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关键词 涉罪未成年人 法律援助 指定辩护
近年来,未成年人犯罪案件数量不断增多,与环境污染、吸毒贩毒并称为当今国际社会的三大公害;在我国,未成年人犯罪也已成为一个新的社会焦点问题。本文旨在通过对刑事诉讼程序中未成年人法律援助实践情况的分析,查找出现阶段我国刑事诉讼程序中涉罪未成年人的法律援助制度还存在哪些问题,进而提出改进建议。
一、涉罪未成年人法律援助的现状
最高人民检察院的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第七十九条规定:“本规定所称未成年人刑事案件,是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件,但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人,是指在诉讼过程中未满十八周岁的人。”最高人民法院的《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条规定“审判时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
因此,在体现对未成年人特殊保护的刑事诉讼法第二百六十七条中规定的未成年人意指犯罪时已达刑事责任年龄(已满十六周岁或触犯刑法第十七条第二款规定的八种犯罪时已满十四周岁)且在诉讼过程中未满十八周岁的未成年犯罪嫌疑人、被告人,也就是本文中的涉罪未成年人。
据统计,2014年,海南省某检察院办理犯罪嫌疑人犯罪时未满18周岁的审查案件64件117人,有99名涉罪未成年人获得辩护律师辩护,其中自行委托辩护人的有33人,另有66名涉罪未成年人通过法律援助获得辩护。这117名涉罪未成年人中,其中18名涉罪未成年人属于犯罪时未满十八周岁但移送审查时已满十八周岁而未提供法律援助的情况。通过以上数据可知,获得律师辩护的99名涉罪未成年人中,法律援助的占比66.7%,自行委托辩护人的占比33.3%。
二、涉罪未成年人法律援助中存在的问题
(一)部分指定辩护律师责任心不强,法律援助制度公信力下降
在司法实践中,因为法律援助的补贴较低,使得部分辩护律师工作积极性较低。部分律师收到指定辩护函后,草草会见涉罪未成年人,也不到检察机关查阅、摘抄、复制案卷,当公安机关和检察机关让其出具法律意见时,其便根据《提请批准逮捕书》或《意见书》中涉罪未成年人的资料和犯罪事实做出一份简单的法律意见书,随意写上几条该涉罪未成年人属于从犯、在校学生、初犯、偶犯等法定或酌定从轻的情节。部分指定辩护律师在庭审时,当法官询问其对证据的意见时,往往一句“没意见”就应付了事,在发表辩护意见时也是套路化地说几句敷衍一下。
指定辩护律师以上种种“怠工”行为,极大地损害了涉罪未成年人的合法权益,也使得被辩护的涉罪未成年人及其家属对指定辩护律师不信任,渐渐的本应受到社会广泛赞扬的法律援助制度失去了公信力,使得社会上很多人对法律援助制度的作用产生怀疑。
(二)案件办理过程中更换辩护律师的情况多发
根据我国司法部于2004年下发的《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定,律师每年应当接受法律援助机构的指派,办理一定数量的法律援助案件。但现实中有些律师案件较多或者嫌弃法律援助案件补贴太少而将法律援助案件交给年轻律师办理,其只出庭宣读法律意见;有的辩护律师只办理侦查、审查、审判三个阶段中的一个来应付规定;还有部分辩护律师因其他事务与开庭时间冲突,便让法律援助中心另行指派其他律师参加庭审。
以上这些情况使得参加庭审的辩护律师根本就不了解案情,以至于庭审时,辩护律师只是走过场。
(三)对指定辩护律师的权利义务规定不明确
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十七条和《法律援助条例》第十二条第二款、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第三条的规定,在刑事诉讼过程中,辩护律师应当为涉罪未成年人提供辩护,但是以上三个文件都未明确规定法律援助的具体内容及辩护的内容以及对援助律师工作如何进行监督考核。在司法实践中,指定辩护律师不知道自己的具体工作职责有哪些,由于缺乏监督管理,部分律师疏于履行职责,使得涉罪未成年人的诉讼权利得不到有效保障。
三、问题存在的原因
(一)法律援助资金来源单一,指定辩护律师补贴较低,挫伤了其办案积极性
现在我国涉罪未成年人法律援助案件的资金来源主要是国家财政拨款,虽然一些基金会和企业、社会组织也捐助一些,但总体数量不大,无法满足实际需求。据来自司法部法律援助中心的统计数字显示,我国每年需要法律援助的案件超过70万件。虽然法律援助拨款每年的总数不少,但平均到每个案件来说指定辩护律师获得的办案补贴就很少。虽然近几年法律援助的补贴有所上升,但幅度有限。据报道,2013年江苏省南京市江宁区将法律援助案件的补贴标准由原来每件600元至1000元调整为每件800元至1200元。[1]
律师群体没有固定工资,都是靠办案费用作为生活来源,这就决定了律师办案必将报酬作为重要的考量因素。涉罪未成年人法律援助案件,不但办案补贴少,有时还要等很长时间才能领到补贴。因此,法律援助律师办案积极性一般不高。
(二)部分律师社会责任感不强,职业素养不够
部分律师拜金主义思想较重,缺乏为群众服务的社会责任感,职业素质不够,在办理案件时,以办案报酬作为其衡量案件重要性的首要甚至唯一标准,对报酬多的案件用心办理,对报酬少的法律援助案件不屑一顾,即使因为强制性规定,每年要承担一些法律援助案件,也都是随意应付,或交给年轻律师去办理,而部分年轻律师只是拿法律援助案件“练手”,并不认真负责。
(三)立法不完善,法律援助规定过于原则性、缺乏对辩护律师的监督
我国对刑事诉讼法律援助的规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》《法律援助条例》和《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》中都有规定,但都属于原则性规定,对涉罪未成年人提供法律援助服务的辩护律师没有规定具体的权利义务和行业标准,也没有规定具体的监管部门和监督考量措施。
四、完善涉罪未成年人法律援助制度的对策
(一)建立专项基金,提高补贴标准,提高辩护律师积极性
涉罪未成年人心理和生理发展皆不成熟,很多涉罪未成年人犯罪是因其法律意识淡薄、一时冲动所致,因此涉罪未成年人具有思想较为单纯、多为初犯和偶犯、犯罪后易改正的特点,国家对涉罪未成年人应加大帮扶力度,其中措施之一就是设立涉罪未成年人法律援助基金并保障经费充足。在办案经费来源方面,除财政拨款外,还应广泛接纳社会慈善机构、企业的捐助,同时制定措施,通过罚款或赔偿制度来补充专项基金的缺口,即经审查后发现涉罪未成年人的父母有能力聘请律师而未聘请的,法院应判决涉罪未成年人的父母支付法律援助费用或根据情况处以罚款,用以弥补专项基金的不足。[2]
同时,国家应制定法规,提升指定辩护律师的办案补贴并要予以及时发放;鼓励经济条件较好的地区在国家标准之上增加办案补贴的数额,用以提升指定辩护律师的积极性。
(二)加强律师职业素养培训,探索设立专职法律援助律师
司法行政部门和律师协会应加强对律师群体的职业素养培训,增强律师的社会责任意识。我国律师资源分布不平衡,各地区可根据实际情况用网络或集中进行职业培训。同时,鼓励有条件的地区建立涉罪未成年人专职法律援助律师队伍,挑选一批熟悉未成年人身心特点、具备一定心理学、社会学知识、法律素养较强的律师组成,并进行专门培训。这些专职律师也办理其他案件,但要优先办理涉罪未成年法律援助案件,政府适当提高对专职律师的办案补贴。这样,在不耽误专职律师收入水平的情况下,也保障了涉罪未成年人法律援助的专业性。
(三)完善立法,建立监督考核机制,提升涉罪未成年人法律援助案件辩护质量
国家对涉罪未成年人法律援助专门立法,出台相关法规或条例,将涉罪未成年人法律援助的规定进行细致化,并规定对指定辩护律师的监督和考核机制,以提升辩护质量,有效维护涉罪未成年人合法权益。
监督机制可分为公检法机关在刑事诉讼程序中对指定辩护人办案积极性及提供法律意见水平进行评判,以及涉罪未成年人对指定辩护律师辩护水平的评判,以求监督的广泛性和公平性,之后由司法行政部门对指定辩护律师每年的指定辩护案件都进行考核,考核的成绩与其律师年审情况挂钩。
(作者单位为海南省儋州市人民检察院)
参考文献
[1] 江宁调整法律援助案件补贴标准,考评优秀的补贴1200元[DB/OL].中国江苏网,http://.cn/
1、本制度所指的听庭监督是法律援助机构通过到庭旁听,对法律援助案件的承办人在法院开庭审理案件过程中的辩护()表现、适用法律、承办态度、庭审效果等方面情况进行评定,从而对承办人的办案质量给予评价的一种监督行为。
二、听庭监督管理
2、法律援助机构负责确定本机构受理的法律援助案件的听庭监督工作组织实施。
上级法律援助机构可以对下级法律援助机构立案办理的法律援助案件组织进行听庭监督。
三、听庭监督主体
3、参与听庭监督人员为各法律援助机构指派及邀请的人员。包括:
(1)法律援助机构工作人员;
(2)律师协会、基层法律服务工作者协会秘书处接到法律援助机构通知后,委派的协会人员;
(3)受法律援助机构邀请的人大代表、政协委员和社会知名人士等社会各界代表;
(4)本制度要求律师事务所、基层法律服务所安排的执业律师、执业基层法律服务工作者。
四、听庭监督范围
4、法律援助机构所受理的所有法律援助案件。重点是较为重大疑难、群体性或有较大影响的典型案件;法律援助机构和各法律服务单位认为有必要听庭的案件。
五、听庭监督程序
5、法律援助机构在已受理的法律援助案件中,确定听庭案件,并向承办法律援助案件的法律服务机构及其承办人员发出听庭监督通知书。
法律服务单位对本单位所承办的法律援助案件认为有必要听庭的,应当书面提请本级法律援助机构组织听庭监督。
6、法律援助机构根据需要可以指派本机构工作人员、专职律师或基层法律服务工作者,也可以通知同级律师协会、基层法律服务工作者协会秘书处委派人员参加法律援助案件庭审旁听。
法律援助机构邀请人大代表、政协委员和社会知名人士参与法律援助案件听庭监督的应送书面邀请函,并注明听庭监督的权利义务和注意事项。
7、法律服务单位及其法律援助案件承办人在接到法律援助机构听庭监督通知后,应在案件开庭审理前三天,及时将开庭时间和地点报告所指派的法律援助机构,并提供基本案情、书复印件、答辩状复印件等庭审相关材料。
8、听庭结束后,法律援助机构应当及时组织参加听庭的人员对承办人在法院开庭审理案件过程中的辩护表现、适用法律、承办态度、庭审效果等方面情况进行评定。
9、法律援助机构应当将听庭监督情况和对承办人的评定结论向法律援助案件承办单位及其承办人及时进行反馈。
六、听庭监督的内容和要求
10、听庭监督应当从内容和形式两个方面来评判。基本内容是:
(1)法律援助案件承办人对案件熟知程度如何;
(2)(辩护)准备是否充分,诉讼各环节是否按程序规则尽心履职;
(3)(辩护)词是否符合以事实为根据、以法律为准绳的原则,是否合理、准确,是否对当事人的合法权益进行有力的辩护;
(4)发言及回答问题是否能抓住争议焦点,简明扼要;举证是否有力,辩护分析是否合法、合情、合理;言行举止是否文明。
11、法律援助机构负责做好与庭审法院的听庭协调工作。
12、听庭监督活动应由法律援助机构指派或邀请二名以上人员参加。
13、听庭监督人员在旁听案件审理过程中,应当严格遵守法庭纪律,不得干扰庭审活动。
14、听庭人员根据法律援助案件承办人对案件的熟知程度、举证情况、书面(辩护)词质量等形成听庭意见,填写《法律援助案件听庭意见反馈表》,送交安排听庭监督的法律援助机构。
15、法律援助机构应当征询受援案件当事人及其他庭审旁听人员的意见,必要时可以对受援案件当事人及其他庭审旁听人员进行问卷调查。
七、奖惩措施
16、全市法律援助案件的10%以上应当接受听庭监督;各法律服务单位自行安排听庭监督的法律援助案件每年不少于各自承办数的五分之一,否则,不得参与年度法律援助项目评优和市级法律服务单位评先评优,不推荐参加省级以上法律服务单位评先评优。
17、听庭反馈的《法律援助案件听庭意见反馈表》作为承办法律援助案件的法律服务机构和承办人考核评比的重要依据。
18、法律援助机构应当对承办法律援助案件认真负责、表现突出的承办人予以通报表扬;对敷衍了事、不负责任的法律援助案件承办人予以通报批评,对《法律援助案件听庭意见反馈表》中被评定为差的,将取消或减少其法律援助案件承办补偿费用;对造成不良后果的,依照法定程序严肃追究其责任。
修改后的刑事诉讼法“未成年人刑事案件诉讼特别程序”的设立,给各级检察机关特别是80%案件在基层的基层检察院提出了新的挑战。西部经济欠发达基层检察院在人才储备、执法观念、执法环境等方面面临许多不容忽视的问题。基层检察院应当在观念更新、硬件设施配套、人才培养和优秀人才吸纳储备、新办案体制设计等方面积极应对,以实现立法之目的。
关键词:新法施行基层检察院;未成年人犯罪;挑战与应对
未成年人犯罪历来是党和政府、社会各界关注的热点和难点问题,也是司法理论界和实务界研究和致力于解决的重要课题。长期以来,公、检、法、司贯彻“教育、感化、挽救”的方针,“教育为主、惩罚为辅”的原则和“两扩大、两减少”的政策,取得了显著成效。但未成年人犯罪势头仍未得到有效遏制,犯罪数量高位徘徊的态势没有根本改变,减少和控制未成年人犯罪仍然任重而道远。特别是新刑诉法设专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”,对办理未成年人犯罪案件设定了特殊的方针、原则、制度和程序。为办理未成年人犯罪案件提出了更新、更高的要求。笔者从事基层刑事检察工作二十余年,深刻体会到基层院办理未成年人犯罪案件的困难和无奈,深感新形势下专业化办理未成年人犯罪案件的重要性和紧迫性。现试从司法实务的角度,,以西部经济欠发达的基层院为视角,探讨办理案件的难点和困惑,并寻求破解之策,和广大同行商榷。
一、面临的挑战
新刑诉法“未成年人刑事案件诉讼程序”的设定,无疑给80%案件在基层的基层检察院、法院和司法行政机关提出了新的挑战。使西部经济欠发达基层院原本就捉襟见肘的检察官、法官、律师断档严重,人才不足问题显得更加突出。加之法律规定的原则性和广大农村人们法制观念的淡薄,执法环境不理想等,将会给办理未成年人犯罪案件带来许多困难。主要有以下几个方面:
1、人才储备不足,办案人员匮乏。人才匮乏,检察官断档历来是困扰西部基层检察院工作长足发展的瓶颈。特别是检察官法实施以来,通过司法考试成为进入检察官序列的必经程序,检察官准入门槛抬高。加之自然条件的限制、福利待遇的差别、个人发展空间的差异,基层检察院“孔雀东南飞”的现象时有发生。上级院和条件优越的其他机关对优秀检察官的遴选和考录,让本来就人才短缺的基层院感到更加捉襟见肘。基层检察院人才储备不足,办案人员匮乏,案多人少的矛盾十分突出。
新刑诉法的颁布实施,未成年人刑事案件诉讼特别程序的设立,检察机关加强未成年人刑事检察工作专业化建设已成为历史的必然,独立的未成年人刑事检察机构的设立已迫在眉睫。按照上级要求,即使条件暂不具备的基层院也要在公诉科内部设立专门机构和办案组,或者指定专人开展未成年人刑事检察工作[1]。新法实施,工作细化,任务增加,不仅需要人来完成,更需要一支熟谙法律和未成年人犯罪规律的过得硬的专业化队伍。这让办案力量本来就不足的基层检察院遇到了前所未有的困难。更何况机构的设立,编制的争取,人才的招录调入和选拔任用等,需要党委和政府的支持。基层院面临的任务和困难是非常艰巨的。
2、执法习惯使然,观念落后。如前所述,基层检察院人才短缺,办案人员匮乏。现在刑事检察部门工作的有许多是五六十年代出生的老检察官,有的人在侦查监督、公诉部门工作了十几年甚至二十几年。加之政法战线的许多领导在政法系统工作了一辈子,大都经历过八三年和以后不断的“严打”战役。严厉打击各类刑事犯罪分子的执法习惯还一时从思想上难以磨灭,重打击、轻保护的观念根深蒂固。这种落后的观念和执法习惯与新刑诉法规定及对未成年人犯罪应当贯彻“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则及“两扩大、两减少”的政策格格不入,相违背、相抵触。已成为或将成为新形势下办理未成年人犯罪案件的思想障碍。
3、法律援助很难到位。新刑诉法第二百六十七条规定:“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。基于此规定,在案件办理过程中,为尚未委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人、被告人指定辩护人成为公、检、法三机关的法定义务,指派律师出庭辩护也是法律援助机构必须完成的任务。然而,司法实践中法律援助往往是很难真正落实到位的。其原因:一是县一级法律援助机构的执业律师人数很少,无法满足日益增加的法律援助需求。在经济欠发达的西部基层院辖区,有的县执业律师仅一两个人,人数较多的大都在合伙律师事务所执业。有的县还没有设立律师事务所和法律援助机构。指派足够的律师出庭辩护几乎成为不可能。在工作中我们曾经多次遇到多人甚至十几个未成年人共同犯罪案件,需要指定辩护人,而由于执业律师和法律工作者人数太少,法律援助机构存在无人可派的情况。二是出人不出力的现象普遍存在。法律援助都是无偿援助,和当事人出钱聘请律师为其辩护相比较,法律援助律师的工作积极性无疑大打折扣。加之需要援助的90%都是农民或者农民子女,其经济窘况让法律援助律师望而却步,经济发达的沿海城市江苏省刑事辩护率大概是35%。[2]经济落后的甘肃省特别是基层贫困县就可想而知了。再加之司法行政机关对援助律师出庭补助不及时足额落实,律师阅卷、复印证据材料、讯问犯罪嫌疑人、被告人路费、宿费等费用经常没有着落。致使指派的辩护人大都应付差事,出人不出力。法律援助几乎形同虚设。
4、法定人、学校、单位、基层组织等代表到场规定较难落实。新刑诉法第二百七十条规定了讯问和审判未成年人时,应当通知其法定人或者其他成年亲属、所在学校、单位、居住地基层组织、未成年人保护组织代表到场,并将有关情况记录在案,等等。这是法律基于保护未成年人合法权益的刚性规定,司法机关在办理案件过程中必须严格执行。但在办理案件过程中很多同仁感到这一规定有时根本无法落实。原因主要是:有的法定人和成年亲属基于对不争气子女的气愤和经济拮据等原因不愿意到场。有的是留守儿童犯罪或者流窜作案,法定人在外地司法机关无法通知或通知后无法到场等等。学校、单位、居住地基层组织、未成年人保护组织代表不到场或不愿意到场的原因十分简单。一是到场的费用支出无法解决。新刑诉法第六十三条只规定了证人履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。而上述代表到场费用由谁承担法律没有规定,增加了到场的难度。二是“明哲保身”的思想在作祟。受传统思想的影响和制约,中国人大都不愿意将自己卷入官司当中。事不关己、高高挂起的思想根植于每个人的思想之中。司法机关通知其到场的难度很大。
5、附条件不犯罪记录是否封存无规定。新刑诉法第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”法律的规定很清楚,对未成年人犯罪,被判处五年以下有期徒刑的,应当对相关的犯罪记录予以封存。但没有规定对未满十八周岁的未成年人犯罪,检察机关附条件不,考验期满,人民检察院作出不决定后,对不的未成年人犯罪记录是否也适用刑诉法第二百七十五条规定。由于法律规定的缺失,势必导致执法的困惑和迷茫。
二、应对之策
新刑诉法颁布实施,要求各级司法机关认真学习、领会和全面掌握新法的精神实质和丰富内涵,从思想观念转变、机构配套设置、人员教育培训等方面做好准备。为了适应新法需要,克服和消除基层司法机关在办理未成年人犯罪案件中的困难和不足,更好地为社会和谐稳定保驾护航,可从以下几方面寻求破解方法。
1、改善用人环境,吸纳储备实用型人才。西部经济欠发达地区基于基层政法机关人才短缺、青黄不接、人才储备不足的现状和环境差、待遇低、个人发展空间小的特点。特别是办案人员和法律援助律师和法律工作者等实用人才匮乏的现状,要吸收高层次、高素质的人才很不现实,也无必要。我们所需要的是来得了,留得住、用得上,能安心基层政法工作的实用型人才。面对当今庞大的高校毕业生找不到工作,而我们基层政法机关能用得上的人才短缺的现实。摆在面前的任务就是改善用人环境,坚决抵制用人上的不正之风。用考试、考核的有效方法,多吸纳储备一批政法高等院校毕业生到基层政法机关工作。不断地为基层政法机关输送新鲜血液,加强人才储备。把文化水平低,素质差,不符合《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《律师法》等相关法律、法规规定的人员用切实可行的制度挡在门外。彻底改变基层政法机关可用人才少,素质低,无法适应新法施行的局面。
2、加强业务培训,转变现有人才执法观念。现有人员作用发挥的好坏,无疑是保证新法全面正确施行的关键。但现有人员执法理念落后,不适应新法实施需要是不可回避的现实。那么,如何让现有人员转变执法观念,尽快适应新法施行的需要。首先,一定要加强业务培训,特别是新刑诉法的培训。要让每个执法人员懂得办理案件特别是办理未成年人犯罪案件应当遵循的方针和原则是“教育、感化、挽救”和“教育为主、惩罚为辅”。坚决摒弃重打击、轻保护的陈旧执法思想。其次,按照《甘肃省人民检察院关于加强未成年人刑事检察工作的意见》要求,各级院应当建立未成年人犯罪“捕、诉、监、防”一体化工作模式。在一体化工作模式下,同一承办人负责同一案件的批捕、、诉讼监督和预防帮教工作。换句话说,也就是案件从头至尾由同一承办人办理。其目的是有利于案件承办人全面掌握未成年人案件情况和思想状况,有针对性地开展教育、感化、挽救工作,避免因更换办案人而影响对未成年人刑事案件法律、政策的正确执行。这无疑打破了现有的批捕、由不同部门完成的工作格局,给未成年人犯罪案件办理带来了新的挑战。为了适应这一新的规定,更需要强化对从事未成年人刑事检察工作者的业务培训。
3、建立“合适成年人库”,落实代表到场费用。“合适成年人库”的建立,重庆市永川区走在了全国前列[3]。为了新刑诉法实施的需要,解决司法实践中犯罪嫌疑人、被告人法定人不愿到场和不能到场的困难,重庆市永川区检察院积极协调公安、法院、妇联和团委,联合出台了《共青团、妇联干部担任涉案未成年人的合适成年人参与刑事诉讼实施办法(试行)》,将全区每个镇推荐的两名团干部、两名妇联干部,纳入“合适成年人库”,需要时,由涉案未成年人居住地所在镇街的办案机关联系,由固定的合适成年人全程参与诉讼。这个《办法》彻底解决了新刑诉法第二百七十条的规定给司法机关带来的操作上的困难,保障了未成年犯罪嫌
疑人、被告人的合法权益,值得我们借鉴。
如前所述,未成年犯罪嫌疑人、被告人所在学校、单位、居住地基层组织、未成年人保护组织代表到场参与诉讼活动,支出的交通、住宿、就餐等费用无着落是阻碍代表到场参加诉讼的重要原因之一,必须得到妥善解决,否则,将会影响法律的正确实施。因此,应当参照新刑诉法第六十三条规定的证人履行作证义务支出费用列入司法机关业务经费一样,将到场代表参与诉讼支出费用同样应列入司法机关经费予以保障。确保“合适成年人”及时到场,以保障涉案未成年人的合法权益。
4、将附条件不犯罪记录纳入封存制度。新刑诉法第二百七十五条规定的犯罪记录封存制度适用的对象是被判处五年有期徒刑以下刑罚的被告人。那么,依据新刑诉法第二百七十一条规定的附条件不的对象是可能判处一年有期徒刑以下刑罚、符合条件、但有悔罪表现的人,其犯罪情节、危害结果、社会危害性等肯定轻于应当依法封存犯罪记录的被告人。按照犯罪记录封存制度的立法精神,无疑应当将附条件不人的犯罪记录进行封存。免除附条件不未成年人“前科报告义务”[4],是立法的必然。因此,应当从司法解释的角度尽快规定附条件不犯罪记录封存制度。以弥补立法之不足,消除执法上的困惑与混乱。
新刑诉法的颁布实施,给司法机关特别给80%案件在基层的司法机关带来了许多新的机遇和挑战。基层司法机关特别是经济欠发达的西部基层司法机关面临观念更新、硬件实施配套、人才培养和优秀人才吸纳储备、新办案体制设计和建立等诸多困难和问题。基层司法机关应当尽快顺应新法实施需要,克服一切困难,为新法施行做好思想和物质的准备。新法施行后,办理未成年人犯罪案件应从规范办案、注重帮教、重在预防三个方面入手,帮助失足少年尽快回归社会,预防和减少未成年人重新犯罪。以实现立法之目的。
参考文献:
[1]《甘肃省人民检察院关于加强未成年人刑事检察工作的意见》。
[2]王勇,《刑事辩护率为什么这么低》,《公诉人》总第238期第6页。
一、优化法律服务,完善惠民机制
法律服务直接关系民生大计,以人为本、服务为先是我们提供全面、优质、高效服务的工作原则。
一是构建“一小时法律援助服务圈”。根据我县幅员面积广、人口多的实际情况,在全县各乡镇、行政村(社区)及教育局、劳动与社会保障局、民族宗教事务局、总工会、妇联、残联、团县委、人武部等重点部门设立法律援助站、点,巩固发展站、点业务,逐步把基层调解干部纳入法律援助联络员体系,明确村(社区)主任、调委会主任为当地法律援助联系人。同时,安排专人接听法律援助热线电话、接待法律援助来访,及时对相关咨询和求助进行答复,努力构建“一小时法律援助服务圈”,确保群众在一小时内找到法律援助机构、获得法律救助。镇的劳动争议、镇的抚养费纠纷、镇的交通事故人身损害赔偿等援助案件都是通过直接来电、来访,及时得到了法律援助;镇的雇员受害赔偿、损害赔偿纠纷、镇的人身损害赔偿、民主乡等三人的追索劳动报酬等法律援助案件都是通过法律援助联络站、点的有效运作获得救助;对于诸如荷花村门面安置房纠纷的等情况特殊的维稳案件,我们更是采取主动上门的方式,努力扩大“一小时服务圈”覆盖面。
二是建立规范化法律援助接待受理大厅。在临街门面设立了较为规范的法律援助接待受理大厅,大厅面积约100㎡,有专门的接待、办案人员,并按要求分隔了功能区,配齐了办公桌椅、电脑等硬件设施。法律援助接待受理大厅的建立,起到了简化援助案件的接待、申请、审查、受理“一条龙”服务的程序,更加方便、快捷地为受援人提供了优质法律服务。
三是开通法律服务“绿色通道”。农民工因工伤或追索劳动报酬提出的法律援助申请免除经济困难审查,简化受理、审批程序;情况紧急、群体性、影响稳定的法律援助案件,行先行受理、后补办手续,尽量为群众提供方便;老、弱、病、残等行动受限群体实行电话预约,上门办理法律援助、公证事项;对经济困难群众酌情减免公证费,如符合法律援助条件的提供公证法律援助;在离城区较远的南片乡镇仓山、广福,中片乡镇龙台设立公证办证服务点,每月15、16日定期派员坐堂办证,缩短了出具公证文书时间,减少了当事人相关差旅费支出,确保了法律服务“绿色通道”的畅通。
四是成立专门医患纠纷调处机构。针对非诉讼法律援助需求不断扩大的实际情况,法律援助与人民调解有机结合,成立“县医疗纠纷调解处置中心”和医疗纠纷调处办公室,今年受理医调案25件,调处21件,患方主张索赔610余万,最终依法索赔130余万,维护了医患双方的合法权益,初步实现了医患纠纷处置法制化、规范化、制度化,闹、缠、访事件得到遏制,为构建和谐医患关系作出了积极贡献。
五是拓展法律援助“1+1”活动。与湖北易圣律师事务所签订《法律援助服务框架协议》,把法律援助“1+1”活动拓展为常态化的对口服务机制,通过共享服务平台,以社会责任感为粘合剂,把公益性的法律援助工作和盈利性的律师事务所紧密连接起来,有效整合资源,节约办案成本,共创社会效益。
二、全力化解纠纷,共创社会和谐
坚持过去行之有效的民间纠纷预防和调控机制,不断夯实调解基础工作,不断拓展调解处突范围,全县已建立起乡镇人民调解委员会45个,村(居)社区人民调解委员会821个,人民调解员培训率100%,做到哪里有纠纷,哪里就有调解组织。今年,我们重点强化了人民调解组织建设和业务拓展功能,使人民调解工作有了新发展。
首先,建设行业性、区域性人民调解组织。配合“大调解”“五进”活动,积极指导建立行业性、区域性人民调解组织,先后成立县交通事故纠纷、医疗纠纷调解委员会和北门汽车站、美好家园、蓝湾半岛居民小组、南华镇涌泉村李家大院调解室等,充分发挥人民调解快速、自愿、中立调解的积极性,使矛盾不易激化,纠纷很快圆满处理。
其次,建立“大调解”“联调联动”机制。在全县45个乡镇公安派出所设立人民调解工作室,加强与人民法院的协作,落实诉前调解工作,引导群众依法、理性表达诉求。
第三,整合部门力量,集中调处群体纠纷。如荷花村安置门面房转让协议重大群体性纠纷事件,涉及277户800余人,我们整合了司法行政、国土、案发镇村干部的力量,组建5人一组的调解小组,分片落实调解责任,集中时间开展调处化解工作,经过全体调解人员两轮三个多月的连续奋战,调解成功210件,其中涉及转让方210户,受让方146户,使这起涉及面宽、缠访近一年的重大矛盾纠纷取得阶段性成果,目前工作还在进行中。荷花村征地安置门面房转让纠纷专项调解活动的成功开展,不稳定、不和谐的因素得到有效控制。
三、夯实安置帮教,科学管理矫正
目前,全县安置帮教在册人数340人,其中刑满释放305人,解除劳教35人;社区矫正在册人数285人,累计解除矫正139人。安置帮教、社区矫正事关社会稳定、事关服刑在矫人能否彻底改变、重塑人生的大事,因此,我们从以下几方面展开了工作。
1、制定实施方案。会同县人民法院、县人民检察院、县公安局,联合制定《全面开展社区矫正工作的实施方案》,为社区矫正矫正工作的顺利开展打下坚实基础。
2、开展“亲情帮教大走访”活动。今年1—10月,共收到省内外21所监狱寄来的服刑在教人员年度改造情况告知书及亲属回执单498份,我们以开展“警民亲”活动为契机,安帮机构、监狱、家庭、社会齐抓共管,深入村社院落,对服刑人员亲属进行实地走访,详细了解家庭基本情况,指导亲属协助教育管控,动员亲属到监所探视、帮教,通过亲情教育、亲情关爱,帮助矫正犯罪心理和行为恶习,显现出不可替代的帮教效果。以此同时,我们尽力解决服刑人员亲属的实际困难,协调解决在就业、就学、生活保障等方面的困难和问题,促成服刑人员安心改造,顺利回归。
3、共享信息管理。建立县、乡(镇)刑释解教人员安置帮教信息管理系统,借助信息平台,做好新入监罪犯的基本信息(姓名、地址、身份)核查、出监罪犯出监前一月信息反馈及落实跟踪帮教措施,以实现衔接、帮教、管控的无缝对接。
4、组建社区矫正司法警察大队。按照县委机构编制委员会(委编发[]10号)的核定,于年9月6日挂牌成立了“县司法局社区矫正警察大队”,负责全县社区矫正日常事务性工作,并要求在乡镇建立中队并配齐专职协管员。9月20日,县委政法委吴晓东书记召集政法委、组织部、人社局、财政局、公安局、司法局等部门召开协调会,各部门均同意单独招聘社区矫正专职协管员48名。我局制定了《招聘社区矫正协管员实施方案》,目前,该项工作正由领导审批过程中。
5、GPS跟踪定位监控对象。实行“电子围墙”管理模式,为每位矫正对象配备一部GPS定位器,进行动态监管,随时掌控行踪、去向,防止脱管失控,最大限度避免重新违法犯罪。社区矫正对象GPS定位系统已经相关领导同意采购,目前,该项工作正由县采购中心采购过程中。
6、结对帮扶。司法行政干警、乡镇干部、协管员“一帮一”、“一帮多”、“多帮一”,分析个体差异,分别制定帮教、管控措施,以法育人、以理服人、以情感人,让矫正、安帮对象更易理解、接受帮教、管控。
7、落实“两基地”。挂靠“县富民技校”落实了“社区矫正技能培训基地”、“刑释解教技能培训基地”,挂靠“御马床单毛巾厂”落实了“社区矫正安置帮教基地”、“刑释解教安置帮教基地”。
8、树立典型。服从管教、改造好、有突出表现的社区矫正服刑人员,依法建议人民法院予以减刑;反之,依法建议人民法院撤销缓刑,予以收监或给予其他处罚。
四、深化宣传教育,建设法治
为全面落实“法制宣传进万家”活动要求,切实做好“警民亲”、服务群众“八件实事”,我们整合全局资源,广泛开展法宣活动。
1、主动宣传。今年是“六五”普法的开局年,我县把法制宣传阵地建设作为“六五”普法和创建法治县的重点和亮点工作,县法建办在年9月26日印发了《年度〈“六五”普法和法治县创建工作目标考核表〉的通知》(法建办[]4号),明确要求每个乡镇、村(社区)必须设置法制宣传教育橱窗和专栏,各乡镇都要高度重视,落实专人负责,确保完成。为确保此项工作的顺利进行,县法建办会同县委宣传部、县人大法工委等部门多次到县级部门和乡镇进行督导检查。县工商局、县水务局、县教育局、县交通运输局等部门和镇、南华镇、黄鹿镇、仓山镇及镇玄武社区、南华镇涌泉村、富兴镇镇柳林沟村、仓山镇飞乌村等地都建有比较规范的法制宣传栏或橱窗。我县在巩固“五五”普法成果的基础上,在镇玄武社区设置了法制宣传教育长廊,并制定规划,计划“六五”普法期间,在公园广场设置大型法制宣传教育基地。目前,我县乡镇、县级各部门基本上均有法制宣传栏、法制宣传橱窗、法律图书角等不同形式的法制宣传阵地,涉及政治、经济、文化、科技等不同内容的法制宣传教育。以此同时,由法宣科牵头,错开上班时间,在人口密集区、居民小区等地开展法律服务咨询,发放宣传资料;联系广电媒体,制作播放专题节目;继续“法律六进”,提高宣教实效。
2、挂靠宣传。一是律师、公证、司法鉴定、法律援助、医患纠纷调处与法制宣教结合,提倡“一次法律服务、一次法制宣传”,使案发当事人及亲戚朋友在案件处理过程中学到法律知识,依法表达诉求。二是人民调解与法制宣教结合,在处理好每一件纠纷的同时,上好一堂法制课,教育一片群众,稳定一方民心,达到“调解一案、教育一片”的目的。三是专(兼)职司法助理员在开展矛盾纠纷排查、“三案攻坚”活动的同时,发放法制宣传资料,张贴法制宣传挂图,开展法律咨询活动。
3、依法治理。以“六五”普法为基石,深入开展“法治县”建设,具体落实到了“法治机关”、“法治乡镇”、“法治社区”、“法治企业”、“法治学校”、“法治单位”的巩固建设。
五、制定到位措施,提供有力保障
为了使社会管理创新工作既开好局、起好步,又持之以恒、长抓不懈,我们一开始便制定和落实了确保活动有序开展的措施。
一是有专门的工作机构。成立了由局长任组长的领导小组,并从政治处、办公室、宣教科调配3名骨干组成专门办公室,负责日常工作开展。
二是有专门的督查机制。把内部工作的落实情况与服务对象的满意度、社会公众的知晓度、乡镇党政的认可度结合起来,综合评价实际效果。
三是有领导分片联系司法所。协调、指导、督促开展工作。
四是有司法助理员联系村社。让社会管理创新机制真正落实到服务群众工作中去,走进万家千村。
五是开展优质法援案件评定。建立和完善优质法律援助案件评定制度,进一步完善评定标准、细则和跟踪监督管理办法,提升案件办理质量和效率。
六是开展公证办证质量评查。制定公证质量评查办法,在公证案件信息库中随机抽取卷宗进行评查,并有针对性地开展业务培训、教育整顿、跟踪回访。
一、强化基层基础工作,增强服务改革发展的能力
1.切实发挥人民调解职能作用,深入推进矛盾纠纷化解。要以广泛开展“筑牢人民调解防线,助推平安九龙坡建设”主题实践活动为载体,以实施人民调解“四项工程”为抓手,促进全区人民调解工作的新发展。实施网络工程,切实构筑横向到边、纵向到底的人民调解组织体系,抓好村(居)调委会网络组织向下延伸,在村(居)民小组全面建立调解小组。村(居)调委会规范化达标率要达到60%以上。继续推进200人以上规模企业调委会建设,继续推进物业、医患调委会建设,巩固强化联合人民调解委员会。实施人才工程,切实提高人民调解员排查化解矛盾纠纷的能力和水平。各级调解组织要广泛吸纳具有一定文化知识和政策法律水平、热心人民调解工作的社会成员担任人民调解员,不断调整、充实、壮大人民调解员队伍。力争在每个村(居)配备一名专职人民调解员,努力打造一支以专职人民调解员为骨干,兼职人民调解员为主体,人民调解志愿者为补充的人民调解员队伍。采取分级培训的形式,加大人民调解员培训力度。开展“十佳人民调解委员会”、“十佳人民调解员”和“优秀调解组织”、“优秀调解员”的评选工作。积极创造条件、搭建平台,培养、锻炼、塑造一批经验丰富、业务精通、能打硬仗的优秀人民调解员。实施协同工程,切实巩固和完善人民调解、行政调解、司法调解、调解四位一体的大调解工作机制。实施攻坚工程,切实发挥人民调解为党政分忧、为群众解难的职能优势。下半年,要利用3个多月的时间,在全区范围内开展一场“人民调解百日攻坚战”。实现“应调尽调”目标。
2.进一步提升司法所规范化程度,力争打造一批标兵司法所。大力加强司法所组织建设,努力使司法局与司法所形成上下协调、运转有序的工作机制和管理机制。加强司法所干部队伍建设,对司法所工作人员缺额的,要公开招录补足。加强司法所业务建设,组织司法助理员开展两次以上集中业务培训和交流学习,确保司法助理员业务素质有较大提高。加强司法所所务管理,做到所内纪律严明、分工明确、责任落实。建立完善对司法所的年度综合目标考核制度。加强司法所基础设施建设。
3.全面加强和改进刑释解教人员的安置帮教工作,不断推进刑释解教人员的社会管理创新。健全完善安置帮教工作联动机制,主动会同公安、人力社保、民政、工商等行政部门,积极探索建立适应新形势需要的安置帮教工作联动机制,共同帮助解决刑释解教人员的就业、就学、生活等实际困难,促进他们顺利融入社会。重点探索建立刑释解教人员中的“危安犯”、没有改造好的“危顽犯”、“三无人员”、涉黑涉毒涉邪等重点人员的“无缝对接”机制,确保重点对象100%及时衔接、有效管理。巩固和扩大安置帮教基地建设,在扶持若干过渡性安置帮教基地的同时,再选择1-2个资源良好,接纳刑释解教人员规模较大,基础条件过硬的单位,作为安置帮教示范基地。要确保刑释解教人员帮教率达到98%以上,安置率达80%以上,年度重新犯罪率控制在3%以内。
4.全面加强社区矫正工作。设立专职社区矫正工作管理科,加强对全区社区矫正工作的管理指导。完善强化社区矫正工作联席会议制度。全面推广社区矫正工作13589重庆模式(即执行一个办法、建立三项机制、实施五个一管理措施、突出八个方面主题教育、实现九化工作目标)。确保社区矫正对象重新犯罪率控制在0.5%以内。
二、规范优化法律服务工作,提高服务经济社会发展的水平
5.强化对法律服务机构的管理与服务工作。利用机构改革契机,从法制科分离出监督管理和指导服务职能,设立法律服务工作管理科,建立规范、合理的法律服务监督管理机制。在法律服务工作者中深入开展社会主义法治理念教育、职业道德和执业纪律教育,确保法律服务工作始终坚持“三个至上”(党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上),切实做到“四个在心中”(党在心中、人民在心中、法在心中、正义在心中),实现法律服务工作的法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。
6.加强律师工作。进一步推进法律服务统筹城乡发展实践活动,加强律师事务所与对接服务的镇街(园区)的联系,努力实现“双赢”。指导律师参与区领导接待和法制宣传,为全区经济社会发展重大项目提供法律服务意见。巩固发展律师联谊机制,增进律师间的友谊,促进律师间的交流与学习,提升九龙坡律师队伍新形象,努力打造九龙坡品牌律师事务所。
关键词:辩护制度;会见权;控辩平等;法律援助
一、我国死刑案件辩护的现状
辩护制度是现代刑事诉讼制度中的重要组成部分,死刑是剥夺人生命权,最严厉的刑罚,辩护权应该得到最大限度的保障,才能促进司法的公平、公正,充分保障公民的人权。但是目前我国的的刑事案件辩护的状况不容乐观,存在着明显的缺陷。
(一)辩护方的地位和控诉方的明显不对称
实现司法的公正,法官必须保持严格中立的同时,控辩双方在诉讼中应该是平等的诉讼主体,任何一方不能对法官的审理施加影响,但是在我国的司法制度中,控辩双方的地位明显不对称。
我国法律对检察机关的介入给予充分的保障。《刑事诉讼法》第45条规定:“人民法院,人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集,调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。1996年我国刑事诉讼法的修改实现了律师的介入,但相对于检察机关,辩护律师处于不利地位。《刑事诉讼法》第96条赋予了侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的权利,但是在整个侦查阶段,律师只能给被告人提供法律咨询、诉讼、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审等一般性的法律服务,而没有查阅案卷案料,调查取证或者申请保全证据的权利,制约了其辩护权的充分行使。
(二)辩护律师的会见权受到限制
在死刑案件的诉讼过程中,辩护律师只有与犯罪嫌疑人、被告建立信任关系,才能在审理过程中提供有效的辩护。
我国刑事诉讼法规定律师可以会见犯罪嫌疑人,但是在侦查阶段对又对律师的辩护权做出了限制:(1)涉及国家秘密的案件,律师会见在押的当事人,应当事先经过侦查机关的批准。(2)律师在会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关根据案件的情况和需要可以派专员在场。
(三)辩护律师的调查取证权受到限制
我国的法律赋予了律师调查取证权,同时也对律师的调查取证权做出了限制。《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的材料;辩护律师经人民检察院或人民法院许可,并经过被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案相关的材料。”律师的调查取证权缺乏法律保障,立法虽然赋予了律师向人民检察院或人民法院申请调取证据的权利,但这一规定对法院和检察院没有约束力,法院和检察院可以按照其需要做出处理。
(四)律师的辩护在审判前难以发挥作用
律师在审判过程为被告人实现有效的辩护,充分保护其合法权益,就必须尽早介入诉讼。律师介入诉讼过晚,会丧失在审判前对被告人的有效辩护,法院的审理时间有限,律师难以做好有效的辩护准备。侦查阶段涉及当事人的羁押、讯问调查取证等诸方面,是最终决定当事人是否有罪,罪行轻重的关键环节,很多诸如刑讯逼供等问题大都出现在这个阶段,各国都十分重视刑事法律服务和法律援助的及早介入。虽然我国的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段便可介入,但是对这种介入设置了种种限制,在实践中,律师的会见权、调查取证权和阅卷权受到了种种限制,律师无法为犯罪嫌疑人提供有效的法律援助,律师在审判前,对全部案卷材料分析、研究,才能全面了解案情,发现其中的疑点,在案件审理过程中,为被告人进行辩护如果在审判前律师不能充分的介入,律师将很难出示充分、有效的证据为被告人提供辩护。
二、对于完善我国死刑辩护制度的建议
根据我国目前的死刑辩护制度中存在的问题,同时借鉴外国的死刑辩护制度,具体建议如下:
(一)充分保障辩护律师的会见权
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件,毫不延迟地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师的来访和与律师联系协调。而在我国的律师会见制度中,律师在会见当事人时有侦查员在场,这限制了当事人和律师之间的交流,寻找有利于被告人的证据材料。应该借鉴外国的国外的会见制度,不允许侦查人员监听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容,取消律师会见当事人的次数限制,扩大取保候审的范围的使用,是犯罪嫌疑人可以获得实质性的帮助,促进辩护律师和当事人之间信任关系的建立。特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。在我国,由于侦查阶段职权主义的超常发挥,侦查活动处于绝对保密的状态,犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地,造成监督制约手段不到位,侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制,因此,刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。赋予辩护律师讯问到场权,有利于对侦查活动进行有效的监督和制约,防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生,保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况,及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料,使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。然而在我国,不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场,就连在检察院审查阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场,由此可见我国的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。
(二)律师调查取证的保障
“不承认律师的调查取证权,或者限制、剥夺律师的调查取证权,这一诉讼就是不完整的诉讼”①联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定,主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是,无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式,对律师阅卷权予以保护。我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料,样就使得在审查阶段,辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书(其实这些诉讼文书早已公之于众)以及技术鉴定材料(实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料),刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段,辩护律师阅卷的地点是人民法院。而且在实践中往往有时间上的限制。
笔者认为应当取消对死刑案件中对辩护律师调查取证权的限制,修改刑事诉讼法中关于律师阅卷权的不合理规定,赋予律师与司法机关平衡的调查取证权,对无故拒绝提供证据材料的单位或个人,律师可以向强制机关申请,迫使其提供证,以保障律师充分的知悉权。
(三)在审判程序中加强对律师诉讼权利的保障
联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权”。审判程序是律师发挥职能的关键阶段,在审判过程当中,律师的执业活动应该受到应有的尊重,其辩护意见应该得到充分的重视。
我国法律为死刑案件设置了死刑核准的程序,死刑核准的程序的有效运用,一是把死刑核准权收归最高人民法院同意行使,维护死刑复核的独立性,另外就是增加死刑复核中辩护机制的进入。辩护权应该贯穿于刑事诉讼的始终,死刑复核程序也不例外。为使死刑复核程序发挥更大的作用,应该明确赋予律师在死刑复核中的辩护权,允许被告人在死刑复核程序中委托辩护律师,没有委托的,法院应当为其指定辩护律师,辩护律师在为死刑案件进行辩护的时候,应当有权查阅案卷材料、会见当事人及对证据材料的调查。
(四)制定死刑案件中律师的介入标准,提高辩护律师的素质
各国死刑案件承办律师均设置了较高的标准,如美国,对于承办死刑案件辩护的律师,全美律师协会提出了具体的任职资格,并且从各方面提供相应的保障和条件,此外,还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责,并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。②而我国刑事辩护门槛过低,缺乏准入机制,刑事辩护人员对取得司法人员资格者没有任何准入制度,受功利主义影响,背离职业道德,违反职业纪律的时间屡有发生,律师协会应当制定死刑案件中律师的准入规则,应当限定只有执业律师才能担任死刑案件的辩护人。
在被告人没有委托辩护人的情形下,法庭为被告人指定的律师必须是高水平、有经验的律师,其费用应由法律援助中心承担,并且应当提到死刑案件辩护律师的报酬,避免能力强的律师不愿意承办死刑案件,已承办的律师不愿意投入过多的时间和精力办理案件,造成被告人不能获得有效的法律援助。为了提高律师的辩护质量,应该对死刑案件中的律师进行专门的指导和培训,从各个办案程序和诉讼环节上提出相应的、统一的操作规范,并对死刑案件辩护律师的工作进行规范、评估。
注 释:
国务院办公厅关于印发《国家标准化体系建设发展规划(2016—2020年)》的通知(〔2015〕 89号)中明确要求加强政府管理标准化,提高行政效能,以推进各级政府事权规范化、提升公共服务质量和加快政府职能转变为着力点。在司法行政体系当中引入标准化管理体系,不仅能够更好地规范工作流程、统一工作规范、明确工作要求,还能够从制度上更好地杜绝司法行政人治化、随意化、自由化,为司法行政工作指明工作方向,并且为司法改革在基层实践工作提供方法。
1 司法行政引入标准化体系的现实意义
1.1 有利于促进司法行政服务管理系统化
标准化管理体系从系统的角度,对司法行政系统内部的工作以及对外的服务质量能够形成全过程的管控,对于各种工作流程、管理规范和人员因素等提出全面控制的要求。司法行政机关按照标准化体系的建立要求建立健全管理体系,可以对司法行政工作内容和管理环节进行全面系统的梳理,对原有的工作情况和管理模式进行全面的审视、检查和补充,进行流程优化再造。发现系统内部管理中的薄弱环节,尤其是可以理顺部门之间、管理过程之间的接口,使整个管理体系更为科学与完善。
1.2 有利于规范司法行政行为、提高司法服务质量
健立健全标准化管理体系,可以从根本上减少人为因素对司法行政的干扰。以上海司法行政系统开展的行政审批事项标准化工作为例,即对编制律师执业审核、律师事务所设立审核登记等在内的19项行政审批事项进行规范,明确了审批依据、审批条件、申请材料、办理部门、监督途径、审批职责、审批期限、审批工作流程等内容,严格规范了工作中的流程和审批标准,有效促进了行政审批标准化、规范化水平的提升。
1.3 有利于营造公平正义的法治氛围
公平正义是我们党治国理政的一贯主张,也是社会主义社会的核心价值。党的十八届四中全会着眼于依法治国与公平正义的有机统一,从立法、执法、司法、守法等各个方面,对以法治促进社会公平正义作出了全方位部署。司法行政系统进行标准化建设,不仅是人民群众对司法行政工作合法性的基本要求,更体现在对高标准、高质量、人性化的司法服务需求以及公平、正义的法治环境需求。
2 司法行政标准体系框架
上海司法行政系统标准体系框架由司法行政相关法律法规及规范性文件和司法行政标准共同构成,二者相互补充、相辅相成(见图1)。
2.1 司法行政标准体系构建原则
2.1.1 合法性原则
指导司法行政的法律法规及规范性文件众多,其条款的可操作性和可量化性有待标准进行细化和落实:“承上”要求标准与法律法规及规范性文件无缝衔接,严格在其指导下和框架下规范运行;“启下”要求标准对上位法的要求进行梳理、对接、整合和细化,通过贯标活动保证上位规范落到实处。
2.1.2 系统性原则
系统性是标准体系中各个标准之间内部联系和区别的体现。在编制司法行政管理标准体系的过程中,不论在内容上还是层次上均要充分体现系统性,恰当地将司法行政管理中涉及的律师、公证、法律援助、司法鉴定、仲裁、社区矫正等相关标准安排在相应的分体系中,做到层次合理、分明,标准之间体现出互相依赖、衔接的配套关系。
2.1.3 科学性原则
标准体系的科学性包括体系编制方法的科学性和技术内容的科学性两个方面。在体系编制方法上,司法行政管理标准体系应做到结构合理、分类科学、层次清晰;在技术内容方面,对行政管理工作中有效的实践经验进行总结、归纳,确保提出的各标准项目符合司法行政管理的工作实践。
2.1.4 前瞻性原则
所构建的司法行政管理标准体系不但应符合司法行政管理的工作实践,还应适度超前,体现前瞻性的原则。在体系的构建过程中,应使标准成为司法行政创新成果可衡量、可操作、可改进、可复制的工具,此外还应为其他工作条线预留接口和空间,根据司法行政的实际情况与时俱进地调整,保证在每一个业务条块中都可以根据工作需要增添标准,有效对接新标准的接入,引领司法行政标准化的科学发展。
2.2 司法行政标准体系构建思路
2.2.1 系统推进顶层设计
上海市司法局虽然已制定了系列标准,然而标准制定工作相对零散、不成体系,存在明显的碎片化现象,亟待制定框架性、引导性的标准体系,为后续标准制定提供蓝图,保障标准化工作的有序开展。同时,应全面设计业务标准、支撑标准子体系,使二者起到相互配合的作用,在标准化工作的实际开展过程中互为补充、相辅相成。
2.2.2 标准与法律协同
法律法规规范的核心要素是规定人的权利义务及其责任,规定的内容通常比较原则,针对性弱,一般缺乏具体的量化操作指标;标准不直接规范权利义务和罚则,违反标准的法律责任应当由法律法规规定。标准可规定具体的指标、方法和要求,可对法律法规的实施进行细化。对于司法行政标准化工作的开展而言,尤其应理清标准与法律之间的关系,充分发挥标准对法律条款的承接、细化作用,利用标准配套法律共同规范司法行政工作。
2.2.3 服务于司法行政总体建设目标
司法行政标准化建设应以司法总体建设目标为导向,强化标准化工作意识,强调全员参与,加大宣贯培训力度,在思想意识层面将标准化工作与司法总体建设目标相结合;将标准化工作融合于政府“三单”(权力清单、责任清单和负面清单)工作,推动法治政府建设;在开展司法行政标准化建设的同时,保证服务于司法改革大局,落实于司法行政重点工作。
3 司法行政标准化工作推进路径
3.1 转变思想,树立标准化工作意识
3.1.1 健全标准化制度
准确把握制度建设的内在规律,深入理解行政审批服务、公共法律服务、公益法律服务等综合法律服务窗口各项工作的不同特点和属性。建立统一、完整、科学、实用的标准化工作制度和机制,构建具备决策、协调、推动标准化工作的组织架构,做到机制责任和权利清晰,确保规则和程序明确到位,如在司法局系统内构建标准化工作领导小组及标准化办公室,为司法行政标准化顺利开展提供组织保障;制定标准、实施管理办法,为标准化工作有序开展提供机制保障。
3.1.2 加强标准化宣贯
围绕综合司法行政系统各项职责分工,由上及下、集中精力抓好律师、公证、基层法律服务、法律援助、司法鉴定、法制宣传教育和人民调解等工作的标准化宣贯,充分运用中心组学习、研讨会、专题讲座等多种形式。同时,理清法律与标准之间的关系,充分发挥标准对法律条款的承接、细化作用,利用标准配套法律承担业务标准、支撑标准等行政职能,积极探索工作对接模式,建立健全纵向服务完整、横向功能延伸的衔接机制。
3.1.3 强化队伍建设
要梳理标准化职能岗位要求,采取专兼职标准化工作岗位设置,尝试采用政府购买服务的形式,由第三方提供标准化服务,以充实司法行政系统标准化队伍。要加强标准化工作培训,建立健全科学有效的基础和专业深化培训机制。对司法工作人员加强标准化基础知识培训,加强已有国家标准、行业标准、地方标准、企业标准的宣贯培训,形成人人学标准、事事用标准的良好氛围。要完善标准化工作激励机制,补贴待遇、年终评优应适当考虑标准化工作人员,以增强标准化工作人员的积极性。
3.2 有的放矢,厘清司法行政标准化对象
3.2.1 执行矫治标准化
上海司法行政系统开展标准化建设和管理,首先应用于执行矫治工作,如对社区矫正、监狱和戒毒场所等强制执行工作进行标准化规范,严格执法流程和标准,规范程序、堵塞漏洞,强化执法指引,有效提高执法水平。监狱已经率先开展了执法标准体系建设,并就狱务公开标准化申请了上海市标准化试点项目。
3.2.2 法律服务标准化
针对法律服务的类别,司法服务行业管理的对象包括律师、公证、法律援助、人民调解、司法鉴定、仲裁等工作。上海已开展公证行业、民事法律援助、法医临床司法鉴定等领域的标准化示范试点建设,应鼓励和引导,积极打造司法行政综合法律服务窗口。
3.2.3 法治宣传标准化
探索法治宣传层面引入标准化手段,从信息公开出发,将标准化和信息化相结合,引入模块化、系列化、组合化等标准化形式,从形象导视系统出发,通过系统、规范的视觉识别形象设计,形成系统、规范、美观的行政服务视觉形象。
3.2.4 不适宜标准化的司法行政事务
标准化主要针对现实问题或潜在问题确立共同使用和重复使用的条款,除了上述明确可以被标准化规范的对象外,某些事项不适宜用标准来规范,例如起草司法行政法律规范由《立法法》规定,法学教育、法学研究因为有理论性、研究性和创新性,也不适宜用标准来规范。
3.3 顶层设计,明确司法行政标准化工作的推进步骤
3.3.1 综合思维、顶层设计
构建包含矫治工作、法律援助、司法鉴定、律师管理、公证服务、司法考试管理等业务职能的司法行政标准体系。在推进司法行政标准化时宜利用“大标准”概念、系统工程和综合标准化的理念,应与司法行政管理中的档案管理、文件管理、职能管理、人事管理以及事项管理等规章制度有机结合,形成法律法规、规范性文件、规章制度、标准等共同组成的“泛标准”体系,充分发挥法律法规、标准规范的协同作用。
3.3.2 优化流程、形成模式
将标准化思维应用于司法行政业务工作管理,运用简化、统一、协调、优化等标准化原理,对重复性的司法行政管理和业务服务活动建立标准,实现规范化操作,梳理提供司法行政服务的职能和职责,优化服务流程,从而提升司法服务效率、缩短服务提供时间、提高司法服务的水平和质量。此外,不同区域之间司法服务提供水平存在差异,不同业务类别之间司法服务提供类别也不同,因此不能完全照搬一个标准化模式,应借助系统工程和综合标准化的思维和理念,结合具体区域或业务类别的实际情况,建立适合本区域、本业务类别的标准化模式。
3.4 注重实效,形成可复制、可推广的标准化作业模式
3.4.1 适度超前、创新发展
促进司法行政标准化与司法行政理论创新、应用创新相结合,将司法行政先进管理理论、管理模式转化为管理标准和操作规范,提高标准的科学性、技术性、前瞻性和引领性,使标准成为司法行政创新成果可衡量、可操作、可改进、可复制的工具,此外还应分析验证司法行政管理国际标准和国外先进标准,借鉴国外司法行政管理先进经验和模式,引领司法行政标准化的科学发展。
3.4.2 绩效导向、持续改进
司法行政标准化建设并非一劳永逸,应建立司法行政标准化反馈和评价机制,对司法行政标准体系建设、重大工程实施、关键标准研制推广等工作的实施效果进行反馈和评价,及时对司法行政标准体系、运行机制、标准内容进行修订和完善,形成司法行政标准化持续改进、良性循环机制。
诊所法律教育在我国走过的十多年历程,并非都是坦途。课程的虚置化、师资的非职业化、案源的贫乏化、资金投入的非常规化等诸多问题的存在,将诊所教育逼入一个困局,直接影响着诊所法律教育的本土化和可持续发展。
(一)法律诊所课程的虚置化
诊所法律教育旨在培养学生的职业技能、职业道德与社会责任感,所以采取的是课堂教学和个案指导相结合的模式,课堂的教学应围绕着个案的具体操作展开,使学生获得法律实务经验,锻炼法律思维,强化职业意识,而不单是理论知识的传授。但国内开展诊所教育时,部分院校并不重视法律诊所课程,致使其被虚置化,主要表现为:第一,诊所课堂异化为普通课堂。有的学校将诊所课程视为专业选修课,在师生配比、教学内容与方法上与普通法律课程无异,根本不能体现诊所教育的精髓。第二,诊所课程异化为专业实习。有的学校将诊所课程的课堂教学转移至律师事务所,通过律师带领学生办案来完成,这改变了诊所教育以学生为主体、教学互动的理念。
(二)师资的非职业化
诊所教育作为学徒式教育在一定程度上的回归,教师的言传身教是关键。2009年,美国耶鲁大学法学院设立了27个不同主题的诊所,相对应的,有10位专任诊所教师、3位退休但仍然在承担诊所课程的教师,这还不包括若干兼职授课的律师、非政府组织成员、退休检察官和法官等人员。反观我国,高校的诊所教师都有着自己的法学专业,要承担一定的教学科研任务,诊所课程只是“副业”,指导的热情不高。此外,诊所教师基本没有实践经历,没有能力指导学生。这种法律专业知识结构性失调的问题并不利于诊所教育的发展。
(三)案源的贫乏化
诊所教育设立的初衷,就是让学生接触和真实的案件,像律师一样去思考和解决问题。如果没有充足的案源可供选择,诊所教育就失去了原有的意义。在美国,贫困者无钱聘请律师与学生急需为社会提供法律服务的现实,推动了诊所教育的开展,所以诊所教育的案源大多来自法学院的法律援助中心(诊所)。相比而言,我国的法律援助实践是稀缺资源,社会包括当事人对数量庞大的法学院系参与其中,至今并无强烈要求,所以我国高校引入诊所教育后,虽然也挂牌设立法律援助诊所,但除了华东政法学院、北京大学、中国人民大学等学校较多案件外,很多诊所都无案可办,更别说挑选了。
(四)资金投入的非常规化
诊所教育是一种高成本模式,要求在师生比上实现“一对一”的直接指导,这就需要法学院提供更多的物质支持。一方面,学生办案要有办公地点与设备,案件、调查取证需要支付一定费用,这些都需要经费支持;另一方面,诊所教师的指导也要给予相应报酬,要求教师长期无偿指导并不现实。而我国目前除11所重点院校获得美国福特基金会的资助外,其他院校的诊所教育经费都是自行解决的,很多院校苦于经费困难无法启动该项目。要想推进中国诊所法律教育的发展,必须解决好资金瓶颈问题。
二、诊所法律教育在我国面临困境的根源
诊所法律教育在我国出现的诸多症状,直接原因在于对其定位不明,但根源问题是对诊所教育的文化背景和理念理解的不透彻。毕竟,我们所模仿的美国诊所教育是其长期发展后的成熟模式,不关注其文化背景的跳跃式模仿,对于我们初学者来说很可能适得其反。
(一)文化传统的差异法学教育是在特定的文化环境中形成的,具有一定的必然性。诊所法律教育在美国蕴育、发展,与英美法系的文化传统密不可分。
1.英美法系的经验主义理念和遵循先例原则
造就了诊所法律教育美国深受经验主义和实用主义哲学的影响,坚持“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史,因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”。法律是一种艺术,一种实践理性,只有经过长期的学习和实践才能获得对法律的认知,对理论的学习和对原则的分析屈居于辅助的地位。对实践的注重,使得法律更多的关注社会发展。美国的社会学法学认为,应重视法律在社会生活中的实际作用,而非逻辑分析和抽象内容;法官想要满意地完成其任务,就必须对形成和影响法律的社会、经济因素有充分的认识。以众多社会学法学家的努力作为铺垫,在20世纪20年代,卢埃林和弗兰克将美国的法律现实主义运动推上历史舞台。法律现实主义者们倾向于把法律的规范性因素或规定性成份降到最低限度,认为法律只是一组事实,一种活的制度,而不是一套规范。法官、律师、警察、监狱官员在法律事务中的所做作为,实质上就是法律本身。法律现实主义的思潮逐渐影响教育领域,开始倡导以关注社会现实、解决问题为导向的实践型法学教育,从而开创了诊所式法学教育的方法论,法律诊所在这一时期逐渐开始成为一种正式的法学教育模式。诊所法律教育的确立并逐步取代案例教学法,亦是对遵循先例的司法主旨的回应。遵循先例的规则使得实践中司法判例更具权重,法官和律师都醉心于纷繁的判例研究。前者通过判例总结出一般性的原则和精神,在创制法律的同时也造就了他们显赫的名声与地位;后者则是应对当事人主义诉讼模式下司法竞技化趋势的需要。所以,作为法官和律师等精英人士储备力量的法学院学生研读案例就成为主要课程。兰德尔发起的“案例教学法”,由教师指定专题性案例,一般多为最高法院或高级法院的判例,学生在事前阅读和思考的基础上,围绕所涉及的法律原则及其与其他法律之间的关系等问题展开课堂讨论。就像自然科学中通过实验得到数据结果一样,通过对判决的分析,总结和发现法律的原则和规则。案例教学法在一定程度上接近司法实践,但其核心仍是探寻案例中的逻辑和原则,没有充分的视野来适应职业所面临的巨大问题和所处的社会,很难让学生像职业的法律人那样正确地预测法官的行为,维护当事人的权益与社会正义。诊所式法律教育则是基于真实案件操作,让学生置身于律师在实践中所面临的问题情境,掌握在现实生活中灵活使用法律的各种技巧、方法、能力和素质,以培养出具备综合素养的合格律师,是对案例教学法的批判式发展,更是对判例的动态研究。诊所教育将法学教育与法律职业、社会现实问题相衔接,在现实主义法学教育的发展轨迹中发挥了至关重要的作用。1960年代,耶鲁法学院达到了巅峰并一直引领美国法学教育到今天,成为连续多年美国法学院排名第一的翘楚。这其中法律诊所教育功不可没。
2.我国大陆法系的文化传统注重概念式教育
我国因历史的原因受大陆法系影响颇深。大陆法系侧重于法律的法典化、逻辑性与先验主义。受1776年开始的西方世界革命和理性主义思想的影响,大陆法系国家实行权力严格分立。这就导致一系列后果:首先,不承认法院的司法判例具有法律效力。其次,排斥法官对于法律的解释权。法官对法律的任何解释都意味着“法官立法”,甚至法学家也不应对法典作任何评注。再次,严格维护法的“确定性”,不承认法官有任何衡平权。法官只能在法律设定的框架内审慎活动,为使法官能得心应手地引经据典,必然要求法律的法典化,并且法典要“概念明确,条理清晰,逻辑严密”,完整地适用于各种事实状态。这种法典的制定极大地依赖于法学家,因此,法学家醉心于抽象的理论法学,热衷于构建恢宏的概念化的法学架构,力图涵盖各种社会现象,从而为立法及司法实践提供理论依据,并渗透到各种教科书来影响法律职业的后继者。大陆法系法学凸显出概念主义、形式主义、抽象化、系统化的特征。因此,我国的法学教育注重概念式教育,侧重于演绎推理,由抽象的概念、原则到规则和具体案件,努力建构精密的理论体系,让学生在理论的学习中塑造信仰和法治理想,其培养目标是法学家或学者型的法律应用人才。法学教育强调法律的系统性、抽象性、理论性、科学性和纯粹性,其内容侧重于对基本概念和原理的教导,而非提供解决问题的技术。法律教育的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。这种教育模式并不关注法律与社会之间的相互作用,意图让生活中的法律完全逻辑化,容易使法学陷入脱离社会的封闭的理想化状态,所培养的学生理论功底扎实、研究能力强,但缺乏面对真实案件的操作能力,这也是我国法学教育长期面临的困境。我国正是力图克服此缺陷,加强实践性教学,而引入了法律诊所教育。虽然初衷很好,但没有深刻意识到诊所教育移植的供体和受体的文化背景的巨大差异,没有厘清诊所教育与概念式教育在我国的关系定位,造成了诊所教育的水土不服。
(二)教育目标的定位不同
1.诊所法律教育的设立服务于职业教育诊所法律教育将职业技能训练、职业道德训练、促进社会正义作为设立的目的,这恰好契合了美国“小司法”的教育理念。美国的法学教育服务于律师的培养,而律师是既受人尊崇又收入丰厚的优越职业,因此法学教育与法律职业协同发展,形成职业教育或精英教育的目标定位。精英教育作为小众型教育,要求合格的法律人在精通法律知识之前,必须获得有关政治、社会、经济以及道德等力量的知识,成为具有文化修养和广博知识的人,否则无法把握社会趋势,无法理解法官的判决。因此,法学教育只能是第二学位教育,大学本科后起点的教育。学生在完成本科阶段的人文科学知识学习后,得以进入法学院研习,在毕业后(获得法律博士学位,职业律师必须具备的基本学历,笔者注)通过律师资格考试,成为执业律师是其法律人生的第一步,如果执业成功,会成为法官、检察官的后备力量。诊所教育模式在法学院为社会输出精英法律人士方面,发挥了重要作用。
2.我国的法学教育偏重人文教育相较于美国,我国法学教育采取的是广泛地为社会各个领域培养法律人才的“大司法”理念。在该理念支配下,法学教育与法律职业相分离,定位于培养既能从事法律职业又能进行法律理论研究的复合型人才。我国的法学教育主要是本科教育,以高中毕业生为法律人才的培养起点,是一种大众型教育。而高中生受年龄和阅历的限制,加之应试教育仍发挥不可小觑的作用,所以本科阶段的法学教育更注重宽口径的人文教育,“大学应当是在不考虑知识的直接职业用途的前提下学习知识的地方”,法学院的毕业生不仅仅是执业者,而且是具有真才实学和广阔社会眼界的职业家。我国的司法实践中,律师、检察官、法官以及理论工作者都是法学院培养出来的。因此,中国法学教育不仅要着眼于职业技能训练,更重要是承载大学精神对学生进行人文和学术教育,使学生首先成为一个合格的“成年人”,然后才有资格成为“法律人”。正是因为这样的目标定位,课堂教学偏重理论化和学术化,而法律职业所要求的基本素质———社会经验和生活知识,只能通过极少的课外实践活动获取。这势必导致培养的法律人才动手能力薄弱,进而严重影响执法水平与用法能力的提高。正是因为要扭转理论与实践脱节的局面,中国急需引入诊所教育的方法。但牵涉到我国的权力体制、就业、人事管理、价值观念等复杂因素,完全地引入仍然是不太现实的,即便诊所教育的引入能增加职业取向的权重,但总体上不能改变目前偏重人文教育的现状。
三、诊所法律教育在我国的实现路径
基于诊所法律教育的文化背景与教育目标,考虑到我国法学教育的特色与国情,诊所法律教育在建设过程中应主动寻求与我国法学教育更为契合的路径。正如有学者所言,引进西方的教育模式,好比打开窗户,而进行相应的改进,则如同打扫地上的灰尘。开窗户固然不容易,但只要用力,最终可以打开。扫地就要难得多,因为地上有不少先辈前贤留下的杂尘,有时候是不让扫,有时候是舍不得扫。不过我已经看见有人拿起了扫帚。由于我国法学本科教育与法律硕士教育的状况和目标不同,培养法律人才的层次性不同,应区别性地适用诊所法律教育模式。
(一)本科法学教育应适时地引入诊所法律教育
1.准确定位应将诊所法律教育定位于独特的法学教育方法,配合理论课程的学习,使理论与实践不脱节。作为辅助的教学手段,其存在并不是单纯的弥补学生的实践技能,同时要提升学生追求社会正义和职业道德的气质,即致力于为弱势群体提供法律服务,为社会培育法治意识。诊所教育应将法律文书、法律谈判和法律实践培养等课程直接包容,与模拟法庭、实习机制形成错位互补,以培养复合型人才。
2.教学理念的转化在教学理念上,淡化理论知识的讲授,加强对学生实践能力培养的重视,注入职业教育的教学理念。因为过于注重理论讲授,势必导致学生缺乏社会知识,不能掌握基本的法律事务技巧,不具备很好地分析解决问题的能力,与法律的较强实践性不相适应。
3.课程体系的重新设置在课程体系设置上,应当重新确立人文学科、基本法学科与专业法学科在课时上的分配比例。降低人文学科,如哲学、英语等的课时量;对于基本法学科,如法律思想史、法制史等所占比例也适当减少,将更多的时间留给专业法学科的学习。在专业法学中,适当减少基础理论所占比重,留出一部分课时给予诊所课程。诊所课程围绕着学科特点,以问题为导向进行授课,问题可以源自法律诊所办理的案件,也可以是兼职诊所教师的法官、检察官正在处理的案件,让学生对现实问题展开讨论,从不同角度分析案件并得出建设性结论,这种方式使得学生从纯粹的法律视角提升至更加关注现实困境与社会政策,真正理解法律与社会的关系,从而法学教育更具有实践性的特点。由于诊所课程是新兴课程,为提高教学效果,应制定完备的教学计划,对学生计算学分,对教师计算工作量,对教学双方都进行认真严格的考核。
4.资源保障制度
诊所教育不仅体现在课堂教学上,更多的是关注如何指导学生具体办案。为尽力保证每个学生都能至少参与一个案件的办理,经费、师资、案源等方面的资源保障就显得尤为重要。
(1)实现经费的长效供给。要使诊所法律教育能够真正融入我国的法学院系,就要建立长效性的经费供给制度,实现资金投入的常规化。最根本的解决途径是将诊所法律教育纳入法学教育体制内,所支出的教师报酬、办公费用、案件费用等列入教育经费的序列。此外,要多渠道、多方面拓宽资金来源,包括:呼吁政府出台政策,将诊所教育所需经费纳入国家法律援助基金覆盖范围;获得国外基金的资助、国内企业或者慈善组织的赞助,建立法学实践教育公益基金;号召投资者与法律诊所协会建立友好协助关系等。只有经费充足,诊所教育的高成本难题才能得到解决。
(2)加强师资队伍的职业化建设。为充分发挥诊所教师的指导水平与热情,保证其职业化序列才是根本。首先也是最重要的,是从教师编制改革入手,对专职的诊所教师单独定编定岗,与教学、科研岗位平行,并规定评定职称的具体标准,这样才能激发教师承担诊所实践教学活动的热情。其次,构建法律职业良性互动机制:一方面,让诊所教师定期到法院、检察院、仲裁委员会等部门挂职锻炼,鼓励具有法律职业资格的教师担任兼职律师,促使他们将书本知识转化为司法技能,培养其法律实践能力,同时,还可以发现司法实践中出现的新问题,获取新知识,由此保证专职诊所教师有能力对学生进行指导。另一方面,聘请资深律师或法官、检察官担任诊所法律教育的兼职指导教师,以经典案例为课堂素材,多视角分析案情,将实践与理论相结合,并向学生传授课本外的法律经验和法律技能,比如现在的“检校共建”制度就已经出具规模,并取得良好成效。
(3)保证充足的案源。诊所法律教育的案源是一个非常重要而又不可忽视的问题。要保证案源的充足,应采取多渠道方式。首先,最大限度发挥法律援助中心或诊所的作用。目前,很多法学院的援助中心将正义作为自身的基本诉求之一,定位于为弱势群体提供服务,获得了良好的社会效应。例如,武汉大学社会弱者权利保护中心致力于通过诉讼保护妇女、儿童、老人、残疾人和农民工等弱势群体的合法权益;西北政法大学以学生法律服务中心为依托为弱者提供法律援助,要求诊所学生每两人必须完成一起案件的实际或辩护工作。这样的经验可为其他院校提供借鉴。其次,设立多元化的诊所教育基地。应与当地的多个部门,如消费者保护协会、劳工组织、妇联、工会、法院、检察院、街道办事处等加强联系和合作,在其办公场所设立校外诊所点,吸引需要援助的当事人来咨询与委托案件。再次,让诊所学生走进社区进行法律宣传,以社区法律咨询等方式与老百姓接触,使法律诊所获得社会认同,从而为案源的取得奠定民意基础。最后,建议立法改革,尽快明确法学院系在法律服务特别是诉讼中的法律地位。虽然《法律援助条例》等法律法规都对“社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”持支持态度,为高校学生进行法律诊所提供了可能性,但并不明确,特别是学生为刑事案件变化上受限较多。所以赋予学生准律师的身份,让其在诊所教师的陪同下处理案件,有利于诊所教育的发展。伴随着网络的发达,法学院系应借助互联网的平台推介自己的诊所教育,扩大影响力。中国诊所法律教育网站自2003年开通至2007年底,已有43万多人次进行了访问,这就是很好的例证。
5.完善评价体系与规章制度
诊所法律教育注重实践性,其评价标准与理论教学的唯考试成绩论不同,应采取科学合理的多元化评价体系。这种评价体系包括学生的自我评价、办案小组内的评价、指导教师的评价与当事人的评价,根据综合评价的结果给予学生以考评成绩。学生更关注的是后两种评价。教师的评价能从理论的高度指出其办案的思路、方法、技能的不足与优势,易帮助其提高素质与能力;而当事人的评价涉及到对案件结果的满意度以及对诊所学生知识技能、职业操守、社会正义感的认可度,是学生更为在意的,这是诊所学生在未来的法律生涯中要经常面对的。诊所学生虽然是提供无偿的法律服务,但这种活动是有诸如败诉等风险的。为避免因法律服务方的过错给当事人造成损失,未雨绸缪,必须制定严格的规章制度。如案件受理审批制度、重大案件集体讨论制度、指导教师责任制度、过错赔偿责任制度、案卷归档制度等,确保诊所教育进入良性循环的轨道。
(二)法律硕士教育应全面引入诊所教育模式
目前,我国法律硕士的培养全面引入诊所教育模式是必要的,也是可行的。理由在于:其一,法律硕士教育类似于美国的法学本科教育,其目的就是培养高层次应用型法律人才,以适应日益繁重的司法任务,因此必须以实践为导向,这与诊所法律教育的理念、目标有相通之处。其二,法律硕士作为小众型、精英教育,在师资培养、硬件投入、时间消耗和管理成本方面均容易满足。其三,法律诊所教育在法律硕士教育中的实践已有成功典范。中国社会科学院研究生院法学研究所在法律硕士培养中,率先开展诊所法律教育模式的实践,取得了良好的教学与社会效果。该模式培养下的学生司法考试通过率100%,就业率100%。就业单位不仅有中央企事业单位,又有北京等地党政机关和政法机关,也有跨国公司与知名律师事务所。法学研究所在法律硕士的培养方案中,已经将国务院学位办规定的12个必修学分的实践课程(法律文书课含3学分、模拟法庭训练含4学分、法律谈判课含2学分、法律实践课含3学分)全部纳入诊所法律教育中,要求所有的法律硕士研究生将上述四门课程通过诊所教育的方式来实行,并探索出诊所法律教育初级班、中级班、高级班三个层次教育模式,这非常值得借鉴和推广。
考虑到我国进入法律硕士队伍的学生既可能是法律本科学生,也可能是非法律科班出生,且本科的起点层次不一,为了推动诊所教育的开展,强化法律精英的培养,适应我国由学术型人才培养向应用型人才培养倾斜的大环境,建议将司法考试与法律硕士的入学考试合二为一。只要通过司法考试,获得法律职业资格证书的本科毕业生,就可以向有法律硕士点的高校申请法律硕士的入学资格。接受申请的高校在通过面试后,从中录取优秀的考生。这是借鉴其他国家针对通过司法考试的人员,经过二年半左右的司法研修并经考试合格后才能进入法官、检察官、律师队伍的做法。
三年的法律硕士学习采取“两年诊所课程+一年诊所实习”的模式。课堂教学围绕着实用性的专业主干课程,如刑法、民法、行政法等展开,诊所教师与校外兼职教师以案例为导向进行授课,案例均来自于法律诊所或者检察院、法院正在办理的真实案件。由此引导学生像法官、律师一样对现实问题进行分析,并得出建设性结论,同时教师要对案件中的理论性问题给予系统的解答,这就对诊所教师提出了较高的要求。在诊所实习阶段,应像实习医生轮岗一样,参与处理法律职业者可能面临的每一类型的案件,并将法律文书写作、法律谈判与法律实践活动贯穿于其中。无论是课堂教学还是诊所实习,都要建立起一套科学合理的考核标准。硕士毕业论文也应围绕着办理过的具体案件总结出具有理论性与实践价值的内容。在顺利通过毕业论文答辩后,学生进入法律职业队伍,成为精英人士。这样的法律硕士教育增加了法律适用的实效性与必然性,摆脱了盲目的唯法律规则论,让学生以开阔的视野来处理实际问题,以豁然的心态应对法律与复杂的社会现实之间的关系。
电力建设工程合同区别于一般的经济合同,有其自身的特殊性,在进行项目合同管理时应把握其一般的特点。
1)合同管理长期性。由于电力建设工程周期长,相应合同的生命周期就会长,合同管理的周期长、跨度大,会使其受到外界各种因素的影响大,而且合同本身还可能存在很多不可预见性的风险,妨碍合同的正常实施,造成经济损失。
2)合同管理动态性。项目合同实施的过程中牵涉较多,合同内外干扰事件较多、合同变更频繁,实施过程中合同也要因时调整,是动态化的管理过程。
3)合同管理的复杂性。项目进行过程中需要众多的参建单位,接口复杂,合同履行过程中涉及到业主与承包商、不同承包商之间、承包商与分包商及业主与材料供应商之间的各种复杂关系,使得项目合同的管理极其复杂,处理不当会带来经济损失。
4)合同管理的效益性。电力建设投资大、合同金额高,合同管理的好坏直接影响企业的利益。
2合同管理现状
电力工程建设的复杂性决定了其合同管理的艰难程度,我国电力市场建设发育还不完善,交易行为也不规范,电力建设合同管理中也存在一些比较主要的问题。
1)合同法律意识不强。工程合同一般为承发包双方的法制性文件,必须依法签字履行。往往有许多企业法人及合同主管人员忽视法律对工程合同的保护和监督作用,在合同实施过程中没有依循法律约束自己的行为和按照法律条款来保护自己,在签订合同中主观办事,随意变更,甚至另行随意起草合同等。
2)重视工程建设,轻视合同管理。合同管理在国外被视为承包商盈亏的关键环节。而现有的电力企业中很多部门人员只注重项目的工程建设,对合同管理不重视甚至不予理睬,从而出现一些不必要的损失。从行业管理方面来看,管理部门对施工合同的管理力度不够,采用的措施不到位,方法也不得当。
3)合同管理脱节。工程合同管理是有效控制工程进度、质量、资金投入的法律性文件,然而在实际履行过程中所中的标书与施工管理合同管理分属不同职能部门,施工单位与建设单位签约后,合同就会以文件形式转达项目经理部,而项目经理部只管合同,不管技术,这种施工合同管理与招标管理在实施过程中产生分支、脱节的现象,最终使技术流于形式。
4)合同索赔难以实现。在电力工程施工中,有时由于设计变更或工程量的增加,业主未按合同办理签证,增加的工程量无法签证,增加了承包商的施工成本,降低了利润,增加了市场风险。但许多施工企业因为害怕与业主的关系搞僵,不利于今后的合作,为了未来的合作,承包方往往不依据合同进行索赔。
5)专业人才匮乏。电力建设合同涉及专业面广、内容多,合同管理需要专业的技术人员。然而很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或者合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作,一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律援助。
3合同管理的几点意见
1)提高对合同的法律认识。合同是保护自己合法权益的有利武器和工具,要通过宣传、培训,让相关人员真正地认识到这一点。要依法运用合同审查等手段,在事前避免或减少由于合同不严谨而带来的经济纠纷和不必要的损失。施工过程中要加强项目管理和施工人员的法制观念,从根本上保证合同的履行。
2)加强合同管理。作为合同管理部门要从思想上高度重视,提高合同管理的重视程度,与企业其他管理并抓;在制度上,建立合同实施保证体系,将合同责任制落实到具体工程和人员;配备专人管理,对相关文件进行风险分析;健全合同文档管理系统,对于工程进行过程中来往有关合同的书函文件进行资料收集、整理及存档。
3)增强索赔意识。索赔是企业保护自己合法权益、防范合同风险比较重要的方法,是企业进入市场必须具备的市场观念和行为。作为企业要敢于索赔,学会索赔,认真研究文件内容,寻找机会,建立相关索赔的详细档案,并按合同约定的时间及时反映报送索赔文件,获得合法、合理的索赔。
4结语