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内容摘要:流动商贩是否需要合法化的问题,应当包括三个层面的思考:一是在现行制度层面上分析是否存在流动摊贩需要合法化的问题;二是从实施制度的政策导向上分析;三是从法律地位的确定上,流动摊贩本身是否需要通过商事登记才合法的问题。
关键词:流动摊贩 合法身份 法律地位
近几年来,流动摊贩与城市管理部门的冲突不断见诸媒体,引起社会广泛关注。2009年7月国务院法制办公室公布的《个体工商户条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》)规定:“无固定经营场所的摊贩,申请登记为个体工商户的,登记事项不包括经营场所。”一周后,城市管理部门提出反馈意见,并称流动摊贩合法化是媒体误读。之后,媒体就此组织或展开了讨论,一时间,这一问题成为社会热点问题。下文对此进行探讨。
现行商事登记制度层面上的流动摊贩合法化问题
把《条例》的规定称为“流动摊贩合法化”的一个逻辑前提是,现有制度不允许流动摊贩通过商事登记进行经营活动。如果根据现行制度,流动摊贩一概非法,流动摊贩不能通过商事登记取得经营资格,且在实践中没有合法流动摊贩的存在,实践中存在的流动摊贩都是非法的。要使流动摊贩合法,必须修改现行法律制度,那么,就有一个在制度建设层面上需要通过制定或修改法律使流动摊贩合法化的问题。否则,就不存在制度建设层面意义上通过制定或修改法律使流动摊贩合法化的问题。
但是,现行法律并没有明确禁止流动摊贩,与1987年实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》配套实施的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条规定:登记的主要项目中:……经营场所,可以是本辖区流动经营的范围。可见早在1987年,我国就允许流动摊贩申请登记为个体工商户。另外,从实践来看,即使没有办理个体工商户登记的流动摊贩,也并非一律被确认为非法。许多地区在集市贸易的规定中就没有要求所有进入集市销售商品的流动摊贩办理工商登记,而是采取市场登记证的做法取得合法身份。国务院1992年6月颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》中也没有禁止在城市各类公共场所摆摊设点。可见,从现行商事登记制度层面来讲,在我国流动摊贩并非非法经营的同义语,不存在需要解禁而使流动商贩合法化的问题。把《条例》的规定解读为“流动摊贩合法化”,确属误读。
流动摊贩存在必然性及管理现状
如何使无证照摊贩实现“合法化”,和地方市容管理法规以及执行制度的政策导向宽严程度把握有关。虽然现行商事登记制度中允许流动经营形式存在的个体工商户,没有禁止流动摊贩,但是,实践中执行现行工商管理法律制度的普遍认识和做法是,所有流动摊贩的活动被视为一种经营活动,只有经过工商登记取得执照才合法。即使在实践中一些地方允许某些未取得营业执照的流动摊贩活动,但也要通过发放许可证或登记证等方式批准,限时、限地。由于流动摊贩的活动范围大多是路边、公园、胡同、街区等一些城市公共空间,客观上占用了一部分公共空间,在一定程度或一定时间内影响了道路交通,再加上流动摊贩流动性的特点确实也带来了影响环境卫生的问题。出于城市管理工作中交通、环境卫生等方面的考虑 ,当地政府在制定及实施制度的过程中,存在限制流动摊贩的政策导向。通过制定城市市容与环境卫生管理方面的地方法规,不同程度地增加了对流动摊贩的活动予以限制甚至禁止的内容。对流动摊贩登记为个体工商户流动经营时,尽量控制批准流动摊贩数量,有的城市甚至曾经提出过创建“无摊城市”的目标。再加上申请营业执照涉及到费用和税收问题,许多流动摊贩不愿意申请个体工商户营业执照,使得经登记或批准而取得合法身份的流动摊贩数量有限,这样大多数的流动摊贩因没有取得营业执照或者在未经批准的区域(含不允许的区域)销售物品,而被认定为无照经营违反了工商登记管理法规或者影响市容违反了地方城市市容与环境管理法规,处于违法状态。
长期以来,城市管理部门普遍的做法是根据《无照经营查处取缔办法》和当地市容管理法规对无证照摊贩以无照经营或未在允许地域经营影响市容予以处罚。这样的处罚虽然不能说没有法律依据,但并没有从根本上解决这一社会问题。是继续坚持以往的城市市容管理理念和政策导向,继续严格控制流动摊贩,对无照证摊贩或超出批准区域的摊贩继续采取封堵政策,还是换一个角度出发,改变思路,转换观念,从执行制度的政策导向放松流动摊贩申请登记的条件、扩大其活动范围,从而使目前处于违法状态的流动摊贩多数实现合法化,这是需要认真研究的问题。从这个意义上说,实际的问题是如何在市容管理法规和执行制度的导向上把握好宽严尺度,从而避免大量的流动摊贩处于违法状态。
流动摊贩是否纳入商事主体的考量
流动摊贩不宜一律纳入商事主体的范畴,而应由当事人自由选择,其身份的合法性并非必须通过商事登记而取得。在我国,工商登记的性质是商事登记,经过工商登记领取营业执照意味着取得商事主体资格。流动摊贩是否必须要经过工商登记取得营业执照才合法,实际上是在法律地位上要明确流动摊贩是否应纳入商事主体的范围,流动摊贩的活动是否视为一种经营活动。在实践中往往把流动摊贩出售物品的行为理解为一种经营活动,把流动摊贩作为一种经营主体对待,但是,在相关制度上,流动摊贩的法律地位是不明确的。现行工商登记法规允许个体工商户经营场所流动,但没有明确流动摊贩是否必须经过工商登记取得个体工商户营业执照。《条例》也面临同样的问题。笔者认为,确定流动摊贩身份的合法性是否必须通过工商登记而取得,前提是要明确如何确定商事主体的范围,界定哪些主体应当纳入商事主体,从行为内容的营利性以及营业性标准基本可以解决大部分商事主体的界定问题,特别是以组织体形态存在的商事主体。但是,在我国存在大量的个人从事经营的情况,其从事营利性活动时如符合前面所说的行为要件标准,是否都确认其属于商事主体,应当具体分析。界定商事主体的目的是使其适用相关的规则,从而实现商法价值目标,并不意味着不是商事主体就不能通过某种活动获取财产利益。个人反复从事有偿获利活动是否应纳入商事主体的范畴,取决于其在社会经济生活中所起的本质作用。
笔者认为,个人从事营利性活动,除了行为特征符合前面所说的要件外,还需要在主体存在形态上具备以下两个条件:字号;相对确定的场所。因为无字号则在经营活动中完全体现的是自然人角色,“商人的个别交易行为与他本人的其他交易行为之间,仍然有着不可分割的关联,他所有的交易行为共同构成其‘商务’,这个相对于他本人愈来愈独立的整体以一个特殊的名称―商号而存在,并以此名义与它的常设人分离。”若无固定场所则其营利活动与其个人或家庭的其他活动在事实上或外在显示上无法区分,而且从现实情况考虑,既无字号、又无场所的个人经营者,基本上都是将此作为谋生、就业的手段,谈不上追逐利润的程度,一旦发展到实现财富增值、追逐利润的程度,也就需要用特定的字号、确定的场所进行了。
从这个意义上讲,流动摊贩和个体工商户的形态和功能不同,前者的基本形态是单个个人没有附加任何其他要素,后者还存在一定的“商”的要素;前者的功能是解决生存需求,后者在此基础上有了营业性的因素。并且按照现行《城乡个体工商户管理暂行条例》和《条例》的规定,个体工商户应当纳税、建立账薄、缴纳登记费,这对于仅有微薄收入的流动摊贩来说无疑是较大的负担,如果强行要求他们通过工商登记为个体工商户才合法化,他们往往因不愿意承担税费而规避登记,仍处于非法状态。如果对流动摊贩免于承担上述税费义务而登记为个体工商户,尽管流动摊贩都愿意,但是这样就形成了流动摊贩与有固定经营场所的个体工商户享有相同权利却不承担相应义务的情况,同样是个体工商户,流动摊贩不纳税,不收登记费,其他个体工商户要建立账薄、纳税、缴纳登记费,二者处于不公平对待的境地,从而对个体工商户的正常经营以及工商管理带来不利,也影响了国家税收。
所以,不具备字号和场所的摊点、流动摊贩等个人经营者应按照自然人从事一般的民事活动对待,没有必要把他们列为商事主体要求其进行商业登记。既然流动摊贩没有必要必须纳入商事主体的范围,那么流动摊贩身份的合法性就并非必须通过工商登记成为个体工商户而取得。流动摊贩作为一种以单个自然人形态存在的主体,与其他自然人一样,应属于民事主体的范畴,流动摊贩的合法性是与其自然人的主体资格同时存在的,不需要经过商业登记。流动摊贩的活动应当视为民事主体解决其就业生存需要的一种谋生手段,不应视为一种经营活动,只要不违反其他法律规定,其活动应当是合法的、自由的,也不应当按照无照经营予以处罚。至于流动摊贩愿意经过工商登记取得个体工商户营业执照,取得商事主体的权利、承担相应的义务,则也是他的自由,应当允许。
参考文献:
1.城市市容和环境卫生管理条例
根据xx工商[2005]380号《关于做好2006年个体工商户验照工作的通知》的通知精神,结合我局实际情况,现将企业年检、个体工商户验照的工作安排如下:
为确保企业年检和个体工商户验照工作的顺利进行,决定成立企业年检和个体工商户验照工作领导小组。组长由局长xx担任,副组长由副局长xx、xx担任。领导小组成员:xxx。领导小组办公室设在注册登记科。
一、关于企业年度检验工作
企业年检的时间、范围:
根据市工商局通知精神(接国家工商行政管理总局通知),2005年度企业年度检验工作将推迟进行,预计于2006年3月1日至6月30日实施,(根据新修改的《公司法登记管理条例》,第五十九条之规定:“每年3月1日至6月30日,公司登记机关对公司进行年度检验。”)请各工商分局采取各种有效措施做好告知和解释工作,有关安排待市局决定后将另行通知。凡2oo5年12月31日前在区辖区内从事经营活动的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人、营业性企业、股份合作制企业、个人独资企业、合伙企业、其他私营企业及上述企业的分支机构(不包括省工商局登记注册的企业),均应参加2oo5年度企业年度检验工作。企业应凭营业执照正本或副本到登记机关领取年检报告书。企业因正当理由不能按时报送年检材料的,应提出书面申请,经登记主管机关批准,可以延期报送年检材料。
二、关于个体工商户验照工作
㈠、验照范围和时间
凡2005年12月31日前在昆明市盘龙区辖区内登记注册,并领取了《个体工商户营业执照》的个体工商户,均须于2006年1月1日至4月30日前到辖区工商分局办理验照贴花手续。
㈡、验照的工作要求
1、为做好2006年个体工商户的验照工作,各相关部门、各工商分局要在广泛宣传动员的基础上,做好验照的各项准备工作,精心安排、统一布置、认真落实,确保2006年个体工商户验照工作的顺利进行。
2、各分局要结合2006年个体工商户验照工作,严把前置许可审查关,对各类涉及前置许可或专项审批的经营范围,要严格审查各种许可证的原件及复印件。特别是关系到公共安全、人身安全的行业和领域,更要作为审查的重点。凡属于前置许可或专项审批各类许可证失效或过期的,要强制要求变更经营范围或予以吊销。
3、在验照工作中,应对个体工商户的字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组织形式、经营范围、经营方式、经营场所进行认真审查核对。通过验照及时纠正各种登记失误。
4、2006年个体工商户的验照工作必须按市局的要求,统一从2004年市局信息处下发的“个体工商户换照程序”中进行数据录入,“个体工商户登记程序”中的验照功能不再使用。
5、各工商分局可根据辖区的实际情况,采取统一验照;对农村、边远山区的个体工商户可采取分片定点定时通知集中,上门服务验照的方式开展2006年个体工商户验照工作。
6、各分局在验照工作中,要与个体劳动者协会(分会)、私营企业协会(分会)紧密联系,密切配合,充分发挥个体劳动者协会(分会)、私营企业协会(分会)的宣传、组织、协调作用。
7、在验照工作中,必须严格执行《行政许可法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》及有关的规定;必须严格遵守《国家工商总局六条禁令》和《云南省公务人员八条禁令》,严禁乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查;切实加强纪检监察部门和执法监督部门的职能,对有令不行,有禁不止的单位和个人,要严肃纪律,严历查处,切实保护个体工商户的合法权益。
8、在验照工作中,各分局应结合xx工商[2005]93号《xx市xx区工商行政管理局企业、个体工商户信用分类监管实施方案》文件精神,认真清理经济户口。如果在其经营场所(住所)有门头字号、店堂牌匾的,应在企业名称栏后以括弧的形式记录其门头字号、店堂牌匾的简要内容。
9、验照工作结束后,各分局应对未参加换照的个体工商户进行认真清理,做好依法吊销营业执照的名单上报工作。
㈢、验照的程序:
1、在验照工作中,由受理人员受理后,应对个体工商户的字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组织形式、经营范围、经营方式、经营场所进行认真审查核对。
2、验照期间,对字号名称不规范的,由受理人员要求经营户按规范的名称填写变更登记表,变更为规范的字号名称。“字号”变动的需查询、核准后予以办理变更登记;个体工商户申请变更登记事项的,可根据实际情况,验照和变更同时进行。变更时原《个体工商户营业执照》副本上记载有开户情况、刊刻印鉴情况的,须按原记载事项重新注明清楚。
对经营场所的审核,由受理人员在经济户口中核对;经济户口中没有记录的,交由管段巡查人员核实。
3、凡经营项目中涉及国家法律、行政法规规定需要进行专项审批的,应提交合法有效的许可证(资质证)和专项审批文件复印件(必要时可查验核对原件),在复印件上须注明“此复印件内容与原件一致”签名及提供时间,下同;
4、对委托经营者以外来办理验照手续的应提交委托人及被委托人的身份证复印件,委托人签名的委托书;
5、凡材料齐全、验照通过的,由受理人员在《营业执照》正本左下角、副本“年度验照”栏内各粘贴一枚“验照”标识;
凡材料不齐全的,由受理人员一次性告知经营户。
6、验照资料的统计与录入由受理人员负责。
7、个体工商户办理注册登记后,失去经营场所的,按国家工商行政管理总局工商个字(2000)第319号文的规定办理。即按“个体工商户丧失了原有的合法经营场所,并在6个月内未找到新的经营场所的,按自行停业处理,依照《城乡个体工商户管理暂行条例》第十一条的规定,由原登记的工商行政管理机关收缴《营业执照》”的规定执行。
8、超过验照期限未办理验照手续的个体工商户,由工商分局核实其是在“继续经营”还是“查无下落”。如是“继续经营”的,由工商分局根据相关的法律法规办理;如是“查无下落”的,由工商分局将其名单(含名称、经营者姓名、注册号、经营场所)统一报局企业个体注册登记管理科。由企业个体注册登记管理科根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条的规定办理。
9、区划划入后仍未换照的个体工商户在验照中,应查明原因后,视情况将个体工商户原《营业执照》换发为我局的《营业执照》。不得收取任何费用。
㈣、验照有关注意事项:
(1)、医药类(含药品的生产、批发、零售,医疗器械的生产、批发、零售,一次性医疗用品)须有卫生部门(许可证);
(2)、食品生产、经营类须有卫生部门(许可证);
(3)、娱乐类(含桑拿按摩、美容美发)须有消防部门(意见书)、卫生部门(许可证)、文化部门(许可证);
(4)、旅游类(含旅行社、宾馆、酒店):提交旅游管理部门(许可证)、消防部门(意见书)、卫生部门(许可证)、公安部门(涉外、特行许可证);
(5)、出版类(图书报刊、音像制品、电子出版物的出版、发行、销售,印刷)须有文化部门(许可证);
(6)、危险物品(含烟花爆竹的生产、仓储、运输、销售,民用爆破器材的生产,化学危险品的生产经营,易制化学物品的销售管理)须有公安部门(许可证)、安全生产监督管理部门(审批手续);
(7)、成品油(含批发、零售、仓储)须有消防部门(意见书)、商务部(厅)审批手续;
(8)、非煤矿山须有安全生产监督管理部门(审批手续),国土资源管理部门《采矿许可证》;
(9)、公众电脑、电子游戏室须有消防部门(意见书)、文化部门(许可证)、公安部门(审核批准文件)、卫生部门(许可证);
(10)、从事道路运输的企业应提交交通部门核发的《道路运输经营许可证》;
(11)、其他如经营(或种植)苗木、种籽、农药等,需前置审批的,并提交相关许可证或批准文件。
根据法律、法规和国务院决定保留的行政许可,应公开以下信息:
一、有限责任公司
(一)依据:《公司法》、《公司登记管理条例》
(二)条件:
1、股东符合法定人数;
2、股东出资达到法定资本最低限额;
3、股东共同制定公司章程;
4、有公司名称、建立符合有限责任公司要求的组织机构;
5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
(三)应提交的材料:
1、公司董事长签署的设立登记申请书;
2、全体股东指定代表或者共同委托人的证明;
3、公司章程;
4、具有法定资格的验资机构出具的验资证明;
5、股东的法人资格证明或者自然人的身份证明;
6、载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;
7、公司法定代表人任职文件和身份证明;
8、企业名称预先核准通知书;
9、公司住所证明。
法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的,还应当提交有关的批准文件。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照、公告
(五)期限:
1、公司登记机关自发出《公司登记受理通知书》之日起2日内,作出核准登记或者不予登记的决定。
2、公司登记机关核准登记的,应当自核准登记之日起2日内通知申请人,发给、换发或者收缴《企业法人营业执照》或者《营业执照》。
3、公司登记机关不予登记的,应当自作出决定之日起2日内通知申请人,发给《公司登记驳回通知书》。
二、分公司
(一)依据:《公司法》、《公司登记管理条例》
(二)条件:
1、公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构;
2、分公司的名称符合国家有关规定;
3、分公司的经营范围不超出公司的经营范围;
4、公司设立分公司,应当自决定作出之日起30日内向公司登记机关申请登记;
5、法律、行政法规规定必须报经有关部门审批的,应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。
(三)应提交的材料:
1、公司法定代表人签署的设立分公司登记申请书;
2、公司章程以及由公司的公司登记机关加盖印章的《企业法人营业执照》复印件;
3、营业场所使用证明;
4、公司登记机关要求提交的其他文件。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照、公告
(五)期限:
1、公司登记机关自发出《公司登记受理通知书》之日起2日内,作出核准登记或者不予登记的决定。
2、公司登记机关核准登记的,应当自核准登记之日起2日内通知申请人,发给、换发或者收缴《营业执照》。
3、公司登记机关不予登记的,应当自作出决定之日起2日内通知申请人,发给《公司登记驳回通知书》。
三、非公司企业法人
(一)依据:《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》
(二)条件:
1、名称、组织机构和章程;
2、固定的经营场所和必要的设施;
3、符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员;
4、能够独立承担民事责任;
5、符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。
(三)应提交的材料:
1、组建负责人签署的登记申请书;
2、主管部门或者审批机关的批准文件;
3、组织章程;
4、资金信用证明、验资证明或者资金担保;
5、企业主国负责人的身份证明;
6、住所和经营场所使用证明;
7、其他有关文件、证件。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照、公告
(五)期限:
企业法人办理开业登记,应当在主管部门或者审批机关批准后30日内,向登记主管机关提出申请;没有主管部门、审批机关的企业申请开业登记,由登记主管机关进行审查。登记主管机关应当在受理申请后2日内,做出核准登记或者不予核准登记的决定。
四、非公司不具备法人条件的企业和经营单位
(一)依据:《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》
(二)条件:
1、有符合规定的名称;
2、有固定的经营场所和设施;
3、有相应的管理机构和负责人;
4、有经营活动所需要的资金和从业人员;
5、有符合规定的经营范围;
6、有相应的财务核算制度。
(三)应提交的材料:
1、登记申请书;
2、经营资金数额的证明;
3、负责人的任职文件;
4、经营场所使用证明;
5、其他有关文件、证件。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照、公告
(五)期限:
企业办理开业登记,应当在主管部门或者审批机关批准后30日内,向登记主管机关提出申请。登记主管机关应当在受理申请后2日内,做出核准登记或者不予核准登记的决定。
五、合伙企业
(一)依据:《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》
(二)条件:
1、有二个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任者;
2、有书面合伙协议;
3、有各合伙人实际缴付的出资;
4、有合伙企业的名称;
5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
(三)应提交的材料:
1、全体合伙人签暑的设立登记申请书;
2、全体合伙的身份证明;
3、全体合伙人指定的代表或者共同委托的人的委托书;
4、合伙协议;
5、出资权属证明;
6、经营场所证明;
7、国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。
法律、行政法规规定设立合伙企业须报经审批的,还应当提交有关批准文件。合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的,还应当提交全体合伙人的委托书。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照
(五)期限:
企业登记机关应当自收到申请人依照本办法第八条规定提交的全部文件之日起2日内,作出核准登记或者不予登记的决定。
六、个人独资企业
(一)依据:《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》
(二)条件:
1、投资人为一个自然人;
2、有合法的企业名称;
3、有投资人申报的出资;
4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;
5、有必要的从业人员。
(三)应提交的材料:
1、投资人签暑的个人独资企业设立申请书;
2、投资人身份证明;
3、企业住所证明;
4、国家工商行政管理局规定提交的其他文件。
从事法律、行政法规规定须服经有关部门审批的业务的,应当提交有关部门的批准文件。
委托人申请设立登记的,应当提交投资人的委托书和人的身份证明或者资格证明。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照、公告
(五)期限:
登记机关应当在收到申请人提交的符合规定的全部文件之日2日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的发给营业执照;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。
七、私营企业
(一)依据:《中华人民共和国私营企业暂行条例》、《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》
(二)条件:
1、私营业主符合国家规定;
2、与生产经营和服务规模相适应的资金和做作业人员;
3、固定的经营场所和必要的设施;
4、符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。
(三)应提交的材料:
1、申请人身份证明;
2、场地使用证明;
3、验资证明;
4、申请从事资源开采、建筑设计、施工、交通运输、食品生产、药品生产、印刷、旅店、外贸、计量器具制造等行业生产经营的私营企业,应当按照国家有关规定提交有关部门的审批证件;
5、合伙企业申请登记时,应当提供合伙人的书面协议;
6、有限责任公司申请登记时,应当提供公司章程,章程内容应当符合《条例》第十四条的规定。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照、公告
(五)期限:
登记机关应当在收到申请人提交的符合规定的全部文件之日2日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的发给营业执照;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。
八、个体工商户
(一)依据:《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》
(二)条件:
1、个体工商户经营者符合国家规定;
2、有生产经营能力;
3、有与生产经营相适应的资金和场地。
(三)应提交的材料:
1、申请人签署的个体工商户设立登记申请书;
2、申请人身份证明;
3、经营场所证明;
4、国家法律、法规规定提交的其他文件。
从事法律、行政法规规定须服经有关部门审批的业务的,应当提交有关部门的批准文件。
(四)程序:申请、受理、审查、核准、发照
(五)期限:
关键词:商事登记;商事登记立法;完善
商事登记又可称为商业登记,意义的商事登记,系指商主体或商主体之筹办人或负责人、代表人,为设立、变更或终止商事主体资格,依照商法典、专门的商事登记法或其他法律法规中的相关及程序,将法定登记事项向登记主管机关提出,经其审查核准,登载于登记簿并公之于众的行为。而商事登记法系规定一般商事登记之法律,可分为形式意义之商事登记法与实质意义之商事登记法。前者仅指以商事登记法直接命名的成文法,亦属于狭义的商事登记法;后者系指有关商事登记之一切法规而言,除商事登记法外,其他法律中有关商事登记之规定者,如公司法、证券法、保险法、银行法等,都包括在内,属于广义的商事登记法。显然,如果从广义角度看,我国已建立起数目繁多的商事登记具体法律制度,但其中存在的诸多问题亦将成为增强我国商事主体国际竞争力、推动我国市场经济深人发展的桎梏。本文将对我国商事登记立法提出一些拙见。
一、考察:我国商事登记立法的特点
商事登记法的源头可以追溯到古罗马,其时商店开业需悬挂一定之牌号,此即今日俗称之招牌,以公示其营业之状态,此即商事登记制度之滥觳。中古时代,商人组织行会,欲取得商人资格,必须注册登记在会员名簿上,是谓商事登记法之摇篮。〔1〕近世以降,德意志率先垂范,开制定法规制商事登记活动之先河,并以其绝对强势拓展全球,此后法、日等国争相效仿,使商事登记法律制度日趋完善。
从西欧商事法的历史演进中我们可以发现这样的[2]:首先,从原始功能上讲,包括商事登记法在内的整个商事法律制度皆因商人阶层的形成而生,并以维护商人阶层的利益为己任;其次,从本源意义上讲,商事登记法是市场经济发展到一定历史阶段的产物和制度体现,并随着市场经济的发展而不断完善;最后,从发展的角度来看,与商事活动泛化、商业成型的现实相适应,商事登记法律制度的功能也不再囿于为特定阶层的利益服务,渐而演绎出为社会经济秩序和社会公共利益服务的其他功能。简言之,在早期以商人习惯法为渊源的商事登记法中,国家公权力对其是不大的。[3]
反观我国历史,就会发现,自汉代以降确立的商事登记制度与西方的商事登记制度的历史演进几乎南辕北辙。[4]首先,中国古代所谓的商事登记制度,大都是在统治者"重农抑商"、"农本商末"的思维定势下所采取的对商事活动进行控制和抑制的手段。即使有开明君主采用宽容之经济政策对待商贾士家,也仅为巩固皇权、维护封建统治集团利益的需要。因此,它欠缺西欧商事登记制度维护商人利益的内在品格和关心天下臣民利益的功能了;其次,西欧商事登记法律制度滥筋于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利和自由的行动之中,而在中国古代的商事登记制度中,却无法寻觅到商人阶层为了自身利益斗争所留下的痕迹,充斥其间的只是统治者的武断专权之意志和对商人阶层自始至终的偏见;最后,中国古代高度自足的农业自然经济形态,使得大规模的商品交易行为显得既无必要也无可能。因此,产生西欧商事登记制度的原动力-商品经济的勃兴则先天不足。所以,笼罩在自然经济阴履之下的中国古代经济土壤是难以结出合乎近现代商品经济发展要求的商事登记制度这颗硕果的。
显然,中国商事登记制度历史的发展轨迹对今日我国商事登记制度的形成及其特点有着不可忽视的影响,即它以服从国家管理和强化行政权力为主导。
第一,我国商事登记立法分散,政出多门,缺乏统一立法的理念和规划。我国许多商事登记立法是伴随改革开放和我国市场经济的发展进程而制定的,这使得各类不同的商事主体先后都有了相应的登记制度。由此也形成了由众多法律、法规、条例、办法、通知等构建的多层次的商事登记法律制度。这些规范性法律文件主要包括:《公司法》、《公司登记管理条例》、《法人登记管理条例》、《中外合资经营企业实施条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《关于对外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》、《国家科委、国家工商局关于加强开发企业登记管理的暂行规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等。但是,这众多的法律、法规或规章,除深深打上"商品经济"和"有计划的市场经济"等体制转轨时期的烙印外,我国历史上始终将商事登记视为维护国家秩序而非增进商事主体活力的手段,强调对行政权力的服从而非为商事主体服务等的影响更为根深蒂固。正因为我国多个行政主管部门或多级行政部门都对不同商事主体的登记"指手画脚",使商事登记立法复杂化。特别是商事登记立法的分散性和整体层级的低下,使我国商事登记立法之间彼此矛盾,立法"真空"和交叉地带并存。比如,《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》并存,公司登记完全可以纳人法人登记的范畴中,或者借鉴我国地区的做法,将公司登记作为商事登记之特别法。但是在我国,这二者之间并非普通法与特别法的关系,公司登记没有优先适用的效力。又如,以商法人的登记为例,《企业法人登记管理条例》规定的登记事项是企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。 而《公司登记管理条例》规定的登记事项中则没有经营方式和从业人数,并将注册资金改为市场经济条件下通用的"注册资本",还增加了有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称等事项。 再如,《企业法人登记管理条例》将国家工商行政管理局管辖登记的范围确定为:经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司,即依企业的批准单位而定; 而公司登记管理条例却规定,受国家工商行政管理局管辖登记的公司为:国务院授权部门批准设立的股份有限公司、国务院授权投资的公司、国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司、外商投资的有限责任公司等,即依批准单位和出资单位而定。 以股份有限公司为例,如依《公司登记管理条例》,只要是国务院批准的,即应由国家工商行政管理总局负责登记,而依(企业法人登记管理条例》,只有国务院批准的全国性公司才由国家工商行政管理总局负责登记。还有,虽都是商业登记,但企业法人登记由工商行政管理总局企业登记注册局管理,合伙企业、个人独资企业和个体工商户却由工商行政管理总局的个体私营司管理。如此不同部门的管辖,难免"政出多门"。
一、在整顿和规范市场经济秩序工作中取得的成绩
2005年以集中开展“三项整治”为主线,继续深入开展整顿和规范市场经济秩序的各项工作,不断拓展监管领域,加强行政执法力度,创新监管新理念,努力提高行政执法监管水平,积极推进以人为本的“和谐监管”,营造构建和谐社会的良好环境。
(一)狠抓落实企业年检和个体工商户贴花验照工作,着力促进市场主体健康发展。
企业年检和个体工商户验照贴花既是对市场主体准入的后续监管,也是登记管理的重要环节。我局通过多种形式,采取一些行之有效的方法措施,不断为完善“经济户口”档案提供了真实资料,也有力地杜绝了弄虚作假、蒙混过关的现象,从而提高了年检验照质量。今年全县应检企业402户,实检企业391户,年检率97%。通过年检,核定A级企业385户,B级企业6户。全县应验照贴花个体工商户3450户,验照贴花率96%。圆满完成了上级下达的各项指标。在年检贴花验照期间,清理有前置许可证的企业230户、个体工商户1247户,责令无有效前置许可证件的企业办理注销登记5户,依法收缴无有效前置许可证件的个体工商户营业执照2户,责令无有效前置许可证件的企业变更经营范围的3户,责令无有前置许可证件的个体工商户变更经营范围的7户。查处企业违法违章行为19起,罚没款金额4.6万元。
(二)坚决取缔无照经营违法行为,扎实开展亮照经营专项检查。
维护正常的市场经济秩序,取缔打击无照经营尤为重要。今年我局做到了组织到位,细化目标责任制,加强与当地党委、政府及部门联系,严格执法,敢于碰硬,对无照经营坚决予以取缔。今年在专项整治期间,共检查企业286户、个体工商户2766户,其中:证照齐全的企业282户、个体工商户2741户;证照不全的企业4户、个体工商户25户;限期补改的企业2户、个体工商户13户;限期变更的企业1户;限期注销的企业1户、个体工商户2户;查处无照经营户(个体)10户,限期补办营业执照的9户,取缔1户,罚没款金额0.45万元;未亮照经营的企业3户、个体工商户12户,全部进行了处罚,罚没款金额1600元。
(三)强化农资市场整顿,切实履行职责,保护农民的合法权益。
为进一步加强农资市场的监管,真正将“红盾打假护农”行动落到实处,组织全局干部认真学习中央“1号文件”精神,把打击制售假冒伪劣农资产品的违法行为,作为红盾护农支农的具体体现。先后5次组织对流通领域农资产品质量进行检查,对全县7户经营规模较大的农资经营户推行了商品质量关口前移,查处了一批“坑农”、“害农”的违法案件,进一步规范了全县农资市场经济秩序。全年共出动执法人员122人(次),出动车辆43台(次),检查农资经营企业18户、个体工商户88户,查获化肥、农药、种子违法案件6起,收缴罚没款3万余元。
(四)“三项整治”工作长抓不懈。
全面落实“三项整治”工作和“三次集中整治”工作,全年共开展以“三项整治”工作为重点的各类市场专项整治工作16次,其中组织食品安全及节日食品安全专项整治6次,组织开展虚假违法广告专项整治工作3次,省局“三项整治”督查组在对我局“三项整治”工作检查时,给予的充分肯定;开展了盐业市场专项检查,规范了***盐业市场秩序;对流通领域的成品油进行了质量监管,进行了两次质量抽检;加强了蚕茧市场管理,进一步规范了蚕种、蚕茧市场秩序;对全县铁路沿线废旧收购站进行了全面清查,规范了废旧收购市场的经济秩序;对全县辖区煤矿、矿产业、旅游景点、危险化学品和烟花爆竹生产经营单位进行了安全生产大检查,消除了安全隐患;规范了保险市场经营秩序,对新进驻我县的5家保险企业进行行为规范;成功的举办了**县2005年“三月三”商品贸易交流大会;在我县创建省级卫生文明城市工作中,积极履行职责,加大市场监管力度,城区集贸市场进一步得到完善。
(五)以打击传销和变相传销为重点,维护社会稳定。
针对我县传销和变相传销活动一度有所抬头的实际,我们一是组织对宾馆、饭店管理人员召开联席会,学习传销和变相传销的表现形式,讲解危害后果,形成群防群治的社会环境。二是加大舆论宣传,利用广播、电视、报纸等传播媒介,宣传《直销管理条例》和《禁止传销条例》,广泛地向社会宣传传销和变相传销对社会带来的危害,增强群众的自我防范能力;张贴宣传标语60余幅,在媒介报道4篇。三是与公安机关密切配合,加大辖区传销窝点的排查整治力度,驱散变相传销窝点1个,帮教传销人员20余名,有力地维护了社会秩序的稳定。
(六)行政执法进一步得到加强,办案质量有了明显提高。
认真落实执法责任制,加强执法监督检查,切实规范执法行为。为维护市场经济秩序,促进经济发展,充分发挥工商行政管理职能,认真落实执法责任制,坚持监管职能到位,行政执法到位。全年共查处各类违法违章案件116件,其中立案查处67件,简易程序处罚49件,罚没总金额23.70万元。同时加大了工商行政管理法律法规的宣传,不断提高企业和个体工商户的守法经营意识,向社会发放各类法规宣传资料32000余份,培训企业管理人员和个体工商户120余人。强化案件核审和错案责任追究制度,确保行政处罚案件正确、合法。全年案件合格率达98%,优良率达51%。案件核审率达100%。所有的处罚案件,无一例诉讼。
(七)整顿和规范市场经济秩序工作做到长抓不懈。
整顿和规范市场经济秩序工作不断深入,局党组高度重视,县局与各所签订了目标责任书,做到有安排、有检查、有考核。不断的完善各类监管机制,把日常巡查作为重要考核内容,规范执法行为,实行预警制,扩大12315申诉举报网络,把投诉站(点)设在农村的村组上,实行群众举报制,为建立长效监管工作打下了基础。加大行政执法力度和案件的查处工作,不断规范市场经营行为。
第一条 根据《广告管理条例》(以下简称《条例》)第二十一条的规定,制定本细则。
第二条 《条例》第二条规定的管理范围包括:
(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。
(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。
(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。
(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。
(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。
(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品。
(七)利用馈赠实物进行广告宣传。
(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。
第三条 申请经营广告业务的企业,除符合企业登记等条件外,还应具备下列条件:
(一)有负责市场调查的机构和专业人员。
(二)有熟悉广告管理法规的管理人员及广告设计、制作、编审人员。
(三)有专职的财会人员。
(四)申请承接或外商来华广告,应当具备经营外商来华广告的能力。
第四条 广播电台、电视台、报刊出版单位,事业单位以及法律、行政法规规定的其他单位办理广告经营许可登记,应当具备下列条件:
(一)具有直接广告的媒介或手段。
(二)设有专门的广告经营机构。
(三)有广告经营设备和经营场所。
(四)有广告专业人员和熟悉广告法规的广告审查员。
第五条 中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业申请经营广告业务,按照《外商投资广告企业管理规定》,参照《条例》、本细则和其他有关规定办理。
第六条 申请经营广告业务的个体工商户,除应具备《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的条件外,本人还应具有广告专业技能,熟悉广告管理法规。
第七条 根据《条例》第六条的规定,按照下列程序办理广告经营者登记手续:
(一)设立经营广告业务的企业,向具有管辖权的工商行政管理局申请办理企业登记,发给营业执照。
(二)广播电台、电视台、报刊出版单位,事业单位以及其他法律、行政法规规定申请兼营广告业务应当办理广告经营许可登记的单位,向省、自治区、直辖市、计划单列市或其授权的县级以上工商行政管理局申请登记,发给《广告经营许可证》。
(三)经营广告业务的个体工商户,向所在地工商行政管理局申请,经所在地工商行政管理局依法登记,发给营业执照。
第八条 广告客户申请利用广播、电视、报刊以外的媒介为卷烟做广告,须经省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局批准。
第九条 根据《条例》第七条的规定,广告客户申请广告,应当出具相应的证明:
(一)企业和个体工商户应当交验营业执照。
(二)机关、团体、事业单位提交本单位的证明。
(三)个人提交乡、镇人民政府、街道办事处或所在单位的证明。
(四)外国企业常驻代表机构,应当交验国家工商行政管理总局颁发的《外国企业在中国常驻代表机构登记证》。
第十条 根据《条例》第十一条第(一)项的规定,申请商品广告,应当交验符合国家标准、部标准(专业标准)、企业标准的质量证明。
第十一条 根据《条例》第十一条第(七)项的规定,申请下列广告应当提交有关证明:
(一)报刊出版发行广告,应当交验省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证。
(二)图书出版发行广告,应当提交新闻出版机关批准成立出版社的证明。
(三)各类文艺演出广告,应当按照有关规定提交证明文件。
第十二条 根据《条例》第十一条第(八)项的规定,申请刊播下列内容的广告,应当提交有关证明:
(一)各类展销会、订货会、交易会等广告,应当提交主办单位主管部门批准的证明。
(二)个人启事、声明等广告,应当提交所在单位、乡(镇)人民政府或街道办事处出具的证明。
第十三条 广告客户申请刊播、设置、张贴广告,应当提交各类证明的原件或有效复制件。
第十四条 广告收费标准为广告费的15%。
第十五条 国内企业在境外广告,外国企业(组织)、外籍人员在境内承揽和广告,应当委托在中国注册的具有广告经营资格的企业。违反规定者,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。
第十六条 根据《条例》第十二条的规定,和广告,者和者均应负责审查广告内容,查验有关证明,并有权要求广告客户提交其他必要的证明文件。对于无合法证明、证明不全或内容不实的广告,不得、。
广告经营者必须建立广告的承接登记、复审和业务档案制度。广告业务档案保存的时间不得少于一年。
第十七条 广告客户违反《条例》第三条、第八条第(五)项规定,利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的,责令其在相应的范围内更正广告,并视其情节予以通报批评、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;给用户和消费者造成损害的,承担赔偿责任。
广告经营者帮助广告客户弄虚作假的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,可责令停业整顿,吊销营业执照或者《广告经营许可证》;给用户和消费者造成损害的,负连带赔偿责任。
更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担。
第十八条 违反《条例》第四条、第八条第(六)项规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处五千元以下罚款或责令停业整顿。
第十九条 广告经营者违反《条例》第六条规定,无证照经营广告业务的,按照《无照经营查处取缔办法》有关规定予以处罚;超越经营范围经营广告业务的,按照企业登记管理法规有关规定予以处罚。
第二十条 广告客户违反《条例》第七条规定的,视其情节予以通报批评、处五千元以下罚款。
第二十一条 违反《条例》第八条第(一)(二)(三)(四)项规定的,对广告经营者予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款;对广告客户视其情节予以通报批评、处一万元以下罚款。
第二十二条 新闻单位违反《条例》第九条规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
第二十三条 广告经营者违反《条例》第十条规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
第二十四条 广告客户违反《条例》第十一条规定,伪造、涂改、盗用或者非法复制广告证明的,予以通报批评、处五千元以下罚款。
广告经营者违反《条例》第十一条第(三)项规定的,处一千元以下罚款。
为广告客户出具非法或虚假证明的,予以通报批评、处五千元以下罚款,并负连带责任。
第二十五条 广告经营者违反《条例》第十二条规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处三千元以下罚款;由此造成虚假广告的,必须负责更正广告,给用户和消费者造成损害的,负连带赔偿责任。
第二十六条 违反《条例》第十三条规定,非法设置、张贴广告的,没收非法所得、处五千元以下罚款,并限期拆除。逾期不拆除的,强制拆除,其费用由设置、张贴者承担。
奉化,位于浙江省东部沿海,宁波市区南面,介于北纬29°25′~29°47′、东经121°03′~121°46′之间。东濒象山港、隔港与象山县相望,南连宁海县,西接新昌县、嵊州市和余姚市,北交鄞县。省道甬临线、江拔线、浒溪线,沿海国防公路穿越其间;宁台温高速公路正在规划建设之中;剡江、县江、东江等河流贯东西南北,内河航线109公里,外海航线连我国沿海各港口;市区距宁波30公里,距宁波栎社国际机场15公里,水陆空交通便捷。西部处于天台山脉与四明山脉交接地带,多高山峻岭,黄泥浆岗海拔976米,为境内最高峰;东北部地势平坦,河网纵横,属宁奉平原的一部分;西南多山区和河谷,沿海尚有小块狭长低平地带。奉化溪口、滕头村等该地为名胜地。
奉化市奉帮服装城的原五十余户个体工商户,自2002年2月起就一直为所购固定摊位的拆迁补偿一事而困惑、奔波、维权……。
第一部分、案件事实经过
一、服装城的建造及出售
奉化市“奉帮服装城”是由奉化市人民政府主办、市工商局承办的一个项目,于91年8月12日正式动工兴建。92年3月经奉化市人民政府第三次常务会议讨论,会议同意奉化市工商局提出的《奉帮服装城出售方案》(内容为:为筹集建设资金,将服装城一、二层摊位进行预售,出资购买者对所购摊位拥有所有权,一层出售给个体户,二层出售给市各企业单位等)。随后,奉帮服装城筹建办于92年4月1日了“关于欢迎认购奉帮服装城摊位的公告”,并于92年4月11日在宁波日报头版头条上刊登销售广告。1992年9月广大个体工商户与奉化市工商局签订了《奉帮服装城摊位买卖协议书》并办理了公证,92年10月市工商局向购摊位的个体户颁发了《奉帮服装城摊位所有权证》。自此,个体户们就一直在服装城一层摊位经营个体服装、鞋帽等批零生意或将摊位出租他人经营。
二、服装城拆迁过程
2002年2月6日奉化市房地产管理中心向市土地流转中心颁发“房屋拆迁许可证”,对服装城进行拆迁改造,许可证载明:拆迁期限至2002年3月20日;
2002年2月26日奉化市房地产管理中心“关于服装城房屋拆迁公告”;
2002年4月2日拆迁人委托的拆迁单位奉化市房屋拆迁办公室对服装城进行“强行”拆迁;(注:未与个体工商户达成拆迁协议,又未经行政裁决或法院判决)
2002年4月11日奉化市土地流转中心、奉化市市场发展中心、奉化市房屋拆迁办公室三方签订了“非住宅拆迁补偿协议书”。上述三方在协议中的身份分别为:拆迁人、被拆迁人、拆迁单位。
第二部分:服装城拆迁争议及行政裁决、诉讼过程
一、奉化市规划与建设局行政裁决
2002年3月4日拆迁单位奉化市房屋拆迁办公室受奉化市市场中心委托,发出《告摊主用户书》,主要为:拆迁单位接受所有权人奉化市市场发展服务中心全权委托,代为处理服装城内固定摊位有关补偿安置事宜,单方决定了拆迁安置方式(货币安置)、货币补偿安置金额等内容。个体户们认为:一服装城摊位所有权人是出资购摊位的个体户而非市场发展中心、二拆迁安置补偿方案不符合申请人购实(即拥有摊位所有权、摊位建筑面积约11平方等)及违反法律法规规定。双方发生争议,未能签署协议。
2002年4月12日奉化市市场发展中心以“申请人”身份、以奉化市土地流转中心、个体户为被申请人向奉化市规划与建设局申请行政裁决,要求依法对拆迁补偿事项进行裁决;申诉人接到通知后及时向建设局提交了答辩状及相关证据(包括:服装城摊位出售方案、出售服装城摊位的公告、广告、买卖协议书、公证书、摊位所有权证、购摊位收款收据);
2002年5月15日奉化市规划与建设局作出行政裁决:申请人奉化市市场发展中心按奉化市国资局批复给予被申请人(即个体户)实行货币补偿,金额为每平方10500元,摊位面积4平方,合计 ×× 元。
二、一审行政诉讼
2002年6月28日共58位个体工商户以奉化市规划与建设局作出的行政裁决具体行政行为主要证据不足、违反法定程序、适用法律法规错误为由,依法向奉化市人民法院提起行政诉讼(被告:奉化市规划与建设局、第三人:奉化市土地流转中心、奉化市市场发展中心)。个体户在一审诉状中提出:1、奉化市规划与建设局认定个体户对所购奉帮服装城固定摊位享有的权利是永久性使有权,没有事实与法律依据,并且基于这一认定,裁决的内容也与法不符,包括主体、补偿形式、金额(应以经房产评估的价格为准,是本案中无评估报告)、面积(因摊位无房产证,应以91年的出售方案及市场价格为准,摊位建筑面积约为11平方,使用面积为4平方)等;2、对个体户的拆迁补偿方式、补偿金额的确定违反国务院和浙江省城市房屋拆迁条例的有关规定;3、拆迁人拆迁行为违法,属超期无证违法拆迁,奉化市市场发展中心申请行政裁决的程序违法,建设局作出行政裁决违反法定程序。
奉化市人民法院经二次开庭审理,于2002年12月24日作出判决。判决认为:“虽然原告(即个体户)购入奉帮服装城摊位,并持有奉化市服装市场筹建办公室所发的《摊位所有权证》,但依照法律法规的规定,不能证明原告是该房屋的所有人或共有人,该房屋的所有权人应是第三人奉化市市场发展中心,对原告可视为被拆房屋的当事人。被告收到第三人奉化市市场发展中心提出的行政裁决申请,结合其自愿补偿和服装城摊位评估计算及摊位补偿价格的说明等情况,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十六条和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定,被告所作的裁决不违反法律法规规定。综上被告所作的行政裁决认定的事实基本清楚,适用的法律法规正确,程序基本合法,应予支持,原告诉请的理由和依据不足,本院难以支持。依照《行政诉讼法》第五十四条第一款第一项的规定,判决维持被告奉化市规划与建设局所作的行政裁决书。”
三、二审行政诉讼
个体户(即二审上诉人)不服一审判决,向宁波中院提起上诉,主要理由为:
(一)、一审判决对上诉人在拆迁过程中的身份未依法作出认定,从而导致模糊判决,并否定了上诉人应享有的权利。
1、依《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的规定,拆迁当事人包括拆迁人、被拆迁人、承租人、公房代管人、公房使用人,永久性使用权人不在此五类拆迁当事人之列。
2、被上诉人在庭审中辩称:“与拆迁有关的人即为拆迁当事人”。那么,与上诉人一样购买了摊位的个体户,有的租了其他人的摊位经营,有的把摊位租给他人经营,这些摊位的承租人及出租人均与本次拆迁有关,也应是拆迁当事人了,但裁决显然遗漏了这些与拆迁行为紧密相联的当事人。
(二) 、未正确适用法律、法规。
被上诉人奉化市规划与建设局作出的行政裁决适用了国务院《城市房屋拆迁管理条例》第16条和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第17条的规定,这二条均是关于被上诉人有作出行政裁决的行政职权的规定,而不是有关拆迁、补偿方面实体规定的条款。一审判决认为被上诉人作出的具体行政行为适用法律法规正确,是故意遗漏拆迁条例的相关实体规定,对被上诉人的违法之处不作评判。
1、 拆迁补偿方式的确定违反拆迁条例的规定。
上诉人对摊位享有比承租人更多的权利,因而在拆迁中至少享有拆迁条例所规定的承租人的权利,但被上诉人依据奉化市市场发展中心的单方申请,作出进行货币补偿的裁决。依国务院《城市房屋拆迁管理条例》第27条的规定:“被拆迁人与房屋承租人达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换”,行政裁决认为上诉拥有摊位永久性使用权,却连承租人都享有的权利也不予保障,剥夺了上诉人在权利。补偿方式的确定违法。
2、 补偿金额的确定。
被上诉人依据奉化市市场发展中心的单方申请、奉化市国资局的一批复,裁决确定了对上诉人补偿的金额,违反了《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第31条的规定。
对于面积的认定同样无事实依据,与法相悖。一审判决认为“摊位所有权证”不是合法产权证明,却以“摊位所权证”记载的面积确定摊位面积,前后相矛盾。混淆使用面积与建筑面积概念,对摊位出售方案、购买价格等历史事实视而不见。
3、 行政裁决的程序。
行政裁决是实施强制拆迁的法律依据。进行行政裁决的目的是为了完成拆迁,拆迁条例规定拆迁人应在拆迁许可证规定的拆迁期限内完成拆迁,所以行政裁决应当在拆迁期限内进行。而本案中,拆迁许可规定的拆迁期限至2002年3月20日,强行拆迁的时间是4月2日,奉化市市场发展中心申请行政裁决的时间是4月18日。是先违法强行拆后申请行政裁决,行政裁决解决的是拆迁过程中的补偿安置问题,进行裁决的前提是拆迁行为合法,而本案中这一前提不存在(即超期违法无证拆迁),被上诉人理应依法行使职权对违法拆迁行为进行管理,对违法的裁决申请不予受理,但被上诉人却违反程序进行受理并作出了错误的裁决。
4、拆迁补偿安置发生在拆迁人与其他拆迁当事人之间。奉化市市场发展中心不是拆迁人,奉化市市场发展中心与上诉人间也无任何合同法律关系存在,双方间不存在拆迁补偿安置关系。而本案中,对上诉人的补偿形式及金额、裁决申请均是市场发展中心提出的,不是拆迁人土地流转中心提出的,被上诉人依市场发展中心的申请及补偿方案作出裁决,不符合拆迁条例的规定。
(三)、一审判决书未对被上诉人提交并经庭审质证的证据进行完全的罗列和认定,对案件事实的认定存在遗漏,致使判决认定事实不清。从而无法纠正:裁决所列拆迁当事人主体错误、拆迁项目未完成补偿安置即违法转让等违法之处,判决结果错误。
被上诉人在8月26日第一次开庭前、12月11日第二次开庭前分两次向法庭提交了相关证据。
第一次:提交了9份证据,其中证据三是奉化市计委“关于同意宁波市大榭开发区恒业房地产开发有限公司新建奉化商贸大厦建设项目立项的批复”、证据四是奉化市规划局发给宁波大榭开发区恒业房地产开发有限公司的“建设工程规划许可证”(副本);
第二次:提交了五份证据,证据一是奉化市计委“关于同意市土地流转中心开发服装城地块建设项目的批复”、证据二是建设用地规划许可证。
对被上诉人在一审中提交的上述证据,上诉人认为:
1、第二次提交的关于土地流转中心的批复、建设用地规划许可证属逾期提交,且无法定可延期提交的事由,违反了行政诉讼法关于被告举证期限的强制性规定,应不予认定,一审判决认为逾期提交的证据有效与法无据。
2、一审判决遗漏了对被上诉人不利的证据,单列了对被上诉人有利的证据。
3、奉化市计委、规划部门先后二次分别对奉化市土地流转中心和宁波市大榭开发区恒业房地产开发有限公司立项、发证,被上诉人在庭审中答辩称是项目转让即土地流转中心将未完成拆迁补偿安置的项目转让给恒业房地产开发公司,但被上诉人在行政裁决中、一审法院在判决中均未对此进行陈述,也未适用拆迁条例(即国务院条例第19条、浙江省条例第25条)的相关规定进行审查评判。导致判决认定事实与实际存在出入,未能对裁决所列当事人主体错误(即由项目受让人继承原拆迁人的权利义务)的事实进行认定,从而对裁决违法之处予以纠正。
宁波市中级人民法院于2003年2月13日开庭审理了本案,二审中各方当事人围绕本案被上诉人奉化市规划与建设局所作拆迁裁决程序是否合法、是否具有法定职权、裁决书中所列主体是否正确、认定上诉人摊位面积是否有事实依据、补偿标准的制订是否具有规范性文件依据、裁决适用法律是否正确等争议进行质证、辩论。二审判决认为:“一、上诉人不是服装城拆迁活动中的被拆迁人,但可以认定是拆迁当事人。二、被上诉人受理裁决申请并启动裁决程序符合法律规定。三、被上诉人根据上诉人拥有的摊位所有权,确认被拆迁人自愿补偿上诉人
不违反法律规定,并无不当。”判决:驳回上诉,维持原判。
第三部分:个体户认为拆迁存在违法,个体工商户的权利未得到保护。
一、个体户的身份及在拆迁中享有的权利
本案中个体户购置了固定摊位,取得奉化市工商局颁发的摊位所有权证后安心经营个体生意,现在才发现7年之后(即98年)整个服装城的房产证办到了奉化市市场发展中心名下。于是,奉化市市场发展中心名正言顺地以被拆迁人自居,拆迁人也以个体户不是被拆迁人为由,创造出一个《拆迁条例》没有规定的“永久性使用权人”概念,不评估、不安置,通过政府部门的红头文件(如国资局批复)来定了一个价格进行补偿。于是,规划与建设局又以准司法机关的身份为理由,来了一个根据民法公平合理的原则,并作出了一个自认为“公平合理”的裁决。
个体户购置服装城固定摊位是一个历史事实,享有摊位的所有权,连承租人都应受到法律保护的权利,拥有所有权、经营权的个体户却不能享有,违背事实与法律法规规定。制造一个个体户在拆迁中的“身份”(即永久性使用权人),进而以法无名文为由,从程序、实体上进行自由的裁量,导致申诉人的合法权利无法保障。
二、行政裁决的程序要求。
拆迁期限过了,并且强行拆迁完了,再申请裁决,符合程序吗?对此,《杭州市拆迁条例》作出明确规定,裁决申请必须在拆迁期限内提出。国务院及浙江省《拆迁条例》虽未有明确的条款规定时间限定,但仍可得出行政裁决必须在拆迁期限内进行的结论。
1、裁决是为了完成拆迁,而拆迁又必须在拆迁期限内完成。本案中,申请人市场发展中心是在拆迁期限之后申请裁决的,显然违反了法定的行政程序,裁决的程序违法。
2、拆迁许可证的有效期即拆迁期限,一旦超过拆迁期限而拆迁人又未提出延期申请,拆迁人的行为实际已构成无证拆迁,是一种违法行为。行政裁决是解决合法拆迁补偿争议,对无证拆迁引起的争议无权裁决,而应行使行政管理职责予以纠正。
三、拆迁人对被拆迁人进行货币补偿,再由被拆迁人对个体户(摊主)进行补偿没有法律法规依据。
本案中,拆迁人先与被拆迁人签订了“非住宅拆迁补偿协议”,协议中约定:对被拆迁人的补偿金额已包含了对固定摊位摊主的补偿,再由被拆迁人提出补偿方案。这样,拆迁人就不再于个体户发生拆迁关系了,而改成被拆迁人与申诉人进行补偿。
1、对于租赁房屋而言,拆迁要兼顾被拆迁人和承租人权益,拆迁人与被拆迁人、承租人均为拆迁当事人。国务院和浙江省《拆迁条例》规定:拆迁协议应由三方签署,在被拆迁人与承租人间达不成解除租赁关系协议时,要实行产权调换。
2、本案中,个体户不是承租人,而是享有摊位的所有权。而且,个体户与被拆迁人间无任何合同法律关系存在,何来补偿之由。
本案中,拆迁人的这种做法不合法,首先是剥夺了个体户的权利,其次是个体户与被拆迁人间无任何合同法律关系存在,补偿一说无事实与法律依据。
四、摊位的建筑面积未进行正确认定
摊位无房产证,建筑面积如何确定?以买卖协议还是以出售方案来确定?个体户认为:房产证是确定房屋建筑面积的直观证据,但本案中,出售方奉化市工商局一直未给购买摊位的个体户办理房产证;所以,以奉化市工商局的出售方案来确定摊位是最为直接与正确的,该方案明确了服装城摊位价格的构成(与当时的市场价相符),个体户所购摊位的建筑面积与使用面积大小,而且是由建设单位奉化市工商局制定、经市常务会议讨论通过的。以摊位所有权证所载的使用面积来认定摊位建筑面积,违背了客观事实,直接导致对申诉人权利的侵害,致使判决结果错误。
五、遗漏关键事实,认定事实及适用法律法规错误
奉化市规划与建设局在8月26日第一次开庭前、12月11日第二次开庭前分两次向法庭提交了相关证据。第一次提交了9份证据,其中证据三是奉化市计委“关于同意宁波市大榭开发区恒业房地产开发有限公司新建奉化商贸大厦建设项目立项的批复”、证据四是奉化市规划局发给宁波大榭开发区恒业房地产开发有限公司的“建设工程规划许可证”(副本);第二次提交了五份证据,证据一是奉化市计委“关于同意市土地流转中心开发服装城地块建设项目的批复”、证据二是建设用地规划许可证。
上述证据经过庭审质证,一审判决故意遗漏,未作表述。二审判决同样故意遗漏,对个体户在上诉状中提出的该事实不作评判。是对拆迁行为违法性的遗漏,导致所列拆迁当事人主体错误判决结果违背事实、违反法律法规规定。
第三部分:目前的情况
二审败诉后,除了走审判监督程序外,个体户们已无其他法律途径可以维护自已的权利了。个体户认为服装城拆迁及补偿存在违法行为,恳请对该拆迁行为及补偿问题予以监督审查,以维护合法权益,维护政府的公正形象。
二00三年六月,其中的29位个体户继续委托浙江万马律师事务所盛军华、胡铁律师就本案向浙江省检察院提起申诉,以求引起审判监督程序,维护广大工商户的合法权益。
为贯彻落实全市预防道路交通安全事故工作会议精神,确保道路交通安全监管职责到位,保护人民群众生命和财产安全,根据《××省人民政府办公厅关于印发××省道路交通安全监管职责暂行规定的通知》(*政办〔2010〕6号)和××市工商局关于贯彻落实《××省道路交通安全监管职责暂行规定》的通知××工商企〔2010〕26号,现就有关事项通知如下:
一、加强学习,提高认识。
1.各单位要组织干部职工认真学习《××省人民政府办公厅关于印发××省道路交通安全监管职责暂行规定的通知》(闽政办〔2010〕6号),提高认识,增强道路交通安全监管的责任感和紧迫感,明确工商部门的道路交通安全监管职责,结合工商部门的职能,切实做好道路交通安全监管。
2.积极在本系统开展交通安全宣传教育活动,增强干部职工的交通法制观念和交通安全意识,提高遵守交通法规的自觉性。严格执行《××市工商局关于重申车辆管理六条规定的通知》,要强化安全教育。要牢固树立安全发展、安全第一的意识,加强对干部、职工安全教育,提高对安全工作极端重要性的认识,思想上绷紧安全这根弦,绝不能有一丝一毫的麻痹大意思想和侥幸心理,绝不能有任何不安全的行为,特别是春节在即,务必采取有力措施,落实安全工作,切实防止各类安全事故的发生。严禁酒后驾车和驾驶无证无牌机动车,要将酒后驾车违法行为与单位、个人评先挂钩,对酒后驾驶公车的要加重处理,并追究单位主要领导责任。
3.要开展安全工作专项检查。要立即行动起来,组织安全工作大检查、大整顿,认真查找薄弱环节和存在问题,不放过一个细节、不放过一个隐患、不放过一个环节,制定切实可行的整改措施,坚决杜绝各种不安全因素,坚决排除各种安全隐患。严格落实安全责任。要落实安全工作是各级各部门主要负责人的第一责任,切实负起安全工作领导责任、执行责任,严格自律,带头遵规守纪。对因制度不落实、整改不到位、工作失职渎职发生各类严重事故的,要严格按照××省人民政府《关于重大安全事故行政责任追究的规定》,追究单位主要负责人和相关人员的责任,决不姑息迁就。
二、明确职责,强化监管。
1.加强学习,不断提高综合业务素质,严把市场主体的准入关。各单位要组织相关股室和基层工商所有关人员认真学习《中华人民共和国道路运输条例》、《危险化学品安全管理条例》、《报废汽车回收管理办法》等涉及道路交通安全的有关法律、法规,严把涉及道路交通安全企业的登记前置许可审批关,对未取得道路运输经营许可的,不予登记。
2.加强巡查,加大道路交通安全监管力度。各单位要建立辖区内运输企业(个体工商户)台帐,加强对涉及道路交通安全的企业和个体工商户的日常巡查,并在企业年检和个体工商户验证照中严格把关,认真审查相关许可证件或批准文件,对许可证件过期或失效的,应责令其依法办理变更登记或注销登记。对拒不办理经营范围变更或注销登记的,依法予以查处。
3.依法查处,确保道路交通安全监管到位。各单位要在职责范围内依法查处辖区内非法从事报废汽车拆解活动的企业或个人,依法查处报废汽车和拼装车辆进入市场交易或以其他方式交易的行为。
广告条例实施细则最新版第一条 根据《广告管理条例》(以下简称《条例》)第二十一条的规定,制定本细则。
第二条 《条例》第二条规定的管理范围包括:
(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。
(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。
(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。
(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。
(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。
(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品。
(七)利用馈赠实物进行广告宣传。
(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。
第三条 申请经营广告业务的企业,除符合企业登记等条件外,还应具备下列条件:
(一)有负责市场调查的机构和专业人员。
(二)有熟悉广告管理法规的管理人员及广告设计、制作、编审人员。
(三)有专职的财会人员。
(四)申请承接或外商来华广告,应当具备经营外商来华广告的能力。
第四条 广播电台、电视台、报刊出版单位,事业单位以及法律、行政法规规定的其他单位办理广告经营许可登记,应当具备下列条件:
(一)具有直接广告的媒介或手段。
(二)设有专门的广告经营机构。
(三)有广告经营设备和经营场所。
(四)有广告专业人员和熟悉广告法规的广告审查员。
第五条 中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业申请经营广告业务,按照《外商投资广告企业管理规定》,参照《条例》、本细则和其他有关规定办理。
第六条 申请经营广告业务的个体工商户,除应具备《城乡个体工商户管理暂行条例》规定的条件外,本人还应具有广告专业技能,熟悉广告管理法规。
第七条 根据《条例》第六条的规定,按照下列程序办理广告经营者登记手续:
(一)设立经营广告业务的企业,向具有管辖权的工商行政管理局申请办理企业登记,发给营业执照。
(二)广播电台、电视台、报刊出版单位,事业单位以及其他法律、行政法规规定申请兼营广告业务应当办理广告经营许可登记的单位,向省、自治区、直辖市、计划单列市或其授权的县级以上工商行政管理局申请登记,发给《广告经营许可证》。
(三)经营广告业务的个体工商户,向所在地工商行政管理局申请,经所在地工商行政管理局依法登记,发给营业执照。
第八条 广告客户申请利用广播、电视、报刊以外的媒介为卷烟做广告,须经省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局批准。
第九条 根据《条例》第七条的规定,广告客户申请广告,应当出具相应的证明:
(一)企业和个体工商户应当交验营业执照。
(二)机关、团体、事业单位提交本单位的证明。
(三)个人提交乡、镇人民政府、街道办事处或所在单位的证明。
(四)外国企业常驻代表机构,应当交验国家工商行政管理总局颁发的《外国企业在中国常驻代表机构登记证》。
第十条 根据《条例》第十一条第(一)项的规定,申请商品广告,应当交验符合国家标准、部标准(专业标准)、企业标准的质量证明。
第十一条 根据《条例》第十一条第(七)项的规定,申请下列广告应当提交有关证明:
(一)报刊出版发行广告,应当交验省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证。
(二)图书出版发行广告,应当提交新闻出版机关批准成立出版社的证明。
(三)各类文艺演出广告,应当按照有关规定提交证明文件。
第十二条 根据《条例》第十一条第(八)项的规定,申请刊播下列内容的广告,应当提交有关证明:
(一)各类展销会、订货会、交易会等广告,应当提交主办单位主管部门批准的证明。
(二)个人启事、声明等广告,应当提交所在单位、乡(镇)人民政府或街道办事处出具的证明。
第十三条 广告客户申请刊播、设置、张贴广告,应当提交各类证明的原件或有效复制件。
第十四条 广告收费标准为广告费的15%。
第十五条 国内企业在境外广告,外国企业(组织)、外籍人员在境内承揽和广告,应当委托在中国注册的具有广告经营资格的企业。违反规定者,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。
第十六条 根据《条例》第十二条的规定,和广告,者和者均应负责审查广告内容,查验有关证明,并有权要求广告客户提交其他必要的证明文件。对于无合法证明、证明不全或内容不实的广告,不得、。
广告经营者必须建立广告的承接登记、复审和业务档案制度。广告业务档案保存的时间不得少于一年。
第十七条 广告客户违反《条例》第三条、第八条第(五)项规定,利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的,责令其在相应的范围内更正广告,并视其情节予以通报批评、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;给用户和消费者造成损害的,承担赔偿责任。
广告经营者帮助广告客户弄虚作假的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,可责令停业整顿,吊销营业执照或者《广告经营许可证》;给用户和消费者造成损害的,负连带赔偿责任。
更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担。
第十八条 违反《条例》第四条、第八条第(六)项规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处五千元以下罚款或责令停业整顿。
第十九条 广告经营者违反《条例》第六条规定,无证照经营广告业务的,按照《无照经营查处取缔办法》有关规定予以处罚;超越经营范围经营广告业务的,按照企业登记管理法规有关规定予以处罚。
第二十条 广告客户违反《条例》第七条规定的,视其情节予以通报批评、处五千元以下罚款。
第二十一条 违反《条例》第八条第(一)(二)(三)(四)项规定的,对广告经营者予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款;对广告客户视其情节予以通报批评、处一万元以下罚款。
第二十二条 新闻单位违反《条例》第九条规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
第二十三条 广告经营者违反《条例》第十条规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
第二十四条 广告客户违反《条例》第十一条规定,伪造、涂改、盗用或者非法复制广告证明的,予以通报批评、处五千元以下罚款。
广告经营者违反《条例》第十一条第(三)项规定的,处一千元以下罚款。
为广告客户出具非法或虚假证明的,予以通报批评、处五千元以下罚款,并负连带责任。
第二十五条 广告经营者违反《条例》第十二条规定的,视其情节予以通报批评、没收非法所得、处三千元以下罚款;由此造成虚假广告的,必须负责更正广告,给用户和消费者造成损害的,负连带赔偿责任。
第二十六条 违反《条例》第十三条规定,非法设置、张贴广告的,没收非法所得、处五千元以下罚款,并限期拆除。逾期不拆除的,强制拆除,其费用由设置、张贴者承担。
第二十七条 违反《条例》第十四条、第十五条规定的,视其情节予以通报批评、责令限期改正、没收非法所得、处五千元以下罚款。
第二十八条 本细则自20xx年1月1日起施行。
广告管理的内容(一)要求广告主提供主体资格证明
(二)广告主的广告活动应在其经营范围或国家许可的范围内进行,不得超过其经营范围或者国家许可的范围从事广告宣传
(三)广告主委托他人设计、制作、、广告,应委托具有合法经营资格的广告经营者、广告者进行
(四)广告主必须提供保证广告内容真实性、合法性的真实、合法、有效的证明文件或者材料
(五)广告主应依法申请广告审查
(六)广告主在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意。使用无民事行为能力的人,限制民事行为人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
(七)广告主烟、酒广告,必须经过广告管理机关批准