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【关键词】 刑法修正案(八)减轻处罚未成年人
刑法修正案(八)将原刑法第六十三条第一款修改为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”相较于之前的条款,修改后的这一款限制了减轻处罚的幅度,对于已经确定予以减轻处罚,本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。该款的立法原意是统一量刑标准,准确量刑,限制法官自由裁量权的滥用。
但值得注意的是,此款并未排除对未成年人的适用。因此,对未成年罪犯减轻处罚,也只能和成年罪犯一样在法定刑的量刑幅度内判处刑罚。笔者认为,限制法官滥用自由裁量权的立法初衷本无可厚非,但在关系到被告人切身利益的量刑问题上,将对成年人处罚的刑法思维一刀切地置于未成年人身上,这样的规定既不符合对未成年人教育为主、惩罚为辅的原则,也和新增的多项加强对涉罪未成年人权益保护条款的立法旨意相悖,有必要加以修正和补充。
一、该条款是僵化运用成人刑法思维的体现,未能区别对待成人和未成年人
众所周知,由于未成年人的生理和心理还处在生长发育之中,未成年犯与成年犯无论是在辨别是非能力、自我控制能力方面还是可塑性、是否容易接受教育改造方面都存在很大差异。但是,纵观刑法各条款,多是在成年人犯罪的预置前提下,较少区别对待未成年人。刑法修正案(八)出台之前仅在第17条、49条分别规定了未成年的刑事责任和不适用死刑原则,不能满足对未成年人司法保护的实践需要。正是基于此,刑修八在坚持两个原则基础上,又新增了未成年人不适用累犯以及免除前科报告义务等特殊规定。可见,加强对未成年人的刑法保护力度是刑法的立法趋势和基本格调。然而,在关乎到剥夺未成年人人身自由权利时间长短的量刑问题上,一纸减轻处罚只减一档的硬性规定,使得未成年犯与成年犯的减轻处罚原则无异。
究其原因还是成人刑法思维在作祟。这就导致:其一,刑法第十七条成为虚置。对未成年犯,实践中一般均减轻处罚,若未成年犯同时存在预备、未遂等情节,按照此款也只能减轻一个幅度,导致与对存在减轻情节的成年犯的处罚基本无差别。其二,与刑法修正案(八)加强对未成年刑法保护力度的整体基调相悖,导致矛盾的出现:一方面我们在不断强调并强化对未成年人的保护,一方面却又运用成年惯性思维将未成年犯置于不利的境地。
二、从司法实践产生的效果看。适用该款不能做到罪责刑相适应
相比于成年人来说,同样的刑罚对于未成年人更容易使其产生自我否定感,负面效果更大。对未成年人刑期哪怕只多半年,也是对其沉重的打击。因此,在量刑方面,更应注重刑法的教育挽救功能。
以笔者07年曾经办理的李某、史某、邢某、张某抢劫案为例。四名被告人均系未成年人,因“一时兴起”,在一天内抢劫路人三次。其中,李某和史某亲自实施犯罪,作用较大,史某主动投案自首,而邢某、张某仅起到站脚助威的次要作用。最终,李某被判处有期徒刑二年、史某被判处有期徒刑一年六个月、邢某和张某则被判处有期徒刑一年四个月。
倘若这个案子放在现在办理,恐怕这四名被告人就不那么幸运了。这四人均系多次抢劫,法定刑为十年以上有期徒刑,按照修正后的减轻处罚的规定,这四名被告人只能在三年至十年之间量刑,这对于四个主观恶性相对不深、因管教不严走上犯罪道路的中学生来说,尤其对于其中两个仅仅站脚助威未参与分赃的邢某、张某来说,三年以上的量刑恐难做到罪责刑相适应。
类似地,在他人唆使下准备入户抢劫的未成年人,被安排做的不过是放风之类的不起眼的辅助工作,但入户抢劫基本法定刑为十年以上,如果又是属于抢劫预备或未遂的情况,依照修正后的刑法减轻处罚后仍然要对其判处三年以上有期徒刑,其将未成年人置于更加不利的境地。
三、其他部分国家(地区)的立法针对未成年犯做出具体的量刑规制,可为借鉴
笔者注意到,其他国家和地区或在专门的未成年人法或在正式的刑事立法中对未成年人量刑做了明确规定。比如我国台湾地区刑法典第六十六条规定了减轻刑罚之幅度,“谓有期徒刑、拘役、罚金减轻者,减轻其刑之1/2,但同时有免除其刑之规定者,其减轻2/3。”奥地利青少年法院法第十一条规定,对行为时刚满16周岁的少年犯,刑法中规定的所有最高刑和最低刑均可减轻一半。日本少年法第四十八条规定,应当判处无期徒刑的,判10年以上15年以下监督劳动或者监禁。
一、总体思路
以科学发展观为指导,认真贯彻党的十七大、十七届三中全会精神,紧紧围绕依法行政工作,以强化制度建设为基础,以规范行政许可案卷为重点,以提高行政处罚执行力度为突破口,继续全面推行部门行政执法责任制,加强执法检查监督,维护林区稳定,保障林业又好又快发展。
二、主要任务
1、规范行政许可案卷,依法实施行政许可。修订完善《*市林业局行政许可实施制度》,建立健全并落实行政许可的受理、审查、告知、听证以及评价制度,强化行政许可案卷的规范制作,严格执行清理后公布的林业行政许可事项,做到依法许可、规范收费、公开办事程序和办理结果。
2、提高行政处罚执行力度,开展行政处罚案卷评优活动。下发《*市林业行政处罚自由裁量操作基准》,合理行使自由裁量权。制定《林业行政执法案件程序规定》,规范林业行政处罚程序。根据*年度行政处罚案卷质量评查情况,提出相应的整改措施,并对《林业行政处罚文书》作部分修改,提高林业行政案卷质量。要加强林业行政处罚案件的审核,对林业行政执法案卷质量评查实行平时逐案审核和年度统一评查相结合的方法,根据评查结果进行表彰奖励。
开展林业行政处罚优秀案卷评选活动,对优秀案卷的承办人和承办单位法制员进行表彰奖励。
要着重研究解决行政处罚案件执行难问题,确保各类林业违法行为得到依法、及时、公正处理。
3、加强依法行政考核,完善行政监督制度。实行重大行政许可、重大行政处罚集体讨论和备案制度,执行行政许可、行政处罚、行政复议、行政诉讼案件统计分析定期报表制度。
修订完善《行政执法责任追究制度》、《行政执法投诉举报制度》、《行政执法评议考核制度》、《行政许可监督检查制度》、《行政许可责任追究制度》,加强行政监督检查工作。
制定《2009年度依法行政考核工作实施方案》,对各行政执法单位为保障本单位依法行政而建立的各项制度及2009年办理的行政处罚和行政许可案卷进行检查,进一步提高各单位的依法行政水平,从而推进依法行政。
4、建立科学决策机制,重大决策实行集体决定制度。制定《重大行政决策规则》,建立并落实重大决策集体讨论、决策公开、跟踪评估及责任追究制度。对重大行政处罚、行政许可实行集体讨论决定。
三、保障措施
为进一步加强行政执法监督,提高行政机关依法行政的能力和水平。按照省、市要求,县政府将对各行政执法部门贯彻落实《市行政处罚自由裁量权实施标准(试行)》的情况和其他执法情况进行检查,现将有关情况通知如下:
一、检查内容
(一)各行政执法部门执行《市行政处罚自由裁量权实施标准(试行)》情况。
(二)规范性文件的制定与备案情况。
(三)具体行政行为的合法性和适当性。
(四)行政复议、行政诉讼和行政赔偿情况。
(五)行政执法责任制及其他层级监督制度的建立和执行情况。
(六)其他依法应当检查的事项。
二、检查方式
(一)自查。各级行政执法部门对贯彻有关法律、法规、规章的情况进行自查,形成书面自查报告。
(二)重点检查。对行政执法部门的重点检查,主要是检查市政府规章赋予行政执法部门主要职责的履行情况、有关制度的落实情况及行政处罚等情况。检查采取听取社会公众意见、到执法部门听取汇报、召开座谈会、查阅案卷、实地检查等形式。
三、检查时间
(一)自查阶段(6月12日-6月30日)。行政执法部门要在6月30日前,将书面自查报告报送政府法制办。
(二)重点检查及抽查阶段(7月1日-7月31日)。政府法制办按照要求组织重点检查及抽查,并对检查中发现的问题出具法制建议书。
(三)总结阶段(8月1日-8月10日)。政府法制办对行政执法检查工作进行总结。
四、检查结果
检查结束后,县政府法制办将汇总情况,向县政府写出书面报告。对执行好的单位进行通报表扬,对存在严重问题的单位,除通报批评外,并按照《省制止乱收费、乱罚款、乱摊派的若干规定》进行处罚。
第二条国务院财政部门及其派出机构和县级以上地方各级人民政府财政部门(以下统称财政部门)对国家机关、社会团体、公司、事业单位和其他组织(以下统称单位)执行《会计法》和国家统一的会计制度的行为实施监督检查以及对违法会计行为实施行政处罚,适用本办法。
当事人的违法会计行为依法应当给予行政处分的,执行有关法律、行政法规的规定。
第三条县级以上财政部门负责本行政区域的会计监督检查,并依法对违法会计行为实施行政处罚。
跨行政区域行政处罚案件的管辖确定,由相关的财政部门协商解决;协商不成的,报请共同的上一级财政部门指定管辖。
上级财政部门可以直接查处下级财政部门管辖的案件,下级财政部门对于重大、疑难案件可以报请上级财政部门管辖。
第四条财政部门对违法会计行为案件的处理,应当按照本办法规定的程序,经审查立案、组织检查、审理后,作出处理决定。
第五条财政部门应当在内部指定专门的机构或者在相关机构中指定专门的人员负责会计监督检查和违法会计行为案件的立案、审理、执行、移送和案卷管理等工作。财政部门内部相关机构或者职责的设立,应当体现案件调查与案件审理相分离、罚款决定与罚款收缴相分离的原则。
第六条财政部门应当建立健全会计监督制度,并将会计监督与财务监督和其他财政监督结合起来,不断改进和加强会计监督工作。
第七条任何单位和个人对违法会计行为有权检举。
财政部门对受理的检举应当及时按照有关规定处理,不得将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举个人。
第八条财政部门及其工作人员对在会计监督检查工作中知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。
第二章会计监督检查的内容、形式和程序
第九条财政部门依法对各单位设置会计账簿的下列情况实施监督检查:
(一)应当设置会计账簿的是否按规定设置会计账簿;
(二)是否存在账外设账的行为;
(三)是否存在伪造、变造会计账簿的行为;
(四)设置会计账簿是否存在违反法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。
第十条财政部门依法对各单位会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料的真实性、完整性实施监督检查,内容包括:
(一)《会计法》第十条规定的应当办理会计手续、进行会计核算的经济业务事项是否如实在会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料上反映;
(二)填制的会计凭证、登记的会计账簿、编制的财务会计报告与实际发生的经济业务事项是否相符;
(三)财务会计报告的内容是否符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(四)其他会计资料是否真实、完整。
第十一条财政部门依法对各单位会计核算的下列情况实施监督检查:
(一)采用会计年度、使用计账本位币和会计记录文字是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(二)填制或者取得原始凭证、编制计账凭证、登记会计账簿是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(三)账务会计报告的编制程序、报送对象和报送期限是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(四)会计处理方法的采用和变更是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(五)使用的会计软件及其生成的会计资料是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(六)是否按照法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定建立并实施内部会计监督制度;
(七)会计核算是否有其他违法会计行为。
第十二条财政部门依法对各单位会计档案的建立、保管和销毁是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定实施监督检查。
第十三条财政部门依法对公司、企业执行《会计法》第二十五条和第二十六条的情况实施监督检查。
第十四条财政部门依法对各单位任用会计人员的下列情况实施监督检查:
(一)从事会计工作的人员是否持有会计从业资格证书;
(二)会计机构负责人(会计主管人员)是否具备法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的任职资格。
第十五条国务院财政部门及其派出机构和省、自治区、直辖市财政部门依法对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容实施监督检查。
第十六条财政部门实施会计监督检查可以采用下列形式:
(一)对单位遵守《会计法》、会计行政法规和国家统一的会计制度情况进行全面检查;
(二)对单位会计基础工作、从事会计工作的人员持有会计从业资格证书、会计人员从业情况进行专项检查或者抽查;
(三)对有检举线索或者在财政管理工作中发现有违法嫌疑的单位进行重点检查;
(四)对经注册会计师审计的财务会计报告进行定期抽查;
(五)对会计师事务所出具的审计报告进行抽查;
(六)依法实施其他形式的会计监督检查。
第十七条财政部门实施会计监督检查,应当执行《财政检查工作规则》(财政部财监字〔1998〕223号)和本办法规定的工作程序、要求,保证会计监督检查的工作质量。
第十八条在会计监督检查中,检查人员应当如实填写会计监督检查工作记录。
会计监督检查工作记录应当包括下列内容:
(一)检查工作记录的编号;
(二)被检查单位违法会计行为发生的日期、计账凭证编号、会计账簿名称和编号、财务会计报告名称和会计期间、会计档案编号;
(三)被检查单位违法会计行为主要内容摘录;
(四)会计监督检查工作记录附件的主要内容和页数;
(五)其他应当说明的事项;
(六)检查人员签章及填制日期;
(七)检查组长签章及日期。
前款第(四)项所称会计监督检查工作记录附件应当包括下列材料:
(一)与被检查事项有关的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料的复印件;
(二)与被检查事项有关的文件、合同、协议、往来函件等资料的复印件;
(三)注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告、有关资料的复印件;
(四)其他有关资料。
第十九条财政部门实施会计监督检查,可以在被检查单位的业务场所进行;必要时,经财政部门负责人批准,也可以将被检查单位以前会计年度的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他有关资料调回财政部门检查,但须由组织检查的财政部门向被检查单位开具调用会计资料清单,并在三个月内内完整退还。
第二十条财政部门在被检查单位涉嫌违法的证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经财政部门负责人批准,可以对证据先行登记保存,并应当在七日内对先行登记保存的证据作出处理决定。
第二十一条国务院财政部门及其派出机构在对有关单位会计资料的真实性、完整性实施监督检查过程中,发现重大违法嫌疑时,可以向被检查单位有经济业务往来的单位或者被检查单位开立帐户的金融机构查询有关情况。向与被检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,应当经国务院财政部门或者其派出机构负责人批准,并持查询情况许可证明;向被检查单位开立帐户的金融机构查询情况,应当遵守《关于财政部及其派出机构查询被监督单位有关情况若干具体问题的通知》(财政部、中国人民银行财监字〔2000〕39号)的规定。
第二十二条检查组应当在检查工作结束后十日内,将会计监督检查报告、会计监督检查工作记录及其附件、被检查当事人提出的书面意见提交组织检查的财政部门。
会计监督检查报告应当包括下列内容:
(一)检查的范围、内容、形式和时间;
(二)被检查单位的基本情况;
(三)检查组检查工作的基本情况;
(四)当事人的违法会计行为和确认违法事实的依据;
(五)对当事人给予行政处罚的建议;
(六)对当事人给予行政处分的建议;
(七)对涉嫌犯罪的当事人提出移送司法机关的建议;
(八)其他需要说明的内容;
(九)检查组组长签章及日期。
第二十三条财政部门对于检查组提交的会计监督检查报告及其他材料应当按照本办法第四章的有关规定进行审理,并作出处理决定。
第三章处理、处罚的种类和适用
第二十四条财政部门在会计监督检查中实施行政处罚的种类包括:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)吊销会计从业资格证书。
第二十五条财政部门对违法会计行为查实后,应当责令当事人改正或者限期改正,并依法给予行政处罚。
第二十六条当事人有下列情形之一的,财政部门应当依法从轻给予行政处罚:
(一)违法会计行为是初犯,且主动改正违法会计行为、消除危害后果的;
(二)违法会计行为是受他人胁迫进行的;
(三)配合财政部门查处违法会计行为有立功表现的;
(四)其他依法应当从轻给予行政处罚的。
第二十七条当事人有下列情形之一的,财政部门应当依法从重给予行政处罚:
(一)无故未能按期改正违法会计行为的;
(二)屡查屡犯的;
(三)抗拒、阻挠依法实施的监督,不如实提供有关会计资料和情况的;
(四)胁迫他人实施违法会计行为的;
(五)违法会计行为对单位的财务状况和经营成果产生重大影响的;
(六)以虚假的经济业务事项或者资料为依据进行会计核算,造成会计信息严重失实的;
(七)随意改变会计要素确认标准、计量方法,造成会计信息严重失实的;
(八)违法会计行为是以截留、挪用、侵占、浪费国家财政资金为目的的;
(九)违法会计行为已构成犯罪但司法机关免予刑事处罚的。
第二十八条财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定的内容实施会计监督检查中,发现当事人有《会计法》第四十二条第一款所列违法会计行为的,应当依照《会计法》第四十二条的规定处理。
第二十九条财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定的内容实施会计监督检查中,发现当事人有伪造、变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务会计报告的,应当依照《会计法》第四十三条的规定处理。
第三十条财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定的内容实施会计监督检查中,发现有隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的违法会计行为的,应当依照《会计法》第四十四条的规定处理。
第三十一条财政部门在实施会计监督检查中,发现被检查单位的有关人员有授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告行为的,应当依照《会计法》第四十五条的规定处理。
第三十二条财政部门在会计监督检查中发现单位负责人对依法履行职责的会计人员实行打击报复的,应当依照《会计法》第四十六条的规定处理。
第三十三条财政部门对本办法第十五条规定的内容实施监督检查时,发现注册会计师及会计事务所出具审计报告的程序和内容违反《中华人民共和国注册会计师法》规定的,应当依照《中华人民共和国注册会计师法》的有关规定处理。
第三十四条财政部门认为违法会计行为构成犯罪的,应当依照有关规定移送司法机关处理。
第三十五条财政部门的工作人员在实施会计监督中,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)的;
(二)、的;
(三)索贿受贿的;
(四)泄露国家秘密、商业秘密的。
第四章行政处罚程序
第三十六条财政部门对违法会计行为实施行政处罚,应当按照本章规定的程序办理。
第三十七条财政部门对公民、法人和其他组织检举的违法会计行为案件,应当予以审查,并在七日内决定是否立案。
第三十八条财政部门对违法会计行为案件的下列内容予以审查:
(一)违法事实是否清楚;
(二)证据是否确凿;
(三)其他需要审查的内容。
第三十九条财政部门对符合下列条件的违法会计行为案件应当予以立案:
(一)有明确的违法会计行为、违法会计行为人;
(二)有可靠的事实依据;
(三)当事人的违法会计行为依法应当给予行政处罚;
(四)属于本机关管辖。
第四十条财政部门对违法会计行为案件审查后,认为不符合立案条件的,应当告知检举人,并将审查意见存档;认为案件依法应当由其他部门管辖的,及时将案件材料移送有关部门。
第四十一条列违法会计行为案件,财政部门可以直接立案:
(一)在会计监督检查中发现的;
(二)在其他财政监督检查中发现的;
(三)在日常财政管理工作中发现的;
(四)上级财政部门指定办理、下级财政部门上报的;
(五)有关部门移送的。
第四十二条财政部门对按照本办法第三十七条、第三十九条和第四十一条第(三)、(四)、(五)项规定立案的违法会计行为案件,应当按照本办法第二章规定的程序实施会计监督检查。
第四十三条财政部门应当建立违法会计行为案件的审理制度。
财政部门应当指定专门的机构或者在相关机构中指定专门的人员,负责对已经立案并实施会
计监督检查的案件按照本章规定的程序审核检查组提交的有关材料,以确定是否对当事人给
予行政处罚以及对当事人的处罚种类和幅度。
第四十四条财政部门对违法会计行为案件的审理应当依照有关法律、行政法规和规章的规定进行,并遵循实事求是、证据确凿、程序合法、错罚相当的原则。
第四十五条案件审理人员应当对违法会计行为案件的下列内容进行审查:
(一)实施的会计监督检查是否符合法定程序;
(二)当事人的违法事实是否清楚;
(三)收集的证明材料是否真实、充分;
(四)认定违法会计行为所适用的依据是否正确;
(五)建议给予的行政处罚种类和幅度是否合法和适当;
(六)当事人陈述和申辩的理由是否成立;
(七)需要审理的其他事项。
第四十六条案件审理人员对其审理的案件可以分别作出下列处理:
(一)对会计监督检查未履行法定程序的,经向财政部门负责人报告并批准后,采取必要的弥补措施。
(二)对违法事实不清、证据不充分的,中止审理,并通知有关检查人员予以说明或者补充、核实有关的检查材料。必要时,经财政部门负责人批准,可另行组织调查、取证。
(三)对认定违法会计行为所适用的依据、建议给予的行政处罚的种类和幅度不正确、不适当的,提出修改意见。
(四)对审理事项没有异议的,签署同意意见。
第四十七条财政部门根据对违法会计行为案件的审理结果,分别作出下列处理决定:
(一)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。
(二)违法会计行为轻微,依法不予行政处罚的,不予行政处罚。
(三)违法事实成立,依法应当给予行政处罚的,作出行政处罚决定。
(四)违法会计行为应当给予行政处分的,将有关材料移送其所在单位或者有关单位,并提出给予行政处分的具体建议。
(五)按照有关法律、行政法规和规章的规定,违法行为应当由其他部门实施行政处罚的,将有关材料移送有关部门处理。
(六)认为违法行为构成犯罪的,将违法案件有关材料移送司法机关处理。
第四十八条财政部门对当事人没有违法会计行为或者违法会计行为轻微依法不予行政处罚的,应当制作会计监督检查结论,送达当事人,并根据需要将副本抄送有关单位。
会计监督检查结论包括下列内容:
(一)财政部门的名称;
(二)检查的范围、内容、形式和时间;
(三)对检查事项未发现违法会计行为或者违法会计行为轻微依法不予行政处罚的说明;
(四)要求当事人限期改正违法会计行为的期限;
(五)其他需要说明的内容。
第四十九条财政部门对违法会计行为依法作出行政处罚决定后,应当制作会计监督行政处罚决定书,送达当事人,并根据需要将副本抄送有关单位。
会计监督行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人名称或者姓名、地址;
(二)违反法律、行政法规、国家统一的会计制度的事实和证据;
(三)要求当事人限期改正违法会计行为的期限;
(四)行政处罚决定及其依据;
(五)行政处罚的履行方式和期限;
(六)当事人不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(七)作出行政处罚决定的财政部门的名称、印章;
(八)作出行政处罚决定的日期、处罚决定文号;
(九)如果有附件应当说明附件的名称和数量。
第五十条财政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。当事人有权进行陈述和申辩。
财政部门应当充分听取当事人的意见,并应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,财政部门应当采纳。
财政部门不得因当事人申辩而加重处罚。
第五十一条财政部门作出较大数额罚款、吊销会计从业资格证书的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,应当按照《财政部门行政处罚听证程序实施办法》(财政部财法字〔1998〕18号)的规定组织听证。
第五十二条听证程序终结后,财政部门应当根据本办法第四十七条的规定作出处理决定。
第五十三条财政部门应当在接到会计监督检查报告之日起三十日内作出处理决定,并送达当事人;遇有特殊情况可延长至六十日内送达当事人。
第五十四条财政部门依法作出行政处罚决定后,当事人应当在规定的期限内履行行政处罚决定。
当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,但法律、行政法规另有规定的除外。
第五十五条当事人逾期不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的财政部门申请人民法院强制执行。
第五十六条当事人到期不缴纳罚款的,作出处罚决定的财政部门可以按照《行政处罚法》的有关规定对当事人加处罚款。
当事人对加处罚款有异议的,应当先缴纳罚款和因逾期缴纳罚款所加处的罚款,再依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十七条案件结案后,案件审理人员应当做好案件材料的立卷归档工作。
档案行政处罚,是指法定的有档案行政处罚权的档案行政管理部门,依照档案法律、法规和规章,并依照法定的程序,对公民、法人或其他组织档案违法行为所给予的制裁。①我国法律对有权行使档案行政处罚权的主体的范围已经作出了明确的界定。比如《档案法》第二十四条指出,县级以上人民政府档案行政管理部门可以实施档案行政处罚权。但是在我国目前的档案行政执法领域中却存在着执法主体不明、执法权限模糊等种种问题,严重阻碍了档案执法的法治化,究其原因,主要在于档案管理的相关法律关系尚未理顺。因此,要解决档案处罚的问题,首先要理清档案管理过程中的种种权力义务关系。
我国的档案管理实行的是中央统一领导,地方分级管理的体制,中央和地方的各级档案管理部门是最主要的档案行政管理主体。由此引发了它们和其他主体的一系列的行政管理法律关系。
首先是档案行政主管部门与其所辖的地方各级档案馆之间的关系。关于地方档案馆的法律性质,《档案法实施办法》、《江苏省档案管理条例》等已经作出了规定,认为它们是集中管理档案的文化事业机构,属于事业单位的性质。在业务上,它要接受同级档案管理部门的监督和指导,负责接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范围内的档案。因此,它们之间构成了行政主体和相对人之间的法律关系。档案行政主管部门有权对档案馆的日常运作行使指导监督权。在资金使用上,也有一定的审批监管权。
其次是档案行政主管部门和其他机关、企事业单位内部档案管理机构的行政管理关系。这是一种比较纯粹的上下级之间的管理关系,在实践中,尚无档案行政主管部门将其管理权力授予这种内部档案管理机构的先例。
第三是其他有档案管理权限的管理部门,比如城建、科技、测绘、气象等专业部门对自己的档案机构的管理,也是档案行政管理关系中不可缺少的一部分。目前,对这部分档案机构的定性尚不明确。笔者认为,它们可能仍然沿用传统的管理模式,作为这些管理部门的内部机构行使一定的行政职权,同时又是内部行政管理关系中的被管理一方。
除此之外,笔者认为值得探讨的是机关、团体、企事业单位和其他组织的内部档案机构的法律地位问题。《档案法实施办法》第九条规定,这类机构享有:(一)贯彻执行有关法律、法规和国家有关方针政策,建立、健全本单位的档案工作规章制度;(二)指导本单位文件、资料的形成、积累和归档工作;(三)统一管理本单位的档案,并按照规定向有关档案馆移交档案;(四)监督、指导所属机构的档案工作的职权,国务院的行政法规作出了这样的规定,是否意味着以法律形式对这些普通民事主体的内部机构的特别授权而使这类机构成为法律授权的行政主体。笔者认为这一推论是可以成立的,其被授予的这类职能,的确具有行政管理权的性质,符合授权行政主体的成立要件。就像国家可以向国有企业派驻财务监督人员一样,我们也可以把这些内部机构中行使行政管理权限的人员看做是国家授予特别行政权力的个人。虽然对个人授予行政权力在我国理论界尚未达成共同认识,但在其他国家的法律实践中早已存在,并不新鲜。那么,由此还可能形成这种行使行政职权的内部机构与本机构的其他与档案工作有关的机构和人员的行政法律关系。
但是,必须指出的是,具有行政管理权限并不等于具有行政处罚权。我国的行政处罚法已经明确指出了这一点。行政处罚权必须要有法律的明文授权才能行使。因此,在上述的有行政管理权限的主体中,只有一部分享有行政处罚权,那就是各级档案主管部门。
二、 档案行政处罚的性质
《档案法》第二十四条规定了县级以上人民政府档案行政管理部门对五种档案违法行为可以进行行政处罚。这五种违法行为分别为:在利用档案馆的档案中发生的损毁、丢失属于国家所有的档案的;擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;涂改、伪造档案的;企业事业组织或者个人违反《档案法》第十六条、第十七条规定,擅自出卖或者转让档案的;倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。②
档案行政处罚的实施主体是各级档案主管部门,而其承受主体的范围则比较广泛,包括地方各级档案馆、机关、企事业单位的档案机构的工作人员,利用国家档案资源的人员以及其他侵犯了国家和其他主体档案所有权的不法分子。法律规定对他们的行为都可以处罚,但因此而产生的处罚的性质并不相同,这也会直接影响到将来的救济问题。对内部工作人员的处罚构成一种内部行政行为,是一种特别权利关系的体现。受处罚者不能寻求行政诉讼的救济途径,而只能通过内部的复议和申诉提出异议。对其他主体的处罚则是一种典型的外部行政行为,可以适用法律所提供的各种救济手段,包括行政复议和行政诉讼。
三、 档案行政处罚的形式
《档案法》规定了三种行政处罚种类:警告、罚款、没收违法所得。对于这三种形式,并没有太大的争议。而引起诸多争议的是《中华人民共和国档案法》第5章第24条规定,在利用档案馆的档案中,有损毁、丢失、擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改、伪造国家所有的档案的违法行为,由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告,可以并处罚款;造成损失的,责令赔偿损失。《档案法实施办法》第29条规定:“违反《档案法》和本办法,造成档案损失的,由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门根据损失档案的价值,责令赔偿损失。”对于“责令赔偿损失”法律性质如何认定,是一个引起理论界广泛争议的问题。③笔者认为,从目前法律规定的现状看,这的确是一种行政处罚的形式。
首先,它的决定主体是行政机关,是否赔偿以及赔偿数额的问题,都由行政机关决定,这其中的权力关系显然不是民事赔偿所能解释的。其次,它的执行没有协商和和解的余地,欠缺民事法律关系中对权利的自由处分权的要素。第三,它的客体与档案行政管理权所指向的对象也是一致的。但是,这种现状的存在是不合理的。首先,处罚和赔偿的性质是有本质区别的。处罚具有惩罚性,目的在于通过不利的处分使行为人不再从事同样的行为,而赔偿具有补偿性,目的在于弥补权利人因不法行为而遭受的损失。因此,赔偿不能算作是行政处罚的一种形式;其次,从本质上说,赔偿是一个民事争议的问题,由行政机关决定赔偿问题,是对司法最终裁量权的一种侵犯。
值得注意的是,档案行政管理部门可以责令赔偿损失的,仅仅限于被侵犯的对象是国有档案的情况。那么,国家作为国有档案的所有者,有保护其所有的档案的权利和义务。这本无可厚非,但是,众所周知,在现代法治社会中,私力救济是受到严格限制的,如果仅仅因为国家具有特殊的地位就可以以一个所有者的身份对侵犯其权利的人直接惩罚的话,那么就是在某种程度上,允许了滥用私刑。这显然已经超出了法治所限定的框架。因此,国家作为一个所有者,应当和其他的民事主体一样,统一服从民事法律规范的制约,而不能滥用自己所享有的行政权力,用公法手段解决司法问题。国家作为国有资产的所有人和行政权力的享有者时,其行为的法律性质是不一样的,从制度层面上将两者严格区分,是实现行政法治所必须解决的一个先决问题。
四、 档案行政处罚的完善
1.要完善相关的立法,对档案行政管理权、档案行政处罚权各自的行使主体的范围作出一个明确的界定,对档案赔偿相关法律规定也应有所改变。笔者认为,可以将“责令赔偿损失”改为“国家有权以所有者身份向上述组织和个人提起民事损害赔偿的诉讼”。同时,在相关法律适用时,要严格遵循特别法优于普通法,上位法优于下位法的原则,并且对现有的相关法律、法规、规章和其他规范性文件进行整理,消除现有的矛盾和冲突。
2.完善档案行政处罚的救济手段。目前,理论和实践界对于档案行政处罚的救济普遍采用程序救济的手段,中央和地方的有关主管部门纷纷制定相关的档案行政处罚法规和规章,明确了被处罚当事人的申辩权、听证权、知情权,并对作出处罚行为规定了种种形式要件,这些都是很有价值的。体现了在我国法治建设的进程中,程序的价值正逐渐凸显并且被充分地认识到。但是,我们还应当关注到,一方面,实体法中关于管理权、处罚权、求偿权的相关问题如果没有得到充分的理顺,程序的价值也难以充分发挥;另一方面对于行政机关内部机构和人员而言,如果受到处罚,他们是无法通过这些程序救济手段获得救济的。因此,有必要另外立法加以规定。
3.加强对档案行政处罚的监督机制。这其中既包括内部的监督机制,比如档案行政处罚案件的备案制度、上级档案行政主管部门对下级部门、授权机构、委托机构的内部监督制度,又包括外部的监督机制,比如法院监督、人大监督、群众监督、舆论监督等等。要通过立法的形式明确这些外部监督主体在档案行政处罚领域中的监督权限和监督权的行使程序,以便于监督权的具体实施,避免其流于形式。
注释:
①潘玉民,《档案行政处罚原则论述》,《浙江档案》2003年第1期。
“××奶粉”和“××奶粉”事件为案例展开讨论,一致形成了“是工商行政管理工作的生命线”的思想认识,并将这种思想认识体现为具体工作要求:照不能乱发、案不能乱办、费不能乱收。
二是标准高。该局对承担的各项工作进行了全面梳理,制定了《行政执法标准》,提出三个___%:在登记注册方面,要求名称核准正确率、限时办结率、登记资料齐全规范率、信息录入同步率均达___%;在执法办案方面,要求案件查处正确率、结案率、罚没款入库率、备案率、案卷材料完整率均达___%;在食品等重要商品安全监管方面,要求经营主体合法率、索证索票率、台帐填写完整率、不合格商品下架退市率均达___%。
二、健全执法制度,坚持一个“细”字
一是健全行政执法公示制度,政务公开内容细。该局在局机关设置有多媒体信息触摸查询系统,该系统内设“机构职能、法律法规、执法依据、政务公开、办事指南、_____”等_个总栏目__个子栏目,内容详细涵盖了___多部工商法规、___种执法行为依据、__种申请事项办事指南等,来办事的人员,只要轻轻一点,所需查询的信息便一目了然。该局还在每个工商所服务大厅都挂有执法岗位职责分解图,在每一名工作人员办公桌上都摆放有岗位职责公示牌,做到了办事权限公示、办事程序公示、工作时限公示、工作标准和质量公示、违法责任追究公示、社会监督渠道公示。
二是建立案件主办人制度,办案责任划分细。该局在全市工商系统率先按照“谁主办,谁负责”的原则,实行了以“职责清晰、奖罚分明”为主要内容的案件主办人制度。查办案件首先由办案机构确定一名案件主办人和一名或多名案件协办人,案件主办人是相对独立行使办案职权,对办理的案件负主要责任,其它协办人协助主办人工作,负相应责任。案件主办人制度实行以来,改变了以往办案中主次不分、职责不清、责任不明、互相推诿的问题,大大提高了案件主办人的责任心,促进了案件质量的提高。
三是实行行政处罚预警制、约谈制和回访制,办案工作作风细。为了预防和化解执法部门与当事人之间的矛盾,着力解决好工商行政执法中可能发生的重检查、轻整改,重处罚、轻教育,重治标、轻治本的现象。该局对行政处罚案件实行了事前预警、事中约谈、事后回访三项制度,让和谐理念融入行政执法工作,有效地预防和减少了行政处罚争议的发生,取得了明显的效果。上半年该局查办案件___件,没有一件引起行政诉讼,罚没款到位率达__%以上。
四是推行说理式行政执法文书,说理说法细。该局在全市工商系统率先采用说理式行政处罚文书,通过在行政处罚决定书中讲事理、论法理、说情理,使行政相对人知情、知理,消除执法阻力。该局第一份“说理式行政处罚决定书”就收到了意想不到的效果,案件当事人原本对处罚不理解,还聘请了律师并申请了听证,然而却在接到说理式处罚决定书的第八天就主动将全部_万元罚款汇到了指定银行。
今年该局在总结以前推行经验的基础上,又下发了《说理式行政处罚文书操作指导意见》,并对写作方法进行了培训。说理式行政处罚文书的推行,提升了行政处罚决定书的说服力和公信力,提升了案件办理的质量和透明度,进一步实现了“三个认可”(政府认可、司法机关认可、被处罚当事人认可)、“三个突破”(执法队伍自身建设新突破,执法理念、方式新突破,科学执法、和谐执法新突破),从而打造了以人为本、和谐执法的新形象。
此外该局还相继出台了《执法监督制度》、《规范性文件制定审查备案制度》、《立销案备案制度》、《强制措施备案制度》、《处罚决定备案制度》、《案件核审制度》、《暂扣、罚没财物管理制度》等一系列执法工作制度,对行政执法及执法监督的各个环节进行细化,从而为依法行政提供了制度保障。
三、落实执法责任,坚持一个“明”字
该局根据工商部门行政管理职能,建立了《行政执法岗位责任制度》、《行政执法事项责任分解意见》,完善了工商行政执法部门内部以行政首长责任为核心的执法责任体系,并把责任层层分解,落实到工商行政执法机构内部各部门、各层级的各个执法人员,做到三个明确。
一是执法依据明确。我们把与工商行政管理执法工作有关的___件现行法律、法规、规章,按照单一主管、协同管理的类别逐一进行梳理,进一步理顺了执法关系,明确了执法依据,确定了法定职责。
二是执法主体明确。我们把工商行政管理机关负责执法的法律、法规、规章按不同的内容分类列出名目,根据不同的管理职能,分别由局机关相关股室和各工商所执行,确定了各执法机构所承担的执法任务。
三是执法责任明确。我们将执法责任分解为三个层次。第一层是局领导的执法责任分解,局长是全局实施执法责任制的第一责任人;第二层次是各执法机构的执法责任分解,对我局注册股、监督股等执法股室和工商所、经检大队进行了执法责任范围、执法职责、执法权限、执法目标分解;第三层次是各执法岗位(人员)的执法责任分解,以岗定责,确定了每个执法岗位的执法责任。做到执法责任明确到人、落实到人、追究到人,确保执法到位不缺位。
四、加强执法监督,坚持一个“严”字
该局按照省局提出的大法制的指导思想,把“法制工作全局化,全局工作法治化”作为目标,把法制监督延伸到行政处罚行为、行政许可行为、行政不作为行为等方面,实行全方位、全过程、综合性的监督。
一是严格行政处罚案件监督。针对执法中普遍存在的随意立案、随意销案、滥用强制措施、随意减免罚没款和罚没物资管理混乱等问题,以“四备案”制度为切入点,建立了行政强制措施、立案、处罚决定、执行结果四个方面的备案制度。将行政处罚案件的立案、销案、强制措施、告知、听证、罚没款缴纳、罚没物资处理、强制执行等环节全部置于法制监督之下。
二是严格行政许可行为监督。我局实行了以执法检查为主要形式的执法监督,监督的主要内容是各类行政许可行为的合法性、程序的规范性、材料的齐全性等;监督的形式采取不定期的现场检查、对当事人进行现场调查或事后回访、对行政许可档案材料进行不定期的重点抽查以及全面执法检查等;对违法或不当的行政许可,经局长批准后发出《行政执法纠正通知书》限期纠正。对行政许可行为的监督,不仅进一步完善了监督制约机制,而且填补了执法监督的空缺,真正实现了大法制的要求。
三是严格行政执法评议考核。该局针对每年工作重点,不断对《行政执法评议考核实施方案》进行修改完善,制定出当年《行政执法评议考核评分标准》,认真开展行政执法评议考核工作。在考核标准上,把“诉讼无败诉、复议无撤销、检查无错案”作为依法行政工作的基本要求和量化目标。在考评范围上,广泛涵盖了行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、和行政不作为等各类具体行政行为。在考评方法上,实行定期考核与动态考核相结合。在考核结果上,把依法行政工作的考核评价纳入股、所领导的考核内容,其结果作为衡量工作实绩的重要依据,也是单位年度评先、公务员考核的重要依据。对依法行政工作考核评价优秀的予以专项表彰,对考核结果不合格的单位,实行一票否决,取消当年所有评先资格。
第一条为规范财政部门会计监督工作,保障财政部门有效实施会计监督,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《企业财务会计报告条例》等有关法律、行政法规的规定,制定本办法。
第二条国务院财政部门及其派出机构和县级以上地方各级人民政府财政部门(以下统称财政部门)对国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)执行《会计法》和国家统一的会计制度的行为实施监督检查以及对违法会计行为实施行政处罚,适用本办法。
当事人的违法会计行为依法应当给予行政处分的,执行有关法律、行政法规的规定。
第三条县级以上财政部门负责本行政区域的会计监督检查,并依法对违法会计行为实施行政处罚。
跨行政区域行政处罚案件的管辖确定,由相关的财政部门协商解决;协商不成的,报请共同的上一级财政部门指定管辖。
上级财政部门可以直接查处下级财政部门管辖的案件,下级财政部门对于重大、疑难案件可以报请上级财政部门管辖。
第四条财政部门对违法会计行为案件的处理,应当按照本办法规定的程序,经审查立案、组织检查、审理后,作出处理决定。
第五条财政部门应当在内部指定专门的机构或者在相关机构中指定专门的人员负责会计监督检查和违法会计行为案件的立案、审理、执行、移送和案卷管理等工作。财政部门内部相关机构或者职责的设立,应当体现案件调查与案件审理相分离、罚款决定与罚款收缴相分离的原则。
第六条财政部门应当建立健全会计监督制度,并将会计监督与财务监督和其他财政监督结合起来,不断改进和加强会计监督工作。
第七条任何单位和个人对违法会计行为有权检举。
财政部门对受理的检举应当及时按照有关规定处理,不得将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人。
第八条财政部门及其工作人员对在会计监督检查工作中知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。
第二章会计监督检查的内容、形式和程序
第九条财政部门依法对各单位设置会计账簿的下列情况实施监督检查:
(一)应当设置会计账簿的是否按规定设置会计账簿;
(二)是否存在账外设账的行为;
(三)是否存在伪造、变造会计账簿的行为;
(四)设置会计账簿是否存在其他违反法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。
第十条财政部门依法对各单位会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料的真实性、完整性实施监督检查,内容包括:
(一)《会计法》第十条规定的应当办理会计手续、进行会计核算的经济业务事项是否如实在会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料上反映;
(二)填制的会计凭证、登记的会计账簿、编制的财务会计报告与实际发生的经济业务事项是否相符;
(三)财务会计报告的内容是否符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(四)其他会计资料是否真实、完整。
第十一条财政部门依法对各单位会计核算的下列情况实施监督检查:
(一)采用会计年度、使用记账本位币和会计记录文字是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(二)填制或者取得原始凭证、编制记账凭证、登记会计账簿是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(三)财务会计报告的编制程序、报送对象和报送期限是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(四)会计处理方法的采用和变更是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(五)使用的会计软件及其生成的会计资料是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(六)是否按照法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定建立并实施内部会计监督制度;
(七)会计核算是否有其他违法会计行为。
第十二条财政部门依法对各单位会计档案的建立、保管和销毁是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定实施监督检查。
第十三条财政部门依法对公司、企业执行《会计法》第二十五条和第二十六条的情况实施监督检查。
第十四条财政部门依法对各单位任用会计人员的下列情况实施监督检查:
(一)从事会计工作的人员是否持有会计从业资格证书;
(二)会计机构负责人(会计主管人员)是否具备法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的任职资格。
第十五条国务院财政部门及其派出机构和省、自治区、直辖市财政部门依法对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容实施监督检查。
第十六条财政部门实施会计监督检查可以采用下列形式:
(一)对单位遵守《会计法》、会计行政法规和国家统一的会计制度情况进行全面检查;
(二)对单位会计基础工作、从事会计工作的人员持有会计从业资格证书、会计人员从业情况进行专项检查或者抽查;
(三)对有检举线索或者在财政管理工作中发现有违法嫌疑的单位进行重点检查;
(四)对经注册会计师审计的财务会计报告进行定期抽查;
(五)对会计师事务所出具的审计报告进行抽查;
(六)依法实施其他形式的会计监督检查。
第十七条财政部门实施会计监督检查,应当执行《财政检查工作规则》(财政部财监字[1998]223号)和本办法规定的工作程序、要求,保证会计监督检查的工作质量。
第十八条在会计监督检查中,检查人员应当如实填写会计监督检查工作记录。
会计监督检查工作记录应当包括下列内容:
(一)检查工作记录的编号;
(二)被检查单位违法会计行为发生的日期、记账凭证编号、会计账簿名称和编号、财务会计报告名称和会计期间、会计档案编号;
(三)被检查单位违法会计行为主要内容摘录;
(四)会计监督检查工作记录附件的主要内容和页数;
(五)其他应当说明的事项;
(六)检查人员签章及填制日期;
(七)检查组长签章及日期。
前款第(四)项所称会计监督检查工作记录附件应当包括下列材料:
(一)与被检查事项有关的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料的复印件;
(二)与被检查事项有关的文件、合同、协议、往来函件等资料的复印件;
(三)注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告、有关资料的复印件;
(四)其他有关资料。
第十九条财政部门实施会计监督检查,可以在被检查单位的业务场所进行;必要时,经财政部门负责人批准,也可以将被检查单位以前会计年度的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他有关资料调回财政部门检查,但须由组织检查的财政部门向被检查单位开具调用会计资料清单,并在三个月内完整退还。
第二十条财政部门在被检查单位涉嫌违法的证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经财政部门负责人批准,可以对证据先行登记保存,并应当在七日内对先行登记保存的证据作出处理决定。
第二十一条国务院财政部门及其派出机构在对有关单位会计资料的真实性、完整性实施监督检查过程中,发现重大违法嫌疑时,可以向与被检查单位有经济业务往来的单位或者被检查单位开立帐户的金融机构查询有关情况。向与被检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,应当经国务院财政部门或者其派出机构负责人批准,并持查询情况许可证明;向被检查单位开立帐户的金融机构查询情况,应当遵守《关于财政部及其派出机构查询被监督单位有关情况若干具体问题的通知》(财政部、中国人民银行财监字[2000]39号)的规定。
第二十二条检查组应当在检查工作结束后十日内,将会计监督检查报告、会计监督检查工作记录及其附件、被检查当事人提出的书面意见提交组织检查的财政部门。
会计监督检查报告应当包括下列内容:
(一)检查的范围、内容、形式和时间;
(二)被检查单位的基本情况;
(三)检查组检查工作的基本情况;
(四)当事人的违法会计行为和确认违法事实的依据;
(五)对当事人给予行政处罚的建议;
(六)对当事人给予行政处分的建议;
(七)对涉嫌犯罪的当事人提出移送司法机关的建议;
(八)其他需要说明的内容;
(九)检查组组长签章及日期。
第二十三条财政部门对于检查组提交的会计监督检查报告及其他有关材料应当按照本办法第四章的有关规定进行审理,并作出处理决定。
第三章处理、处罚的种类和适用
第二十四条财政部门在会计监督检查中实施行政处罚的种类包括:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)吊销会计从业资格证书。
第二十五条财政部门对违法会计行为查实后,应当责令当事人改正或者限期改正,并依法给予行政处罚。
第二十六条当事人有下列情形之一的,财政部门应当依法从轻给予行政处罚:
(一)违法会计行为是初犯,且主动改正违法会计行为、消除危害后果的;
(二)违法会计行为是受他人胁迫进行的;
(三)配合财政部门查处违法会计行为有立功表现的;
(四)其它依法应当从轻给予行政处罚的。
第二十七条当事人有下列情形之一的,财政部门应当依法从重给予行政处罚:
(一)无故未能按期改正违法会计行为的;
(二)屡查屡犯的;
(三)抗拒、阻挠依法实施的监督,不如实提供有关会计资料和情况的;
(四)胁迫他人实施违法会计行为的;
(五)违法会计行为对单位的财务状况和经营成果产生重大影响的;
(六)以虚假的经济业务事项或者资料为依据进行会计核算,造成会计信息严重失实的;
(七)随意改变会计要素确认标准、计量方法,造成会计信息严重失实的;
(八)违法会计行为是以截留、挪用、侵占、浪费国家财政资金为目的的;
(九)违法会计行为已构成犯罪但司法机关免予刑事处罚的。
第二十八条财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定的内容实施会计监督检查中,发现当事人有《会计法》第四十二条第一款所列违法会计行为的,应当依照《会计法》第四十二条的规定处理。
第二十九条财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定的内容实施会计监督检查中,发现当事人有伪造、变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务会计报告的,应当依照《会计法》第四十三条的规定处理。
第三十条财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定的内容实施会计监督检查中,发现有隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的违法会计行为的,应当依照《会计法》第四十四条的规定处理。
第三十一条财政部门在实施会计监督检查中,发现被检查单位的有关人员有授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告行为的,应当依照《会计法》第四十五条的规定处理。
第三十二条财政部门在会计监督检查中发现单位负责人对依法履行职责的会计人员实行打击报复的,应当依照《会计法》第四十六条的规定处理。
第三十三条财政部门对本办法第十五条规定的内容实施监督检查时,发现注册会计师及会计师事务所出具审计报告的程序和内容违反《中华人民共和国注册会计师法》规定的,应当依照《中华人民共和国注册会计师法》的有关规定处理。
第三十四条财政部门认为违法会计行为构成犯罪的,应当依照有关规定移送司法机关处理。
第三十五条财政部门的工作人员在实施会计监督中,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)的;
(二)、的;
(三)索贿受贿的;
(四)泄露国家秘密、商业秘密的。
第四章行政处罚程序
第三十六条财政部门对违法会计行为实施行政处罚,应当按照本章规定的程序办理。
第三十七条财政部门对公民、法人和其他组织检举的违法会计行为案件,应当予以审查,并在七日内决定是否立案。
第三十八条财政部门对违法会计行为案件的下列内容予以审查:
(一)违法事实是否清楚;
(二)证据是否确凿;
(三)其他需要审查的内容。
第三十九条财政部门对符合下列条件的违法会计行为案件应当予以立案:
(一)有明确的违法会计行为、违法会计行为人;
(二)有可靠的事实依据;
(三)当事人的违法会计行为依法应当给予行政处罚;
(四)属于本机关管辖。
第四十条财政部门对违法会计行为案件审查后,认为不符合立案条件的,应当告知检举人,并将审查意见存档;认为案件依法应当由其他部门管辖的,及时将案件材料移送有关部门。
第四十一条对下列违法会计行为案件,财政部门可以直接立案:
(一)在会计监督检查中发现的;
(二)在其它财政监督检查中发现的;
(三)在日常财政管理工作中发现的;
(四)上级财政部门指定办理、下级财政部门上报的;
(五)有关部门移送的。
第四十二条财政部门对按照本办法第三十七条、第三十九条和第四十一条第(三)、(四)、(五)项规定立案的违法会计行为案件,应当按照本办法第二章规定的程序实施会计监督检查。
第四十三条财政部门应当建立违法会计行为案件的审理制度。
财政部门应当指定专门的机构或者在相关机构中指定专门的人员,负责对已经立案并实施会计监督检查的案件按照本章规定的程序审核检查组提交的有关材料,以确定是否对当事人给予行政处罚以及对当事人的处罚种类和幅度。
第四十四条财政部门对违法会计行为案件的审理应当依照有关法律、行政法规和规章的规定进行,并遵循实事求是、证据确凿、程序合法、错罚相当的原则。
第四十五条案件审理人员应当对违法会计行为案件的下列内容进行审查:
(一)实施的会计监督检查是否符合法定程序;
(二)当事人的违法事实是否清楚;
(三)收集的证明材料是否真实、充分;
(四)认定违法会计行为所适用的依据是否正确;
(五)建议给予的行政处罚种类和幅度是否合法和适当;
(六)当事人陈述和申辩的理由是否成立;
(七)需要审理的其他事项。
第四十六条案件审理人员对其审理的案件可以分别作出下列处理:
(一)对会计监督检查未履行法定程序的,经向财政部门负责人报告并批准后,采取必要的弥补措施。
(二)对违法事实不清、证据不充分的,中止审理,并通知有关检查人员予以说明或者补充、核实有关的检查材料。必要时,经财政部门负责人批准,可另行组织调查、取证。
(三)对认定违法会计行为所适用的依据、建议给予的行政处罚的种类和幅度不正确、不适当的,提出修改意见。
(四)对审理事项没有异议的,签署同意意见。
第四十七条财政部门根据对违法会计行为案件的审理结果,分别作出下列处理决定:
(一)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。
(二)违法会计行为轻微,依法不予行政处罚的,不予行政处罚。
(三)违法事实成立,依法应当给予行政处罚的,作出行政处罚决定。
(四)违法会计行为应当给予行政处分的,将有关材料移送其所在单位或者有关单位,并提出给予行政处分的具体建议。
(五)按照有关法律、行政法规和规章的规定,违法行为应当由其他部门实施行政处罚的,将有关材料移送有关部门处理。
(六)认为违法行为构成犯罪的,将违法案件有关材料移送司法机关处理。
第四十八条财政部门对当事人没有违法会计行为或者违法会计行为轻微依法不予行政处罚的,应当制作会计监督检查结论,送达当事人,并根据需要将副本抄送有关单位。
会计监督检查结论包括下列内容:
(一)财政部门的名称;
(二)检查的范围、内容、形式和时间;
(三)对检查事项未发现违法会计行为或者违法会计行为轻微依法不予行政处罚的说明;
(四)要求当事人限期改正违法会计行为的期限;
(五)其他需要说明的内容。
第四十九条财政部门对违法会计行为依法作出行政处罚决定后,应当制作会计监督行政处罚决定书,送达当事人,并根据需要将副本抄送有关单位。
会计监督行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人名称或者姓名、地址;
(二)违反法律、行政法规、国家统一的会计制度的事实和证据;
(三)要求当事人限期改正违法会计行为的期限;
(四)行政处罚决定及其依据;
(五)行政处罚的履行方式和期限;
(六)当事人不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(七)作出行政处罚决定的财政部门的名称、印章;
(八)作出行政处罚决定的日期、处罚决定文号;
(九)如果有附件应当说明附件的名称和数量。
第五十条财政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。当事人有权进行陈述和申辩。
财政部门应当充分听取当事人的意见,并应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,财政部门应当采纳。
财政部门不得因当事人申辩而加重处罚。
第五十一条财政部门作出较大数额罚款、吊销会计从业资格证书的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,应当按照《财政部门行政处罚听证程序实施办法》(财政部财法字[1998]18号)的规定组织听证。
第五十二条听证程序终结后,财政部门应当根据本办法第四十七条的规定作出处理决定。
第五十三条财政部门应当在接到会计监督检查报告之日起三十日内作出处理决定,并送达当事人;遇有特殊情况可延长至六十日内送达当事人。
第五十四条财政部门依法作出行政处罚决定后,当事人应当在规定的期限内履行行政处罚决定。
当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,但法律、行政法规另有规定的除外。
第五十五条当事人逾期不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的财政部门申请人民法院强制执行。
第五十六条当事人到期不缴纳罚款的,作出处罚决定的财政部门可以按照《行政处罚法》的有关规定对当事人加处罚款。
当事人对加处罚款有异议的,应当先缴纳罚款和因逾期缴纳罚款所加处的罚款,再依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十七条案件结案后,案件审理人员应当做好案件材料的立卷归档工作。
第五十八条财政部门应当建立违法会计行为案件备案制度。
县级以上地方财政部门对适用听证程序、提起行政诉讼和上级财政部门指定办理的案件,应当在结案后三十日内向上一级财政部门备案。
第五章附则
第五十九条本办法所称“违法会计行为”,是指公民、法人和其它组织违反《会计法》和其他有关法律、行政法规、国家统一的会计制度的行为。
本办法所称“违法会计行为案件”,是指财政部门发现的或者受理的公民、法人和其它组织涉嫌有违法会计行为的案件。
第六十条本办法所称“当事人”,是指财政部门实施会计监督检查的单位及其对会计行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
第六十一条本办法第五十一条所称“较大数额罚款”,是指对个人处以二千元以上罚款、对法人或者其他组织处以五万元以上罚款。
各省、自治区、直辖市通过的地方法规对“较大数额罚款”的限额另有规定的,可以不受上述数额的限制。
第六十二条本办法所称“限期改正”的期限原则上为十五日。有特殊原因需要延长的,由组织检查的财政部门决定。
第六十三条本办法所称的“日”,均指有效工作日。
根据区政府及上级主管部门“关于开展文明执法教育活动”精神,按照统一部署,四月下旬以来,我局深入开展了“文明执法教育活动”,我们认真组织,扎实推进,坚持学习与宣传相结合、理论学习与实际执法相结合、自查和改进相结合的办法,成效显著,现将活动的开展情况总结如下:
一、加强领导、组织到位
一是成立领导小组和工作专班。为了加强对“两项活动”的组织领导,我局成立了以局长任组长,分管领导为任副组长,局办公室、市场科、市场稽查队为成员的工作领导小组,明确市场稽查队负责文明执法教育活动。二是制发了有关文件。根据《区人民政府办公室关于转发全区行政执法机关开展文明执法教育活动实施方案的通知》的文件精神,我局制定了《区文体局关于开展文明执法教育活动实施方案》汉文体【20__】12号文,明确了在“六查六看”的基础上重点开展“七查七看”活动,提出了工作要求,指导和推进了活动开展。三是及时召开会议。5月24日,我局及时召开文明执法教育活动动员大会,下发了《区文体局关于开展文明执法教育活动实施方案》及文明执法教育活动须知(含六查六看、“五个突出问题”等内容),对全局各单位文明执法教育活动进行了再动员、再部署。
二、加强学习,认识到位
为充分认识开展文明执法教育活动的重要性和必要性,我局结合本单位实际开展了一系列学习教育活动。一是印发了有关文明执法教育活动学习资料;二是召开专题经验交流座谈会,听取了局执法单位自查工作总结和整改意见;三是开展“提高政府执行力大讨论”活动有机地相结合,同一部署,同步进行。通过学习讨论,使全体干部职工充分认识依法行政、执法为民的重要性,端正执法目的,树立正确的执法理念;四是组织全局从事文体市场执法的干部8人,认真学习了《行政许可法》、《行政处罚法》、《全面推进依法行政实施纲要》和文体市场相关的法律法规规章。在学习过程中,坚持做到了“四有”: 每个执法人员有学习资料、有学习笔记、有学习心得、有案例剖析,单位做到有动员、有方案、有讨论、有专栏。
三、突出重点,措施到位
根据省委书记罗清泉同志在全省“情系民生,勤政廉政”主题教育电视电话会议上强调,要通过主题教育活动,切实解决五个突出问题,我们把解决“五个突出问题”作为“两项活动”尤其是文明执法教育活动的重要内容,确保活动在基础执法单位和基层执法人员中扎实展开。
一是为了深入开展文明执法教育活动,加强新形势下执法人员作风建设,进一步打造为民、务实、清廉的稽查队伍,我局在全局行政执法人员中开展了 “情系民生、勤政廉政”主题教育活动。此次活动紧紧围绕“情系民生、勤政廉政”的主题,按照区文体局《开展文明执法教育活动实施方案》的文件精神,认真组织开展七查七看活动,把教育活动与日常工作相结合,与全队的政治学习相结合,通过集中学习,联系实际开展讨论,营造关注基层、关注民生、勤政廉政的浓厚氛围。结合辖区文化市场发展的要求,对如何进一步加强管理、严格执法,廉洁自律和改进作风,提出好的建议。
二是采取有效措施,加强督察,确保文明执法教育活动深入开展。5月上旬以来,按照区文明执法教育领导小组的统一部署,结合我局文明执法教育活动工作方案,我局采取自我分析、听取意见、走访座谈与 问卷调查相结合开展了“查、找、看”活动,从自查和检查的情况看,我局8人撰写了学习心得体会文件和自我剖析材料,共收回问卷调查表28份,对20__年—20__年度的行政执法案卷进行了再次的检查,整个文体局文明执法教育活动有序进行,稳步推进,形成了上下统一、齐抓共创的局面。
四、搞好整改,责任到位
我局整改措施紧紧围绕明确执法目的、转变工作作风、规范执法行为的要求,认真开展了整改落实阶段工作。
一是执法机关及其执法人员针对查找的问题制定标准、措施、时限,认真加以整改。整改措施确定后我局在“文体局文明执法教育活动宣传栏”中张贴了个人的整改材料,自觉接受行政相对人和社会各界的监督。
二是重新确认行政执法人员的执法资格。我局在前期认真开展学习的基础上,积极组织备考,全局行政执法人员积极参加省文化厅、区政府组织的文明执法教育考试活动,并且全局行政执法人员考试合格率打100%。
五、完善制度,成效显著
由于领导重视、组织到位、措施得力,通过文明执法教育活动的开展,成效显著。
一、 加强制度建设,建立长效机制。
我局结合本单位工作实际,逐步建立和完善了权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法机制。如:我们制定了行政执法责任制度、行政执法责任追究制度、行政执法评议制度、案卷评查制度、教育培训制度和重大行政处罚备案制度。进一步加强了长效机制建设,将文明执法教育活动引向深入,明确了执法岗位、执法责任,消除了行政执法中的盲点和死角。
二、加强培训,提高执法人员素质。
文明执法教育活动中我局举办培训班,提高执法人员素质。据不完全统计,我局参加省、市、区和本单位培训班有10余次,参加培训人次达80人次。5月30日、6月4日我局分别参加了省文化厅、市文化局举办的行政执法培训班。6月26日参加区政府组织的“袁才顺同志先进事迹汉南报告会” ,通过多次培训和报告会活动,不仅提高了我局行政执法人员“情系民生,廉洁行政”的政治思想素质,而且进一步增加了执法人员依法行政的能力。
三 端正了执法理念,坚持执法为民。
通过此次文明执法教育活动,我局行政执法机构切实提高认识,牢固树立正确的执法理念,明确执法就是服务,执法就是维护人民群众利益的执法理念,坚决纠正执法就是管人、执法就是罚款、执法就是“创收”等错误认识。
四、改进执法作风,坚持文明执法。
我局执法机构积极改进工作作风,遵循公平、公正、公开原则,平等对待行政相对人,做到严格执法、公正执法、文明执法。进一步创新了执法方式,做到监管职责到位,坚持规范执法,严格执法,同时加强执法队伍建设,结合文明执法教育活动将举办两期整训班,以整顿作风、整顿纪律、整顿精神,培训法律法规、业务知识、执法技能“三整三训”为重点,进一步提高执法水平、规范执法行为。
作为文体、新闻出版市场的主管部门,文明执法工作是一项长期而艰巨的任务,我们要进一步统一思想,扎实工作,适应形势发展,创新工作思路,重点抓好以下几个方面工作:一继续开展主题教育活动,牢固树立正确的执法理念,坚持以人为本;二是不断完>!
第二部分:规范行政处罚自由裁量权工作情况
根据《区人民政府办公室关于印发汉南区深化规范行政处罚自由裁量权工作方案的通知》(以下简称通知)精神,为深入推进行政管理体制改革,全面推进依法行政,进一步规范行政处罚行为,建立健全公开、公平、公正的行政处罚运行机制,保护公民、法人的合法权益,营造促进我区经济社会发展的良好法制环境。
按照方案的工作目标、实施范围、工作任务和工作步骤,现将我局规范行政处罚自由裁量权工作情况汇报如下:
(一) 成立专班,明确责任
按照通知的精神,我局领导高度重视,成立了分管领导牵头、相关市场科、市场稽查队为成员的专班小组,并且明确了工作目标,细化了工作任务,做到了强化措施,责任到人。
(二) 全面梳理行政处罚依据
从今年5月中旬起,我局对负责主管的文体、新闻出版产业的法律法规规章进行了全面认真的清理。梳理出我局实施行政行政处罚的所有条款52条,同时确定涉及自由裁量权内容的条款45条。
(三) 制定行政处罚自由裁量权细化标准
按照文件的要求,我局在全面梳理行政处罚依据后,对确定涉及自由裁量权内容的45条条款,进行了研究讨论,综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度,结合我区地域、经济环境的实际,这45条行政处罚自由裁量权形式条件、适用范围、裁决幅度等相应的制定了细化后具体的标准。
(四) 建立健全实施行政处罚的配套程序和制度规范
按照《通知》的统一部署和要求,我局在以往严格执行行政处罚的各项程序的基础上,继续执行和完善了立案、调查、告知、听证、决定、送达、执行等程序的规范,并建立行政执法公示、重大行政处罚决定备案、执法评议考核、执法责任追究等监督制度,减少执法随意性。
今年6月17日,区文体局就新兰步行街三楼开办卡拉ok厅,召开文化场所行政许可听证会,30余名群众代表参加了听证会。按照武汉市《实施行政许可听证程序规定》的有关要求,区文体局在受理行政许可申请后,于5月26日进行了公示。新兰步行街周边的居民认为在此开办歌厅产生的噪音会对自己的生活产生影响,于是联名向我局反映情况。我局根据有关法规的要求,召开了此次听证会。因为娱乐场所噪音扰民而举办文化产业的听证会,在我区是第一例,在全市也仅仅是第二件。市文化局法规处的有关领导参加了听证会。
论文关键词 行政处罚 移送 监督 刑事 涉嫌犯罪
一、涉罪案件的移送简析
行政处罚与刑事司法之间衔接不畅,实践中容易脱节,使得我国目前对破坏市场经济秩序等的犯罪打击不力,应该移交司法机关处理的案件,很多被行政机关行政处罚了事。行政处罚与刑事司法之间的衔接,最主要体现在行政机关与公安机关之间的涉嫌犯罪案件(以下简称“涉罪案件”)移交上,因为实践中,大部分行政处罚发现的涉罪案件都是属于公安机关的管辖范畴。因此,解决好行政机关向公安机关的涉罪案件移交问题,是合理构建行政处罚与刑事司法衔接机制的基础。所以本文所称涉罪案件移送,主要是指向公安机关进行案件移送。
所谓涉罪案件移交,需要从以下几方面说明:
一是它体现的是行政执法与刑事司法之间的对接,是国家行政权与司法权之间的交接和配合。这是它的本质特征。行政权与司法权之间并不是平行线,不是绝对独立存在的,双方为了实现社会利益的最大化,是需要找到交点的。
二是它的目的是为了打击行政执法过中发现的犯罪行为,由于我国的行政管理和行政执法大多是针对社会主义市场经济秩序、社会管理秩序等,所以涉罪案件移送准备打击的也主要是这些方面的犯罪。
三是它的关键点是执法者查处并且认为该案件“涉嫌犯罪”。这是启动移送程序的核心。“涉嫌犯罪”的认定主体是执法者,是他们综合执法收集到的证据结合相关法律判定的结果。
二、我国行政执法案件移送现状和分析
(一)移送主体界定不明确
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十二条:“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。
第三十八条:“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:……(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关”。
据此,移送的主体应该是行政机关。
2001年国务院常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送规定》),该规定第二条:“本规定所称行政执法机关,是指依照法律、法规或者规章的规定,对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关,以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织”。
该规定的移送主体,包括了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
至于《行政处罚法》第十八条规定的受委托的组织是否具有移送的主体资格,《行政处罚法》和《移送规定》并未作出明确的规定。其他的行政法律、法规也没做出具体的规定,如《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和道路运输条例》等在法律责任条款里一般作如此表述“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
而现实生活中,我国的建设、交通、环保、农业等不少行政部门都是将法律、法规授予自己行政执法权限委托给下属的事业单位进行,如成都市交通运输委员会,就是将行政执法权委托给下属的参照公务员法管理的事业单位成都市交通运输行政执法总队。正因为这样现象比较普遍,而法律、法规又没有对受委托组织的移送作相应规定,当受委托组织在日常执法过程中发现有涉嫌犯罪案件时往往无所适从,不知道该怎么处理、该依什么程序处理。因此,受委托组织是否享有移送主体资格这个问题亟待解决,以弥补法律、法规的缺位。
(二)案件是否“涉嫌犯罪”认定困难
行政案件移送与否最核心在于认定案件是否“涉嫌犯罪”。《行政处罚法》、《移送规定》等法律、法规都没有对执法者在执法过程中如何认定认定“涉嫌犯罪”作出具体规定,立法层面缺乏认定“涉嫌犯罪”的程序和标准、依据。执法者在权限内处理的案件符合什么情况应当被认定为“涉嫌犯罪”,怎么去认定是“涉嫌犯罪”,现实生活中这些都依赖于执法者的自由裁量。
对于犯罪的认定和处罚,需要极强的专业知识,需要有刑法学理论作为基础,甚至需要有比较丰富的刑事办案经验。时代的发展,新型犯罪活动的出现,也客观上增加了对犯罪认定的困难程度。再者,行政执法人员一般注重对行政执法知识的学习和积累,平日对于犯罪案件的接触和研究有限,而司法机关又不可能介入行政执法案件的办理程序,这些都给行政执法者认定案件“涉嫌犯罪”制造了不小的困难。另外,在“维稳”的这个大政策背景下,有些执法者为减少麻烦,担心将行政执法案件移送司法机关会激化社会矛盾或者由此引起群体性事件,往往都以罚代刑,结案了事。还有,从道德素质方面看,个别执法人员面对利益诱惑和错综复杂的社会关系网络,也容易徇私舞弊、玩忽职守,进而导致他们采取以罚代刑或者不移送方式来解决问题。
(三)涉罪案件移送环节存在不足
《行政处罚法》第二十二、三十八条都只是粗略的规定发现有涉嫌犯罪的行政处罚案件要移交给司法机关。至于移送的程序,该法未作任何规定。为了加强行政执法和司法之间的对接,明确和规范涉罪案件的移送,2001年国务院常务会议通过了《移送规定》。该规定比较详细地对涉罪案件的移送做了规定和阐释。这个规定的出台一定程度上弥补了之前行政执法和刑事司法衔接的法律失位和制度空白,为两者的顺利对接运转提供了可操作的法律空间。但是这项规定本身存在的一定的不足,何况截止今日十多年已经过去,社会高速的发展又出现了许多新的情况和新困难,都对处理行政执法和刑事司法衔接问题提出了更多更高的要求。总体说来,涉罪案件移送程序衔接的问题主要体现在:
1.案件移送前,能否做出行政处罚;案件移送受理后,法院作出裁判前,能否做出行政处罚均不明确。关于能否在案件移送前或者是案件移送后,法院裁判前作出行政处罚,《行政处罚法》和《移送规定》都没有做出明确规定,我们只能根据这两部法律、法规相关规定进行推定。《行政处罚法》第二十八条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金”,从本条规定我们能看出法院作出司法裁判前,行政机关作出行政拘留、罚款处罚是被承认的,并未被禁止。这个时间段包括案件移送前和案件移送受理后,法院作出裁判前。不过行政处罚种类仅限于行政拘留和罚款。而《移送规定》第十一条规定:“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行”,可以看出该规定是承认了案件移交前的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚。但是行政处罚种类还包括没收非法所得、没收非法财物以及法规、法规规定的其他行政处罚。对于案件移送前能否进行行政处罚,法律、法规规定的非常模糊甚至出现空白,这样造成了实践中行政处罚与刑事司法对接出现的很多问题和漏洞,影响了案件的正常办理。对于案件受理后,法院作出裁判前能否追究行政责任,《行政处罚法》和《移送规定》也没有具体说明,相关规定的表述也略显模糊,实践中因为无法可依,出现了很多隐患,使得行政执法和刑事司法难以实现无缝对接。
2.案件移送手续存在争议:
首先,没有明确规定案件移送和受移送机关的具体承办机构,不仅容易造成移送和受移送机关内部机构相互推诿,而且影响案件移送的办理进程和效率,浪费行政资源。
其次,《移送规定》第六条规定:政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当附有下列材料:(一)涉嫌犯罪案件移送书;(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告;(三)涉案物品清单; (四)有关检验报告或者鉴定结论;(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。由于没有统一案件移送相关文书格式和内容,实践中,行政机关和公安机关有时在涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容上无法达成一致。另外对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”没有做出相应的界定,也容易让双方产生争议,影响案件的移交和办理,甚至会成为公安机关推脱受理的凭据。
最后,有关涉案物品移交后的强制措施问题法律、法规没有做明确规定。原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等,该如何处理存在争议。有的地方案件移交后,行政机关不再过问;有些地方解除强制措施,但将扣押、查封的财务移交给公安机关处理,不理公当事人;有些地方行政机关则要求当事人在场,然后解除强制措施由当事人签收,随机公安机关再介入采取强制措施。总之,关于这个问题没有统一的规定和模式处理。
(四)对公权力机关监督、问责措施难以有效落实
虽然《行政处罚法》第六十一条规定:“行政机关为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,由上级行政机关或者有关部门责令纠正;拒不纠正的,对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊、包庇纵容违法行为的,依照刑法有关规定追究刑事责任”。《规定》甚至用了一半篇幅来对涉罪案件移交的监督和追责做阐述,但是现实情况中,监督也好、问责也好,往往难以落实。一是行政机关上级、检察院等监督机关知情渠道不畅通,难以有效参与到日常的行政执法和涉罪案件移交中去;二是行政机关内部监督往往缺乏力度,毕竟是同一个系统的上下级,日常联系紧密,相互之间容有利益关联。
三、涉罪案件移送改进措施
应该说从本文前面的论述来看,我国行政处罚涉罪案件的移交还存在很多不足和漏洞,需要大力的改进和完善。
(一)排除受委托组织的移交主体资格,明确界定移送主体的范围
本人认为,受委托组织不应当享有移送的主体资格。
一是《行政处罚法》第十八条规定:“……受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”。受委托组织本身是没有执法权限,它在委托权限范围内所做的任何行为都是以委托行政机关的名义进行。因此,它不应当享有向司法机关移送涉嫌犯罪案件的主体资格。
二是《行政处罚法》第十八条规定:“……委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任”。为了防止受委托组织滥用权限,侵害委托行政机关的合法权益,同时健全和完善委托行政机关的监督机制,受委托组织也不应当享有移送的主体资格。
三是一些受委托组织人员力量不足、人员业务素质不高,而且该组织本身的财力、人力不足。它们若享有移送的权限,势必造成很多错案。另一方面,为了规范行政权运行,保护相对人的切身利益,防止受委托组织报复打击相对人、侵害相对人的合法权益,受委托组织的移送权限也应当受到限制。
因此,本人认为受委托组织不应当享有移送主体资格。受委托组织在执法过程中若发现有案件涉嫌犯罪的情况,应当及时收集证据,并将情况及时报告给委托行政机关,由委托行政机关进行审查、监督。若委托行政机关认为确属于涉嫌犯罪案件需要移送,再由委托行政机关同相应的司法机关对接处理。
若委托行政机关认为不属于涉嫌犯罪案件不需要移送,而受委托机关认为属于涉嫌犯罪案件需要移送。此时,受委托行政机关可以依据《刑事诉讼法》第一百零八条向司法机关进行举报。
(二)完善对“涉嫌犯罪”的认定
行政处罚涉嫌犯罪案件的已送,最关键的环节就是行政机关通过调查取证,判断案件是否涉嫌刑事犯罪。因此我们需要审慎的完善对“涉嫌犯罪”的认定。
一是要提升执法人员的业务素质,加强对刑事相关法律政策的学习。定期组织执法人员培训,注重对涉罪案件相关领域知识的学习和把握,尤其是对“涉嫌犯罪”的认定问题,要加以掌握和研究。突破执法人员知识单一化的瓶颈。这样有利于日后对涉罪案件移交的办理。
二是加强同公安、检察院等机关的联系和交流,定期开展联席会议,建立信息交流机制。同时注重同律师行业的交流合作。对于涉嫌犯罪案件的判定出现困难,行政机关难以决策时,可以向公安机关、检察院、律师等进行咨询。定期召开联席会议,对近期开展的执法情况和出现的疑难问题,向公安、检察院等机关进行通报,有条件可以引入律师的参与。
三是完善执法内部监督制度和问责机制,减少执法人员滥用权力、以权谋私、行政不作为的可能。加强内部的执法监督,对违反规定以罚代刑、不按规定调查、移交案件的执法人员要启动追责程序进行处理。
四、案件移送环节的健全
(一)明确案件移送前,能否做出行政处罚;案件移送受理后,法院作出裁判前,能否做出行政处罚
本人认为,在案件移交前,行政机关认为案件涉嫌刑事犯罪可以先依法进行行政处罚,然后按照相关程序移交公安机关,并将行政处罚的相关情况向公安机关作通报。案件移送受理后,法院作出裁判前,不宜再进行行政处罚。一方面是为了防止行政机关滥用权力,打击报复;另一方面也是防止加重当事人的义务。最后,如果该案依法进入了审判程序,法院在作出裁判时应充分考虑行政处罚情况,以防加重对当事人的惩处。
(二)案件手续必须统一、规范
1.本着有利于处理案件的原则,确定办理案件移交的具体对接机构,防止内部推诿,优化行政资源。
2.对涉嫌犯罪案件移送书和调查报告、物品清单的制作样板和填写内容尽量规范和统一,这样减少移交和被移交单位之间的争议。对于“其他有关涉嫌犯罪的材料”尽量做较清晰界定,这样会使案件移交手续更加具体、齐全。
3.原行政机关对涉案物品采取的强制措施诸如扣押、查封等,在随着案件移交办理应该合理处理。建议在与公安机关之间办理移交手续时,通知当事人在场,行政机关现场解除强制措施,然后再由公安机关启动新的强制措施。
五、健全监督、问责制度