉讼，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。
3．扩大了原告的适格范围：消费者公益诉讼的当事人适格范围与我国传统的民事诉讼当事人适格范围不同，作为案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接损害的一方，即不是消费公益诉讼案件的直接利害关系人。
（四）建立消费公益诉讼制度的必要性
1．有利于保护消费者的公共利益：近年政府对消费者公共利益的保护职能也日益加重。但是，政府公共权力的行使并不一定使得社会公共利益得到切实的保护，在实际生活中，有许多违规、违法的行政行为就是打着维护社会公共利益的幌子牟取个人利益，从而导致消费者的合法权利受到损害。
2．有利于弥补消费者保护案件救济途径的不足：目前我国消费者权益受损害事件时有发生，一些侵权行为甚至对人民群众生活质量和消费环境造成了恶劣影响，对社会公共利益造成了严重的损害。根据我国《民事诉讼法》的规定，仅当自身的合法权益受到侵犯时才有提起侵权诉讼的资格。但在消费者主张权益的案件中，被侵权的往往是集体消费者的公共利益，根据《民事诉讼法》“不告不理”原则，很难确定并选择直接被侵权人作为原告。消费者公益诉讼的引入可以弥补救济手段的不足，维护国家和社会的利益，体现依法治国的理念与精神。
3．有利于遏制不法行为：在我国目前的消费市场中，假冒伪劣商品不断涌现，消费者由于缺陷产品而导致的人身和财产权利受侵害的事件频频发生，特别是在竞争无序、监管松懈的行业或领域中，侵犯消费者权益的现象不容乐观。建立消费者公益诉讼制度，有利于净化消费市场环境、引导商品经营者公平竞争。
二、我国消费者公益诉讼制度面临的问题
我国法律制定消费者公益诉讼制度的本意在于更好的保护消费者的合法权益，制裁不讲诚信、违法的经营者，构建良好的市场秩序。但是目前的消费者公益诉讼制度在具体构建上仍然面临不少的问题。
（一）现行法律规范之间的冲突
现行的《民事诉讼法》第119条规定：“原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”即作为原告必须是案件的直接利害关系人。但是在消费者公益诉讼中，消费者协会与消费公益侵权案件之间显然没有直接的利害关系，赋予其原告资格显然与《民事诉讼法》的条文相违背。
（二）主体的缺陷
相对于《民事诉讼法》中的模糊规定，新《消费者权益保护法》赋予了省级消费者协会的原告主体资格，这是一种立法上的进步。但是《民事诉讼法》第55条规定了机关和有关组织为两类公益诉讼主体，而《消费者权益保护法》第47条却只规定了只有省级消费者协会才具有诉讼资格，这又是一种立法上的倒退。《民事诉讼法》中对于是哪些国家机关和组织并没有做出明确的界定。诉讼的适格主体问题还待解决。同时，这一规定也将有直接利害关系的公民个人排除在了公益诉讼之外。因此如果出现法律规定的机关和有关组织怠于行使维护消费者权益的时候，就会出现消费者无处申诉的情况，最终仍旧无法实现消费者公益诉讼的目的。
（三）举证责任的分担问题
在消费者公益诉讼中，由于现代消费活动越来越多样化、网络化、专业化，某些消费活动和产品的科技含量较高，消费者通常处于相对弱势地位。因此作为原告方有时很难以证明生产者、经营者有过错及过错与结果之间的因果关系，从而不能提供确切证据，导致举证不能面承担败诉的结果。
（四）救济程序的缺陷
根据《民事诉讼法》的规定，民事案件可以进行调解，调解也贯穿整个办案过程。而消费者公益诉讼案件是否也可以适用调解还值得商榷。此外，消费者协会代表的是众多消费者的公共利益而提起的公益诉讼，其裁判结果能否对所有受侵害的消费者产生法律拘束力，也即说在公益诉讼案件判决生效后，单个消费者能否可以再以同一侵权行为向法院提讼。
（五）案件范围的缺陷
根据现行法律的规定，消费者公益诉讼只限于对于造成了消费者合法权益的侵害事实，有原告资格的消费者协会才可以向法院提讼，而对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件是否也可以提起公益诉讼，法律并未做出明文规定。
（六）管辖法院的缺陷
无论是《民事诉讼法》第55条还是《消费者权益保护法》第47条，都只规定了可以向法院提讼，但是当发生消费者公益侵权案件时，应该向哪一级法院以及基层人民法院是否有管辖权，法律规定都不明确，这无疑会给消费者公益侵权案件的和受理带来极大的不便。
三、完善消费者公益诉讼制度可操作性的措施
要充分发挥消费者公益诉讼的作用,更好地维护消费者的合法权益，可以从以下几方面进行完善。
（一）扩大民事诉讼资格的范围
建议在《民事诉讼法》第119条规定的基础上针对消费者公益诉讼做出补充规定，即明确规定涉及公益侵权的案件的，法律规定的有关机关或组织也可以作为原告提讼。除消费者协会外，工商行政管理局等行政职能部门也应该具备消费者公益诉讼原告资格。一方面，相关行政机关具有维护消费者合法权益的法定职责。另一方面，相关行政机关在调查取证方面相对容易，能够更好的实现对消费者权益保护。
（二）扩大消费者公益诉讼的案件范围
建议对于未造成事实侵害，但是可能危机或者已经危机到消费者合法权益的行为，如产品存在缺陷应予召回但生产者不予召回的案件以及反垄断案件，都可以纳入到消费者公益诉讼的案件范围中来。
（三）合理分担举证责任
对于消费公益诉讼的举证责任，可以对部分技术含量较高的商品或服务实行举证责任倒置，将举证责任合理分配给生产者和销售者，以此减少消费者的举证责任。但是部分商品举证责任倒置并不是完全免除消费者的举证责任，消费者仍需证明向经营者购买商品或服务的事实，且该商品或服务出现瑕疵；另外对于其他不属于技术含量高的商品或服务仍需消费者承担举证责任。
（四）明确管辖法院
根据《消费者权益保护法》第47条的规定，只能是省级以上消费者协会提才能提讼，即是在全国或者全省范围内具有重大影响的案件才可以提起消费者公益诉讼。因此应该由中级人民法院来负责立案管辖消费者公益诉讼的案件。这类案件如果由基层人民法院管辖，显然不妥当。
（五）建立诉讼援助制度
消费者组织提讼会面临较大的诉讼成本，为了充分鼓励消费者组织提起公益诉讼，考虑到所面临的现实问题和困难，应当建立和完善消费者公益诉讼援助制度，并设立相应的基金对原告的取证、鉴定、诉讼费用等方面进行补助并由公益律师提供相应的法律援助，以解决其后顾之忧。
四、结语
第7篇：实质诉讼法范文
家事调解,是将涉及婚姻、家庭及亲子等身份关系的家事纠纷,由第三方依据纠纷事实和一定的规范,对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理,促使双方在相互谅解和让步的基础上,最终解决纠纷的纠纷解决方式。
家事纠纷是法律纠纷中的一种,有许多不同于其他纠纷的特点。一是当事人彼此之间存在着血缘或婚姻等亲密的关系,通常共处于一个家庭,相互了解熟悉,感情是其重要的纽带,因此有较多非理性因素,当事人和好的可能性较大。二是家事纠纷表面上属私人间的问题,但实质上与国家和社会的根本利益息息相关。三是解决家事纠纷的方法和途径多种多样,诉讼并不是唯一的方式。四是家事纠纷具有隐蔽性而导致取证难,多数情况下用证据来证明是非曲直的必要性并不突出;同时,家事纠纷往往涉及个人和家庭的隐私,纠纷的解决不宜公开进行。五是从纠纷解决的效果来看,处理结果对当事人自身或亲属有深刻且长远的影响,因此必须谨慎选择合适的方式予以解决。
家事纠纷当事人之间存在着特殊的身份或血缘关系,争议的内容不仅仅是法律上的权利义务关系,而且还涉及到更深层次的情感、心理等复杂因素,当事人往往处在矛盾之中。当事人内心都希望既能解决纠纷保护自己的合法权益,又不伤和气,不撕破脸面,以便日后能长期相处,因此大都具有调解的愿望。调解更有助于化解或钝化矛盾,取得判决难以比拟的法律效果和社会效果。北京市顺义区法院审理过一个案件,非常典型,一个母亲因赡养问题将儿子诉至法院,法院判决儿子定期给母亲提供一定数量的米面等赡养物品。儿子则对母亲把自己告上法庭之事耿耿入怀,坚持永远不再进母亲家门,母子关系一刀两断。在履行判决义务时,倔强的儿子按照判决规定的时间,定期把需要提供的赡养物品送到法庭,然后法官再送到其母亲家。十几年如一日,现在那位老母亲已经90多岁了,而送执行物的法官也换了一茬又一茬。可见,在农村这种典型的“熟人社会”,对于家事纠纷,法官如满足于一判了之,虽然从法律上分清了责任,但当事人却要带着加深的矛盾回到共同生活的圈子,难免因碍于面子、不服气或想不开等原因,引发新的矛盾,诱发上访、治安甚至刑事等恶性案件。
据相关调查表明,自1950年至2009年家事案件的收案数总体呈上升趋势。反观我国现行法律规范体系,至今并没有对家事调解进行专门立法,现有的关于家事调解的法律规范主要是民事诉讼法、婚姻法、收养法等法律和相关司法解释。而程序方面对此有涉及的法律规范主要是人民调解法、民事诉讼普通程序中的离婚调解程序和简易程序中的对婚姻家庭纠纷和继承纠纷的调解程序。因此对于家事调解的适用范围、基本原则、调解时机、具体程序、制度保障等问题都没有一套完整、系统的符合家事调解需求,体现家事调解特色的法律规范,这影响了司法实践的效果,不利于当事人利益的保障和社会秩序的维护。
当然,也有一些地区对于家事纠纷的解决进行了大胆的试水,如广东法院的家事审判合议庭,由熟悉家庭婚姻案件和审判经验丰富的法官组成,必要时配备妇联干部、心理专家担任人民陪审员,合议庭也可以委托妇联进行调解,调解成功的由法院进行司法确认;福建法院的“农村家事纠纷援助中心”,充分利用乡土社会传统调解资源来解决家事纠纷;另有江西公安局的“家事调解室”等等。这些实践都体现了广大法律人正在集思广益为更好的解决家事纠纷,完善司法制度,保障当事人利益,维护社会和谐稳定作出的不懈努力。
家事调解具有传统诉讼法律文化的根基
家事调解具有传统诉讼法律文化的根基。从历史和文化的角度来进行考察,可以帮助我们更深入理解中国家事调解制度独有的特点,在建立和完善该制度的过程中可以更加有的放矢。
说到我国传统的诉讼法律文化,可能最大的特点就是“无讼”。孔子云:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”是其“无讼是求”观点的典型体现。所谓“无讼”是指当出现矛盾、纠纷时,不需要或者不选择争诉的方式来解决。其实这也隐含着古人对于理想社会的憧憬,即人与人之间关系融洽和谐,没有纷争和犯罪,以致不需要法律。那就更不用说在崇尚“家和万事兴”的家庭内部更是要求长幼有序,和睦共处。传统诉讼法律观念是我国传统文化和价值取向在诉讼领域的一种具体体现,因此鉴于家庭内部的矛盾和纠纷与传统价值观的背道而驰,其显然是不好、不正常的,本着“家丑不可外扬”的理念当然也不能依靠诉讼来解决。从经济和社会的角度来看,自给自足的农耕经济将人们固定在自己的土地上,因此形成了一个“熟人社会”,在这个大家彼此熟悉,又极重伦理和秩序小圈子里,因为自家的“丑事”而对簿公堂,绝对是一件非常丢脸、甚至有辱家门的事情。
近代以来,随着农耕经济的不复存在,传统的社会格局被打破,司法制度建设愈加完善,人们权利意识逐步加强,直接表现在各类民事案件数量不断增长,类型不断多元化。那么是否意味着我国诉讼法律文化已经从“无讼”向“讼”转变,家事调解制度的诉讼法律文化基础已经动摇了呢?我们都知道传统文化的惯性是极其强大的,而文化的发展和变迁又是一个缓慢、长期的过程,这种避免诉讼的意识依旧存在于当今相当一部分中国人的脑海里。另一方面,与西方不同的是,虽然国民权利意识的增加使人们在遇到纠纷时开始更多的选择诉讼来维护自身权益,但大家似乎更侧重于关注纠纷的解决和自身利益的维护,即实体正义,并非对正当程序的追求,尤其是在家事纠纷领域。换句话说,当人们身处家事纠纷之中,他们更关注的是妥善的解决矛盾,获得自己应有的利益,而对于程序进展却没有那么在乎。如果能够在一个即使程序并非那么严格但环境缓和而非对峙激烈的情况下定纷止争,获取应得的利益,那么几乎没人愿意在法庭上“撕破脸皮”。因此,在笔者看来,人们权利意识的增长并不排斥家事调解,相反是对家事调解的具体程序设计提出了更高的要求。这样看来,无论是传统的还是发展了的诉讼法律文化,都在告诉着我们国家建立家事调解制度的必要性。
中国传统诉讼法律文化的另一个显着特点是礼法结合,极重伦理纲常。这种伦理性既表现在实体法上,也表现在程序法上,汉武帝时儒家董仲舒要求司法官员在遇到法律没有规定或法律的规定与儒家思想相冲突时须以儒家经典中的思想来作为断案的根据,即着名的春秋决狱,这就是最典型的法律儒家化、伦理化。古人之所以将礼作为优先或者平行于法适用的原因,一方面是古人将礼视为一种积极、主动的规范,是禁恶于未然的预防,刑则是消极的处罚,是惩恶于已然的制裁;另一方面,礼又与宗法等级制度有着天然的联系,似乎更符合中国人的理念。家事调解制度可以说就是传统诉讼法律文化中这种伦理性传承和发展的产物。我国古代统治阶层通过礼制和法律来强调维护家族的和谐和宗法的统治,甚至不惜限制当事人针对于家事纠纷提起诉讼的权利。以宋代为例,法律规定刑事诉讼亲属之间不得相互控告,但在民事纠纷则相对宽松许多,并且十分注重调处结案,强调通过睦族之义来解决亲属之间的纠纷。另一种方式则是让双方当事人所在的乡党宗族或其亲戚、朋友、邻里运用伦理道德和社会习俗进行说理劝和。因此,古人对于家事纠纷是很少有进行诉讼的概念的,通常会选择依伦理道德和社会习俗以调和的方式解决,即便是官府进行审理裁判,其所依据的规范也主要是宗法制度、伦理纲常。即使经过两千多年的变迁,宗法制度中许多封建糟粕已经不见了,但伦理文化中基本的家庭和睦有序、尊老爱幼等依旧作为中华美德深深植根于当代中国人的脑中。因此在涉及到家事纠纷时,相较于条条框框、冷冰冰的权利义务关系,如果能够更多运用人们比较熟悉且认同,更易于接受的伦理观念、社会习惯,甚至人情、礼俗来进行说服劝解,会更加符和当事人和整个社会的利益。
家事纠纷解决注重当事人间的关系修复
在一直以来的诉讼法律实践中,国家公权力至上,当事人诉讼地位低下的倾向也非常突出。有学者认为,中国古代社会是一个“权力社会”和“义务社会”,只有极少数特权阶层牢牢掌握着权力,相应的,绝大多数老百姓就成为了与权力主体相对的权力客体,实际就是义务主体。统治阶层解决纠纷和争诉的目的更侧重于皇权政权的牢固和社会秩序的稳定,而非当事人的权利。同时,古代行政与司法不分家,行政长官同时也是进行判案定罪的人,其司法权不受限制,这也在一定程度上削弱了对当事人的程序保障。再加上传统儒家封建等级文化的长期浸泡和统治阶层的愚民政策,必然使得古代当事人诉讼地位低下,诉讼权利贫乏,诉讼意识和诉讼能力非常薄弱。当今社会,随着社会经济的发展、社会结构的变化、西方先进法律思想的引入以及我国司法制度不断的发展,当事人诉讼地位显着提高,诉讼权利愈加丰富,人们的权利意识也有所加强,但由于对当事人诉讼地位和权利的长期压制而造成其诉讼能力薄弱的现象却没有改善太多。这也是我国长期以来形成了职权主义诉讼模式的原因之一。回到家事纠纷,一方面,当事人通常是具有血缘关系的家庭成员,很难形成对抗的格局,使诉讼程序难以进行;另一方面,家事纠纷案情错综复杂,当事人彼此利益纠缠,更为重要的是,仅仅凭借其自身的诉讼能力很难有效取证,这就导致很多事实无法查清,是非曲直难以判断。可见,家事纠纷的特性使得诉讼程序很难发挥出其应有的价值。再退一步说,基于家事纠纷的特殊性,其目的并不在于确定是非,而是尽可能的和缓的处理家庭矛盾,修复彼此关系,使当事人重归于好,以维护整个社会的安定。综上,家事调解制度既能够弥补当事人诉讼能力弱的缺陷,减轻当事人诉累,同时又适应了家事纠纷的特殊需求。因此,建立家事调解制度刻不容缓。
第8篇：实质诉讼法范文
民事证据制度作为现代司法理念的最集中体现，决定着民事审判方式改革的发展方向。我国自80年代中后期开展的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善和规范了当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。笔者通过对举证责任、证据能力、证明标准与证据的评价等问题的综合分析，提出了相应的改进意见：建议对于举证责任倒置实行严格的法定主义；建议适当缩短举证的指定期限以提高举证的效率；对逾期举证的行为不应视为对举证权利的永久放弃，而应将举证不能的责任限定在正在进行的特定审限的程序中；建议不宜运用“自由心证”的提法，并要求结合裁判文书改革，将证据评价的理由和结果在裁判文书中予以公开，以防止和限制裁判上的主观观随意性。
关键词：民事诉讼 证据制度 改革与完善 法律思考
诉讼活动在本质上就是证明案件事实的过程。民事证据制度作为民事诉讼制度的核心和基础，既是现代司法理念的最集中体现，又是民事审判方式改革的重要组成部分，并决定着民事审判方式改革的发展方向。我国自80年代中后期开始的以证据制度改革为核心的民事审判方式改革，突出和强化当事人主义，完善的规范了当庭举证、当庭质证和当庭认证活动，经历了一个由局部的探索尝试到全面推行与完善规范的艰难历程。其经验和教训表明，在由谁举证、如何取得证据和如何认定证据与案件事实等基本方面存在的问题，已经成为民事审判方式改革的重要制约因素，一定程度上影响了司法公正与效率的实现。本文拟从举证责任、证据能力以及证据的审查和案件事实的认定等方面入手，结合我国民事审判的特点，对民事证据制度改革的相关问题作一探讨。
一、举证责任制度的强化和完善
举证责任是具有行为和结果双重意义的责任，即当事人对自己的主张所依据的事实提出相关的证据，否则，就要承担败诉的不利后果。它是对古罗马法“关于原告有举证的义务，原告不尽举证义务时，应为被告胜诉的裁判。”以及“主张的人有证明的义务，否定的没有证明的义务。”（1）等举证责任分担原则的扬弃，是作为我国民事审判方式改革目标的对抗制诉讼模式的必然要求。对抗制亦称当事人主义，其中心含义是：只有当事人才能启动诉讼程序，确定诉讼请求，提供相关证据。法官只是主持程序的开展，基本处于被动的注视和倾听的位置，不能主动介入诉辩双方的举证、质证和辩证活动，而且最终判决的内容也不得超出当事人的诉讼请求范围。这一制度的基本意旨，是指双方当事者在一种更高制度化的辩论过程中，通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供有关纠纷事实和信息，从而使处于中立和超然地位的审判者才有可能据此做出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。其中关于证据的提出和采纳的规定，不仅使诉讼程序更加符合现代人的理性，而且易于使法官保持中立，从而限制了恣意和专横，保障了公正和效率。由此决定，强化和完善当事人的举证责任是对抗制诉讼模式的应有之义，也是消除当事人怠于举证，案件久拖不决，诉讼周期过长等不利影响的根本保证。
（一）关于举证责任及举证责任倒置的规定的理解和适用
如上所述，举证责任应包括行为意义的提供证据的责任和结果意义的证明责任。最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称＜证据规定＞），就举证责任分配的一般原则做了规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”从中不难看出，提出自己的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求，是诉讼中举证责任存在或转移的表现形式，亦即提出本证和反证的过程。不论本证或反证，均为各自所提出的请求，相当于论证中的论点，自然应由作为立论者的一方当事人负举证责任。
但是，由于证明过程的复杂性，使得举证责任的分配和转移呈现出反复曲折的特点。司法实践中，每个诉讼过程大多需要提出本证与反证多个回合的交锋，而且反证本身也有多种表现形式：或以直接、间接及推定的方式否认对方所主张的事实未曾发生，或者通过证明针对对方事实主张的抗辩事实的成立而反驳对方的诉讼请求。因此，为保证举证责任的分配与转移的合理性，首先应该坚持诉讼请求是举证责任的前提，有请求才有举证的原则。主张或反驳一定的诉讼请求，必须提出相应证据作根据，这是举证责任分配的一般原则。但是，由于证明方式的多样性，证明过程不宜拘泥于由反驳当事人直接否认对方的诉讼请求。原因就在于“在提出诉讼请求的当事人对权利根据事实负有证明责任的前提下，否认该事实的当事人不承担证明责任，即不要求该当事人证明权利根据事实不存在或者没有发生。否则，一旦出现要件事实真伪不明的局面，证明责任将无从落实，因为法院不可能判决原告和被告同时败诉。”（2）其次要以实体法所规定的责任构成要件决定当事人举证责任的范围。判决是对实体法律效果的证明和确认，因而提出和反驳一定的诉讼请求，必须以实体法规定的构成要件所需要的事实根据为基础。举证责任的分配和转移的范围和方向，自然应以实体法所规定的事实要件为依据。
与举证责任分配的一般原则相对的是举证责任的倒置，它是举证责任分配的一般原则的例外，是法律基于对受害人的保护和公平原则，将一部分本应由提出主张的一方当事人承担的案件事实的存在与否的举证责任转由反对一方当事人承担的原则。但是原告仍须就损害事实等请求权存在的基础加以证明，被告则要证明已方无过错或损害事实与行为之间的因果关系不成立。否则，即推定原告主张成立，由被告承担不利后果。《证据规定》对此作出了规定，但适用时必须注意以下方面：一是举证责任倒置的范围。《证据规定》第4－6列举了因产品制造方法发明专利侵权，高度危险作业致人损害，环境污染侵权，建筑物及其他设施上的附属品致人损害，动物致人损害，缺陷产品致人损害，共同危险致人损害，医疗侵权纠纷，合同纠纷以及劳动争议纠纷而引起的诉讼实行举证责任倒置。（3）但依笔者见，除了环境污染纠纷、共同危险致人损害纠纷和医疗侵权纠纷属于实行举证责任倒置外，其它几项纠纷就其实体法构成要件而言，只不过是对责任分配一般原则的强调和具体化，都可从相关实体法中找到依据，并不构成举证责任倒置。例如，在高度危险作业致人损害纠纷，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任是顺理成章的；在劳动争议纠纷中，由在用工合同中实际居于主导地位的用工单位就其所作决定承担举证责任正符合举证责任分配的一般原则。而在前述三种纠纷中，《证据规定》考虑到受害人举证的客观困难，将按照实体法的规定本应由受害方以本证的方式承担的证明“行为与结果之间存在因果关系”或者“加害人存在过错”的责任，转由加害方以反证的方式承担，从而以严格责任的形式加大对受害人的法律保护力度。二是关于举证责任倒置的适用。举证责任制度属于基本的民事法律制度，应严格依照法律规定加以实施。否则，不利于当事人对合法权益的保护。《证据规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依据规定及其司法解释无法确定举证责任时，人民法院可根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。这意味着责任倒置原则可由法官加以自由裁量，如适用不当势必侵犯当事人的合法权益，因此，笔者建议，在举证责任倒置的适用上应坚持严格的法定主义原则。
（二）进一步强化当事人举证时限制度
关于举证时限，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见（以下简称《意见》）第76条，曾就举证时限做出了规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交证据确有困难的，应在指定期限届满之前向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定。”但由于规定较为原则，加之各地法院实际操作各不相同，严重影响了法制的统一和诉讼效率的提高。司法实践中，由于主客观因素的制约，负有举证义务的当事人往往不能，或为了拖延诉讼而不愿及时举出证据。再加之为过分追求所谓的案件事实的“客观真实”性，一味迁就当事人的无理要求而任其无期限拖延下去，势必会影响诉讼活动的效率。另一方面，如任当事人的诉讼中随时提出证据，就可能使二审改判一审判决或将案件发回重审，甚至由再审程序对前面的一审或二审判决作出变更，造成诉讼资源的浪费。而实际情况是，“在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义虽然是需要优化的价值目标，但过分强调这一目标而完全忽略诉讼节约的要求，则是违背诉讼自身规律的。诉讼制度的历史发展表明，自从理性的阳光驱散了笼罩法律工作者追求的目标的黑雾，诉讼程序的公平与简便迅速就始终成为各国法律工作者追求的目标。”（4）可见，诉讼效率与公正之间无轻重优劣之分，应在充分尊重当事人的诉讼权利和兼顾公正与效率的前提下，进一步强化和完善举证时限制度，防止当事人滥用诉权，拖延诉讼，浪费司法资源。《证据规定》对此作了进一步完善，一是关于指定证期限的问题。第33条和36条规定指定期限不少于30日，而且当事人在一个指定期限内完不成举证的，有两次申请延长请求权。由于指定期限过长，申请延长的次数又多，为个别当事人滥用诉权，拖延诉讼大开方便门。笔者建议将期限修改为15日，少数交通十分不便的偏远地区以及案情复杂，证据较多的案件，在前述指定期限内仍不能完成举证的，可以申请延长一次，是否准许由人民法院决定。基本理由如下：（A）多数案件所需的证据并非想象的那样；（B）多数案件发生的相关区域并非太大，现代的交通、通讯远可弥补地域距离对举证期限的障碍；（C）司法公正是相对的，没有必要为了追求一个不易获得的公正耗费太多诉讼资源，况且，在日后获得相关证据的情况下，也可以通过再审程序来实现司法公正，维护当事人的合法权益。（D）太长的举证期限，往往为少数当事人用来恶意拖延诉讼，势必造成更多的超审限案件。二是关于当事人逾期举证的效力。依《证据规定》第34条关于举证时限的规定，要求当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料，逾期不提交的，视为放弃举证权利。对当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证，但对方当事人同意的除外。这虽然有利于调动当事人的举证积极性，但容易使之丧失再次举证的权利，导致二审和再审程序形同虚设。司法解释与民事诉讼法等基本法效的冲突，不仅与“以事实为根据，以法律为准绳”和“有错必纠”的原则相违背，而且严重地限制了当人的诉讼权利。笔者认为，举证时限责任应限定在正在进行的特定审限的程序中，逾期而发现的证据只能在下一审限程序作为证据使用，从而使司法公正与效率的原则在前后相继的诉讼程序的动态过程中得以实现。《证据规定》第41、42及44条关于新证据的提出和使用的规定，也说明举证期限仅限于正在进行的特定审限的程序，而不及于将来可能提出的二审或再审程序。因此，有必要将第34条的“视为放弃举证权利”的规定，修改为“不在本次审限作为证据使用”。
二、有关证据能力的规定的改革和完善
证据在什么情况下是有效可采的，什么条件下又是应该予以排除其在诉讼中的运用，这关系到证据能否被用做定案依据的重大问题，因而成为各国诉讼法所不可回避的基本问题。我国对于证据能力的分歧集中在证据应否具有“法律性”，即证据的取得方式及其表现形式必须符合法律的规定。对此持肯定意见者认为，证据取得的方式及其表现形式必须合法，但忽略了现代科学技术发展所产生的新的证据形式对案件公正审理的关键作用，也不符合强化当事人举证责任的基本要求。持否定意见者则从传统的客观真实的证明标准出发，认为只要具备客观性和关联性，证据即可用作定案的依据，这虽然大大方便了证据的取得，但容易导致以暴力，欺骗和利诱侵犯他人合法权益的手段来取得证据。依笔者之见，上述两种意见虽各有优势，但并非不可统一，其统一的基础只能是相关的法律规定。退一步说，即使对此持反对意见的法官，也不可能把已能证明的通过前述手段获得的证据作为裁决的事实依据。相比而言，英美法关于证据的“可采性”观点，兼具上述两种意见之长处，把“合法性”扩展到“可采性”，适应当事人主义诉讼模式对强化当事人举证责任的需要，也符合法律真实的证明标准的要求，较为科学可取：制定非法证据排除规则，那些不属于证据排除规则范围并与案件事实有关联性的证据即可作为有效证据使用。我国司法界基本上接受了“可采性”观点，此可从《规定》第68条-69条的规定，证据的取得只要没有侵害他人的合法权益，均可作为认定案件事实的依据。这既维护了在证据能力问题上的法制统一性，又兼顾了现代社会条件下取证手段多样性的现实需要。
三、证明标准和证据评价方式的改革与完善
（一）证据标准的再认识
每件证据对案件事实的认定都有一定程度的证明力，但在何种程度上确定的案件事实，才能作为定案的依据，完全取决于法定的证明标准的要求。证明标准，指经过质证和认证后的有效证据与案件事实之间应达到何种程度才能认定案件事实方面的最低证明要求，事关当事人的合法权益能否以及会受到何种程度的保护。它的设定，既可使当事人准确把握诉讼时机和举证责任，又可防止和限制法官的主观随意性。
诉讼证明与自然科学证明的对象不同，决定了诉讼证明的结果是在真与伪的必然性与可能性之间的此消彼长的选择。表现在证明标准上，就有客观真实标准，“盖然性占优势标准，高度盖然性标准或排除合理怀疑”（5）等法律真实标准，但不论采用何种标准，皆不外乎盖然性与确然性。上述标准的差别，在本质上反映了认识论和诉讼方式的不同要求。首先，人类认识能力的有限性与无限性的观念，决定了人对客观事物的认识结果是客观的真实还是接近于真实，是人类认识事物的主观与客观结果之间差别的必然表现。其次，它是诉讼方式的职权主义与当事人主义在证据的提供与采信的不同要求。依职权主义诉讼模式，法官承担着依职权调查取证和居中裁判的双重职能，显示了通过囊括与证明案件真实情况相关的一切证据的证明力（关联性）和证据能力（合法性）进行审核，并在此基础上依现有有效证据对诉讼请求成立与否进行判断和权衡。由此而确定的案件事实大多具有或然性，即席在法律推理和合法性认定上的真实而非绝对的客观事实。从实质而言，由于受认识能力的局限，客观真实不仅只能是一种不易达到的理想标准，而且往往导致法官先入为主，或者为片面追求客观真实反而使当事人的合法权益丧失了依法律真实标准可以获得的保护，良好的愿望有时会被不公平的结果所替代。由于我国现行的三大诉讼法（刑诉法第42条，162条；民诉法第62，153条；行政诉讼法第31条，54条），将证明标准概括为：案件事实清楚，证据确实充分，而且“事实”即指“客观事实”。可见，在证明标准上坚持的应是客观真实标准。由于诉讼程序和结果的对抗性，在诉辩双方当事人的观念里，不同的证明标准对司法公正的作用和影响是相对的，对一方是公正的结果，在另一方看来却又是不当的。这从一般的道理而言无可厚非，且不管在实践中达到客观真实的标准是否现实，单从效果来看也不理想。客观真实标准，固然能使案件得以公正处理，但若在取证客观不能的情况下，仍因达不到客观真实的标准而不作相应判决，不仅会影响审判活动的效率，必然丧失依法律真实标准而公正处理的机会，往往会使真正的侵权者得不到追究，对一方当事人因此不能算是公正的。客观真实标准应该是“最高的证明标准，或者说是证明的要求。”（6）有学者从客观真实与法律真实所代表的司法理想与司法现实的角度，认为“客观真实是证明的目的，法律真实是司法证明的标准。”（7）人的认识过程是一个从感性认识到理性认识的永无止境的过程，诉讼活动却有着时间限制，在有限时间内获得的事实和结论只能是大多相对的，而很少是客观真实的事实和一成不变的最终结论。因此，将证明标准设定为以盖然性为特征的法律事实，能够兼顾民事诉讼的模式特征和公正与效率的要求，是科学性与现实性有机结合的标准。
（二）对证据的评价过程的再认识
证据的评价，是法官在证据的可采性和真实性基础上，对全部现有证据对案件事实的证明力和证明程度的综合判断，是证明标准的集中运用和体现。其所要解决的根本问题是案件的真实性的标准问题，法官的主观判断在其中具有主导作用和较大的自由裁量的权力。与此紧密相联的是盛行于西方的“自由心证制度”，它是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断形成确信的制度，其支柱是抽象的理性和良心，中心是“自由”，即法官在理性和良心的支配下，在内心达到真诚确信的程度。它以法官“自由心证”为最高真实，通过赋予法官自由判断的权力，打破了法定证据制度下证据效力的机械性，具有一定的历史功绩。
但“自由心证”的前提只能是法律的规定，而且这种提法容易产生误解，不如取其本质意义而称其为“证据的评价”。《证据规定》第64条规定法官应当“依据法律的规定，遵循法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力的证明力的大小独立进行判断。”这应为“自由心证”原则在我国的法律规定。依上述规定，“逻辑推理，日常生活经验”在证据评价中仍是不可或缺的手段，也是对之进行约束规范的行为标准，但不够确定，且因人而异，难以达到规范和约束的目的。由于主观心理的内在性不易为外界所察知，自然成为民事审判方式改革首要关注对象。黄茂荣先生的话极值借鉴：“事实上，最后的法律效果，常常在经过法律效果的预定与其法律依据之间找寻之互为回馈的斟酌后，始被决定下来。假若人们认为法条依据及其所以为适当之依据的说理，在裁判的理由中不必被明白地交待，则法院在裁判的形成过程中是否曾为该慎重的思维过程，便无法被客观地认知；又该过程若竟被省略，则法院这种凭依直觉所作之裁判的正确性，便深深值得怀疑。”（8）因此，要在完善举证责任和证明标准规定的基础上，通过落实公开审判制度，特别是要在今后立法中对证据评价的过程、理由和结果在裁判文书中予以公开作出要求，以提高文书说理的能力和程度。这样做的目的，就是要通过裁判文书改革达到评价的程序、理由和结果的公开，集中展示审判过程特别是证据评价活动的全貌，以期最大可能减少证据评价的随意性与不确定性，防止法官的主观擅断，确保司法公正与效率的顺利实现。
注释：
（1）王锡三：《资产阶级国家民事诉讼法要论》［M］，西南政法学院1980年印，第254－255页
（2）翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》［J］，《现代法学》2003年第4期，第74页。
（3）王利民：《民事证据规则司法解释若干问题研究》［J］，《法学》2004第1期，第84页。
（4）李浩：《民事举证责任研究》［M］，中国政法大学出版社1993年版，前言。
（5）孙丹兵：《论我国诉讼证明标准的革新》［J］，《南京大学学报》，2003年第4期。
（6）胡建萍：《证明标准问题司法实务考察》［C］，载陈光主编《诉讼法学论丛》。
（7）何家弘：《司法证明的目的是客观真实，司法证明的标准是法律真实》［C］。
（8）黄茂荣：《法学方法与现代民法》［M］，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第131页。01年10月第1版，第131页。
参考文献资料
（1）王利民：《民事证据规则司法解释若干问题研究》［J］，《法学》2004第1期，
（2）李浩：《民事举证责任研究》［M］，中国政法大学出版社1993年版。
（3）孙丹兵：《论我国诉讼证明标准的革新》［J］，《南京大学学报》，2003年第4期。
第9篇：实质诉讼法范文
破产程序的主要目的是分配破产财产以满足破产债权,因此破产债权是破产法的核心内容之一。破产债权的多少,申报的期限,范围以及逾期申报的救济,破产债权的确认,有争议破产债权的处理等都是债权人与债务人共同瞩目的焦点。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“新破产法”)相对与以前的相关破产法规,在破产债权的概念,破产债权的申报等都发生了新的变化。本文将沿着新破产法的变化,试图进一步了解破产债权的申报制度的相关制度。
一、破产债权的概念
新破产法对于破产债权的概念在行文和立法体例上,都是对旧法的颠覆,而且新破产法在破产债权的范围规定上也增加了很多新内容。因此,我们有必要在此重新认识破产债权。
新破产法第2条规定:企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。实质意义上的破产债权, 反映了破产债权的实质,即破产债权是基于民法上的合同、侵权行为、不当得利及其他法律上的原因而发生的财产请求权,并不是由破产法新承认的权利,也不是基于破产原因而产生的债权。形式意义上的破产债权和实质意义上的破产债权的有机统一才构成了完整意义上的破产债权。[1]
笔者认为,新破产法相对与旧的破产法体系而言,在破产债权的概念内涵与外延上,采取了更为科学的概括式立法模式,这是适应了现实发展需要的。只要是法院受理破产申请时对债务人享有的债权,我们都将之归为破产债权。
二、破产债权的申报
(一)破产债权申报的概念
破产债权的申报是指债权人在破产案件受理后,依法定程序主张并证明其债权,以便参加破产程序的行为。它是整个破产体系中的一项重要制度,是债权人参加破产程序并行使权力的前提。未申报债权的债权人,或未在法律规定的期限内申报债权的债权人即使是实质上的破产债权人,也不能依破产程序获得债务清偿,更不能行使破产程序赋予的各项权利。破产债权的申报无疑在很大程度上决定了破产债权人的命运。
(二)破产债权申报的相关难点问题
破产债权的申报是一项程序制度,在具体的法律施行过程中,笔者认为还存在一些需要完善的地方,这些地方亦是申报过程中的难点问题。本文主要讲述申报的如下相关难点问题:申报期限以及逾期申报的处理。
1.申报期限
债权的申报期限系指法律规定或法院指定的债权人向法院或其指定的机构申报债权的有效期间。关于申报期限的立法方式主要有两种:法定主义和法院酌定主义。法定主义就是由法律直接规定债权申报的期间;法院酌定主义是由法院根据具体情况确定债本文转自LUNWEN.1kejian.COM权申报的期间。[2]关于债权申报期间的确定,国外立法大多采用立法限定基础上的法院酌定主义模式,即债权申报期间的长短,由受理案件的法院在法律限定性规定的基础上根据案件的实际情况予以确定。如《日本破产法》第142 条规定,法院应于破产宣告同时确定债权申报期间,但其期间应自破产宣告日起两周以上四个月以下。
笔者认为债权申报期限的确定涉及公平与效率问题,也即涉及两方面相互矛盾的价值选择:一为债权的保护程度;二是案件处理的速度。确定较长的申报期间无疑对债权的保护更为有利,但有可能延误破产程序的正常进行。从理论分析的角度看,严格的法定主义所确定的法定期间为不变期间,在防止法官的自由裁量权的滥用方面有积极意义,但其期间的不可更改性却无视破产案件的繁简差别,既有可能因案件本身的重大、复杂而使法定期间显得过短从而有损债权人利益,也有可能因案件本身十分简单而使法定期间显得过长从而延误破产程序的尽早终结。与此相反,完全的法院酌定主义虽具有较大的灵活性,且有可能与破产案件的繁简程度相互匹配,但有可能产生法官自由裁量权的滥用。[3]这或许正是多数国家和地区的立法大都采取折衷的立法限定基础上的法院酌定体例的原由所在。
也或许基于以上考虑,我国新破产法也采取了立法限定基础上的法院酌定主义模式,新破产法第45条规定:人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。笔者认为,这是符合现实发展需要的,而我们现在需要做的就是在法律的施行过程中把握好这个决定公平与效率的度。
2.逾期未申报的处理
(1)逾期未申报债权行为的性质
要理解逾期未申报债权行为的性质,必须首先对债权申报期限的性质有一个清醒的认识。诉讼期间,是法院、当事人及其他诉讼参与人为诉讼行为应当遵守的期限。在规定的期限内,当事人无正当理由而没有完成某项诉讼行为的,可以认为当事人自动放弃某项诉讼权利,并承担由此产生的法律后果。可见,诉讼上的期间不产生形成或者消灭实体权利的效果。就债权申报期限的法律属性而言,本质上仍是一种诉讼期间,逾期未申报债权行为在性质上并不会产生消灭债权人实体权利的法律后果,其丧失的仅是一种诉讼上的权利与地位,失去通过破产程序参与破产财产分配的资格,以及破产程序以外一般诉讼上的胜诉权。[4]所以,笔者认为逾期未申报的债权理应得到救济。
(2)逾期未申报债权的权利救济
我国旧《企业破产法》和《民事诉讼法》规定,破产债权人逾期未申报债权的,按放弃债权处理。这一规定造成了实践中很多问题无法得到解决。逾期未申报债权的债权人不应本文转自LUNWEN.1kejian.COM丧失实体权利,对可归责于自己的事由而未申报债权的应当定性为自然债权,对不可归责于自己的事由而未申报债权的债权人,其债权与申报前的债权性质相同,应当给予相应的权利救济。目前中国的破产案件中,债权人通过破产程序获取清偿的比例极低。如果仅仅因为债权人没有及时申报债权而剥夺他的受偿权,对债权人来说未免过于苛刻,况且债权人未及时申报的原因在现实中是千差万别的,并不是所有未申报债权都是由债权人过错造成的。[5]因此,对于他们有必要进行权利救济。
我国新破产法第56条规定:在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。
笔者认为法律在规定逾期未申报债权的救济措施上应考虑到下面几点:在适用范围上,只能适用于因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的债权人,包括无财产担保的债权人和有财产担保的债权人。要求因不可归责于自己的事由而导致未及时申报债权的原因在于,债权人自己是自己权利的最好保护者,如果债权人明知债权申报的期限而故意不去申报,等到分配财产时再去申报,无疑会打乱整个破产程序的进行。如果不允许此类债权人补充申报债权,那么会有失公平。无财产担保的债权人,自然包括在内。对未放弃优先权的担保债权人,如果不允许补充申报,不仅剥夺了当事人的债权这一实体权利,而且也使债权人设定担保物权的目的落空。因此,也应当允许他们补充申报债权。
在补充申报的期限和费用上,如果补充申报发生在债权调查日之前,则不会发生债权的调查费用问题。因为,这种费用若不由其承担而由同样没有过错的破产债务人负担(实质上是由其他债权人负担) ,显然不合理。而且,补充申报制度的期限应界定为破产财产分配前,若在分配完毕后仍允许补充申报,会损害破产程序的效力和稳定。[6]
以上是本文对于破产债权的申报制度的一些探讨。在市场经济不断完善的今天,建立适应现实发展需要的破产债权申报制度,具有深远意义。
参考文献:
[1]蒲淘,李世成,钟雪飞.破产债权问题研究[N].中南民族大学学报,2007;107.
[2]赵万一.商法学[M].北京:法律出版社,2006;323-350.
[3]王艳林,朱春河.破产债权的申报与调查制度研究[N].河南大学学报,2001;35-37.
[4]刘明尧.破产债权申报制度研究[J].法律园地,2006;148-150.
