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一、检查行为应当依法规范
执法检查是中国人民银行依照有关法律、行政法规的规定,对监督管理对象依照法定程序进行的检查、监督行为。1一般检查规则。根据《行政处罚法》第三十七条的规定,中国人民银行组织对监管对象进行检查,其派出的检查人员不得少于两人,检查时应当向当事人或者有关人员出示证件;并且,如果检查人员与当事人有直接利害关系的,还应当进行回避;询问和检查应当制作笔录。2取证程序。中国人民银行在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经机构负债人总、分、支行行长批准,可以将证据先行登记保存;中国人民银行在调查非法金融机构和非法金融业务活动时,对与案件有关的情况和资料,可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。3执行有关纪律。检查人员应当严格执行中国人民银行制定的检查纪律,如不得向被检查单位吃、拿、卡、要,不得循私枉法,实事求是,不得随意夸大或者缩小违法事实等等。
二、处罚行为应当规范适当
处罚是中国人民银行根据被检查单位的违法事实和情节,依照法律、行政法规的规定作出并执行处罚决定的行为。
(一)根据《行政处罚法》的规定,中国人民银行可以作出的行政处罚决定包括:警告;一定数额的罚款,责令停业整顿,没收违法所得、没收非法财物,暂扣或者吊销经营金融业务许可证以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据法律规定,限制人身自由的行政处罚只能有公安机关作出,因此,中国人民银行不能作出行政拘留的处罚决定;同样,暂扣、吊销营业执照的行政处罚,人民银行也无权作出,而只能由工商行政管理部门作出。
(二)处罚依据适当,掌握法律冲突原则。法律冲突是指不同法律规范对同一违法事实的认定和处罚不一致而产生的冲突和矛盾。中国人民银行的工作人员应当掌握下述法律冲突原则:1.层次冲突原则,即不同层级的法律规范发生冲突时,应当以层级较高的法律规范作为依据。如《商业银行法》和《金融违法行为处罚办法》对某一行为的处罚发生冲突时,因为前者是法律,而后者则仅是一部法规,从层级上讲,前者要高于后者,因此,应当依据前者进行处罚。目前,我国的法律规范按层级从高到低依次为:法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章。2.特别冲突原则,即特别法和一般法发生冲突时,应当依据特别法进行处罚。如《中国人民银行法》和《行政处罚法》发生冲突时,因为后者属于特别法,因此,应当依据后者作出处罚决定。3.实际冲突原则,即制定时间先后不一样的法律规范发生冲突时,应当依据制定较晚的法律规范处罚。掌握并熟练运用层级冲突原则,对于中国人民银行依法行使,对金融违法行为作出定性准确、轻重适当的处罚意义重大。此外,在进行处罚时,人民银行的工作人员还要注意法律废止、重新修订问题,不能依据已经废止的法律作出行政处罚决定,应从实施之日起,依照重新修订的法律进行处罚。
(三)遵循处罚原则。中国人民银行作出行政处罚决定,应当依照法律、行政法规的规定进行,在执行中应遵循以下原则:1处罚法定原则。即没有法律依据的,处罚行为无效;对违法行为给予行政处罚的规定必须公布,未经公布的,不得作为行政处罚依据;违法事实不清楚或者违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。2一事不再罚原则。即对当事人的同一违法事实不得给予两次以上罚款的行政处罚。3罪罚相当原则。即中国人银行在设定和实施行政处罚,应当依照违法行为的事实、性质、情节以及对社会的危害程度,作出轻重适当的处罚。4对同一违法事实不得同时依据两部以上法律、法规处罚原则。5不得因当事人申辩而加重处罚原则等等。
(四)制作处罚决定书应当规范。处罚决定书是由中国人民银行制作,用以裁明当事人违法事项和对其处罚情况的书面证明文件。一是规范的处罚决定书应当记载下列事项:1当事人的姓名或者名称、地址;2违反法律、法规、规章的事实和证据;3处罚决定的履行方式和期限;4不服处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;5作出处罚决定的金融行政机关名称和日期;6处罚决定的履行方式和期限等内容。处罚决定还必须加盖作出决定的人民银行的印章。二是处罚决定书使用的法律用语必须规范。如某金融机构擅自将经营金融业务许可证出借给他人使用,并获利3万元。某人行根据《商业银行法》第七十四条第八款规定,决定对其处以违法所得3倍的罚款。在下达的处罚决定书中,却使用了“处以9万元罚金”的字眼,这就是一个明显的错误,因为“罚金”是刑法中的概念,只有司法机关才可以使用,人行用“罚款”两字才准确。再如对当事人是作出“行政处分”还是“纪律处分”也要严格区分;行政处分是对国家行政人员实施的处罚,而人行在对商业银行和其他金融机构责任人进行处罚时,因为处罚对象非国家行政人员,因此只能进行“纪律处分”。
在作出行政处罚决定时,执法人员还要注意以下三点:一是不能随意处罚。处罚决定必须严格符合有关法律、法规、规章的规定,不能信口开河,随意设定处罚档次和处罚方式。如某金融机构设立分支机构未经人行批准,某人行依照《金融违法行为处罚办法》,作出“给予警告,并处3万元罚款,对该机构负责人给予记过的纪律处分”的处罚决定。这个处罚决定其实是个错误决定,其错误就在于随意变更处罚幅度。因为依照《金融违法行为处罚办法》第五条之规定,对于擅自设立分支机构的金融机构应处以“5万元以上30万元以下”罚款,对机构负责人应处以“撤职直至开除”的纪律处分。还有一种情况就是随意设定处罚种类。如让违反《金融违法行为处罚办法》有关规定的金融机构负责人“写出书面检讨”,这种“处罚”该办法中其实并没有,因此是一种随意设定处罚种类行为。二是不能随意更改处罚决定。处罚决定是一种非常严肃的法律文书,一经作出即应严格履行,不得随意更改。人行在处罚应坚持原则,制止讨价还价行为,坚决维护处罚决定的严肃性。三是适当运用从轻、减轻处罚原则。为了体现“重教育、轻处罚”的轻罚精神,《行政处罚法》规定了应当从轻、减轻处罚的情节,如当事人主动消除危害后果,配合执法机关查处违法行为有立功表现等,对于“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的”,可不行政处罚。这些原则,人行在执法时应慎重掌握,不要随意减罚,也不要当减不减,重罚轻教。
三、处罚应严格履行告知、送达、听证程序
1人民银行在作出处罚决定前,应当告知当事人作出处罚的事实、理由和证据,并告知对方有陈述和申辩的权力。除非当事人放弃了该项权力,否则,如果人民银行没有履行告知义务,那么其作出的处罚决定就没有法律效力。2送达程序。人行作出处罚决定后,应当将处罚决定书当场交付给当事人,或者按《民事诉讼法》的有关规定,在七日内送达并由对方回证。人民银行可选择:直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种方式之一进行送达。3听证程序。人民银行对金融机构作出责令停业整顿、吊销经营金融业务许可证、资格证、较大数额的罚款“较大数额的罚款”具体是指:中国人民银行县级支行为5万元以上,中心支行为20万元以上,分行为50万元以上,总行为300万元以上,上列数额均不含本数等处罚决定之前,应当告知被处罚对象有要求举行听证的权力;如果当事人要求举行听证,作出处罚决定的人民银行应当举行听证。人民银行应在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。当事人可以亲自也可以委托他人参加听证,就调查人员所列违法事实、证据和处罚建议进行申辩、质证。
[关键词]财政 存款 建议
一、财政性存款缴存与管理中存在的问题
(一)财政性存款缴存范围界定不清。一是资金范围不明确、不具体。人民银行对财政存款缴存的资金范围只在1998年下发的《关于改革存款准备金制度的通知中》(银发[1998]118号),指出“金融机构代办的中央预算收入、地方金库存款和发行国债款项等财政存款是中央银行的资金来源”。对资金范围界定的比较笼统,未进一步明确地方金库存款都包括那些资金。之后,再无文件对资金范围进行界定或做出具体的解释和说明。基层人行在 执行监管时,难以掌握界定依据和确定资金的真实性质,从而缺乏有效监管手段对其金融机构财政存款的资金性质、来源进行甄别二是 会计 科目范围与金融机构会计报表不一致。人民银行总行不定期印发文件,核定金融机构缴存款范围,基层人民银行会计营业部门依据文件审查、考核、办理缴存款业务。但是,由于金融机构改革步伐不断加快,科技水平不断提高,新业务的推陈出新,会计科目的更换也较为频繁。当人民银行收到金融机构报送会计科目变更信息后再印发文件,到基层人民银行会计部门收到文件就会产生一定的时间差,从而导致人民银行核定的缴存款范围出现滞后的现象。
(二)划缴财政性存款会计处理手续亟待规范。1998年3月,存款准备金制度改革,人总行在《人民银行改革存款准备金制度会计处理手续》中,仅对一般性存款的会计处理手续进行了规范,对于财政性存款仅在第五条第一款规定﹕“财政存款的缴存款范围调整后,其划缴方式仍采取现行做法不变。”此后,人民银行未印发任何规范存款准备金会计核算手续的文件。
(三)占压财政性存款处罚依据不足,对财政性存款缴存管理处于两难境地。目前,基层央行对占压、迟缴、少缴财政存款的处罚主要有以下几个依据﹕
一是人民银行总行在1984年以(84)银发字(70)号文明确了处罚标准,即欠缴行为处以“罚息率为日万分之二”的罚息,迟缴行为处以“日万分之四”的罚息。而在以后的存款准备金管理和利率管理的相关文件中,对财政性缴存款的违规行为都没有做出明确规定。
二是《信贷资金管理试行办法》(1985年1月1日试行)和《关于办好人民银行委托专业银行业务和账务以及加强缴存存款等项工作的通知》([85]银发字第281号)中对欠缴、迟缴财政存款行为规定的处罚标准分别为“按欠缴金额每天万分之二计收罚款”和“根据迟缴或少缴金额每天按万分之三罚款”。1998年准备金制度改革后,对金融机构占压、迟缴、欠缴财政存款行为,没有做制度性约束。因而人民银行在具体管理工作中举步艰难。
三是在1999年,国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》中对金融机构占压财政性存款的处罚予以了明确,《金融违法行为处罚办法》第22条规定﹕“金融机构占压财政存款或者资金的,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万元以下的罚款”并规定人民银行可以对违规金融机构的高管人员进行处罚。但是随着人民银行职能调整,银监局的分设,这一法规已不适合人民银行现行管理的职责权限。
(四)基层人行对财政性存款缴存业务监督效率不高。人民银行会计部门负责交存范围的会计科目审定,营业部门负责办理报表审查、资金收缴和日常考核工作。即使发现问题也只做一般性处理 。上级行对会计部门检查只明确了账户管理、反洗钱等职能,这样对财政性存款缴存业务的监督管理职能在各部门间横向分散,而且,基层人民银行对财政性存款缴存的监督管理,仅限于审核金融机构会计报表科目反映的财政性存款是否全部缴存,对金融机构迟缴、漏缴和转移财政存款很难形成有效监督。
(五)“ 法律 条文空白”。《中华人民共和国
二、加强财政性缴存款管理的几点建议
(一)尽快规范财政性存款 会计 核算手续。现行财政性存款会计核算手续已不能适应金融体制改革的需要,建议尽快出台全国统一的缴存财政存款会计处理手续,制定并完善财政性缴存业务的实施细则,人民银行应把财政性缴存款的具体核定原则、划缴方式及相关处罚规定编入实施细则中, 以便做到严格规定办理缴存业务, 杜绝此项业务中的不规范行为,提高中央银行的监管水平。
(二)修订和完善财政性存款缴存业务政策依据。明确界定资金缴存范围,并对资金范围做出具体的解释和说明,便于基层行业务人员严格掌握缴存范围并及时调整科目代号及名称,从而保证各金融机构所提供的会计报表在会计科目及名称上保持绝对一致。
第二条县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
省级以上人民政府财政部门的派出机构,应当在规定职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定;审计机关的派出机构,应当根据审计机关的授权,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
根据需要,国务院可以依法调整财政部门及其派出机构(以下统称财政部门)、审计机关及其派出机构(以下统称审计机关)的职权范围。
有财政违法行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。
第三条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的,责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:
(一)违反规定设立财政收入项目;
(二)违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;
(三)对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目,仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;
(四)缓收、不收财政收入;
(五)擅自将预算收入转为预算外收入;
(六)其他违反国家财政收入管理规定的行为。
《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第四条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;
(三)坐支应当上缴的财政收入;
(四)不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;
(五)违反规定退付国库库款或者财政专户资金;
(六)其他违反国家财政收入上缴规定的行为。
《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国预算法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第五条财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的,责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)延解、占压应当上解的财政收入;
(二)不依照预算或者用款计划核拨财政资金;
(三)违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;
(四)将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;
(五)擅自动用国库库款或者财政专户资金;
(六)其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。
第六条国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金;
(二)截留、挪用财政资金;
(三)滞留应当下拨的财政资金;
(四)违反规定扩大开支范围,提高开支标准;
(五)其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。
第七条财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:
(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;
(二)违反规定编制、批复预算或者决算;
(三)违反规定调整预算;
(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;
(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;
(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;
(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。
第八条国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,责令改正,调整有关会计账目,限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第九条单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)截留、挪用国家建设资金;
(二)以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;
(三)违反规定超概算投资;
(四)虚列投资完成额;
(五)其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。
《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《国家重点建设项目管理办法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理、处罚。
第十条国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的,责令改正,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;造成损失的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失的,给予开除处分。
第十一条国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,没收违法所得,依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的,给予撤职或者开除处分。
第十二条国家机关及其工作人员有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(二)滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(三)截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(四)其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
第十三条企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,给予警告,没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)截留代收的财政收入;
(三)其他不缴或者少缴财政收入的行为。
属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十四条企业和个人有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回违反规定使用、骗取的有关资金,给予警告,没收违法所得,并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(二)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(三)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;
(四)其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
属于政府采购方面的违法行为,依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十五条事业单位、社会团体、其他社会组织及其工作人员有财政违法行为的,依照本条例有关国家机关的规定执行;但其在经营活动中的财政违法行为,依照本条例第十三条、第十四条的规定执行。
第十六条单位和个人有下列违反财政收入票据管理规定的行为之一的,销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具。对单位处5000元以上10万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)违反规定印制财政收入票据;
(二)转借、串用、代开财政收入票据;
(三)伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;
(四)伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;
(五)其他违反财政收入票据管理规定的行为。
属于税收收入票据管理方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十七条单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第十八条属于会计方面的违法行为,依照会计方面的法律、行政法规的规定处理、处罚。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,属于国家公务员的,还应当给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第十九条属于行政性收费方面的违法行为,《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规及国务院另有规定的,有关部门依照其规定处理、处罚、处分。
第二十条单位和个人有本条例规定的财政违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,被调查、检查的单位和个人应当予以配合,如实反映情况,不得拒绝、阻挠、拖延。
违反前款规定的,责令限期改正。逾期不改正的,对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第二十二条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。
财政部门、审计机关、监察机关在依法进行调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件;查询存款时,还应当持有县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关签发的查询存款通知书,并负有保密义务。
第二十三条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第二十四条对被调查、检查单位或者个人正在进行的财政违法行为,财政部门、审计机关应当责令停止。拒不执行的,财政部门可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用;审计机关可以通知财政部门或者其他有关主管部门暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用,财政部门和其他有关主管部门应当将结果书面告知审计机关。
第二十五条依照本条例规定限期退还的违法所得,到期无法退还的,应当收缴国库。
第二十六条单位和个人有本条例所列财政违法行为,财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
第二十七条单位和个人有本条例所列财政违法行为,弄虚作假骗取荣誉称号及其他有关奖励的,应当撤销其荣誉称号并收回有关奖励。
第二十八条财政部门、审计机关、监察机关的工作人员、、的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后,应当出具调查、检查结论。有关监督检查机关已经作出的调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的,其他监督检查机关应当加以利用。
第三十条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合,对不属于其职权范围的事项,应当依法移送。受移送机关应当及时处理,并将结果书面告知移送机关。
第三十一条对财政违法行为作出处理、处罚和处分决定的程序,依照本条例和《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、行政法规的规定执行。
第三十二条单位和个人对处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提讼。
国家公务员对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等法律、行政法规的规定提出申诉。
第三十三条本条例所称“财政收入执收单位”,是指负责收取税收收入和各种非税收入的单位。
第二条县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
省级以上人民政府财政部门的派出机构,应当在规定职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定;审计机关的派出机构,应当根据审计机关的授权,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
根据需要,国务院可以依法调整财政部门及其派出机构(以下统称财政部门)、审计机关及其派出机构(以下统称审计机关)的职权范围。有财政违法行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。
第三条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的,责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:(一)违反规定设立财政收入项目;(二)违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;(三)对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目,仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;(四)缓收、不收财政收入;(五)擅自将预算收入转为预算外收入;(六)其他违反国家财政收入管理规定的行为。《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第四条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)隐瞒应当上缴的财政收入;(二)滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;(三)坐支应当上缴的财政收入;(四)不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;(五)违反规定退付国库库款或者财政专户资金;(六)其他违反国家财政收入上缴规定的行为。《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国预算法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第五条财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的,责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)延解、占压应当上解的财政收入;(二)不依照预算或者用款计划核拨财政资金;(三)违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;(四)将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;(五)擅自动用国库库款或者财政专户资金;(六)其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。
第六条国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金;(二)截留、挪用财政资金;(三)滞留应当下拨的财政资金;(四)违反规定扩大开支范围,提高开支标准;(五)其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。
第七条财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;(二)违反规定编制、批复预算或者决算;(三)违反规定调整预算;(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。
第八条国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,责令改正,调整有关会计账目,限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第九条单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)截留、挪用国家建设资金;(二)以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;(三)违反规定超概算投资;(四)虚列投资完成额;(五)其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《国家重点建设项目管理办法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理、处罚。
第十条国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的,责令改正,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;造成损失的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失的,给予开除处分。
第十一条国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,没收违法所得,依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的,给予撤职或者开除处分。
第十二条国家机关及其工作人员有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(二)滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(三)截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(四)其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
第十三条企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,给予警告,没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:(一)隐瞒应当上缴的财政收入;(二)截留代收的财政收入;(三)其他不缴或者少缴财政收入的行为。
属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十四条企业和个人有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回违反规定使用、骗取的有关资金,给予警告,没收违法所得,并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(二)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(三)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;(四)其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
属于政府采购方面的违法行为,依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十五条事业单位、社会团体、其他社会组织及其工作人员有财政违法行为的,依照本条例有关国家机关的规定执行;但其在经营活动中的财政违法行为,依照本条例第十三条、第十四条的规定执行。
第十六条单位和个人有下列违反财政收入票据管理规定的行为之一的,销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具。对单位处5000元以上10万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)违反规定印制财政收入票据;(二)转借、串用、代开财政收入票据;(三)伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;(四)伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;(五)其他违反财政收入票据管理规定的行为。属于税收收入票据管理方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十七条单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第十八条属于会计方面的违法行为,依照会计方面的法律、行政法规的规定处理、处罚。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,属于国家公务员的,还应当给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第十九条属于行政性收费方面的违法行为,《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规及国务院另有规定的,有关部门依照其规定处理、处罚、处分。
第二十条单位和个人有本条例规定的财政违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,被调查、检查的单位和个人应当予以配合,如实反映情况,不得拒绝、阻挠、拖延。
违反前款规定的,责令限期改正。逾期不改正的,对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第二十二条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。
财政部门、审计机关、监察机关在依法进行调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件;查询存款时,还应当持有县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关签发的查询存款通知书,并负有保密义务。
第二十三条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第二十四条对被调查、检查单位或者个人正在进行的财政违法行为,财政部门、审计机关应当责令停止。拒不执行的,财政部门可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用;审计机关可以通知财政部门或者其他有关主管部门暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用,财政部门和其他有关主管部门应当将结果书面告知审计机关。
第二十五条依照本条例规定限期退还的违法所得,到期无法退还的,应当收缴国库。
第二十六条单位和个人有本条例所列财政违法行为,财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
第二十七条单位和个人有本条例所列财政违法行为,弄虚作假骗取荣誉称号及其他有关奖励的,应当撤销其荣誉称号并收回有关奖励。
第二十八条财政部门、审计机关、监察机关的工作人员、、的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后,应当出具调查、检查结论。有关监督检查机关已经作出的调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的,其他监督检查机关应当加以利用。
第三十条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合,对不属于其职权范围的事项,应当依法移送。受移送机关应当及时处理,并将结果书面告知移送机关。
第三十一条对财政违法行为作出处理、处罚和处分决定的程序,依照本条例和《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、行政法规的规定执行。
第三十二条单位和个人对处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提讼。
国家公务员对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等法律、行政法规的规定提出申诉。
用帐外客户资金非法拆措、发放贷款罪,是指银行或者其他金融机构工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入帐的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是国家金融管理制度和客户的合法权益。根据有关金融法律、法规的规定,贷款的发放须遵守资产负债比例管理 (包括资本效率、存贷款比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例、中长期贷款比例指标、贷款质量指标)以及贷款风险管理,且基于金融机构之信贷资金 (由资本、负债、资产构成),金融机构及其工作人员采取吸收客户资金不人帐的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,直接破坏了国家对信贷资金的总量控制和比例管理,直接影响到国家金融管理制度。同时非法拆借客户资金发放贷款,增加了客户资金的风险,侵犯了客户的合法权益。
(二)客观要件
所谓吸收客户资金不入帐,在此特指银行或其他金融机构对公营或个人存款户的入款或存款,只单方面地发给入款户或储户一张存单,而不将其款项记入本单位的大帐,即不纳入上报央行和国家财政的银行会计核算,而仅将其另入法定会计帐册以外的本单位小金库帐册上。
非法拆借,不仅指金融机构之间的非法同业拆出,还包括银行或其他金融机构将其未入帐的客户资金,非法出借给其他单位或个人。
在此所谓非法发放贷款,俗称“体外循环放贷”,又称“绕规模贷款”。是指银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,特别是未以银行 (或其他金融机构)帐面上有的信贷资金放贷,而是采取吸收客户资金不入帐的方法,帐外吸收存款、帐外发放贷款。一般情况下,银行对其拉来的存款,往往采取谁给拉来存款,就将此笔 “放贷规模外”的存款的全部或大部返贷给谁的办法;对自动而来的入款,银行或其他金融机构则能更加“方便”地用于违规放贷。
本罪是结果犯。实施上述行为而“造成重大损失”,是成立本罪的必备要件。一般指拆借、放贷资金收不回来、造成金融机构承担偿还债务的损失等。因而,虽有上述吸收客户资金不入帐、将资金用于非法拆借、发放贷款的行为,但未致“重大损失”者,不能成立本罪,应按一般金融违法行为处理。
(三)主体要件
本罪的主体是特殊主体,即银行或者其他金融机构工作人员。其他主体不构成本罪。有关银行或者其他金融机构的界定,参见本书第184条释解。
(四)主观要件
本罪的主观罪过形式,就行为而言是明知故犯。并且行为法人须出于“牟利目的”,而实施上述不入帐非法拆借、发放贷款的行为。如不是出于上述目的而实施了上述行为者,不能成立本罪,应按一般违法行为处理。对于造成重大损失的危害结果来说,行为人主观心态则可包括故意和过失。
二、处罚
一是基于业务竞争需要,各金融机构普遍对现金管理认识不足,排斥性、被动性管理特征突出。二是缺乏统一、规范的内部管理及操作制度。各金融机构针对现金管理制定的内控制度门类众多,局限性较大。三是未能按规定认真核定开户单位现金库存限额并开展检查。四是制度执行不完善,导致大额现金支付越权审批、未经有权人审批和未登记报送人民银行备案等漏批、漏报现象时有发生。五是大额现金审批权限设置不一,有的金融机构授权过大。如有的金融机构现金管理员审批权限高达50万元,部门负责人的审批权限甚至高达200万元。六是现金管理人员配备不到位,不配备专职现金管理人员,个别机构甚至兼职人员还配备不足。另外,非现金消费与结算环境的不完善也是制约现金管理有效性、导致现金交易增大的突出问题。
以上问题客观上体现了现金管理实践中的金融因素,但从深层看,现金管理的法律法规及制度的缺陷和滞后,也是影响现金管理实施效果的一大成因。
制度及法律缺陷
目前,我国适用于现金管理的法律法规大致为:《中国人民银行法》、《现金管理暂行条例》、《金融违法行为处罚办法》、《现金管理暂行条例实施细则》、《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》、《大额现金支付登记备案规定》及《人民币银行结算账户管理办法》等。由于以上法律法规大都形成于20世纪90年代甚至更早,一些规定已经不能很好地满足当前现金管理工作的要求。
实行现金库存限额管理已不适应经济多元化的需要。随着经济的发展,对现金库存实行限额控制已十分困难:一是市场主体呈现出多元化特征且日趋扩张,银行账户增长迅猛。二是商贸活动日益活跃,现金交易出口及不确定性因素增多。三是储蓄现金收支的主渠道作用凸显强烈。据贵州省黔东南州金融统计数据显示,近十年来储蓄现金收支一直呈直线攀升趋势,2006年占全部现金收支的比重已接近80%,而开户单位发生的现金收支总量在逐渐缩小。由此可见,在当前现实环境下,继续实行现金库存限额管理不仅可控性差,而且不利于实现现金管理的控制目标。
法规及制度规范存在突出的滞后性。一是转账结算起点低。《现金管理暂行条例》规定的1000元转账结算起点与当前经济发展与用现需求不相匹配。二是制度设置缺位,机构间操控差异较大。由于没有统一而明晰的大额现金分级审批权限标准,机构间权限设定标准宽严不一。三是现金支取没有上限额度限定,形成了上限“敞口”。四是缺乏对部分违规行为的处罚条款,造成了基层人民银行在现金管理检查中行政处罚定性难与实施难的问题。五是《现金管理暂行条例》及其实施细则中仍沿用一些传统称谓或术语,不符合现行规范要求。
部分处罚条文执行性不强。一是法律行政处罚条文单一,额度过高,实际执行难。《中国人民银行法》第四十六条规定了人民银行对银行业机构及其他单位和个人违反“执行有关人民币管理规定的行为”的行政处罚条款。这一规定除了所指情节宽泛、不具体,容易带来界定上的困难外,高额罚款也给人民银行基层机构的执行带来现实问题。二是对银行业机构违规责任人的行政及纪律处分超越了人民银行行政处理权限。如《金融违法行为处罚办法》和《关于对金融机构违法违规经营责任人的行政处分规定》等给予人民银行对违反现金管理规定的银行业机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员相应的行政处理和纪律处分的权力,超越了各级人民银行的行政执法权力,因而在实践中实际执行效力较弱。
完善制度及立法的建议
取消现金库存限额管理,将现金管理法规和制度的重点控制环节调整到银行业机构。实践表明,由于人员短缺、认识淡化、经济主体发展迅猛及操控难度增大等因素,目前人民银行、开户银行对开户单位和个人在现金库存方面的管理与检查流于形式,开户单位与个人的现金库存和“坐支”现象实际处于无管理、无检查的“真空”状态。因此,应改革现行的现金库存限额管理模式,取消现金库存限额和“坐支”控制,将现金管理控制方向集中转向开户银行。
第二条县级以上人民政府财政部门及省级以上人民政府财政部门的派出机构(以下统称财政部门)依法实施财政检查,适用本办法。
第三条本办法所称财政检查,是指财政部门为履行财政监督职责,纠正财政违法行为,维护国家财政经济秩序,对单位和个人执行财税法规情况以及财政、财务、会计等管理事项进行检查的活动。
第四条财政部门实施财政检查,应当遵循合法、客观、公正、公开的原则。
第五条财政部门应当按照法律、法规、规章和本办法的规定,在规定的职权范围内,实施财政检查,依法作出检查结论或处理、处罚决定。
对财政检查工作管辖发生争议的,报请共同的上一级财政部门指定管辖。
第六条财政部门应当制定年度财政检查计划,按计划组织开展财政检查,或者根据日常财政管理需要,组织开展财政检查。
第七条财政部门组织开展财政检查应当组成检查组,并指定检查组组长。检查组实行组长负责制。
第八条检查组检查人员由财政部门工作人员组成。检查人员应当具备下列条件:
(一)熟悉有关法律、法规、规章和政策;
(二)掌握相关的专业知识;
(三)具有一定的调查研究、综合分析和文字表达能力。
第九条根据需要,财政部门可以聘请专门机构或者具有专门知识的人员协助检查人员开展检查工作。
第十条检查人员与被检查单位或个人(以下统称被检查人)有直接利害关系的,应当回避。被检查人认为检查人员与自己有利害关系的,可以要求检查人员回避。
检查人员的回避,由财政部门负责人决定。
第十一条检查人员应当遵守国家有关保密规定,不得泄露检查中知悉的国家秘密和商业秘密,不得将检查中取得的材料用于与检查工作无关的事项。
第十二条检查组在实施财政检查前,应当熟悉与检查事项有关的法律、法规、规章和政策,了解被检查人的基本情况,编制财政检查工作方案。
第十三条财政部门实施财政检查,一般应于3个工作日前向被检查人送达财政检查通知书。
财政部门认为实施财政检查的3个工作目前向被检查人送达检查通知书对检查工作有不利影响时,经财政部门负责人批准,检查通知书可在实施财政检查前适当时间下达。
财政检查通知书的内容包括:
(一)被检查人的名称;
(二)检查的依据、范围、内容、方式和时间;
(三)对被检查人配合检查工作的具体要求;
(四)检查组组长及检查人员名单、联系方式;
(五)财政部门公章及签发日期。
第十四条实施财政检查时,检查人员不得少于两人,并应当向被检查人出示证件。
检查人员可以向被检查人询问有关情况,被检查人应当予以配合,如实回答询问、反映情况。询问应当制作笔录,并由被检查人签字或盖章。
第十五条实施财政检查时,检查人员可以要求被检查人提供有关资料,并可以对有关资料进行复制。
提供的资料是外国文字或少数民族文字记录的,被检查人应当将资料译成中文。
第十六条实施财政检查时,检查人员可以运用查账、盘点、查询及函证、计算、分析性复核等方法。
第十七条实施财政检查时,经财政部门负责人批准,检查人员可以向与被检查人有经济业务往来的单位查询有关情况,可以依法向金融机构查询被检查单位的存款。
检查人员查询存款时,应当持有财政部门签发的查询存款通知书,并负有保密义务。
第十八条实施财政检查时,在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经财政部门负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7个工作日内及时作出处理决定。在此期间,被检查人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第十九条检查人员在检查中取得的证明材料,应当有提供者的签名或者盖章。
未取得提供者签名或盖章的材料,检查人员应当注明原因。
第二十条实施财政检查时,检查人员应当将检查内容与事项予以记录和摘录,编制财政检查工作底稿,并由被检查人签字或者盖章。
第二十一条检查组组长应当对本组其他检查人员的工作质量进行监督,并对有关事项进行必要的审查和复核。
第二十二条检查组在实施检查中,遇到重大问题应当及时向财政部门请示汇报。
第二十三条检查工作结束前,检查组应当就检查工作的基本情况、被检查人存在的问题等事项书面征求被检查人的意见。被检查人自收到书面征求意见函之日起5个工作日内,提出书面意见或说明;在规定期限内没有提出书面意见或说明的,视为无异议。
第二十四条检查组应于检查结束10个工作日内,向财政部门提交书面财政检查报告;特殊情况下,经批准提交财政检查报告的时间可以延长,但最长不得超过30日。
检查组在提交财政检查报告时,还应当一并提交行政处理、处罚建议或者移送处理建议以及财政检查工作底稿等材料。
第二十五条财政检查报告应当包括下列内容:
(一)被检查人的基本情况;
(二)检查范围、内容、方式和时间;
(三)被检查人执行财税法规情况以及财政、财务、会计等管理事项的基本情况;
(四)被检查人存在财政违法行为的基本事实以及认定依据、证据;
(五)被检查人的意见或说明;
(六)应当向财政部门报告的其他事项;
(七)检查组组长签名及财政检查报告日期。
第二十六条财政部门应当建立健全财政检查的复核制度,指定内部有关职能机构或者专门人员,对检查组提交的财政检查报告以及其他有关材料予以复核。
复核人员与被检查人或者检查人员有直接利害关系的,应当回避。
第二十七条负责复核的有关职能机构或者专门人员,应当从以下几个方面对财政检查报告以及其他有关材料进行复核:
(一)检查事项认定的事实是否清楚;
(二)取得的证据是否真实、充分;
(三)检查程序是否合法;
(四)认定财政违法行为的法律依据是否适当;
(五)提出的行政处理、处罚建议或者移送处理建议是否适当;
(六)其他需要复核的事项。
有关职能机构或者专门人员对财政检查报告复核后,应当提出复核意见。
第二十八条财政部门对财政检查报告和复核意见进行审定后,应当根据不同情况作出如下处理:
(一)对未发现有财政违法行为的被检查人作出检查结论;
(二)对有财政违法行为的被检查人依法作出行政处理、处罚决定;
(三)对不属于本部门职权范围的事项依法移送。
财政检查报告与复核意见存在重大分歧的,财政部门应当责成检查组进一步核实、补正有关情况或者材料;必要时,应当另行派出检查组,重新实施财政检查。
第二十九条财政部门作出行政处理、处罚决定的,应当制作行政处理、处罚决定书。行政处理、处罚决定书应当载明以下事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处理、处罚的种类和依据;
(四)行政处理、处罚履行的方式和期限;
(五)不服行政处理、处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处理、处罚决定的财政部门名称和日期;行政处理、处罚决定书必须盖有作出行政处理、处罚决定的财政部门印章。
第三十条财政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
当事人有权进行陈述和申辩。财政部门必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行核查;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,财政部门应当采纳。
第三十一条财政部门作出应当告知听证权利的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,财政部门应当组织听证。
财政部门举行听证的,依照《财政机关行政处罚听证实施办法》(财政部令第23号)的规定办理。
第三十二条财政部门依法作出行政处理、处罚决定后,应当将行政处理、处罚决定书送达当事人。
行政处理、处罚决定书自送达之日起生效。
第三十三条当事人对行政处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。
行政复议和行政诉讼期间,行政处理、处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。
第三十四条财政部门应当依法对财政行政处理、处罚决定执行情况进行监督检查。
第三十五条被检查人有财政违法行为的,财政部门可以公告其财政违法行为及行政处理、处罚、处分决定。
第三十六条财政检查工作结束后,财政部门应当做好财政检查工作相关材料的立卷归档工作。
关键词:资产评估;法律责任;探究
中图分类号:D912.29 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2016)033-000-01
引言
资产评估法律责任指的是评估人员在进行资产评估的过程中,因为自己的错误而导致委托方或者第三方利益受损,由此需要承担的相关法律责任[1]。资产评估法律责任一般包括行政责任、刑事责任以及民事责任三种,以下文章就这三种资产评估法律责任进行简要的结婚扫。
一、资产评估法律介绍
目前我国与资产评估法律责任相关的法律法规主要有:《中华人民共和国资产评估法》、《企业国有资产法》、《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《证券法》、《拍卖法》、《公路法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《公司债券转股权登记管理方法》、《金融机构撤销条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》(作废)、《国有资产评估管理办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》(中华人民共和国财政部令[2006]第36号)、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》(中华人民共和国财政部令[2007]第47号)等[2]。对资产评估人员的法律责任追究需要参考这些法律法规的规定。
二、资产评估法律责任具体分析
1.资产评估法律责任中的行政责任
行政责任指的是政府行政部门对违反国家行政法律规定的资产评估人员进行的行政处罚,或者由行政主管部门授权其他部门人员进行行政处理。在所有的资产评估法律责任中,行政责任是最常见也是最重要的一种形式。如《国有资产评估违法行为处罚办法》规定:资产评估机构与委托人或被评估单位串通作弊,故意出具虚假报告的,没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并予以暂停执业[3];给利害关系人造成重大经济损失或者产生恶劣社会影响的,吊销资产评估资格证书;资产评估机构因过失出具有重大遗漏的报告的,责令改正,情节较重的,处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款,并予以暂停执业;资产评估机构向委托人或者被评估单位索取、收受业务约定书约定以外的酬金或者其他财物,或者利用业务之便,谋取其他不正当利益的,责令改正,予以警告。
行政处罚的类型包括多种,如警告、罚款、吊销资产评估资格证书、暂停执业等,还包括行政拘留、没收非法财物、没收违法所得等。对于资产评估人员的出发主要以吊销资产评估资格证书、暂停执业、罚款、警告等为主,而对于评估机构的处罚中主要是吊销执照、吊销资产评估许可证、责令停业、罚款以及警告。
2.资产评估的刑事责任
资产评估的性质责任指的是由于评估人违反了刑事发案而造成的一系列刑事法律后果,其体现的是国家对评估人道德政治上的处罚。刑事责任是资产评估人法律责任中最为严重的一种,因此刑事责任处罚也最为严厉[4]。《刑法》指出,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
3.资产评估的民事责任
我国《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十二条规定:“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。”《证券法》第202条规定;“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,造成损失的,承担连带赔偿责任。”这些都是民事责任追究的相关条例。
资产评估的民事责任追究需要具备两个方面的条件:首先,要具有客观违法事实。资产评估民事责任指的是资产评估人员在评估过程中给委托人或第三人合法权益造成的损害,其中,“损害”这一点一定要具有事实意义。只有当评估人员对相关当事人的合法利益和权益造成了一定的不良影响和后果,才能够判定评估人需要承担起相应的民事责任[5]。此外,评估人出现了违法情况,如泄露了当事人的商业机密、造价、故意误导、业务漏洞等,也可以对评估人进行民事追责。最后,损害事实与违法行为之间必须要具有直接或者间接的因果关系。但是民事责任的因果关系却会直接影响到案件的性质以及处罚的力度。例如,下的财务资料如果是委托人提供的,但是审计机构没有及时发现也没有及时进行披露,最终导致资产评估出现问题。这种案件的性质就应该是共同侵权性质,而委托人违背了诚信原则造成的损害事实,那么委托人需要承担的责任为主要责任和直接责任,审计机构需要负责次要责任和间接责任,评估机构和人员只需要承担第三方责任。
三、结语
综上,行政责任、刑事责任以及民事责任是资产评估中的三种法律责任,评估人员在实际的评估过程中应该要加强对法律知识的了解和掌握,按照法律规范办事,才能够避免出现法律风险,获得长远的发展。
参考文献:
[1]乔鸿飞.外资并购中无形资产评估的若干法律问题探究[J].中国外资,2012(22):199.
[2]黄锡生,何雪梅.生态价值评估制度探究――兼论资产评估法的完善[J].重庆大学学报:社会科学版,2014(1):120-125.
[3]赵鑫.中国资产评估法律与准则探究[J].现代商业,2014(8):280.
案情回放
2004年10月,蓝海公司与某市市政管委签订了《垃圾转运处理中心项目委托经营协议》,以“建设-委托经营-移交”方式建设和管理垃圾转运处理中心,蓝海公司作为受托经营方,经营期限为25年,承担项目的融资、投资、建设,并在委托经营期内进行运营、维护和修理。蓝海公司为履行上述协议欲向国家开发银行贷款,并与中融公司约定南其为该笔贷款提供信用保证。中融公司要求蓝海公司提供反担保。2006年4月,蓝海公司与中融公司签订《抵押反担保合同》,约定将垃圾转运处理中心项目下进口设备作为反担保抵押物。2006年5月,蓝海公司与国家开发银行签订了《借款合同》,借款人民币6000万元,借款期限10年,同日中融公司与国家开发银行签订了《贷款保证合同》,就该笔贷款提供连带保证责任。申请人获得贷款后支付了货款,办理了有关设备的免税进口手续后项目投产运营。
2010年6月,经人举报,海关经调查,认定蓝海公司上述行为构成未经海关许可,擅自将海关监管货物抵押的违法行为,根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条第一款第(一)项的规定,对蓝海公司违法行为作出罚款156万元的行政处罚。
争议焦点
蓝海公司不服A海关行政处罚决定,向其上一级海关申请行政复议。蓝海公司认为:首先,其签订《抵押反担保合同》时项目下设备尚未进口,还不是海关监管货物,不存在未经海关许可擅自抵押的情况;其次,根据《担保法》第四十一条的规定,其签订的抵押合同没有进行抵押物登记,并不生效,A海关不能根据一个无效的抵押合同对其进行处罚。该公司仅是签订了一个抵押合同,并没有对项目下免税设备进行处置,抵押权没有实现,抵押行为也没有完成,因此涉案设备未脱离海关监管,未产生实际危害后果。
复议机关经审查认为:第一,蓝海公司进口的免税设备,属于海关监管货物,根据《海关法》第三十七条第一款的规定,海关监管货物,未经海关许可,不得抵押和转让;第二,虽然蓝海公司与中融公司签订《抵押反担保合同》以项目下进口设备作抵押时,设备尚未被批准免税进口,尚不确定是海关监管货物,但是自蓝海公司向海关申请办理免税进口审批手续时起,该设备就确定具有海关监管货物的性质,蓝海公司既没有在办理免税进口审批时声明设备的抵押情况,也没有在设备申报进口时说明,直到案发,蓝海公司始终没有向海关说明免税进口设备的抵押情况,隐瞒了有关设备存在的脱离海关监管、税款流失的风险,对海关的监管造成了危害;第三,根据民法通则以及合同法有关违反法律、行政法规的强制性规定中合同无效的规定,蓝海公司与中融公司签订的《抵押反担保合同》,违反了海关法规定,属于无效合同,而且,不能因为抵押物违法就否认抵押行为的存在,兰海公司与中融公司履行了合同,中融公司同意蓝海公司以项目进口设备作为反担保抵押物,并为其提供了贷款担保,蓝海公司的抵押行为已实际发生,因此应当依法追究蓝海公司违反海关监管规定的责任;第四,考虑到蓝海公司对于免税进口设备虽然设定了抵押,但是抵押权并未实现,有关设备并未脱离蓝海公司的控制,因此,被申请人对蓝海公司擅自抵押的行为减轻了处罚,处以货物价值3%的罚款,有关罚款幅度是适当的。综上所述,复议机关认为A海关作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当,根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,决定予以维持。
以案说法
在减免税货物上设定担保物权应当事先经海关准许
担保物权是以确保债权得到完全清偿为目的,而在债务人或者第三人的财产上设定的物的支配权,如果债务人到期不清偿债务,债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产,以所得价款优先实现自己的债权。设定担保物权的方式包括抵押、质押、留置。由于担保物权具有的这种保障债权人就担保财产优先受偿的效力,为了确保减免税货物、未办结海关手续的进出口货物以及其他海关监管货物能够始终处于海关监管之下,不被收发货人以外的第三人主张权利,保障国家应征税款,《海关法》第三十七条第一款作出了“海关监管货物,未经海关许可,不得抵押、质押、留置”的规定。
根据《海关法》第一百条的规定,特定减免税货物属于海关监管货物。本案中蓝海公司受市政管委委托建设运营的垃圾转运处理中心项目下设备,因符合国家鼓励的产业政策,被批准免税进口,有5年的海关监管期限。在海关监管年限内,蓝海公司应当按照海关规定保管、使用进口减免税货物,并依法接受海关监管。《海关进出口货物减免税管理办法》第二十六条明确规定,在进口减免税货物的海关监管年限内,未经海关许可,减免税申请人不得擅自将减免税货物转让、抵押、质押、移作他用或者进行其他处置。
申请办理减免税货物抵押的方法和程序
根据《海关进出口货物减免税管理办法》的有关规定,在海关监管年限内,减免税申请人要求以减免税货物向金融机构办理贷款抵押的,应当向主管海关提出书面申请。经审核符合有关规定的,主管海关可以批准其办理贷款抵押手续。但是,不得以减免税货物向金融机构以外的公民、法人或者其他组织办理贷款抵押。
减免税申请人以减免税货物向金融机构办理贷款抵押的,区分境内和境外金融机构两种情况,分别提交不同的申请材料。以减免税货物向境内金融机构办理贷款抵押的,应当向海关提供下列形式的担保:
(一)与货物应缴税款等值的保证金;
(二)境内金融机构提供的相当于货物应缴税款的保函;
(三)减免税申请人、境内金融机构共同向海关提交《进口减免税货物贷款抵押承诺保证书》,书面承诺当减免税申请人抵押贷款无法清偿需要以抵押物抵偿时,抵押人或者抵押权人先补缴海关税款,或者从抵押物的折(变)价款中优先偿付海关税款。
以减免税货物向境外金融机构办理贷款抵押的,应当向海关提交上述第(一)项或者第(二)项规定形式的担保。
海关在收到贷款抵押申请材料后,应当审核申请材料是否齐全、有效,必要时可以实地核查减免税货物情况,了解减免税申请人经营状况。经审核同意的,主管海关应当出具《中华人民共和国海关准予进口减免税货物贷款抵押通知》。减免税申请人应当于正式签订抵押合同、贷款合同之日起30日内将抵押合同、贷款合同正本或者复印件交海关备案;提交复印件备案的,应当在复印件上标注“与正本核实一致”,并予以签章。