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【关键词】网络传播;计算机病毒;原因分析;防御策略
进入二十一世纪后,随着计算机网络的普及和Internet技术的日趋成熟,网络无形中已经深入到人民生活的多个方面,无论是日常生活交流还是出门旅游,人们对信息网络的依赖程度也不断上升。利用网络全球互联的特性和网络系统自身的漏洞进行广泛传播的计算机病毒,也逐渐成为了现阶段计算机系统面临的最主要威胁。基于此,了解基于网络传播的计算机病毒机理,同时研究相关的防御策略,对保障计算机系统乃至整个互联网行业有着不可或缺的重要意义。
1病毒基于计算机网络传播的原因分析
1.1网络本身具有的安全问题
地球上数亿的网络用户和上亿台计算机,组建了全球错综复杂的互连网络,但也正是由于Internet技术这种大众化的开放性,使得整个网络面临着更大的安全隐患。再加上Internet一直使用的TCP/IP协议本身具有各种安全漏洞,在Internet网络使用该协议的网络系统时,会面临着病毒恶意侵入计算机、阻止计算机访问互联网、盗取用户信息和非法破坏用户计算机数据等潜在威胁和破坏行为的影响。
1.2用户缺乏安全意识
用户对自己在互联网上注册的一些的账号缺乏安全意识同样是计算机病毒传播的中央原因。有的用户在注册账户时设置的用户口令过于简单、有的用户随意将帐号密码透露给陌生网站等情况,这都会给计算机网络带来安全问题,为病毒的传播奠定重要基础。
1.3恶意的人为攻击
有些了解计算机网络的人会利用计算机网络的安全漏洞来攻击计算机网络系统进行恶意的破坏,恶意攻击大体可以分为两种类型,即主动攻击和被动攻击两类。主动攻击指的是计算机病毒的传播者利用网络漏洞有选择性的破坏网络信息的完整性和有效性,进而达到自身的目的。而被动攻击指互联网用户在正常上网的情况下,重要的网络机密信息被窃取或破译。主动攻击和被动攻击对计算机网络造成了极大的危害,使得一些重要的网络信息被泄露,导致用户和企业遭受严重的经济损失。
1.4软件本身的漏洞
黑客是威胁计算机网络安全的一个因素,黑客经常利用网络软件的漏洞和缺陷对其进行攻击。在编写软件是软件设计编程人员为了方便自己在软件中设置了“后门”,这些后门虽然大多难以被发现,但一旦这些“后门”被发现泄露,黑客将会很容易的利用这些“后门”侵入用户计算机进行破坏和一些非法操作。
2基于网络传播的计算机病毒的新特性概述
2.1传播介质与攻击对象更加多元化
与传统的网络病毒传播模式相比,基于网络传播的计算机病毒更多的是通过各类通信端口、网络端口甚至电子邮件迅速进行传播,所攻击的对象也由个人电脑转变为了为所有具备网络协议的各类工作站甚至于大型服务器,进而引起网络拥塞和瘫痪、机密信息失窃等严重后果,具有更强的破坏性。
2.2具有更多样化的编写方式和变种传统的病毒多利用
C语言等汇编语言编写而成,随着网络技术的不断成熟,以JavasSriPt和VBScriPt为代表的各类脚本语言开始广泛应用于病毒的编写,这就使得病毒的变种越来越多,利用反病毒软件对其进行搜索和清除的难度也越来越大。
2.3智能化和隐蔽化成为病毒的重要发展趋势
现阶段,基于网络传播的计算机病毒常常用到隐形技术、反跟踪技术、加密技术、自变异(MutationEngine)技术、自我保护技术等等,整个病毒向着智能化和隐蔽化不断发展,这就使得针对某一种病毒技术开发的反病毒措施越来越难以达到预期效果。
3基于网络传播的计算机病毒防御策略研究
3.1校验和法技术
大部分病毒寄生于其它的文档程序,无法所单独存在的。因此,病毒感染文件的重要特征之一就是档案大小增加或档案日期被修改,因此,对病毒的防御措施可考虑从此处着手。在使用文件之前,可将硬盘中的所有档案资料进行汇总和记录,得出文件的校验和,然后将所得出的校验和写入到别的文件中进行保存,这样在使用文件之后,可将文件的校验和与原来保存的校验和进行比对,进而发现文件是否感染。实际操作过程中,可考虑将校验和检查程序常驻于内存中,每当应用程序运行时自动与预先内置的校验和相比对。
3.2行为监测技术
大多引导型病毒都会以硬盘的Boot扇区和主引导扇区作为主要的攻击对象,其原因在于当系统启动后会执行INT13H功能,来完成系统的各种初始化设置,此时引导型病毒将会启动,并在扇区内放置病毒所需的代码,这样会导致系统加载病毒代码,影响系统的正常使用。又如木马类病毒为了完成信息的窃取,会将自身的代码复制于.exe等常见的可执行文件中,导致用户在执行这类文件时会同时进行病毒的写入或是进行病毒的二次传播。基于此,利用病毒的特有行为特征性来对病毒进行检测,进而防御和消灭病毒的方法称之为行为检测技术。
3.3特征代码技术
特征代码技术最早出现于SCAN,CPAV等著名的早期病毒检测工具中,现已发展成为了用来检测已知病毒的最具有可行性和经济性的重要方法。其实现过程包括四个步骤,首先是采集计算机病毒样本并抽取病毒的共有特征代码,然后是将特征代码纳入建立好的病毒数据库中,最后是检验待检测文件中是否具有病毒特征代码。利用这种方式,可以做到将病毒的特征代码与数据库中的代码一一对应,从而判断文件感染的病毒类型,最后采取针对性的解决措施消灭病毒。
4结语
计算机网络发展至今,新的技术层出不穷,基于网络传播的计算机病毒使得计算机安全问题也逐渐成为了社会关注的热点问题。基于此,为了营造一个一个安全绿色的计算机网络环境,计算机网络的相关维护人员应投以更多的热情,以认真的态度去对计算机病毒的传播机理和防御策略进行研究,从而保障网络安全。
参考文献
[1]陈坤.计算机网络安全问题及对策[J].工程技术,2013,4(20):190-191.
[2]宋强松.计算机网络病毒机理及防御策略研究[J].网络技术,2013,5(17):67-68.
1 期刊地位的比较
无论是《世界版权公约》、《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》(WCT),还是各国著作权法都规定,著作权保护的对象是作品。按照我国法律的规定,构成作品的实质性要件除了不是《著作权法》第四条第1款规定的“依法禁止出版、传播的作品”之外,还必须具备《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”,并“能以某种有形形式复制”。纸质期刊由于符合上述条件,毫无疑问是著作权法保护的客体。
从“独创性”来讲,一方面电子期刊同样是根据一定的编辑思想与出版方针,经由总体设计、选题组稿、栏目安排、信息组合等创造性的编辑活动,产生出的信息和知识的有机综合体。另一方面每一种电子期刊的版式设计是独创的,体现了编辑特有的眼光和独具匠心的安排,渗透着编辑的劳动和艰辛。就“能以某种有形形式复制”而言,电子期刊可以复制在WWW服务器和硬盘上,也可以复制在CD、CD-ROM和磁带等载体上,还可以被打印在纸张上。我国法律对作品条件的规定比较宽泛,只要求作品“能以某种有形形式复制”,并不强调作品的存在状态,这样在上传输的电子期刊,无论其是否已经被复制,都受到保护。2000年11月,最高人民法院颁布的《关于审理涉及机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、和领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力成果,人民法院应当予以保护。”而《伯尔尼公约》和英美等国的著作权法规定,受到保护的作品不仅要具备复制性,还必须已经恒久或稳定地固定在了特定的介质上,这就使得在网络传播过程中只在计算机内存里形成了暂时性的复制,而未形成永久性复制的电子期刊被排除在著作权法力及的范围以外。
纸质期刊在我国原《著作权法》中是一种编辑作品。为了同国际立法接轨,我国新《著作权法》第十四条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”这样不仅更加突出了汇编作品的独创性,而且扩大了汇编作品涵盖的范围。电子期刊只是数字化作品的一种,确定其是否同样具有汇编作品的地位,关键是要明确“数字化作品”的归属,这正是国际著作权条约和各国著作权法没有解决的问题。虽然《解释》第二条规定作品的数字化形式受到保护,但并未指出数字化前后作品类型的差异。在学术研究中对数字化作品的类型问题存在着“取消作品分类说”、“原作品类型说”、“新作品类型说”或“概括性作品说”的争论,而在比照现行著作权法已经设置的作品类型对数字化作品进行归类时,也有“视听作品说”、“计算机程序说”、“汇编作品说”等不同意见。
在著作权法没有明确规定的情况下,似应把电子期刊、多媒体、网页等数字化作品归入《伯尔尼公约》第二条第1款“作品……,不论其表现形式或方式如何,……”和我国《著作权法》第三条第9款“法律、行政法规规定的其他作品”的概括性规定之中。法律做出如此规定的目的,就在于这种开放性的作品体系具有较大的弹性,能适应新技术的,包容可能出现的新的作品类型,保持法律的相对稳定性。可见,把电子期刊暂时归入“法律、行政法规规定的其他作品”的法理依据是充分的,但这不能由一般性的规范性文件做出,必须由具有强制力的法律、行政法规特别规定。如果一定要把电子期刊归入现行作品体系中已有的作品类型的话,那么“汇编作品”更加合适。1995年1月,加拿大信息高速公路咨询委员会在“著作权与信息高速公路初稿”中指出电子著作可以归类于汇编作品。从技术特点分析,电子期刊与电子数据库更加相似,或者说就是电子数据库的类型之一。按照1996年9月欧盟的《关于数据库法律保护的指令》第一条第2款的规定,数据库在法律地位上是汇编作品。在《关于〈中华人民共和国著作权法修正案(草案)〉的说明》中建议,将编辑作品改为汇编作品,使数据库涵盖在汇编作品中。所以,电子期刊尽管在创作方式、传播过程、利用特点等方面与纸质期刊存在区别,但仍然属于汇编作品。
2 期刊出版发行方式的比较按照《互联网出版管理暂行规定》第五条的规定,期刊社把电子期刊登载在互联网上或通过互联网发送到用户终端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的行为属于出版。所以,相对于纸质期刊的出版仅是对这种汇编作品的非数字式复制和发行而言,电子期刊的出版也并不限于对其通过光盘、磁盘等数字化复制发行,而是包括信息网络传播等其他向公众提供作品的方式。电子期刊无论是通过光盘、磁盘等方式出版发行,还是通过互联网出版发行,都要涉及“数字化权”问题,这是纸质期刊不曾遇到的,也是电子期刊编辑出版中必须解决的著作权问题。所谓数字化权(Digital right),又称电子权(Electronic right),是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利。与电子期刊编辑出版关系最密切的数字化权主要是对传统作品的数字化和对作品的网络传播两种。
数字化既是技术问题,更是法律问题。数字化的实质是增加了作品的利用方式,而且可能是数字技术条件下利用作品的惟一方式。因此,按照著作权人的财产权与作品利用方式相对应的原理,在著作权人享有的专有权利中就必须包括数字化专有权。WCT第一条第4款、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》(WPPT)第七、第十一和第十六条都确认数字化行为构成复制。尽管我国《著作权法》第十条第5款规定的复制方式中没有“数字化”,但其立法模式为列举式,而非穷尽式,应理解为包括了“数字化”。因为,1999年国家版权局的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条已经明确规定,将已有作品制成数字化制品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《著作权法》所称的复制行为。
不同类型的着作权权利,其交易对象、传播渠道、传播范围、受众数量、营利模式等有所区别,所反映出来的市场交易价格不能相互替代。在确定侵权赔偿数额时,应当考察所侵害权利的具体类型,并根据不同类型权利的市场价格来确定赔偿金额。
【案情】
上海三元影视有限公司(以下简称三元公司)为电视剧《三进山城》的着作权人。2012年7月14日、8月21日、10月16日,三元公司分别委托人向上海市徐汇公证处、上海市东方公证处申请证据保全,获得了上海全土豆文化传播有限公司(以下简称全土豆公司)所属“土豆网”、合一信息技术(北京)有限公司(以下简称合一公司)所属“优酷网”未经许可播放电视剧《三进山城》的证据。原告三元公司请求法院判令被告全土豆公司、合一公司赔偿经济损失1260万元。二审中,三元公司向法院提交了其与山东广播电视台等签订的6份涉案作品着作权许可合同以及相关的业务凭证、发票、银行业务回单等,以证明涉案作品许可给电视台所获得的许可费,请求本案赔偿金额以此确定。
【审理】
上海市第一中级人民法院经审理认为,全土豆公司、合一公司的行为构成侵权,判决全土豆公司赔偿三元公司经济损失40万元,合一公司在前述赔偿款20万元范围内承担连带责任。
三元公司、全土豆公司、合一公司均不服一审判决,提起上诉。上海市高级人民法院审理后认为,三元公司与山东广播电视台等签订的6份许可合同,缺乏与本案的关联性,无法作为确定本案侵权赔偿数额的依据,遂判决:驳回上诉,维持原判。
【争议】
本案二审的焦点之一是,三元公司向法院提交的其与山东广播电视台等签订的6份涉案作品着作权许可合同,是否应作为确定损害赔偿数额的依据。这涉及到赔偿数额计算标准的问题。
【评析】
根据着作权法和有关司法解释的规定,侵犯着作权或者与着作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿;人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。侵权责任法规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。笔者认为,在计算着作权侵权赔偿数额时,市场价格是最重要的考虑因素,但必须是真实的、相关的市场价格。
1、所侵害的具体权利
本案中,被告侵权行为所侵害的是作品的信息网络传播权,而三元公司与山东广播电视台等签订的6份涉案作品着作权许可合同,其合同标的并非信息网络传播权或并非仅包含信息网络传播权。三元公司许可电视台播放涉案作品,其在合同中并未明确说明属于着作权的何种具体权利。但在电视台播放,无非是以无线和有线两种方式进行传播。着作权法规定,广播权是以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。电视台以无线方式传播以及再以有线方式传播涉案作品时,必然涉及作品的广播权,直接以有线方式传播的,属于广播权所未能涵盖的应当由着作权人享有的其他权利。因此,被告侵权行为与三元公司和山东广播电视台等签订涉案作品着作权许可合同,其所涉及的具体权利内容不同。
[关键词]数字生活空间;公益广告;有效传播
人类社会每一次传播技术变革,都极大地推动了社会的发展和变化。“互联网+”生活日趋成为人们的生活常态,网络政务、网络支付、网络阅读、网络理财、网络购票……这种依托数字和网络技术而逐步发展起来的新型生活形态,是对人类日常生活的虚拟还原、放大、延伸,并创造了一种新型的数字生活空间,这也可以用尼葛洛庞帝的预言称之为“数字化生存”。作为传播公益观念实现社会教化目的的公益广告,也需要适用媒介变革而引发的人们生活存在状态的变化,在数字生活空间里传递社会正向思想和正能量,为社会主义核心价值观的传播以及民族复兴“中国梦”的实现发挥重要作用。
一、数字生活空间我国公益广告的传播现状
虽然我国在2016年3月颁发了《公益广告促进和管理暂行办法》,但与繁盛甚或过滥的商业广告相比,数字生活空间里的公益广告无论是传播数量还是传播质量都难以让人满意,这无疑影响着公益广告传播目的的实现。1.我国网络传播公益广告的数量相对较少根据《中国互联网络发展状况统计报告》的最新数据统计,截至2016年6月,我国域名总数增至3698万个。在数量庞大的域名背后,只有占比极低的网络媒介传播公益广告,且这些网络据点主要集中在党政机关及职能部门、党媒、广告协会等创立的网站以及专业公益广告等网络媒介。综观传播公益广告的政府机关、官媒以及广告协会等创立的网络媒介,多通过或设立公益广告专栏或组织公益广告活动或在页面局部刊登公益广告等方式传播公益广告,公益广告信息简单而且数量较少,甚或一些官媒创办的新闻网站以及APP、微信、微博等新媒体形态,如人民网及客户端、微博、微信等,则着重于新闻、生活、文化、体育等信息的传播,较少在首页上看到公益广告。具有官方背景的网络媒体尚且如此,那数量众多、更具商业化和市场化的商业性网站、企业网站等则更少见到公益广告的踪迹。虽然说一些商业网络媒体曾经进行过零星的公益广告传播或者公益广告征集活动或行为,如新浪网在2001年与人民网、中华广告网等网络媒体成立网络公益广告联盟,在2003年“非典”期间进行过抗击非典的网络公益广告大赛,开设公益栏目来宣传公益行为和传播公益广告……但偶尔为之的公益广告传播与新浪较长的存在时间以及众多的版面相比,其传播数量可谓是沧海一粟。不仅如此,随着APP、微信公众号、微博等网络新媒体的兴起及发展,这些媒体成为人们获取信息的重要方式,但在网络阅读过程中也极少见到公益广告的传播,见得更多的还是各种类型的商业广告信息。2.数字生活空间里公益广告的传播质量较差从网络公益广告的媒介质态看,我国网络公益广告多存在于政府机关、官媒以及广告协会等创办的网站,这些网络媒体除官媒创办的网站外,其他网络媒介的浏览量并不高。不仅如此,这些网站多采用旗帜式、弹出式或者栏目化存在等广告样式进行公益广告传播,其在网站的存在位置以及呈现方式往往不能实现“有效阅读”。比如中国文明网的公益广告存在于《讲文明树新风》栏目之中,很难找寻到公益广告的存在;而以公益广告为主要内容的公益广告专门网站,与其说是网络公益广告的平台,不如说是我国公益广告的网络,内容多、几乎无虑及网络媒体的传播特性,并因专业性存在而浏览量较少。从网络公益广告的信息质量看,网络公益广告主题较为单一,创意较为简单,制作相对粗糙,比如公益广告多是对社会主义核心价值观的宣导,有些公益广告则是公益广告口号的文字呈现,至多用动画、色彩等形式要素进行包装宣扬,几无创意可言。值得注意的是,众多网络公益广告几乎是报纸、杂志、电视等传统媒体公益广告的照搬和移植,简单、司空见惯且无震撼力。比如有些反腐倡廉、社会道德等方面的公益广告,或是文字的直接呈现,或是运用风光图片加文字,或是运用剪纸等传统艺术进行广告诉求……真正给人震撼或者吸引力的广告较少,这直接影响到网络受众对其的点击率以及再次传播。应该说,网络公益广告在数字生活空间里本应发挥更大的效力来助力社会主义核心价值观和“中国梦”的实现,但数量相对较少、传播质量较差的公益广告不仅不能有效到达更广泛的受众,而且受众还会在接触公益广告中因无法形成需求满足而影响甚或终止公益广告的传播,最终使数字生活空间里的广告难以发挥宣扬主流意识形态的教化作用。
二、我国网络公益广告现状背后的原因分析
数字化生存语境下我国网络公益广告的存在现状,与我国整体公益广告意识不强、传播主体对网络媒体特性认知不够以及网络公益的广告设计意识不足等因素有关。1.社会整体公益广告意识不强受传统政治思想影响,很多人认为制作并传播公益广告应是政府行为,并且认为公益广告承载着很强的宣传功能,这种想法在很大程度上影响着当下公益广告的传播主体以及受众对公益广告的接受意识。从国外公益广告的主要广告主——政府、企业、媒体来看,这三者在我国并未表现出很强的公益广告意识:政府意识到公益广告的社会教育和文化传播功能,并力图借助公益广告推进主流意识形态的日常生活化建设,但并未对公益广告主题进行体系化规划,也没有对受众的接受心理进行深入了解,这使得公益广告主题相对单一并具有很强的宣传意味,同时也没有借助媒介整合实现更有效的传播。与外国企业如可口可乐、松下电器等制作出大量公益广告不同,我国企业更着力于自身企业的经济利益而忽略社会责任,制作和传播公益广告的意识明显不足。媒体虽然制作、传播了一些公益广告,但对网络空间里生产和传播公益广告投入不足,甚至只是将传统媒体的公益广告进行简单移植。从公益广告的受众来看,很多被接受调查的网络受众存在认知上的偏差,认为公益广告是政府的一种宣传,使得一些受众对公益广告的存在感、认知度和认同度较低,这直接影响着网络生活空间里公益广告的接受度。2.对网络传播特性认知不够互联网“是媒介发展的更高阶段,在这个阶段,网络作为媒介的根本特性是反媒介,即媒介自身的淡化。”[1]也就是说,互联网不仅仅是一种媒介,还是包容了各种媒体形式在内的一个信息语义场所,是与现实世界并存的另一个世界,即虚拟世界。在网络传播中,受众为中心的理念得到史无前例的确认,这不仅要从受众注意、受众接受的角度进行广告样式的制作和传播,还应该从网络传播的媒介传播特性角度进行针对性信息生产和传播。我们知道,网络传播作为一种媒介传播属性,具有网络传播形态以及语言的复合性、网络传播过程及传播格局的开放性、传受者的双向互动以及连通性、网络信息传播的多级性和精准性等网络特性。这些传播特性使网络区别于传统媒体,也使得网络公益广告的传播不应是报纸、杂志、电视等传统媒体的简单照搬,还应该根据网络传播特性进行认知和传播。或者说,在数字生活空间里,公益广告的传播必须遵循网络传播特性和受众接受信息特点才能有效到达每一个信息节点,各个节点之间产生联动方能实现信息的流动传播,并最终实现其传播目标,赢得传播效果。而我国众多网络公益广告多是从传统媒体照搬到网络媒体的这一表征,反映出公益广告传播主体对网络传播特性的认知不够,这也在某种程度上影响着公益广告的传播效果。3.网络公益广告的设计水平不足我国很多网络公益广告程式化较强,创意缺乏,制作简单,形式单一。这样的公益广告存在与网络受众的需要、接受还有一定的差距,这也反映出我国网络公益广告设计水平的不足。广告制作的现状凸显出我国公益广告设计理念和创意思维的缺乏。这主要表现为两个方面:一是我国公益广告中呈现式广告占据极大比例,而交互性公益广告缺乏;二是我国公益广告并未深深植根于我国民族文化,将我国民族的集体潜意识有效表现出来,真正具有震撼力、感染力或者冲击力的广告较少。
三、数字生活空间我国公益广告的有效传播策略
虽然我国在2016年颁布的《公益广告促进和管理暂行办法》中对政府网站、新闻网站、经营性网站等宣传展示公益广告的数量和时间进行了规定,但要实现网络公益广告的有效传播,除了要加强对网络媒体传播公益广告的监督力度,还应从信息传播的要素环节中进行协调运作。“设定效果的实现,需要传播者、受众的良性互动,需要相当质量的信息,需要畅通无阻的传播通道。所有这一切共同协调运作的结果,就是满意的传播效果的获得。”[2]为此,数字生活空间公益广告的有效传播,还需要从增强传受者的公益广告意识以及实现两者之间良性互动、制作高质量的公益广告信息以及运用大数据构建整合通畅的网络传播通道等方面来协调运作,以有力促进公益广告的有效传播,实现主流意识形态的生活日常化,并助推社会主义核心价值观和“中国梦”的实现。1.增强传、受者的公益广告意识,实现两者的良性互动虽然数字网络媒体使传、受者的角色难以完全界定,但公益广告的最初传播主体还是政府、企业和媒体,受众还是网络媒介的接触者和使用者,尽管这些网络受众可以成为二次或者N次传播的传播者。对公益广告的传播主体而言,需要增强政府、企业和网络媒体等传者主体制作和传播公益广告的社会责任意识:政府要做网络公益广告的倡导者和设计、传播者,一方面要运用政策、文件、活动等方式引导社会进行公益广告的生产和传播;另一方面要有意识地成为公益广告的广告主,通过系列主题的策划以及专业机构的委托等方式来加强公益广告的策划、创意、设计与传播。企业要强化自身的社会责任意识和社会营销意识,在企业发展过程中协调好企业、消费者与社会的关系,运用公益广告实现社会责任与企业发展的完美结合。传媒媒体和网络媒体也应强化公益广告意识,积极制作和汇聚公益广告,促进公益广告的有效传播。对公益广告的受众而言,也应强化他们的公益广告意识,使之意识到公益广告的价值,让他们不仅参与到公益广告的传播过程中,还应鼓励他们成为公益广告的生产者。要强化传、受者的协调互动。“大众传播绝非单方面的行为,而是参与双方的互动行为。”[3]如果传者在强化公益广告意识后能从受众的角度出发进行公益广告的生产和传播,如果受众在增强了公益广告意识后能主动接受公益广告,甚或帮助传者甚至自身主动制作满足受众需要的公益广告,那么,传者和受众就构建起良性的协调互动,必将能够推动公益广告的繁荣和促进公益广告的有效传播。2.增强媒介传播特性认知,制作高质量的网络公益广告作品“使用和满足”理论告诉我们,获取信息是受众“使用”媒介的目的,高质量的信息能够“满足”受众的需要。因此,高质量的公益广告作品依然是公益广告有效传播的关键,甚或在网络媒介中获得更大范围的交互和多层级转播,实现更大范围的信息接受。不过,数字生活空间的传播具有独特的属性,这需要在增强传播者对网络媒体传播特性认知的基础上,强化网络公益广告的生产,以满足受众的使用。广告应具有吸引力、冲击力、共鸣性,公益广告自然也不例外。根据笔者对部分网络受众的访谈调查,发现除极少的人不去观看或者点击广告外,更多的人乐于阅读有震撼性、人性化、冲击力等类型的广告。而数字生活空间里一些泰国、美国等感性广告的广泛传播的实践也证明了这一点。实际上,网络生活空间给受众以更多的媒介选择和信息选择,而运用网络传播特性去制作和传播受众感兴趣的公益广告,无疑能够吸引受众的阅读,为公益广告共享和扩散提供了机会和可能。3.运用大数据整合网络媒介传播资源,实现公益广告的精准传播媒介即讯息,没有有效的媒介来连接受众和信息,再有价值和意义的信息也无法到达目标受众那里,自然,受众的接受以及传播效果问题也就无从谈起。“从此种意义上说,传播过程中最具有价值和意义的,不是信息,而是媒介”。[4]为此,“受众在哪儿,公益广告就在哪儿”应该成为数字生活空间公益广告传播的目标。这一方面要运用大数据来分析受众接触的媒介,并将受众接触的网络媒介如网站、客户端、微信公众号、论坛、博客、微博客、即时通讯工具等网络传播资源整合起来传播公益广告,让受众获得接触公益广告的机会;另一方面,还应该运用大数据来分析受众特征,并根据受众特征对其进行投其所好的精准化公益广告传播,增强受众对公益广告的接纳程度,减少无用信息的传播,进而实现公益广告信息的有效传播。
四、结语
“不注意研究新闻传播的环境理论,就无法有效地确立新闻的传播方式,新闻报道就会失去对环境的适应力”。[5]数字化生存语境中的公益广告也是如此。数字网络为公益广告的传播提供了前所未有的机遇,也为公益广告更有效的传播提供了可能。我们在运用《公益广告促进和管理暂行办法》对数字生活空间公益广告进行规制和管理的同时,还应通过大数据来加强网络传播媒介资源的有效整合,运用网络传播特性制作出高质量的广告信息,通过增强传、受者的公益广告意识以及良性互动等协调运作来促进公益广告的有效传播。不过,随着传播技术的变革和传播环境的变化,人们还需要不断探索更新的公益广告有效传播的策略,以助推社会主义核心价值观的传播以及民族复兴“中国梦”的实现。
参考文献:
[1]陈刚.网络时代的广告理念[J].现代广告,2000(2)
[2]童兵.理论新闻传播学导论[M].北京:中国人民大学出版社,2000:92
[3]甘惜分.新闻学大辞典[M].郑州:河南人民出版社,1993:129
[4]蔡之国.建构党报新媒体传播力[J].网络传播,2015(7)
(一)信息网络传播权的概述
信息网络传播权是随着数字技术和互联网技术的发展和应用而产生的产物,它主要是指著作权利人以及相关权利人利用网络传播其作品的过程中所享有的一项新的著作财产权。我国在2011年就制定了与著作权相关的法律,在法律中有着明确的规定,在进行网络传播的过程中,可以通过有线或者无线的方式进行传播。由上述定义可知,信息网络传播传具有以下特征:(1)传播主体的专有性。传播主体包含著作权人、表演者、录音录像制作者三类,也就是说除了上诉三类主题的授权许可之外,他人在未经权利人授权许可的情况下,不能擅自将作品、表演和录音录像制品在网络上进行传播和传输。(2)传播行为的自主性。其自主性主要体现在,在信息网络环境下的传播行为主要包含,上传、复制、传输、下载、浏览和输出等环节。在这些环节之中,除了作品的上传是故意而为之外,其他的各个环节均是由使用者自助完成或者计算机网络自动完成。即任何人都可以在作品通过网络传播时,或者传播之后的任意时间获得作品,可以在世界上任何一个与互联网连接的角落获得作品。
(二)默示许可制度的概述
信息网络传播权的默示许可具有以下特征:(1)默示主要是通过行为来体现的一种许可,主要是指不需要通过语言或文字进行表示,双方之间均是通过行为来进行表示。也就是说,当一方做出行为向对方表示时,对方通过其特定的行为来进行回应。(2)默示许可的使用情形是特定的,不能统一的一概而论。例如,关于沉默、纯粹的不作为的情形,只有在特定的情况下,沉默所代表的是一种作为行为,表明其向使某种法律后果发生效力。其中要突出说明的内容是,在相关的许可制度的制定下,需要能够准确地行使许可的权利,从而能够在任何的时间、任何的地点都能够获得相应的权利。
二、信息网络传播权默示许可制度推行的必要性和可行性
根据上述的说明的相关的概念,可以分析出,在网络传播的过程中,其权利还是不具有开放性的,而且会对其他的权利进行排斥,这与网络的开放性特点是存在一定的差异的,而且信息网络的传播权较为封闭的色彩导致了其在传播的过程中受到一定的挑战。信息网络传播权默示许可制度推行的可行性主要体现在:在法律层面,信息传播权制度中的著作权人和使用者均是民事行为主体,可见网络传播以及使用网络传播的作品的行为均属于民事行为,而默示许可作为民事法律行为的意思表达方式,运用在信息网络传播权中是可行的,也就是所信息网络传播默示许可制度的推行是可行的。信息网络传播权默示许可制度的推行的必要性主要体现在:(1)就著作权人而言,在海量的互联网信息条件下,一对一的交易成本是相当高的,不利于权利人经济收益的增加。而信息网络传播默示许可制度的推行,可使权利人通过该制度默示许可相关主题就其作品进行传播,从而使得其作品成果被社会大众接近的机会,在一定程度上大大增加,从而增加了其作品的分享和使用,实现了未损害他人利益的情况下,降低了交易成本,增加经济收益。(2)就使用者而言,信息网络传播默示许可制度是基于网络技术的广泛应用的前提下满足社会公众适用作品的需要而提出的,其在一定程度上解决了著作人对作品使用的控制权与社会公众广泛获取知识之间的需求之间的矛盾,从而满足了社会公共利益的需要。(3)适应了时展的需要。随着时代的进步,互联网技术在社会的各个领域都得到了广泛的应用,已成为人们传播信息和获取信息的主要途径。一方面就互联网信息的传播方式而言,一一通过许可后方可传播的方式是几乎不能实现的,其与网络传播的实时性、便捷性是相违背的;另一方面数字图书馆等网上商业性信息交流平台在发展的过程中受到了信息网络传播权的限制,时时存在的侵犯著作人权利的行为,花费了运营者大量的精力和费用进行处理,从而阻碍了商业性信息交流的进一步的发展。信息网络传播默示许可制度在一定程度上解决了上述两大方面的问题,顺应了时代的发展要求。
三、信息网络传播权默示许可制度的不足之处
我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定的基于扶助贫困的许可是我国著作权法律对于默示许可的首次确认,现以该条例为列,说明我国信息网络传播权默示许可制度存在的不足之处。法律具体表现在:(1)条例中只将被许可人规定为“网络服务提供者”,对其并未做相关的规范和界定,可见规定中对于被许可人的界定不清。在实际中,适用基于扶助贫困许可的并非是所有的网站均可,而是指公益性质的、非营利性的网站。因此,应将被许可人的界定进行明确,以便保护著作人的合法权益。(2)条例中规定其作品内容为我国的公民在已经发表了的相关的著作的而对于作品的范围仍然不够明确。众所周知,作品的表现形态多种多样,除了文字性外,其他作品内容如疾病的防止、种植技术方面的文章,应该能够与文化的基本需求协调,还存在多媒体、数据库、计算机软件等多种非文字性的表现形态。在上述形态中文字性的作品作为使用默示许可的对象无可厚非,但是其他的非文字性的表现形态作品由于其具有一定的商业性、需经过大量的人力、物力投资开发而成的特点,如果将其同样视为默示许可范围内的作品,必将在很大程度上损害创作投资人的合法权益,进而在社会范围内严重打击该类创作的积极性,从而导致条例中所规定的相关类型的作品的创作和传播,严重影响其信息化的发展。(3)根据条例中规定表明,著作人只要未提出相关异议就将其视为默示许可的存在,明显存在著作人和被许可人之间存在着利益失衡的现象,这在一定程度上增加了著作人的负担,这必然需要著作人必须对该环境下的向往有着充分的认知。同时,对于在进行实际操作的过程中,由于其之间的失衡必然带来遇到一定的麻烦和困扰,不利于操作的进行。(4)按照规定扶助贫困的许可是需要支付报酬,但是条例中对于由谁进行报酬的支付未进行明确。由于扶助贫困是一项公益性的、非营利性的行为,对于该行为社会要予以鼓励和支持。如果由所许可的网站进行报酬支付,这必然对该行为的积极性给以一定的打击。
四、信息网络传播权默示许可制度的完善和优化
(一)改善执法环境正常的执法环境是信息网络传播默示许可制度立法的前提条件,只有在正常的执法环境下,进行相关的立法完善才具有一定的现实意义,否则仍将是纸面上的法律,没有任何的实践意义。因此,进一步改善执法环境,是进行信息网络传播权默示许可制度优化的前提和基础。
(二)就条例中存在的不足进行完善鉴于上述所指出的条例中的不足进行完善,主要体现在以下几个方面:第一,清晰界定被许可人,同时对其权利和义务进行相关界定。第二,对许可的作品进行进一步的明确,在作品的内容、形式、性质等方面做出多重的明确和界定,避免出现模糊不清的现象。第三,调整著作人同被授权人之间的权益失衡现象,在立法中对于著作人的默示许可行为进行排除,并进行相关明确的界定。同时在进行公告的过程中可采取其他相关措施,确保著作人对扶助贫困行为的知情权进行维护。第四,对于报酬的来源进行明确,可设立专门的扶助贫困专项基金。在保证著作人合法收益的前提下,维护被许可人的积极性。
(三)建立数字环境的默示许可在进行条例修改的过程中,可借鉴国外相关的法律规定建立数字环境的默示许可。例如,当著作人允许报社、网站及具有特定职责的机构使用其作品时,也就意味着著作人同时许可与其允许的上述机构有合作关系的相关机构对其作品进行使用。同样的,在进行作品使用的过程中,各机构均需向著作人支付已规定的报酬。
五、结语
趋势一:期刊网络阅读率持续攀高
近年来,随着网络的不断普及和期刊数字化大潮的不断推进,期刊网络阅读率连年保持高速增长态势。除此之外,随着期刊出版频率的不断加快,半月刊和旬刊不断普及,这类出版周期短的杂志在网络上也得到了更多的付费点击量。
期刊网络传播点击量高速增长。经计算,2008TOP100期刊的国内付费阅读量之和约为1550万次,而2006年的这一数字约为460万次,3年时间成长率达337%。相对来说。海外访问量近年来一直保持平稳态势。
期刊网络传播访问量的节节攀升,主要来源于以下原因:一方面,得益于越来越多的受众开始认可期刊网络付费传播的价值,期刊付费阅读的网络传播环境正在逐步形成,开始向发达国家看齐;另一方面,国内刊社对网络传播的认可度越来越高,逐渐认识到“数字化引领期刊未来”这一期刊业生死攸关的问题。
期刊出版频率与网络传播效率成正比。期刊的出版周期越短。其网络传播的效率越高,反之亦然。也就是说,周刊、半月刊比月刊的网络阅读量更高。这是2008网络传播TOP100期刊榜显示出的一个新特征。
以龙源2008“国内阅读TOP100”榜单为例,拿第1~第10名和第91~第100名两个群体的杂志来对比,第1~第10名杂志中仅有排名第6位的《领导文萃》杂志为月刊,其余全部为周刊、旬刊或半月刊;而第91~第100名杂志中仅有《棋艺》和《党史文苑》为半月刊,其余全部为月刊甚至双月刊。
出于经营考虑,目前国内多数杂志都缩短了出版周期,从季刊、双月刊、月刊逐渐过度到半月刊、旬刊、周刊,加快出版周期后的内容含量也更为丰富,供网络读者选择的余地更大,因此在阅读排名上也更为靠前。
趋势二:期刊网络阅读内外有别
通过龙源每年的国内、海外两种榜单可以看出,中文期刊在海外华人市场继续保持很强的号召力。但是对比国内榜单,海外读者更认可传统的名刊,并对一些特殊领域保持不同于国内付费阅读市场的兴趣。文化认知背景、信息获取渠道的差异或许是海外阅读之所以呈现出不同特色的两大因素。
品牌期刊国内、海外阅读认知度差异明显。综合2008年期刊网络传播TOP100的“国内阅读TOP100期刊”和“海外阅读TOP100期刊”两个榜单来看,一个明显的特征是,海外读者更重视期刊品牌的影响力,比如《当代》、《青年文摘》、《家庭》、《十月》、《大众摄影》等传统品牌期刊都位居海外阅读10强期刊,整个海外阅读TOP100期刊中有很多都是老牌的知名期刊。而2008国内阅读TOP100期刊中,越来越多的新锐期刊如《商场现代化》、《领导文萃》、《考试周刊》等上升速度非常明显。
从国内和海外的阅读差异可以看出,目前国内很多期刊的品牌还不能有效延伸到网络,形成有效的网络吸引力。而一些中小期刊由于自身内容更适合网络阅读或者推广力度大等原因,通过网络传播大大扩张了自己的影响力,取得了纸质期刊难以取得的成绩。
三大门类勾勒08海外阅读热潮。从2008期刊海外网络传播数据TOP100中,呈现出三大热门阅读类型:第一,文摘类、故事类、文学类等刊物依旧占主流阅读地位;第二,医药保健类期刊多达13种,远远高于国内期刊网络传播TOP100;第三,2008年,在海外阅读TOP100中有6种婴幼儿期刊上榜。其中包括《幼年时代》、《孩子》、《父母必读》、《娃娃画报》、《为了孩子》、《启蒙》,而在国内阅读TOP100种只有《为了孩子》上榜。这是2008年的一大特征。由此可见,以文学文字为主的纯休闲阅读和以保健养生育儿为主的偏实用阅读构成了海外用户两大主要期刊网络阅读诉求。
趋势三:
期刊网络传播显示巨大重塑力
期刊阅读移至网络之后,网络显示出了对传统期刊格局的巨大重塑力――不论是新刊还是老刊、名刊还是小刊。各类杂志似乎处在了同一条起跑线上。一些小型期刊通过网络平台获得了巨大的传播力和影响力。期刊网络传播受众的性别特征也颠覆了“杂志女性读者多”的定律。
新刊网上未必逊于老刊。创刊仅3年的《37°女人》和创刊仅1年的《先锋国家历史》均进入龙源期刊网络传播数据国内排行TOP100榜单,《37°女人》居第65位,《先锋国家历史》居第79位。因此。新刊在网络传播方面并不完全逊于老刊,重要的还是期刊内容本身的质量。《37°女人》和《先锋国家历史》杂志快速进入TOP阅读的视野,跟其准确的市场定位和优质的内容有很大关系,在网上这一优势同样可以获得网民的认可。
小众杂志实现大众传播。现实世界中非常小众的杂志在网络空间也可以成为大众杂志,如各种特殊兴趣类杂志,这类杂志往往是某些爱好者关心和阅读的载体。在2005年的期刊网络阅读亚洲排行TOP100中,只有《海事大观》、《坦克装甲车辆》和《搏击》三本特殊兴趣类杂志上榜。但是,2006年的TOP100榜单中,上榜的有《轻武器》、《大众摄影》、《棋艺》、《精武》、《武当》、《搏击》、《海事大观》和《兵器知识》等杂志。且付费阅读量均在1.5万次以上,《轻兵器》更高达4.19万次。是排行第一的《新华文摘》(8.4475万次)的一半。在2007年和2008年的“TOP100”中,上述大多数杂志仍旧保持不错的阅读量,而这类刊物尤其是军事、兵器类刊物的忠实读者以年轻男士为主,这一群体也恰好是网络的主流消费群,因此可以说,“小众”杂志借由网络实现了“大众化”。
受众性别线上线下差异明显。一般来说,期刊的受众以女性为主,但从龙源近几年的网络传播数据榜单上可以看出,期刊阅读平移到网络上之后,受众却出现较为明显的男性化特征。如排名靠前的《商场现代化》、《电脑爱好者》、《中国新闻周刊》等杂志的读者男性会占较大比例。访问量靠前的杂志中,只有排名国内阅读第10位的《人生与伴侣》及海外阅读分别为第4、第5位的《家庭》和《婚姻与家庭》三本杂志偏女性类刊物。
同样,在今年的榜单上,新闻类杂志和军事类杂志有不俗表现,《中国新闻周刊》、《新民周刊》等杂志 排名靠前;而《轻兵器》、《兵器知识》、《坦克装甲车辆》等军事类杂志在海外阅读排行上也占据靠前位置。此外,财经类、管理类杂志继续维持其在榜单上的一贯强势表现。从中我们可以明显感受到男性读者在期刊网络阅读中所扮演的重要角色。
趋势四:细分市场表现可圈可点
一般来说,消费类杂志占据市场主导地位,而2008TOP100期刊排行显示,在网络阅读环境下,B2B类杂志的上涨趋势更加明显。
期刊网络阅读彰显草根本性。从龙源连续4年的期刊网络传播数据中我们发现,网络文化的草根性在TOP100榜单上得到了充分而切实的印证。文学、婚姻、家庭、故事阅读占据了主流阅读主题,而这类阅读是最没有“知识门槛”而且也是离大众的生活更近的阅读内容。
从2008年的数据来看,国内期刊网络阅读方面,《意林》和《青年文摘》这类适合年轻人阅读的文摘类杂志最受欢迎。这也比较符合网络阅读的特征:在网络空间,期刊以单篇传播。文摘类和文学类杂志单篇文摘均是一个独立完整的“个体”,且文摘和文学类文章或短小精悍、或励志抒情、或情节生动,容易形成一个单独的阅读单元。
新闻、财经类话题是民众焦点。2008年是当之无愧的“新闻大年”,各家新闻类杂志在广告、发行上都有上佳表现。这种优势也体现在网络阅读上,以《中国新闻周刊》为代表的新闻类杂志整体排名上升迅速,包括《中国新闻周刊》、《新民周刊》、《新周刊》、《南方人物周刊》、《南风窗》等新闻类杂志在国内阅读排行上表现抢眼,突然成为网络阅读的一支重要力量。
楼市、股市等财经话题从2006年下半年开始逐渐成为人们普遍关注的话题,美国次贷风波引发的金融问题更是成为2007年下半年以来社会大众最关心的话题之一。长期占据各大媒体头条、头版或首页位置。在2008年龙源期刊网络传播国内阅读TOP100中,财经管理类期刊占据了16种,比例高达16%,充分彰显网络用户对财经话题的高度关注。
关键词:网络服务商;网络版权侵权;法律风险;防范与应对
中图分类号:G306 文献标识码:A 文章编号:1001-8409(2012)08-0123-03
Prevention and Countermeasures of the ISP's Network Copyright Infringement Risk
YANG Xiao-lan
(The Law Faculty, Chengdu Medical College, Chengdu 610083)
A stract: The ISP should attach great importance to the network copyright infringement risk that is legal risk of the ISP which affects the survival and development of the ISP. The ISP should esta lish the legal risk prevention mechanism in the risk management in order to identify and reasona ly assess and effectively solve network copyright infringement, reduce the possi le risk of cost, protect healthy, harmonious and sustaina le development of the network enterprise in network communication, and gain the iggest profit.
Key words: ISP; network copyright infringement; legal risk; prevention and countermeasures
法律风险是本世纪最大的风险,是现代企业风险管理的重要组成部分,与其他风险相比具有可控性和可防范性。企业可通过法律风险的识别、合理的评估和有效的处理,以最大可能来降低风险成本,保障企业安全运行,最终获得最大的收益。建立法律风险防范机制既是企业的迫切需要,也具有关乎企业生存与发展的战略意义。网络服务商(Internet Service Provider简称ISP)是“网络服务提供者”,是网络技术发展到一定阶段,随着网络服务商业化而出现的。网络服务商为推动网络技术进一步发展,提供快捷、方便的网络传播作出了巨大贡献,同时也获得了高额的利润回报,但也承担着一些可能侵权的责任风险。本文从网络服务商在网络版权侵权案中存在法律风险的事实入手,讨论网络版权侵权案中如何识别评估法律风险,以及如何应对网络版权侵权风险,以有益于保障网络企业的正常运行。
一、网络服务商在网络版权侵权案中存在法律风险
网络环境下的版权问题多样复杂。新的网络传播技术、新的商业模式不断引发新的版权案件。从1999年首例涉及网络版权问题的王蒙等诉世纪互联案至今,随着We 2.0等技术的运用及视频分享等新的经营模式的出现,网络版权侵权纠纷案件的类型不断多样化。We 2.0技术架构是一种网站结构模式,即网站容量的大小,网站的成长以及发展均来自于个人终端用户。[1]We 2.0网站的内容取决于它们的终端用户的行为,而它们的程序取决于网络开发商。权利人维权意识的缺乏和缺少组织性以及侵权成本低、维权成本高、侵权行为普遍化的趋势在网络传播中广泛存在,这又导致了侵权行为的进一步增多。因搜索、链接等引发的音乐作品、电影作品等著作权纠纷不断出现,“侵权对象由最初的传统作品著作权人遭到数字化形式侵权发展到复杂的、以交互式流媒体和非交互式流媒体为对象的复合式网络传播侵权”。网络版权案件的数量大幅度增长,成为了版权案件的主要类型。
2008年,北京法院受理的版权侵权案是3493件,其中网络版权侵权案是1281件,约占所有版权侵权案件的37%。2009年前三个季度,版权侵权案是3261件,其中网络版权侵权案是1573件,约占48%。[2]
从2005年至2010年,重庆市法院受理的网络版权侵权案约占版权侵权案件总量的20%。其中,在重庆市第一中级人民法院受理的449件版权侵权案中有96件是网络版权侵权案,约占21.4%。2005年仅受理1件网络版权侵权案,占版权侵权案件总量的2.9%。而2010年1月至11月,就受理了45件网络版权侵权案,占版权侵权案件总量的25%。[3]
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示,视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发。仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯版权纠纷一审案件有200多起。[4]
从京渝沪三地法院所涉及的网络版权侵权案件数量及比例来看,总体呈上升趋势。
新的传播方式不断出现、商业模式不断变化,涉及到MP3的搜索引擎、深层链接、视频分享网站、P2P软件平台使用作品等的软件矛盾非常突出,呈现出侵权对象的无形性,侵权主体的集体性以及侵权目的的非营利性等特征。“网络版权问题由最初权利个体对互联网企业的诉讼向互联网产业内的行业冲突演化。从最初单纯的法律与技术问题,演变为错综复杂的产业竞争与利益分配问题”。
作为网络传播的中枢,网络服务商(包括技术服务商和内容服务商,即提供接入、搜索以及链接和网络平台服务等服务类型的网络主体)在网络迅速发展的过程中起着举足轻重的作用,亦常常卷入网络版权侵权纠纷之中。即使百度、搜狐、新浪等知名网络公司也不能幸免,涉及版权内容的网络传播形式几乎全部包括。2005年9月至12月,国家版权局曾开展专项行动,打击网络侵权盗版违法行为,重点查处了一批以营利为目的,通过网络提供电影、音乐和软件下载的大案、要案。4个月内,共查处网络侵权案件172件,关闭“三无”网站76家,没收专门用于侵权盗版的服务器39台,责令137家网站删除侵权内容,对29家侵权网站予以总计78.9万元的罚款,移送司法机关、涉嫌刑事犯罪案件18件。[5]面对不断增长的网络版权侵权纠纷,网络服务商所遇到的法律风险亦越来越多、越来越大,严重影响网络服务商的生存与发展。
二、识别、评估网络服务商在网络版权侵权案中的法律风险
在网络版权侵权案中,识别网络服务商存在的法律风险可以根据三个方面:一是侵权行为事实本身;二是依据相关法律的规定;三是司法裁判的权威确认。特别是司法裁判的确认对网络服务商具有重要的警示作用,并促使网络服务商建立起相应的风险管理机制。
风险究竟多大在于其侵权行为所支出的成本与非法获得利益的关系。假设网络服务商侵权的总成本为TC,具备包括运行成本费C1,诉讼费C2,损失赔偿C3,受处罚费用C4,其他C5,非法获得的利益为R。C1仅指涉及侵权部分的运行成本,C2指因诉讼而交给法院的费用,C3是指法院裁判所确定的赔偿费用,C4是指因侵权受到行政处罚或刑事财产制裁所产生的成本,C5是指除以上可能产生的费用之外的其他费用,如律师费、调查、鉴定等等费用。成本和收益对比分析情况如表1。
从表1可以看出,无论在哪种情况下,网络服务商侵权都存在两种情况:即TC≥R和TC<R。其中,第Ⅰ种情况和第Ⅱ种情况不存在不确定因素,因而容易评估。其他情况都存在不确定性,因而风险及其程度亦存在不确定性,随着介入的因素越多,风险的不确定性就越大,并且风险成本呈上升趋势,需要进行风险评估。当TC≥R时,第Ⅰ种情况容易排除。当TC<R时,第Ⅹ种情况极其少见或几乎不可能出现。在王蒙等诉世纪互联案之前,只存在第Ⅰ种情况和第Ⅱ种情况。
网络服务商直接侵犯网络版权所有人的版权是其涉险的重要原因,其目的在于追求网站的“点击率”,提高网络的知名度,进而攫取丰厚的经济利润。为此,网络服务商在其网站原创内容不足以满足网络资源需求的情况下,铤而走险,未获得版权人授权而转载、摘编版权人的作品,以及不支付相关费用等,从而侵犯版权人对自己作品所享有的信息网络传播权,也侵犯了原载网站对该作品享有的作品使用权。网络服务商作为网络版权直接侵权人理应承担由此而产生的法律风险。如何识别评估此类法律风险?下面以王蒙等诉世纪互联案和中影营销公司诉西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案为例进行分析。
王蒙等诉世纪互联案是中国第一件关于“网络传播权”的案件。1999年年初,被告世纪互联通讯技术有限公司下属的“北京在线”网站设立了“小说一族”栏目,在未征得作者同意的情况下,该栏目先后刊登了原告王蒙等六位作家的七部小说作品。任何互联网用户均可通过接入上网的方式进入“小说一族”栏目,浏览和下载六位作家的作品。法院最终认定此案被告侵犯原告的著作权,判令被告停止侵权、在被告主页上刊登致歉声明和赔偿经济损失。
王蒙等诉世纪互联案是典型的网络服务商直接侵犯网络版权所有人版权的案件。该案首次以司法裁判的方式确认网络服务商承担网络版权侵权的法律责任。对本案的法律风险评估应当属于第Ⅴ种情况和第Ⅵ情况,其中C5为刊登致歉声明所付出的成本。
自王蒙等诉世纪互联案后,网络服务商网络版权侵权不再是“免费的午餐”,而是存在风险。此案复苏了人们网络维权的意识,引发了诸多的网络出版侵权诉讼,从总体上增大了网络服务商网络版权侵权的风险成本。就个案而言,风险的不确定性因素也有变化,影响网络服务商网络版权侵权风险成本。如,中影营销公司诉西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案。
[ZW(DY ]本案同样属于网络服务商直接侵犯网络版权所有人版权的案件。因为独占许可而获得电影《梅兰芳》在中国境内(不包括香港、澳门、台湾地区)包括的信息网络传播权、电视播映权等著作财产权的中影公司营销策划分公司于2008年12月22日,发现西安小蚂蚁公司在未经其许可且未支付报酬的情况下,以盈利为目的,通过其所属的小蚂蚁因特网品牌俱乐部网吧传播《梅兰芳》。遂将小蚂蚁公司诉至西安市中级人民法院,请求判令小蚂蚁公司停止侵权行为;赔偿损失。[ZW)]
西安市中级人民法院支持了中影营销公司的诉讼请求,不仅判令小蚂蚁公司停止侵权行为,赔偿损失,而且还要求小蚂蚁公司承担合理的调查费用及律师费用在内的赔偿。本案的法律风险评估应当属于第Ⅴ种情况和第Ⅵ情况,只不过其中C5为调查费用及律师费,显然C5增大,因而网络服务商的风险成本也随之增加。
网络服务商涉险的另一原因是间接侵犯网络版权所有人的版权。由于“为他人侵权行为负责之规则,是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。”[6]在网络技术时代,民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化,即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变,并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。[7]在网络版权遭到侵害的时候,因为直接侵权行为人数众多、分散难寻,且对最终用户的常常激起民众的对抗情绪,故权利人往往会选择向网络服务提供者主张权利。因为他们是确定的,且有一定的经济实力,以其为诉讼对象,有利于权利人的损失赔偿。网络服务商作为网络版权间接侵权人而承担法律风险是基于法律的规定,属于典型的“代人受责”,应负相应的侵权审查责任。
在网络服务商间接侵犯网络版权所有人的版权的法律风险识别和评估中,相对而言,风险识别要容易些,而在风险评估中,就总体上而言,由于第三人侵权数具有不确定性,法律风险与侵权的次数成正比,并且C1也不断增大。
如2007年的优度诉迅雷公司案
[ZW(DY ]在2007年的优度诉迅雷案中,原告优度公司是经营网络视频服务的企业,在支付高额版权费用依法取得电影作品《伤城》的网络传播权和收益权后,主要用于其优度视频网的收费在线点播和下载服务。被告迅雷公司作为迅雷在线网的所有者和经营者,在未经原告许可也未支付报酬的情况下,通过迅雷在线网提供特定影视资源的搜索链接服务,帮助传播原告享有网络传播权的电影作品《伤城》。原告曾向被告发函要求其停止侵害,但被告未予回复,继续实施侵害。请求法院判令被告赔偿原告经济损失人民币15万元。[ZW)]
,法院判决认定被告迅雷公司客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片,构成间接侵权。
在2007年的“十一大唱片公司诉阿里巴巴经营的雅虎中国案”,
[ZW(DY]雅虎中文网站,向公众提供原告享有链接权歌曲的试听及下载服务。通过对歌曲信息进行人为的搜集、整理、分类和编排,按照歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作诸如“歌曲排行榜”、“最佳男歌手”、“最佳女歌手”等不同的分类链接,便于网络用户搜索;提供音乐盒服务,存储用户的歌曲链接,并可以实现共享等功能,方便其他网络用户通过“音乐盒”直接试听和下载。原告认为被告的上述行为使网络用户无需离开被告网站网页即可实现歌曲的试听及下载,已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用,属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲的侵权行为;即使不构成上述侵权行为,被告亦未尽到合理注意义务,构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为,侵犯了其对涉案歌曲所享有的录音制作者权中的复制权、信息网络传播权以及相应的获得报酬权。[ZW)]
法院通过对网络服务提供者的过错的突破性判断,明确认定被告的设链行为构成间接侵权。北京第二中级人民法院一审判决雅虎中国构成侵权,并判其赔偿经济损失21万元,北京市高级人民法院驳回雅虎中国的上诉,维持原判。因为“原告曾两次向被告发函,告知其侵权事实的存在,提供了有关权利人录音制品的信息,要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后,即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息,应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的侵权搜索链接,怠于履行删除与涉案229首歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务,放任涉案侵权结果的发生,其主观上具有过错,属于通过网络帮助他人实施侵权的行为,应当承担相应的侵权责任。”对本案的法律风险评估应当属于第Ⅲ种情况和第Ⅳ情况。
全国首例P2P侵权纠纷案――上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司等侵犯录音制作者权纠纷案(一审)
[ZW(DY ]原告上海步升公司对于胡彦斌的《老爸你别装酷》、许巍的《纯真》、花儿乐队的《刚刚好》等59首歌曲享有录音制作者权,且从未许可他人通过信息网络向公众传播上述歌曲。被告北京飞行网公司和舶盛舫安公司利用kuro软件向公众提供上述歌曲的分享、搜索和下载服务。被告的上述行为侵犯了原告享有的录音制作者权,给原告造成重大经济损失。[ZW)]
本案要求被告立即停止涉案侵权行为;连带赔偿原告经济损失35万元及诉讼合理支出3万元;承担本案诉讼费用。这些均获得了法院的支持,并追究北京飞行网公司与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。本案中,仅涉及网络服务商的责任部分,其法律风险评估依然应当属于第Ⅴ种情况和第Ⅵ情况,其中C5为本案诉讼的合理支出。
三、网络服务商对网络版权侵权风险的应对
对于网络服务商直接侵犯版权所有人的版权更多的是明知故犯,带有侥幸逃脱追究的心理,但并不能逃脱存在的法律风险。而对于网络服务商间接侵犯版权所有人的版权,则要求网络服务商不能怠于履行其职责,否则同样面临着法律责任风险。无论是什么原因侵犯网络版权,对网络服务商都存在着不同程度的法律风险。这已经压迫了产业的发展神经,在产业链上,侵权影响产业机体的健康,梗塞了健康发展之路,不由得引起产业界的重视和反思。消除网络版权侵权的法律风险则成为网络服务商的必由之路。
第一,提高和强化法律风险意识,防侵权风险于未然。法律风险意识是网络企业首先应当具备的,因为法律风险意识是识别风险和化解风险的前提,是建立健全法律风险防范机制的思想基础。杰克?韦尔奇曾说过“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦”。不管是个人还是企业都应当象杰克?韦尔奇那样具有法律风险意识。在网络传播中,网络服务商对于网络版权所有人的版权侵犯不能抱有任何侥幸心理,即使一次或几次侥幸逃脱侵权责任的承担,但并没有解决问题,而且还深埋着更大的危机。这些最终都将计入企业的成本之中。提高和强化网络服务商的法律风险意识,不在于对侵权行为的事后补救,而在于对侵权行为的事前预防。防范于未然,从思想意识上保障网络企业在网络传播中健康、协调和可持续发展。
第二,熟悉和掌握相关法律规则,规范网络传播行为。涉及规制网络版权侵权行为的法律和规定主要有《民法通则》、《侵权责任法》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《信息网络传播权保护条例》等。在网络传播中,对网络服务商因直接侵犯网络版权侵权行为存在过错而承担法律责任没有什么争议。而间接侵犯网络版权侵权行为表现为网络用户利用网络实施侵权行为。网络服务商在事实上帮助或扩大了侵犯网络版权的后果。网络服务提供者在何种情况下与网络用户一起承担连带责任时在何种情况下可以免责。对此,主要有“避风港”原则和“红旗”原则的规定。对于前者,采用“通知―删除”规则进行免责的一般规定,即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。后者为前者的例外适用,即如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任。如果在这样的情况下,不移除链接的话,就算权利人没有发出过通知,我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。
第三,加强企业内部管理,建立侵权风险防范机制。主要从以下方面入手:一是加强企业员工的法律风险意识培训。网络服务商的行为最终是由其员工执行,员工的职业行为的后果是由网络服务商来承担,因此,网络服务商的员工的法律风险意识决定着网络服务商的法律风险成本。二是制定侵权应急机制,理顺各职能部门之间的衔接流程,妥善处理被侵权人的投诉,避免因此陷入诉讼之中。三是适度“事先审查”网络内容。直接信息内容的网络服务提供者应当并且能够对自己的内容承担严格审查义务,但网络接入服务提供者则不可能对接入网站的内容是否存在侵权进行全面的审查。尽管如此,网络平台服务提供者可通过一定的技术手段或组织专人,对网络内容进行定期或不定期的巡查,一旦发现明显的侵权内容,主动予以删除、屏蔽或断开链接。四是加强对网络用户信息的管控,避免独立承担连带责任。如在用户注册时尽量要求其填写具体、可核实的个人信息等。[8]
参考文献:
[1]AGenerally Tim O'Reilly. What is We 2.0[J]. O'Reilly,2005(30).
[2]A陈锦川.2009年网络版权案件的数量增长幅度较大[J].版权周刊,2010(3):10.
[3]A重庆市第一中级人民法院网络著作权侵权案件新趋势的情况分析[E /OL]. .2011-9-20.
[4]A展云.浅析网络知识产权法律保护[J].常州大学学报.社会科学版,2010(04):27.
[5]A张贺.侵权盗版成因何在?网上传播呼唤游戏规则[N].人民日报2006-02-16.
[6]A吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学,2011(2):39.
关键词网上电子期刊网络传播者网络创作者数字式创作网络传播者权着作权与邻接权
导言
二十世纪计算机的诞生和迅速发展,把人类带进了一个蔚为壮观、前景无限的信息时代。相应地,计算机互联网络(Internet)和信息高速公路的异军突起,已经形成了一个覆盖全球的、多用户、大容量、高速度的信息网,1998年5月,联合国新闻委员会在年会上正式将这种新兴媒体称为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”。据统计,全球上网的人数在1999年底已达2.6亿1,遍及全球近200个国家和地区;在互联网上每天有2亿份电子邮件在运行…互联网已经使我们生活的世界数字化,整个世界成为真正意义上的地球村。在计算机网络这个看似虚拟却又真实存在的信息时空中,法律正面临着一场巨大的变革,传统的着作权与邻接权制度遭遇到新技术的挑战,呈现出许多亟待解决的课题。
笔者选择网上电子期刊作为切入点,主要从网上电子期刊创作、传播的角度,讨论网络传播者权的一些基本问题。
一、设立网络传播者权的必要性
数字技术和信息网络的发展,极大地改变和促进了信息产品的创造、交流、传播和使用,同时也给传统的知识产权制度带来一系列新的问题,尽管传统的知识产权法律确立的基本原则大部分都能适用,但新技术的出现要求法律在一些领域作出必要的调整和修正。
所谓信息的数字化技术,就是依靠计算机技术把一定形式,如文字、数值、(单色的和彩色的)图形、(静止的和活动的)图象、声音等的信息输入计算机系统并转换成二进制数字(由“0”和“1”两个数字组成)编码,以对它们进行组织、加工、储存,采用数字传输技术加以传送,并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图象、声音的技术2.作品从其物质性的一面来看,不过是由文字、图形、色彩、音像等等要素所构成的信息,因此通过信息的数字化技术处理可以转化成用0和1来表达的数字信息并可以在网上传输,只不过这些信息对于人类的大脑来讲,因其具有特定的思想内涵和审美情趣,具有独创性或称原创性(Originality)并已经固定于某种有形载体上,从而被称为作品。但是作品一旦与信息的数字化技术相融合,就出现了以二进制数字编码形式表达的各种作品,即数字作品。
应该强调:所谓数字作品,不仅包括文字作品、美术作品、摄影作品、音响作品、动画作品、电影电视作品等传统作品的数字表达形式,还包括从其被创作之时就具有数字表达形式的数据库、多媒体节目、网上电子期刊等一系列新型数字作品。这就是说作品与数字化技术相融合,包括作品的数字化和数字式创作两个方面,前者又可称为作品的非物质化(Dematerialization),是指传统意义上的作品的数字化转换,即把具有传统形式的文字、数值、图形、图象、声音等作品进行了数字化转换,相应形成的数字化表达称之为数字化作品(DigitizedWorks),比如原本以纸质形式出版的《人民日报》、《法制日报》衍生的网络版;后者是指纯粹依靠计算机或者在网上进行的数字式创作,相应形成了最初创作出来时就是以二进制数字编码形式表达的作品,称之为数字式作品(DigitalWorks),比如北大法律信息网和北大法律英文网3共同创办的《北大法律周刊》4,是中国目前唯一的法律类电子刊物群,现在只通过互联网对外,有固定的发行时间、卷号和期次,反而没有纸质版面世(当然,其作者和读者可以通过与电脑相联的打印机打印出纸质版来),是真正意义上的网上电子期刊。本文所要讨论的,就是以在网上创作的文字作品作为主要表达形式的网上电子期刊(以下简称电子期刊)以及因电子期刊在网上创作、传播而产生的网络传播者权。
作品的数字化和在网络上传播并未产生新的作品,只是作品的新的使用形式,并形成了一种新的专有权利—数字化权。1996年12月,世界知识产权组织在日内瓦通过了被世人称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约》(即WCT)5和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(即WPPT)6(注:此二条约尚未正式生效,但我国是这两个条约的签字国),要求成员国赋予版权人、表演者和录音制品录制者控制其作品、表演和录音制品以包括网络传播在内的任何形式的对公传播专有权(RightofCommunicationtothePublic)5,6.近年来,许多国内学者也讨论了版权人及邻接权人的网络传输权或者网络传播权1,7,8,9,认为它是作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权,2001年10月27日修正并重新公布的《中华人民共和国着作权法》(以下简称《着作权法》)也适时地确认了信息网络传播权。前述的“因特网条约”和《着作权法》所规定的网络传播权,从本质上讲就是数字化权,是传统的着作权(版权)和邻接权在互联网上的衍生权或者表现形式,鉴于网络的特殊性,应当对其提供专门的保护。但据笔者观察,世界知识产权组织和学者们的注意力仍大多集中于传统的着作权人和邻接权人的权利方面,而对数字式创作产生的着作权和邻接权关注不够,除了已把数据库定义为汇编作品从而
使之成为版权保护的客体2,5,10以外,从整体上来看,对作为网络这一全新传播媒体的主体—网络传播者的权利,对他们主办的电子期刊的着作权和邻接权,则既无法律规定,也少有学者讨论。
笔者认为,应当在有关的立法、行政和司法活动中给予网络传播者权以充分的重视,为此,必须首先设立网络传播者权。其理由如下:
(一)、网络传播者数量众多,已形成一个庞大的集体,他们应当获得与书刊、广播、电影、电视从业者—传统的传播者在法律上享有的同样的权利和地位。
根据CNNIC(中国互联网络信息中心)资料,目前中国互联网注册用户已达到1588.1万,注册域名692490个,网站数238249个。大量网站的出现打破了出版行业的固有模式,以纸张为主的传统印刷型载体与问世并不很久的电子型载体都受到强烈冲击,出版正日益走向无纸无盘的无形载体—网络出版或者数字出版发行(DigitalPublication)的新时代。
本文中,笔者所说的网络传播者(InternetDisseminator)是泛指在网络上传播信息和提供服务的任何人,可分为网络服务提供者(InternetServiceProvider,ISP)和网络内容提供者(InternetContentProvider,ICP)。有的研究者又把ISP分为网络接入服务商(即网络访问服务提供者InternetAccessProvider,IAP)和网络主机服务商(即网络平台服务提供者InternetPlatformProvider,IPP)11.网络传播者包括而又不限于网站,但网站无疑是网络传播者中最为重要的组成部分和核心力量。因此,狭义的网络传播者指的就是网站。
根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)12第三条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除着作权人声明或者上载该作品的的网络服务提供者受着作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权”,显然这一解释已将《着作权法》的有关“报刊”的规定作了扩大解释13.由此推论,网站的地位相当于“报刊”。
已有学者指出在线服务提供者OSP(On-lineServiceProvider,注意原作者认为包括ISP和ICP,这与笔者在本文中所指的网络传播者的概念基本一致)是信息传播的中枢,其核心的业务活动就是通过网络向公众传播信息,其向公众传输行为的性质就是发行,在线服务提供者在版权法中具有出版者的法律地位14.笔者赞同这种观点。
相比较而言,网络传播者,尤其作为网络内容提供者之一的电子期刊,无疑是信息时代网络空间的出版者。
(二)、网络传播者付出了自己的劳动,其合法的传播行为应当受到法律的保护。
请注意这样一个事实,那就是在因特网上每天有100,000份文件出版和发行15.目前,我国共有网页数为1.6亿个,全国平均每个网站网页数为669.3个(根据CNNIC截止到2001年4月30日的统计),上网的报纸约有270多种,上网的期刊约有300多种,还有100多家电台电视台建立了自己的网站,他们每天都在传播大量的作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。网络传播者依法进行的这种出版发行活动,有利于文学、艺术和科学作品作者的着作权以及与着作权有关的权益的实现,有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,有益于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,理应受到我国《着作权法》的保护。
(三)、网络传播者并不是单纯的装卸工,他们往往同时兼有创作者的角色,创作出自己独立的数字式作品和数字式节目,并向公众传播、发行,对他们自己创作并传播、发行的作品和节目法律同样应当给予保护。
ICP传播的信息有相当部分是作品,即数字作品,其中又有一部分是网站自己独立创作的数字式作品和数字式节目,比如电子期刊。根据着作权法的规定,受着作权法保护的作品应当具备四个条件:1、必须是作者自己创作,即具有独创性的作品;2、必须是属于文学、艺术或科学领域的作品;3、必须是以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品;4、作品的内容不得违反宪法和法律,不得损害社会公共利益。只要在计算机网络上创作的、传播的数字作品符合上述四项条件,就是受着作权法保护的作品9,16.我国最高人民法院已对此做出了专门的司法解释,即“受着作权法保护的作品,包括着作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于着作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。着作权法第十条对着作权各项权利的规定均适用于数字化作品的着作权。”12既然司法实践中人民法院已经开始着手保护电子期刊等网络传播者自己创作并传播、发行的数字式作品和节目,那么在法律上人民法院所保护的究竟是网络传播者的何种权利呢?或者说,网络传播者的这种权利在着作权法上应该归入哪一类呢?
笔者经常阅读的《北大法律周刊》现在已拥有订户共3万余人,也改为收费订阅了,对免费订阅者仅发送目录和部分摘要,这与传统的报纸期刊已没有多大区别。主办《北大法律周刊》的北大法律信息网和北大法律英文网显然属于网络内容提供者(InternetContentProvider,ICP),是典型的网络出版者,笔者认为,其应当享有与传统的传播媒体至少相同的传播者权。按照最高人民法院的将网站视为报刊的扩大解释12,13,《北大法律周刊》受到《着作权法》保护的水平应至少与报刊相接近。但最高院对《着作权法》有关“报刊”的规定作扩大解释,仅在法律没有明确规定的情况下临时地对个案审理具有指导作用,无法从根本上解决对网站或者网络传播者的法律定位和法律权利保护问题,只有在着作权法中明确规定网络传播者权才是最有效的解决办法。
(四)、符合版权历史的传统。
版权制度一开始以保护出版商的利益为主,版权法300年的历史也是为版权产业法人带来丰厚利润的历史,版权法的实际功能不仅仅是保护作品创作,同时也是保护对作品传播的投资。因而长期以来,作为版权产业法人代表的出版商位于版权市场的中心17.只是网络时代的到来,使得创作者的利益更容易遭到损害,国内外的学者和立法者对其权利的保护更为重视,并为此在法律上专门确立了创作者的网络传播权。但法律不应从一个极端走向另一个极端,对网络传播者、网络出版者的权利不闻不问,否则,有悖于版权立法的利益均衡原则。
(五)、符合公众利益的需要。
广义的公众利益是政府为促进社会整体文明的进步而确定的版权公共政策的基本目标,主要包括三大方面,即鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由,鼓励相关的企业对作品的传播进行投资,以及为公众提供自由选择文化产品的机会。这三大方面分别转化为版权制度中需要
保护的作者利益、版权产业商的利益和使用者的利益。在版权法中,为创作者们的自由创作提供奖励刺激符合公众利益,为一国版权产业的兴盛与国际版权贸易的发展提供鼓励符合公众利益,为版权市场上的广大使用者提供自由选择作品的市场机会也符合公众利益17,18.而我国的信息网络产业才起步不久,还处于探索发展的阶段,尤其需要法律和政策的扶持,保护网络传播者、网络出版者的投资和权利,当前就显得十分重要。
综上所述,笔者认为,与网络传播权相对应,在我国《着作权法》中规定网络传播者权是十分必要的,也是完全适宜的。
二、网络传播者权的概念和性质
笔者认为,从作为出版发行电子期刊的网络内容提供者的角度来看,网络传播者权就是网络传播者通过因特网等信息网络创作、传播作品和节目时所享有的着作权和邻接权(或称版权和相关权)。
前已论及网络传播行为的性质属于出版发行,网络传播者尤其电子期刊的主办者是网络出版者,因此网络传播者权具有广义的出版者权的性质,属于邻接权范畴,但由于网络传播者自主创作行为的存在,网络传播者权又包含了相当的着作权(作者权)成分。换言之,网络传播者权的性质属于广义的、特殊的邻接权,是一种以邻接权为主,又包含、融合有着作权成分的复合权。
网络传播者权与网络传播权是完全不同的两种权利。前者是网络传播者的邻接权,即网络传播者作为第四传播者以网络环境为基础创作、传播数字作品和节目时所产生的一种邻接权,其主体是网络传播者,性质属于广义的邻接权;后者是创作者的数字化权,即传统的着作权人的作品在网络环境下传播时所衍生的一种使用权,其主体是作品创作者,性质属于着作权。
但是,网络传播者权与网络传播权也并非绝对互相对立的,在特定情形下,两者也存在互相交叉、互相融合的关系。比如,在网络传播者自主创作、出版电子期刊时,网络传播者具有双重主体身份,他既是网络传播者又是网络创作者,既具有网络传播者权又具有网络传播权,两者合二为一。这一点,在下文讨论网络传播者权内容的复合性和多样性以及因包容网络传播权而不适用发行权穷竭原则等特征时,笔者会进一步加以论述。
网络传播者权与有的研究者所说的“网络邻接权”—网络环境下的着作邻接权9相比,存在相同的地方,即两者的主体都是传播者,两者的性质都属于邻接权。但网络传播者权与“网络邻接权”仍然存在本质上的区别,前者是网络传播者的邻接权,其主体是全新的传播者—网络传播者,内容包含、融合有着作权成分,性质属于广义的、特殊的、全新的邻接权;后者是传统的传播者的邻接权,其主体是传统的传播者—出版者、表演者、录音录像制作者和广播电视节目制作者,内容是传统的邻接权客体在网络环境下传播时所衍生的权利,性质属于传统的邻接权。应当指出,从大多数学者认同的网络传播权的概念来看,网络传播权主体既包括版权人,也包括传统的邻接权人,从而网络传播权包含“网络邻接权”,“网络邻接权”不过是专指传统传播者的网络传播权而已。
此外,在权利的产生方式上,也使网络传播者权与网络传播权和“网络邻接权”可以很容易地区分开来。网络传播者权是起源于网络环境并在网络环境下直接产生的原生权利,而网络传播权和“网络邻接权”则都是起源于非网络环境并在网络环境下间接产生的衍生权利。
三、网络传播者权的特征
网络和网络传输具有超国界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技术性、多媒体复合性、开放性、复杂性等特点。
因此,除了与传统知识产权一样具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性19这些共同特点以外,与传统的传播者权相比,网络传播者权具有以下特征:
(一)、主体的广泛性。网络传播者不仅仅是出版者而可以是任何人,即自然人(可以是本国人,也可以是外国人)、机关企事业和社会团体法人、非法人组织、国家和国际组织,其组成远比传统的书刊出版者、广播、电影、电视机构要复杂、广泛得多。不过网络传播者有相当部分就是书刊出版者、广播、电影、电视机构,网络传播者的主要成员是企事业法人。
(二)、客体的复杂性。网络传播的作品是能够用数字编码表达的任何数字作品,如文字作品、口述作品、美术、摄影、音乐作品、图形作品、电影电视录像作品、计算机软件与数据库、多媒体作品等作品,不限于图书、报纸、期刊及其版式、装帧等。
(三)、内容的复合性和多样性。这是因为网络传播者的网络传播行为具有混合性8(笔者此处借用此“混合性”是指创作性和传播性的混合,与米哈依。菲彻尔的原意—与复制权有关的提供行为和与复制权无关的提供行为的混合不同)和多样性,决定了其权利和义务相应地具有复合性和多样性。
网络传播者往往集书刊出版者、广播、电影、电视机构等角色为一身,所以他可以享有以下《着作权法》第四章规定的邻接权:
1.图书报刊的出版者权,主要包括电子期刊等图书报刊的专有出版权、版式装帧设计的专有使用权;
2.表演者权(比如个人网站上载其个人朗诵表演时具有的权利);
3.录音录像制作者权;
4.广播电视传播者权。
网络传播者作为自主创作者(比如许多一个人的网站,中国知识产权司法保护网站就是最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培的个人网站13)时,其本身就是自主作品的着作权人;而在一般情况下,网络传播者则是集体作品、职务作品的着作权人,比如报纸杂志都是汇编作品14,其整体版权归报纸杂志出版者所有,《北大法律周刊》作为电子期刊同样属于集体作品,是北大法律信息网和北大法律英文网的汇编作品,北大法律信息网和北大法律英文网对其享有整体版权。所以北大法律信息网和北大法律英文网等网络传播者还可以享有以下《着作权法》第二章第十条规定的着作权所包括的全部人身权和财产权:
1.发表权;2.署名权;3.修改权;4.保护作品完整权;5.复制权;6.发行权;7.出租权;8.展览权;9.表演权;10.放映权;11.广播权;12.信息网络传播权;13.摄制权;14.改编权;15.翻译权;16.汇编权;17.应当由着作权人享有的其他权利。以及上述第5项至第17项权利的许可权、转让权和获得报酬权。
(四)在包容网络传播权时不适用传统的发行权穷竭原则。众所周知,传统的版权人和传统的邻接权人的发行权都存在发行权用尽的情形(WCT第六条第⑵款、WPPT第八条第⑵款和第十二条第⑵款)5,6.许多学者认为,发行权穷竭原则不适用于网络传播权。发行权穷竭原则是针对有形商品贸易而言的,网络传播则是一种全球性的可以被无限重复的无形服务,因此权利用尽原则无法适用1.在网络传播的过程中,复制品的数字传送不受也不应受发行权穷竭的影响,因为上载的复制品的所有权实际上并未转移,发行是通过传输来制作新复制品的方式进行的8.当网络传播者作为电子期刊的整体版权所有人时,或者当网络传播者自主创作电子期刊时,或者当网络传播者同时具有传统的传播者身份时,网络传播者会同时拥有网络传播权,
此时其发行权同样不应穷竭。
与网络传播者的权利的多样性相应,网络传播者的义务也具有多样性,笔者将在下文讨论。
四、网络传播者权的取得和限制
我国针对计算机互联网络出现的有关问题,颁布了一系列行政法律和行政法规,做出了许多限制性的规定,而且大都是对网站主体资格的限制,对互联网站及其信息传播活动强制实行行政许可制度和备案制度20,21,22,有些规定对网络传播者关系重大,比如非新闻单位依法建立的非综合性互联网站,不得从事登载新闻业务23,期刊社涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题,应当依照有关规定办理备案手续24.可以说,符合这些行政法律和行政法规的规定,是主办电子期刊的网络传播者取得网络传播者权的先决条件。
根据《着作权法》第二章第十条及《着作权法》第四章的有关规定,网络传播者权是在网络创作行为和网络传播行为完成之时产生和取得,也就是说是在电子期刊等网络传播者的自主作品创作完成之时产生和取得,或者按着作权许可使用合同和转让合同中版权人和邻接权人的授权,或者在合理使用和法定许可使用的法定条件下将公有领域的材料和他人作品在网络上出版、发行和传播时产生和取得。
有人提出作品网络传输的默示许可,比如在电子布告栏上发表作品,应当可以推定着作权人愿意通过网络散布流通其作品9.但是按照我国现行着作权法的规定,没有所谓默示许可,版权作品的许可合同必须采取书面形式。除了合理使用、法定许可使用的情形以外,电子期刊等网络传播者(有的学者称之为网主)为了避免自己网页上使用的材料侵犯他人的版权及其他有关的权利,应当通过订立书面合同获得其他版权人的授权,并向其支付报酬,具体见《着作权法》第二十九条、第三十四条、第三十六条、第三十七条第二款、第三十九条第一款和第二款、第四十条、第四十一条第二款、第四十二条第一款、第四十五条的规定。实际上,网主需要获得的授权错综复杂,而且由于版权的地域性和网络的超国界性,还必须考虑各个国家的具体情况。总的说来,下述授权的获得最为紧要25,26:
1、复制权。网主需要的复制权包括三层含义,其一,是在电子媒介上使用作品的权利,即把作品数字化的权利。其二,将作品复制在网页所在的服务器上的权利。其三,授权用户下载、浏览网页内容的权利。
2、发行权。网主需要发行权的理由与复制权的第三层含义是一致的,用户访问网页时,会在其计算机内存中形成网页内容的复制件,这种“当地复制”(LocalReproduction)的效果与向公众发行有形复制件是一样的。
3、演绎权。网主通常对版权材料适当改动,才能用于网页,因此需要获得版权人的授权。
4、传播权。这里的传播权是指除复制权、发行权之外的其他传播权,包括就公开表演、公开展示、广播、有线或者无线传播等使用方式所享有的权利。
5、表演者权、录制者权和广播电视组织的权利。有的电子期刊会出多媒体刊物,需要获得表演者、录音录像制品者和广播电视组织的授权。
6、注意对权利人的精神权利做好安排。
网主除了获得以上权利外,还需要注意授权的地域性和时间性。
电子期刊上作品的再转载涉及作品的再使用,应当是作者的权利。但如果电子期刊与作者另有授权协议,则电子期刊可以代表作者许可他人转载作品。
如前所述,网络传播者权是一种以邻接权为主又兼有着作权成分的复合权,因此,我国《着作权法》中规定的对着作权和邻接权的限制以及着作权人和邻接权人的义务都适用于网络传播者权,都适用于电子期刊。具体列举如下:
(一)、行使并存着作权时的义务。具体是指《着作权法》第十二条、第十三条、第十四条和第十六条的规定:
1.改编、翻译、注释、整理人在行使其对改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品着作权时,不得侵犯原作品的着作权。
2.合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有着作权,但行使着作权时不得侵犯合作作品整体的着作权。
3.汇编作品,其着作权由汇编人享有,但行使着作权时,不得侵犯原作品的着作权。
4.法人或者其他组织在其业务范围内享有优先使用权的职务作品,法人或者其他组织在行使优先使用权时不得侵犯由作者享有的着作权。
5.着作权的其他权利由法人或者其他组织享有的职务作品,法人或者其他组织在行使着作权的其他权利时不得侵犯由作者享有的署名权。
(二)、合理使用的限制。合理使用是指在非营利的条件下,法律允许他人自由使用享有着作权的作品而不必征得着作权人的同意,也不必向着作权人支付报酬的制度。合理使用必须同时具备以下要件:第一,使用的作品已经发表;第二,使用的目的仅限于非营利用途;第三,使用他人作品时不得侵犯着作权人的其他权利,并且必须注明作者姓名、作品名称。根据我国《着作权法》第二十二条的规定,对着作权人和邻接权人的权利的合理使用限制包括以下十二种情形:
1.个人使用;2.引用;3.新闻报道使用;4.对政论性文章的转载转播;5.对公开演讲的转载转播;6.教学使用;7.公务使用;8.图书馆陈列或保存版本;9.免费表演;10.室外陈列作品的使用;11.对汉族文字作品的翻译;12.盲文出版。
关于数字技术环境中,美国版权法中合理使用的四项标准应如何适用,美国白皮书进行了简要的论述。其一,使用的目的。非商业性和非教育性的使用一般为合理使用,商业目的的改写性使用(CommercialbutTransformativeUse)也为合理使用,而教育性场合中的单纯复制不为合理使用。其二,使用的本质。白皮书提出,追踪交易和许可的技术手段可能会导致合理使用范围的缩减,作品被数字化这一事实,有可能对被告合理使用的抗辩不利。也就是说,法官有可能因作品被数字化的事实而倾向于认定被告的使用为侵权。其三,使用的数量。即使数量微小,但若构成被使用作品的核心部分,则为侵权。其四,对市场的影响27.鉴于互联网络的一些特殊情况,合理使用情形的范围应有所扩大。比如下列情况,就应属于网络上的合理使用:个人浏览时在硬盘或随机存储器(RAM)中的复制;用脱线浏览器下载;打包离线阅读;网站定期制作备份;远距离图书馆网络服务;服务器间传输所产生的复制;网络咖啡厅浏览等等9.(三)、法定许可使用的限制。法定许可使用是指依着作权法的规定,在着作权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词孪壬鞑恍硎褂玫奶跫拢フ叩忍囟ǖ氖褂谜咴诶盟艘丫⒈淼淖髌肥保梢圆痪抛魅ㄈ说男砜桑ο蚱渲Ц侗ǔ辏⒆鹬刈抛魅ㄈ似渌ɡ闹贫取8菸夜蹲抛魅ǚā返诙潞偷谒恼碌挠泄毓娑ǎ宰抛魅ㄈ撕土诮尤ㄈ说娜ɡ姆ǘㄐ砜墒褂孟拗瓢ㄒ韵挛逯智樾危裹/P>
1.编写出版纳入义务教育和国家教育规划系列的教科书(第二十三条);2.报刊转载、摘编已刊登的作品(第三十二条第二款);3.利用音乐录音制品再制作录音制品(第三十九条第二款);4.广播电台、电视台播放他人已发
表的作品(第四十二条第二款);5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品(第四十三条,注意当事人另有约定的除外)。
(四)、权利保护期的时间限制。除了作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制(《着作权法》第二十条)以外,电子期刊等网络传播者所拥有的复合性的着作权和邻接权—网络传播者权,同样有保护期限的时间限制。
当作为作者或者视为作者时,网络传播者作品的发表权和财产权的保护期为五十年,如果是个人网站,则其作品的发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年(《着作权法》第二十一条);当作为传播者时,网络传播者邻接权的保护期有所不同,其表演者权、录音录像制作者权、广播电视传播者权为五十年(《着作权法》第三十八条第二款、第四十一条第一款、第四十四条第二款),但是作为网络出版者时,其专有出版权的期限要依出版合同的约定,其许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计专有使用权的保护期限为十年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。这十年的保护期比起出租权指令在英国实施后,其对出版物所给予的二十五年的保护期28要短得多。
如果是依据着作权许可使用合同和转让合同取得版权人和邻接权人的授权,那么网络传播者所取得的作品使用权和转让权,就要受合同约定的权利种类、使用地域范围和期间的限制。
(五)、其他义务。如《着作权法》第四条第二款,着作权人行使着作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益;第十七条,笔者认为,受委托创作的作品,按照合同约定其着作权由委托人享有时,委托人应当在版权声明中明确表明受托人的创作者身份;第二十六条许可使用合同和转让合同中着作权人未明确许可、转让的权利,未经着作权人同意,另一方当事人不得行使;第二十八条出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的,不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利;第三十三条第二款报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。
对电子期刊而言,笔者在此想强调指出其作为出版者时的专门义务:1.与着作权人订立出版合同;2.按期按质出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版纸质版的情况下);4.向着作权人支付报酬。
今后,如果立法者考虑确认网络传播者权,那么就应当同时考虑上述对网络传播者权的限制。不过,对网络传播者权规定的任何限制或例外,同样应当符合伯尔尼公约以及WCT和WPPT中都适用的三步检验标准8:
(1)属于特殊情况;(2)不与作品、表演或录音制品的正常利用相抵触;(3)不无理损害作者合法利益。
五、对网络传播者权的保护
在我国的司法实践中,常见的网络着作权侵权行为主要有三种类型:一是传统媒体与网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为;二是网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为;三是网络使用者与着作权人间发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为,网络站点则违反法律规定或行业经营义务作为、不作为地实施了导致前者的侵权行为发生的行为等9.当上述侵权行为发生而受害者是电子期刊等网络传播者时,对他们的合法权益又如何保护呢?笔者认为,目前可以从以下几个方面加以考虑:
(一)、对网络传播者权的保护依据1.司法解释。根据我国最高人民法院《解释》第三条将《着作权法》有关“报刊”的规定所作的扩大解释,受案法院可以将网站视为“报刊”,并据该《解释》第九条适用《着作权法》的有关规定,对网站作为图书报刊的出版者权加以保护。
2.《着作权法》的直接保护。可以直接引用《着作权法》第四十六条第(十一)项将他人的侵权行为视为“其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为”,要求追究侵权人的民事责任。或者按照案件的不同情况,将网络传播者的身份分别界定为着作权人和邻接权人,将其网络传播者权分解为着作权和邻接权,再依据《着作权法》的有关规定主张其合法权益。
3.《民法通则》的保护。我国的立法实际上已经把知识产权法归入了民法这一大类19,知识产权是民事权利的一种,因此,网络传播者可以引用《民法通则》第五条,要求保护自己的合法权益。
4.《刑法》的保护。具体见《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条。
从长远来看,只有在立法上明确规定网络传播者权,才能实现对网络传播者权的根本保护。
(二)、对网络传播者权的保护方法根据《着作权法》第五十四条、第七条、第八条、第四十九条和第五十条,对网络传播者权可以采取以下六种保护方法:
1.调解;2.仲裁;3.诉讼;4.着作权行政管理部门的行政保护;5.着作权集体管理组织的集体保护;6.司法机关的临时措施—诉前禁令和财产保全,诉前证据保全。
在未“入世”以前,我国学者十分关注TRIPS协议第62(3)的适用问题。该条规定行政当局的所有最后决定,都必须接受司法或准司法审查29.我国已经于2001年12月11日正式成为世贸组织(WTO)的成员,作为世贸组织文件一部分的TRIPS协议第62(3)自然适用于我国,因此,在我国的版权执法活动中,对包括网络传播者权在内的知识产权做出的任何行政裁决,网络传播者和其他知识产权人都享有向法院提起行政诉讼的权利。对此,我国《着作权法》已经作出了相应的调整,该法第五章第五十四条取消了原先规定的着作权仲裁机构的行政仲裁,而代之以普通仲裁机构的仲裁;第五十五条则规定,当事人对行政处罚不服,可以在法定期限内提起行政诉讼。
六、网络传播者的侵权行为和法律责任
Internet的迅速发展为网络出版事业提供了广阔的空间,但同时加剧了盗版行为。仅1994年互联网络上就有价值20亿美元的软件被非法复制、盗版。国际音乐唱片协会估计网络空间约有1百万个盗版音乐文件,中国存在200多个提供非法音乐作品的网站9.这些侵权行为,大多与网络传播者有关。
(一)、网络传播者侵权行为的形式和种类根据其他国家和地区的经验,常见的网络传播者侵犯着作权行为有以下几种表现形式9:1)将网络上他人作品下载并复制光盘。2)图文框(Frame)连接。3)FTP与BBS的非法复制行为。4)超联接(Hyperlink)。5)在图象链接中侵害某图象着作权人复制权。6)未经许可将作品原件或复制物提供公众交易或传播,或者明知为侵害权利人着作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。7)侵害网络作品着作人身权的行为。8)共同故意的共同侵权行为(引诱、唆使、帮助等行为)。9)违法破译着作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。10)故意删除、篡改等手段破坏网络作品着作权管理信息,从而使网络作品面临侵权危险的行为。
网络传播者对于传统的着作权作品的侵权行为,归纳起来主要有三种30:其一,非法将受着作权保护的作品进行数字化;其二,非法将数字化后的作品或者本身就是以
数字形式存在的作品上载到网络上。由北京海淀法院一审、北京市一中院1999年12月14日终审的,王蒙等六位作家状告世纪互联通讯技术有限公司所属的“北京在线”,未经许可,擅自将原告的部分作品搬上互联网络构成了对其着作权的侵犯,就是其中一例。其三,在网站的网页或广告中非法使用受着作权保护的图像或音乐作为背景。
网络传播者之间相互的侵权行为主要有三种:其一,非法使用其他网站的网页。其二,非法修改其他网站的版权管理信息。其三,非法规避、破坏其他网站的技术加密措施。
我国《着作权法》第四十六条、第四十七条则分别规定了十一种和八种侵权行为,如果网络传播者的行为构成此类侵权行为,将会被追究相应的法律责任。
(二)、网络传播者侵权责任的构成和的归责原则一般认为,着作权侵权责任的构成要件有四个,即:损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错.通常情况,对一般侵权行为适用过错责任(Fault-basedLiability)原则,对特殊侵权行为适用过错推定(PresumptiveWrongs)原则29,31,32.为了与TRIPS协议协调一致,我国《着作权法》第五十二条已经正式引入了出版者、发行者等的注意义务和过错推定责任原则。
在网络世界里,网络内容提供者(ICP)和网络服务提供者(ISP)经常是合二为一的,但对他们的法律责任有必要加以区分。有人认为,不应对ISP施加版权责任,而且对ICP施加的版权责任不能超出合理的限度17.但多数人认为对网络接入服务商IAP也不应例外,其侵权责任应区分不同情况承担不同的责任30:其一,如果所传播的内容存在侵权内容,而网络接入服务商已知、应知或主动参与传播行为的,应承担完全的民事责任,即停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等;其二,如果所传播的内容存在侵权内容,而网络接入服务商不可能知道,不应承担完全的民事责任,但在被告知存在侵权内容时,也应承担停止侵害等法律责任;其三,如果传播的内容存在侵权行为,在被告知后仍不采取关闭或撤消侵权内容的,可以认为是有意侵权,应承担完全的民事责任;其四、如果仅仅提供接入服务的设备,根据WCT第8条的解释,不承担法律责任。
也有学者认为,我国版权法应当确立在线服务提供者OSP(原作者认为包括ISP和ICP)出版者的地位,对其适用推定过错责任规则,并辅之以“安全港抗辩”,同时有共同侵权责任(ContributoryInfringementLiability)和代替责任(VicariousLiability)起补充的作用14.最高人民法院《解释》第五条的规定表明,网络传播者侵权责任中的共同侵权责任已经在司法解释上被确立。
(三)、网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围我国司法界的研究人员认为,着作权损害赔偿应当确立以下四个原则33:1、全部赔偿原则;2、法定标准赔偿原则;3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、精神损害赔偿限制原则。着作权损害赔偿范围,则既应包括直接损失,也应包括间接损失。
从最高人民法院《解释》第十条和《着作权法》第四十八条可以看出,我国已经在司法实践中和立法上确立了着作权损害赔偿的全面充分赔偿原则和法定赔偿制度。因此,在确定网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围时,应当适用《着作权法》第四十八条,即:“侵犯着作权或者与着作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”
(四)、网络传播者承担侵权责任的方式根据《着作权法》第四十六条、第四十七条、第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定,网络传播者侵犯他人着作权时,将根据不同情况,分别承担如下法律责任:
1.停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;2.被责令停止侵权行为,受到没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备,罚款等行政责任;3.刑事责任;4.受到人民法院没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物的司法制裁;5.举证责任(举证不能的结果就是承担过错推定责任);6.违约责任。
我国现有网络新闻作品的评价过程中始终存在着两大问题:首先,如何界定网络新闻作品的类型?第二,如何确立网络新闻作品的评价体系?
从国内现有的相关评奖中我们看到,各级管理机构、各类网络媒体都制订了各自的评选办法,但在这些评选办法中,我们尚未发现科学、系统和规范的类型划分和评价细则。因此,本文选取了2006年4月评出的“第七届湖北网络新闻奖”24件获奖作品为研究对象,试图建构我国网络新闻的类型及评价体系。
网络新闻选题评价
从新闻选题的普遍性原则看,网络新闻选题应符合新闻价值的一般规律,即新鲜性、重要性、显著性、接近性和趣味性。此外,网络新闻选题还有其自身的特殊性。
本次获奖的24件作品中,呈现出了不同的选题风格,但却凸现了共同的新闻价值判断。从新闻价值的一般规律出发,本次湖北网络新闻奖参选作品的选题都体现出传播者对新闻价值的判断,尤其突出的是,新闻单位网络媒体始终围绕我国新闻宣传的主旋律,将舆论引导者的社会责任内化为自身的功能定位。
网络新闻选题突破了“新鲜性”价值的传统理解,同时又表现出对“新鲜性”的彻底“否认”,有些选题根本就与眼前的现实无关,而是突破时空,返回历史,如“张之洞督鄂115周年”就非常典型,这一选题的意义在于,从历史中发掘了新闻网站独特的自我选题。
网络新闻选题对固有选题类型的突破。网络新闻选题对象可以分为事件性选题和非事件性选题。从网络新闻选题的现状看,事件性选题是网站的常态作品,而非事件性选题往往是网站展示自身新闻传播能力、提升品牌影响力的创新之作。可以说,网络新闻选题已经实现了对固有选题类型的突破。
网络新闻编辑水平的高低表现出网络媒体的专业水准。对网络新闻编辑的评价应该基于三个原则:首先,应有对正确舆论导向的把握能力;第二,应有对新闻内容的取舍能力;第三,应有对网络传播技术的运用能力。
网络新闻编辑应体现对正确舆论导向的把握能力。在我国,网络新闻作品无疑是新闻宣传阵地中的一个组成部分,因此,对网络新闻编辑而言首先要有把握正确舆论导向的能力。这种能力不仅体现在选题中,也同样体现在标题、语言、顺序排列等新闻要素的组合中。
网络新闻编辑应体现对新闻内容的取舍能力。网络新闻与传统新闻的一个重要区别是不受版面、时间等资源的限制,可以容纳并展现巨大的信息量,但是,受众的注意力是有限的,他们会根据阅读习惯、自身需要来选择新闻内容。
网络新闻编辑应体现对网络传播技术的运用能力。网络新闻实现非常依赖传播者对技术的运用能力,应该说,技术是网络新闻传播的制约因素。仅从内容表现手段看,现有传播技术已经可以实现同步直播、互动报道等报道方式,应该说,丰富、恰当的技术手段应用将大大提升网络新闻传播效果,反之则无法体现新闻作品的网络性特征。
网络视觉设计评价
网络视觉设计是一种以功能性为主的设计,它应始终服务于信息传达,实现“视觉载动信息”的根本原则。设立网络视觉设计评价指标的原因在于,网络视觉设计是针对网络媒体的、独特的视觉传达设计方式。
首先,网络新闻作品在视觉语言(如色彩)的选择上必须与传达的主题相关,才能较好地表现主题思想;第二,网络新闻作品的视觉总体风格应保持统一性;第三,网络新闻作品视觉要素的丰富性。网络媒体作为新兴媒体,包含了更多的构成要素,如文字、图形、声音、视频、动画等,此外,还包括Java、Active控件等制作特殊效果及交互功能的元素。
当前网络新闻作品在网络视觉设计中表现出三个突出问题:一是盲目选择视觉要素,出现“为视觉而视觉”的错误倾向;二是网络视觉要素的选择缺乏人文关怀;三是空间运用不合理。
网络新闻互动性评价
课题组参考了国内外多名学者的研究成果,并结合国内网站的实际情况,首次采用五维测评体系进行网络新闻互动性评价。
用户控制水平。用户控制水平主要观察网站中有没有设置“搜索”、“导航”和“热门关键字”这三项功能,此项水平的高低代表网站对用户控制的程度。
信息交换水平。信息交换水平主要考察“邮箱”、“博客”、“论坛”、“聊天室”、“发表评论”、“向朋友推荐”和“联系编辑”这7项功能的设置情况。
用户信息收集水平。用户信息收集水平主要考察“登录”、“网上订阅”、“无线订阅”和“调查”这四项功能。
表现形式多样化程度。表现形式多样水平主要考察“视频”、“音频”、“图片”、Flash和“大标题”这五种主要表现形式的应用情况。
选择形式多样化程度。选择形式多样化程度主要考察“滚动新闻”、“新闻导读”、“新闻排行”、“往期新闻查询”和其他“服务信息”这五项功能的设置情况。
浏览效果评价
浏览效果是一项综合性的评价指标,它包括页面的访问速度;页面是否存在链接错误;作品是否有明显的程序错误;主流显示器分辨率下的浏览效果,共四项具体评价内容。
浏览效果评估是对网络新闻作品的一个基本要求测评,也是对于网站的最基本的要求。一个好的网络新闻作品,应该具有较快的访问速度,页面中不应该存在链接错误和程序错误。
浏览效果的综合评价表明,测评的网络新闻作品大都缺乏前期周密策划,而且缺失严格的网络新闻编辑规范,这导致某些网络新闻作品的页面元素使用随意或搭配不当,还有些作品中页面链接错误严重。
建构我国网络新闻的评价体系
我国尚未出现科学的、系统的网络新闻作品评价体系,但这又是一个必须建构的体系。这一体系的创建可使各界能够客观地认识我国网络新闻传播的现状及发展趋势。
我国对网络新闻作品的常见分类主要包括“网络新闻评论”、“网络新闻专题”和“网络新闻专栏”三类作品,应该说,这种分类概括了当前网络新闻作品的主流形态。不过,应该丰富网络新闻作品的分类,具体而言,建议将网络新闻划分为以下类型:一是网络新闻专题;二是网络新闻专栏;三是网络新闻评论;四是网络新闻直播作品;五是网页设计作品。
应该承认,评价体系的建构是一项繁杂的工作,指标的确立、获得和分析都必须建立在对网络新闻发展的历史追踪和最新关注中。以“第七届湖北网络新闻奖”为切入点,尝试性地建构了网络新闻评价指标。