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信息网络传播权应具备三个要件:公众、自己选定的时间、自己选定的地点。这三要件应是充分条件,缺一不可。比如置于互联网上的文字、图片、音视频、动画等作品,网友可以随时随地依自己方便点击收看该作品,那么,权利人行使的就是信息网络传播权。
信息网络传播权的特点
首先,行使该权利受《著作权法》规范。从立法背景看,在新《著作权法》中,我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外,针对交互性网络传播的特点,在第10条的12款增加了“信息网络传播权”,也即信息网络传播权是著作权中的一种传播权,权利人可以从该项传播中获得报酬,又是著作权中的一种财产权。因此,权利人在行使该项财产权时,其权利和义务除受信息网络传播权的专门法律法规、司法解释来规范,还受《著作权法》规范。比如说法人作品超过其首次发表后第50年的12月31日,就进入公有领域,原权利人就不再享有信息网络传播权,这就是受著作权法保护作品的时间性的限制。
其次,其权利主体是著作权人及录音录像制作者、表演者。
录音录像制作者与表演者在学理上被界定为邻接权人,也即信息网络传播权的权利主体不局限于著作权人,还包括录音录像制作者与表演者两个邻接权人。新《著作权》法第37条第6款,第41条,第10条第12款,《信息网络传播权保护条例》第1条对此都有明确规定。这里需要注意的是,在信息网络传播权的设置上,电视台和广播电台没有被纳入到信息网络传播权的主体中来。笔者认为,没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权,这并不损害其应有的权利,广播电台、电视台播放其制作的他权利人的文学艺术作品时,如被他人在网上公开传播,可以邻接权人的身份主张权利。
第三,该权利是绝对权,同时又受法定许可和合理使用的权利限制。
绝对权,在法理上又叫对世权,即绝对权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利,任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务,其义务人是不特定的任何人。信息网络传播权是典型的绝对权,即它是著作权人及两个邻接权人的专有权利,是排他性的权利。除法律规定的特殊情况外,他人不经授权许可,不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播,否则构成侵权行为。
基于信息网络传播权是绝对权,具有一定垄断性的特点,为实现在保护作者权利、激励创作的基础上,鼓励传播、促进公众对社会智力成果的掌握以推动整个社会的文明进步,必须在保护创造者个人私益基础上寻求个人与社会公益的平衡,对该权利的行使进行一定的限制。我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》都规定有合理使用和法定许可条款,对信息网络传播权的行使进行了一定的限制。
合理使用是指,依法律规定的条件,使用人可以不经著作权人许可,不向其支付报酬使用著作权人的作品,比如我国法律规定合理使用的情形有:个人学习使用、介绍评论中引用、时事报道中引用、教学目的、执行公务等情形。
法定许可是指,依照法律规定的条件,使用人可以在未经著作权人许可情况下使用著作权人的作品,但必须向著作权人支付报酬。
信息网络传播权的特殊保护
互联网技术的发展,作品的复制方式和传播方式变得更为简便、快捷、廉价,著作权人的信息网络传播权在网络环境下也很容易遭到侵害。为保护权利人的合法权益,激励其创作与传播作品的积极性,2006年7月1日,我国颁布实施了《信息网络传播权保护条例》,对信息网络传播权进行了特殊的保护。
第一,权利保护的多种措施。《条例》主要从以下方面规定了保护措施:(一)保护信息网络传播权。《条例》第2条明确规定,保护除法律、行政法规另有规定的外,通过信息网络向公众提供权利人作品,应当取得权利人许可,并支付报酬。(二)保护权利人为保护信息网络传播权采取的技术措施(见《条例》第4条)。(三)保护用来说明作品权利归属或者使用条件的权利管理电子信息(见《条例》第5条)。(四)建立处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序(见《条例第14至17条》。并对违反上述保护措施,分别规定了处罚措施(见18、19、23、24、25条)。
第二、网络自由转载权的剥夺。已经发表的作品通常可以自由转载,这本是信息传播行业中的习惯作法。著作权法第三十二条规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。网络传播这一新生事物在它突然出现并迅速膨胀的初期,同样延用了这一习惯,并且曾经得到了法律的明文许可:2000年11月22日的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。
但是,随着网络对著作权冲击效果的逐步显现和侵权危害的日益泛滥,网络传播的特殊性逐渐为社会所认识:其特殊性包括受众巨大因而传播效果极强;网络信息量巨大因而作品报酬低廉;上传操作极其简单且成本极低因而容易被多点传播;网络站点数量极其巨大因而权利人极难事后追索报酬;传播速度极快因而大大降低权利人从传统传播方式获取收益的可能性。基于以上原因,为了可能更有效地保护著作权人权利,对网络媒体特殊对待,将其区别于传统媒体,剥夺其自由转载权,就成为合理和必要的社会规则。
第一条为规范互联网等信息网络传播视听节目秩序,加强监督管理,促进社会主义精神文明建设,制定本办法。
第二条本办法适用于以互联网协议(IP)作为主要技术形态,以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端,通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等信息网络,从事开办、播放(含点播、转播、直播)、集成、传输、下载视听节目服务等活动。
本办法所称视听节目(包括影视类音像制品),是指利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的,由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。
第三条国家广播电影电视总局(以下简称广电总局)负责全国互联网等信息网络传播视听节目(以下简称信息网络传播视听节目)的管理工作。县级以上地方广播电视行政部门负责本辖区内互联网等信息网络传播视听节目的管理工作。
第四条国家对从事信息网络传播视听节目业务实行许可制度。
第五条国家鼓励地(市)级以上广播电台、电视台通过国际互联网传播视听节目。
第二章业务许可
第六条从事信息网络传播视听节目业务,应取得《信息网络传播视听节目许可证》。《信息网络传播视听节目许可证》由广电总局按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分类核发。业务类别分为播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务等。接收终端分为计算机、电视机、手机及其它各类电子设备。传输网络分为移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等。
第七条外商独资、中外合资、中外合作机构,不得从事信息网络传播视听节目业务。经广电总局批准设立的广播电台、电视台或依法享有互联网新闻资格的网站可以申请开办信息网络传播新闻类视听节目业务,其他机构和个人不得开办信息网络传播新闻类视听节目业务。经广电总局批准设立的省、自治区、直辖市及省会市、计划单列市级以上广播电台、电视台、广播影视集团(总台),可以申请自行或设立机构从事以电视机作为接收终端的信息网络传播视听节目集成运营服务。其他机构和个人不得开办此类业务。
第八条申请《信息网络传播视听节目许可证》,应当具备下列条件:
(一)符合广电总局确定的信息网络传播视听节目的总体规划和布局;
(二)符合国家规定的行业规范和技术标准;
(三)有与业务规模相适应的自有资金、设备、场所及必要的专业人员;
(四)拥有与业务规模相适应并符合国家规定的视听节目资源;
(五)拥有与业务规模相适应的服务信誉、技术能力和网络资源;
(六)有健全的节目内容审查制度、播出管理制度;
(七)有可行的节目监控方案;
(八)其他法律、行政法规规定的条件。
第九条申请《信息网络传播视听节目许可证》,须提交以下材料:
(一)申请报告,内容应包括:业务类别(自办节目、转播、集成等)、播出标识(从事信息网络传播视听节目业务的专用标识)、传播方式(频道播出、点播、下载定制、轮播、数据广播等)、传输网络、传播载体、传播范围、接收终端、节目类别、集成内容等;
(二)《信息网络传播视听节目许可证》申请表;
(三)从事信息网络传播视听节目业务的内容规划、技术方案、运营方案、管理制度;
(四)向政府监管部门提供监控信号的监控方案;
(五)人员、设备、场所的证明资料;
(六)申办机构的基本情况及与开展业务有关的证明(网站注册文件、广播电台、电视台许可证、广播电视节目制作经营许可证、从事登载新闻业务许可文件等);
(七)公司章程、营业执照、验资证明(申请人为企业的)。
第十条申请《信息网络传播视听节目许可证》的机构,应向所在地县级以上广播电视行政部门提出申请,并提交符合第九条规定的书面材料,经逐级审核同意后,报广电总局审批。中央所属企事业单位,可直接向广电总局提出申请。符合条件的,广电总局予以颁发《信息网络传播视听节目许可证》。
第十一条负责受理的广播电视行政部门应按照行政许可法规定的期限和权限,履行受理、审核职责。申请人的申请符合法定标准的,有权作出决定的广播电视行政部门应作出准予行政许可的书面决定。依法作出不予行政许可决定的,应当书面通知申请人并说明理由。
第十二条《信息网络传播视听节目许可证》有效期为二年。有效期届满,需继续从事信息网络传播视听节目业务的,应于期满六个月前按本办法规定的审批程序办理续办手续。
第十三条获得《信息网络传播视听节目许可证》的机构(以下简称持证机构)应当按照《信息网络传播视听节目许可证》载明的开办主体、业务类别、标识、传播方式、传输网络、传播载体、传播范围、接收终端、节目类别和集成内容等事项从事信息网络传播视听节目业务。
第十四条持证机构变更注册资本、股东和持股比例及许可证载明的开办主体、业务类别、标识、传播方式、传播载体、传播范围、接收终端、节目类别和集成内容等事项的,应提前六十日报广电总局批准并办理许可证登载事项变更手续。持证机构地址、网址、网站名、法定代表人等事项发生变更的,应当在变更后三十日内向广电总局备案并办理许可证登载事项变更手续。
第十五条持证机构应当在领取《信息网络传播视听节目许可证》九十日内开通业务。如因特殊理由不能如期开通,应经发证机关同意,否则按终止业务处理。
第十六条持有《信息网络传播视听节目许可证》的机构需终止业务的,应提前六十日向原发证机关申报,其《信息网络传播视听节目许可证》由原发证机关予以公告注销。
第三章业务监管
第十七条用于通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目,限于境内广播电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目。用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目,必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》。
第十八条通过信息网络传播视听节目,应符合《著作权法》的规定。
第十九条禁止通过信息网络传播有以下内容的视听节目:
(一)反对宪法确定的基本原则的;
(二)危害国家统一、和的;
(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;
(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;
(五)宣扬、迷信的;
(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
(七)宣扬、赌博、暴力或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;
(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
第二十条持证机构应建立健全节目审查、安全播出的管理制度,实行节目总编负责制,配备节目审查员,对其播放的节目内容进行审查。
第二十一条信息网络的经营机构不得向未持有《信息网络传播视听节目许可证》的机构提供与传播视听节目业务有关的服务。
第二十二条传播视听节目的名称、内容概要、播出时间、时长、来源等信息,持证机构应当至少保留三十日。
第二十三条利用信息网络转播视听节目,只能转播广播电台、电视台播出的广播电视节目,不得转播非法开办的广播电视节目,不得转播境外广播电视节目。利用信息网络链接或集成视听节目,只能链接或集成取得《信息网络传播视听节目许可证》机构开办的视听节目,不得链接或集成境外互联网站的视听节目。
第二十四条省级以上广播电视行政部门应设立视听节目监控系统、建立公众监督举报制度,加强对信息网络传播视听节目的监督管理。持证机构应当为视听节目监控系统提供必要的信号接入条件。
第四章罚则
第二十五条违反本办法规定,未经批准,擅自从事信息网络传播视听节目业务的,由县级以上广播电视行政部门予以取缔,可以并处一万元以上三万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上广播电视行政部门责令停止违法活动、给予警告、限期整改,可以并处三万元以下的罚款:构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)未按《信息网络传播视听节目许可证》载明的事项从事信息网络传播视听节目业务的;
(二)未经批准,擅自变更许可证载明事项、持证机构注册资本、股东和持股比例;
(三)违反本办法第十六条、第十八条规定的;
(四)传播本办法第十九条规定禁止传播的视听节目的;
(五)向未持有《信息网络传播视听节目许可证》的机构提供与传播视听节目业务有关服务的;
(六)未按规定保留视听节目播放记录的;
(七)利用信息网络转播境外广播电视节目,转播非法开办的广播电视节目的;
(八)非法链接、集成境外广播电视节目以及非法链接、集成境外网站传播的视听节目的。
2009年,笔名为绵绵的作家王莘发现其2000年出版的作品《盐酸情人》在未经其本人同意的情况下被谷歌公司擅自收录并提供下载。2004年前后,谷歌为打造世界一流的世界图书馆,与出版商及图书馆展开合作,以扫描等方式收录了大量已出版的图书,其中就包括作家王莘的作品《盐酸情人》。在律师的协助下,王莘于2009年12月对相关公司提讼,认为被告侵犯了自己的信息网络传播权,该案件前后经历了4年多的时间,先后经过三级法院的6次开庭。最终,北京市高院于2014年1月5日作出终审判决,认定谷歌公司的行为不构成合理使用,侵犯了原告的信息网络传播权,维持一审法院做出的判决:谷歌公司立即停止侵害,并赔偿原告经济损失和合理支出6000元。[1]最高人民法院曾在2011年做过相关统计:2011年1月至10月,全国法院受理和审结知识产权民事一审案件分别为52708件和38682件,同比分别增长42.2%和39.79%,其中半数都涉及信息网络传播权。[2]经常权的结果客观上致使网站经营者不堪重负,继而出现了一些版权公司。这些公司以营利为目的,在全国范围内提起大量有关信息网络传播权侵权的诉讼,借此每年获得高额利润。上述案例及数据从不同侧面表明:信息网络传播权的设置顺应社会科技的发展,为新出现的侵害著作权的行为提供了权利保障,填补了通过网络途径侵害著作权无法可依的空白,对鼓励创作及创新型社会建设具有重大意义。然而,也可以清晰地看出其所存在的问题。一方面,虽然王莘通过诉讼的方式为自己讨回了公道,但从她的维权过程可以看出其维权之路并非一帆风顺,诉讼过程所耗费的时间成本、资金成本和人力成本远远大于胜诉所获得的利益。在实际生活中,像王莘这样有勇气的人并不多,大部分受害人会因沉重的维权成本而选择忍气吞声。另一方面,许多网站经营者往往是在无意识或毫不知情的情况下侵害了他人的信息网络传播权。为规避此风险,网站经营者不得不采取更为谨慎的态度,大量减少摄影作品以及其他容易侵权的网络作品的使用。这就可能导致网络作品传播率的降低,进而影响互联网产业的发展,损害作者的合法权益,甚至是公众的基本文化权益。
二、信息网络传播权产生的背景及意义
法律的发展与社会的进步息息相关。它们既存在反映与被反映的关系,又相互促进、共同发展。社会的进步促进法律不断发展完善,法律的改进又反过来为社会的进一步发展扫除障碍、保驾护航。作为法律重要内容的权利,也同样受社会发展的制约,伴随社会发展不断改进。信息网络传播权的产生正是这一规律作用的具体体现,是在网络技术与数字化技术不断发展的社会大背景下,为更好地保障著作权人的权利而产生的。20世纪90年代前后,数字化技术迅猛发展,网络技术与数字化技术的结合将人类带入信息时代。任何新生事物都是一把双刃剑,信息网络技术也不例外。一方面,信息网络技术的发展为作品的传播提供了新途径,大大加快了作品的传播速度,拓宽了其传播范围。另一方面,观念的落后及法律的空白给传统的著作权保护制度带来了前所未有的冲击和挑战。为满足网络环境下著作权保护的需要,世界知识产权组织于1996年通过相关条约首次确立了著作权人的向公众传播权。随后,一些发达国家根据本国的实际情况,以国内立法的方式明确了著作权人对其作品享有的网络传播权。由于现实的迫切需求和国际大环境的影响,我国在2001年修订的《著作权法》中新增了著作权人的信息网络传播权。2006年,更具可操作性的《信息网络传播权保护条例》正式生效。毫无疑问,信息网络传播权是顺应社会科技发展的必然产物,具有多方面的重大意义。第一,有利于作者著作权的全面保护。信息网络传播权使著作权的保护延伸至网络这一新领域,突破了传统著作权保护的历史局限,使制止通过网络这一新型媒介进行非法传播的违法行为有法可依,填补了相关的法律空白,全面保护了作者的著作财产权。第二,有利于创新型社会的建设与发展。信息网络传播权的产生,为创作提供了制度保障,同时也表明了国家不遗余力保护创新的决心。每一个著作权人的著作人身权与财产权都能得到切实保障的良好氛围,有利于提高社会成员的创作积极性,有利于创新型社会的建设与发展。第三,这是用法治思维解决社会问题的典范,有利于法治国家的形成。在市场经济条件下,人们的思想观念多元多变,各种利益分歧、矛盾冲突相互交织,只有法治才能有效整合各种张力、化解各种冲突,为社会和谐稳定奠定根基。[3]信息网络传播权的产生正是用法治思维解决社会问题的典范,有利于法治国家的形成。
三、信息网络传播权需统筹考虑的因素
从某种意义上说,法律设置任何权利的最终目的都不是保护某一群体的利益,而是实现某种实质上的正义,这种正义可能是实体上的正义,也可能是程序上的正义。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”[4]笔者认为,正是信息网络传播权制度的不完善,导致了各相关主体利益分配的不平衡,从而引发本文第一部分所提出的问题。因此,信息网络传播权必须统筹考虑各方因素,努力实现各利益主体间的平衡,不然便会适得其反,产生许多社会问题。笔者认为,信息网络传播权的设置应考虑以下四个方面的因素。
(一)保护作者著作权的因素
进入资本主义社会后,社会生产力的发展主要是依靠科学技术和产业革命,人们越来越意识到对知识产品的占有、使用可以带来极大的经济效益。这导致两个问题的产生:一方面,商品生产者迫切需要获得最新的技术成果;另一方面,发明人面临技术转移、公开带来的丧失竞争优势的风险。在此背景下,为保护发明人的合法权益,专利权应运而生。随后,一些国家又制定了著作权制度和商标权制度,进而逐步形成了完整的知识产权制度。这样看来,整个知识产权制度产生的初衷从很大程度上说,是保护知识产权人的利益。著作权制度在西方国家产生并发展已有几百年的历史,对西方国家的文化复兴具有巨大的促进作用,确保了这些国家软实力的迅猛发展。与之相反,由于长期以来我国著作权保护意识薄弱,盗版现象泛滥,整个社会创作动力不足,进而阻碍了创新型社会的发展。可见,著作权制度乃至整个知识产权制度的设置,不仅有利于保护知识产权人的相关权益,而且客观上有利于整个社会的发展。只有创作者的利益得到保障,才会鼓励更多的人去创作,进而使整个社会处于良好的创作氛围中。因此,著作权制度设置所考虑的首要因素,应该是如何更好地保障著作权人的合法权益。
(二)社会公共利益的因素
法律的基本功能在于平衡利益。作为法律重要内容的权利所保护的利益,并非其天性就应该受到法律保护,而是因为这种利益在自然状态中处于弱势地位,需要法律的强制力来平衡。这种利益一旦被法律以法定权利固定下来,便有可能走向另一个极端。某些人在享有权利时会毫不犹豫地将自己的权利行使到极致,甚至侵害他人权利或危害社会发展。以信息网络传播权为例,其产生的初衷,是在网络技术迅猛发展的条件下,防止作者的著作权受到侵害。然而,信息网络传播权的过度保护容易造成权利垄断,进而影响社会公共利益。况且,从法理的角度来说,权利和义务是对等的,任何作品都会或多或少地吸收、借鉴前人已有成果。其相关权利在一定时间、一定空间和一定层次上获得相应的利益后理应回馈社会,为社会发展作出贡献。因此,从这个角度来说,进行信息网络传播权的设置,应合理考虑社会公共利益的因素。
(三)网络自身特点的因素
从互联网20世纪80年代进入我国到现在,我国网民数量已达6.32亿。[5]如今,互联网已深入人们生活的各个方面和社会生活的各个领域。互联网的迅猛发展主要得益于信息传播的简便快捷与即时。此外,与传统信息传播渠道相比,通过网络传播的信息内容形式多样,受众还能在虚拟的人际交往平台上进行充分互动。正是网络的这些特点,为作品提供了更加广阔的传播空间,满足了现代社会对信息的多重需求。同时,也正是这些特点,使通过网络侵害著作权成为一件极其容易且隐秘的事情。因此,在网络环境下,信息网络传播权的设置应在充分考虑个人与社会利益分配的前提下,适当考虑网络自身的特点,力求发挥网络在传播作品过程中的积极作用,同时避免侵权行为的发生。
(四)作者创作动机的因素
个人创作的原始动力无非是个人爱好或获得名利,而在市场经济的冲击下,后者逐渐占据优势。因此,笔者认为,在某些(甚至大多数)情况下,如果能够满足著作权人经济上的利益,著作权人就有可能不再去追究侵权人的责任。从某种意义上说,如果传播作品的人给予著作权人以经济上的满足,那么传播其作品便不能认定为侵权行为。这既符合著作权人的利益,也满足了社会发展的需求。
四、信息网络传播权的具体制度设计
(一)对信息网络传播权的客体作准确分类
信息网络传播权的客体是网络作品,对于网络作品进行准确分类具有重大意义。一方面,对网络作品进行科学合理的分类有助于理论研究的开展。另一方面,对网络作品进行分类有助于信息网络传播权制度向着专业化、科学化方向发展,使不同种类、不同特点的网络作品适用符合其自身特点的制度。理论界对于网络作品的分类多种多样,笔者认为网络作品分为以下三种较为合理:第一种是传统载于纸等载体上而经数字化处理后可以在网络上传播的作品,如传统已出版的书籍又通过扫描等形式在网上传播的作品;第二种是在网络上利用数字化技术直接创作的作品,如网络小说;第三种是网络出现后产生的新型作品,如在线交互数据库等。[6]
(二)设计全方位、多层次的权利限制制度
显而易见,设置信息网络传播权的目的在于以法定形式肯定权利人对作品在网络中传播的有效控制权,而非遏制公众在网络上获取信息的自由和实现信息的共享。因此,信息网络传播权的设置应当统筹各方利益,不断探索权利利用形式,设计全方位、多层次的权利限制制度,力求在维护著作权人合法权益和实现社会的最大利益间找到平衡点。全方位、多层次的信息网络传播权权利限制制度的权利限制程度由重到轻依次为:合理使用制度、法定许可制度、默认许可制度。合理使用制度是指,在特定的条件下,法律允许他人自由使用享有著作权的作品,而不必征得权利人的许可,不向其支付报酬的法律制度。法定许可制度是指,在一些特定的情形下,可以对未经他人许可的作品进行有偿使用的法律制度。默认许可制度是指,在特定情况下,权利人虽未明示许可在网络空间传播作品,但是从权利人的行为或者依照法律规定,可以合理推定其认可他人使用作品的制度。前两种制度在我国相关法律中已有明确规定。例如,我国《著作权法》在第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条中对著作权的法定许可作了明文规定。在网络环境下,信息网络传播权的法定许可与合理使用的范围应适度扩大。我国目前的著作权相关法律中没有默示许可制度,但民法理论中的默示可以为其提供相关理论参照。前文对网络作品的分类有三,其中第三类作品是网络产生后出现的新型作品,属于真正意义上的网络作品,明显区别于前两类。其特点在于在网络特定空间,著作权人发表作品的基本目的很大程度上就是希望利用网络平台使更多的人转载、传播,用以提高自己的知名度。[7]比如,在各种BBS网站或在布告栏里、粘贴各种帖子和评论,甚至以作品形式出现的文章、图片、动画、音乐、录像等。这类作品如没有声明未经许可不得转载,则可以认为著作权人愿意通过网络传播其作品。
(三)建立保护著作权的集体管理制度
关键词:数字音乐作品著作权 复制权信息网络传播
数字音乐作品是指,将传统音乐转换为以一系列的"0"和"1"来表示的二进制数字编码形式,并通过电脑、数字播放器、手机等设备播放和存储,具有广泛和快速传播性的新形式音乐作品。在我国现行的著作权制度体系下,数字音乐作品的权利内容包括复制权和信息网络传播权两项。
一、复制权
(一)音乐作品数字化的定性
复制权是作者实现其著作权各项权能的前提条件,保护著作权在很大程度上就是要使可能泛滥的复制行为得到有效控制。如果数字化行为不受版权法调整,不能成为权利人的专有权,那么现行的版权制度将毫无意义。
数字音乐作品出现后,我国学术界对于数字化过程的是否属于复制行为这一问题,主要有两种观点:一种观点认为属于演绎过程,另一种观点则认为是复制行为。因为在传统音乐作品的数字化过程中,原作品只是以数字代码形式被固定在磁盘或光盘等有形载体上,实际上改变的只是作品的表现和固定形式,作品内容并没有改变,更没有创造出新的内容,故不属于演绎行为,而应为著作权法上的复制行为,受到"复制权"的控制。目前,无论是有关国际公约或地区性公约,还是我国有关法律、法规和高院司法解释,都将数字化行为定性为复制行为。
(二)暂时复制是否为著作权法意义的"复制行为"
临时复制问题,最初由计算机程序在计算机随机存储器(RAM)中的临时存储问题所引发,而网络技术的发展使得该问题显得复杂起来。数字技术产生的临时复制,其类型主要有两种,第一种是所有作品都可被数字化,在读取时,都会先读取到 RAM 内,再透过与机器的互动即刻呈现其内容;或者作品只是在电子系统的正常使用过程中产生附带的或瞬间的复制件,当关机或退出机器时,其内容即消失。第二种是为达到传输或其他特定功能,例如一个服务器只有储存五百万份资料的容量,当第五百零一份进来时,就有一份会不见;或是网络搜寻,会有库存页面,会随着搜寻的效果而有所替代,如果一个热门资料,常要更新的话,存在的时间就会特别的短,在理论上这就是一种临时复制。在著作权法中,复制权作为著作权法规定的一项专有权利,可以被著作权人用以阻止未经授权的复制行为。换言之,只有复制行为才能受到复制权的调整。而复制行为应当是在人的意志控制之下自觉地、有意识的复制作品的行为。对于传统复制行为而言,复制人对其行为的目的和后果都是非常清楚。无论用何种方式进行复制,如手抄、拍照、录音、录像、复印等,行为人都能意识到自己正在实施复制行为,其结果是形成作品的复制件,并可用于个人欣赏、保存或向他人传播等目的。正是因为传统复制行为是行为人意志控制下的复制行为,其才可能受到著作权法中复制权的调整,行为人才应对此负法律责任。而与此截然不同的是:对于因临时复制行为产生的复制件,并非行为人追求的目的,也非行为人所能控制。行为人的目的不在于在内存或缓存中制作作品的复制件,而在于阅读和欣赏网上作品。用户可以向计算机发出登陆网站查阅作品、翻阅作品等个别指令,但不可能单独指挥计算机将作品"暂时存储"在内存或缓存之中 。内存或缓存的复制时计算机在正常的运行和网络传输中自动发生的技术过程,是计算机处理数据过程一个中间环节,是在用户使用数字音乐作品时不知不觉地发生的。我国《著作权法》第 10 条对复制权采取的是列举式、概括式相结合的立法模式,并没有把暂时复制包括在内。可见,我国立法并没有界定暂时复制,而是采取了回避的态度。
(三)复制权的限制
我国《著作权法》与《专利法》等法律中都规定有权利限制条款。实际上,不仅仅是知识产权,任何民事权利均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制,则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。著作权限制在广义上分为时间限制、地域限制和权能限制,但一般专指权能限制。复制权作为著作财产权的核心权利,对其进行保护的同时,也要通过适当限制,来平衡著作权人和社会公众利益的关系,进而达到社会公众对知识财富的最佳利用状态。目前,我国立法对于数字音乐作品复制权的例外和限制并没有明确具体规定。在数字音乐作品大量存在于网络的今天,如果不对复制权进行合理、适当的限制,势必会对数字音乐作品的著作权保护问题和音乐产业市场的有序发展造成混乱。
(四)存在的问题
目前在我国的《著作权法》等相关版权法中,在复制权的性质、暂时复制的定性以及复制权的权利限制等方面的立法还不尽完善。一方面,回避了暂时复制问题,另一方面对于复制权的权利限制缺乏有效的法律依据,需加以制定新法或补充完善。如何把暂时复制纳入著作权人专有权利之下,同时规定合理的限制和例外来保护公众利益,又不阻碍数字音乐作品的传播,从而平衡数字音乐作品著作权人和公众的利益冲突,这是我国今后著作权法律立法和研究工作需要重点解决的问题。
二、 信息网络传播权
(一)信息网络传播权的确认
我国《著作权法》第 10 条确认了作品的信息网络传播权,明确了作者拥有将作品上传网络的权利,任何人未经许可将他人作品上传网络或下载出版,即侵害了作者的著作权。这一规定将数字音乐作品权利人在网络传播中的合法权益纳入了我国著作权法的保护范围。
我国《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的规定与 WPPT 第10条、第14条类似,基本上能解决信息网络传播权的纠纷。信息网络传播权的立法确认,有利于数字音乐作品的传播与音乐产业的发展,同时也为数字音乐作品的著作权保护提供了坚实的法律保障。
(二)信息网络传播权的法律关系
第一,根据我国《著作权法》第 41 条规定了信息网络传播权的权利主体为数字音乐作品的原作者、表演者和录音录像制作者。
第二,根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,数字音乐作品可以作为信息网络传播权的权利客体,受著作权法的保护。
第三,根据《信息网络传播权保护条例》第2条的规定,信息网络传播权的内容包括许可权和获得报酬权。同时,信息网络传播权的内容涉及作品在网络传播的过程中所能采用的手段和方式。因此,数字音乐作品的信息网络传播权可包含:原音乐作品的数字化、数字音乐作品的上传、传输、浏览或下载、许可他人使用以及获得报酬等内容。
(三)信息网络传播权的限制
信息网络传播权立法的价值取向应该有利于著作权人利益的实现和有助于网络媒介及其相关产业的发展。这也是著作权法在技术发展和法制协调过程中永恒的钟摆,钟摆的一端是全力保护,另一端是权利限制。在著作权法中,体现权利限制的制度包括公共领域、合理使用、法定许可、强制许可制度。我国《信息网络传播权管理条例》中第6条至第10条赋予了网络传播权的合理使用制度和法定许可等内容,对信息网络传播权进行了一定的限制。
参考文献:
关键词:新闻聚合;信息网络传播权;实质呈现标准
一、新闻聚合的界定
(一)新闻聚合的界定新闻聚合是指通过采用技术措施将散落在互联网中的新闻作品进行整合,从各新闻网站将海量新闻搜集至一处进行分类展示,供用户根据阅读偏好对新闻进行阅读浏览。新闻聚合平台是新闻聚合的载体,指的是通过新闻聚合为用户提供新闻阅读的服务商,用户无须页面跳转即可在新闻聚合平台直接浏览新闻。
(二)新闻聚合的法律性质学术界最初把网络服务商分成内容提供商和服务提供商,前者“提供作品”后者“提供服务”。新闻聚合平台没有上传作品至服务器,仅将不同新闻标题放在页面供用户选择,仅向客户展示加框链接中的新闻,对被抓取网页中的广告及其他版块都进行有选择地屏蔽,转而投放聚合平台自己的广告版块和其他互动版块。由此,很多学者认为新闻聚合对除新闻内容的其他版块进行屏蔽就已经改变了原始新闻网站页面内容,并非单纯“提供服务”,构成“提供作品”、侵犯被链网站信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法》规定信息网络传播权构成要件为以有线或者无线方式,实现向公众提供作品,公众可以在选定的时间和地点获得作品[1]。因此,判断新闻聚合的“加框链接”是否属于“提供作品”即可确认是否侵犯著作权人的信息网络传播权。
二、新闻聚合信息网络传播权侵权纠纷现状
(一)新闻聚合侵权认定标准新闻聚合是否构成“提供作品”存在多个认定标准,服务器标准要求将作品上传至服务器才能认定为“提供作品”。用户感知标准是根据用户主观感受作为判断标准,用户在新闻聚合平台浏览新闻时不能通过平台已有的表现形式判断出作品的真正来源,就认定构成信息网络传播权直接侵权。实质呈现标准是指如果新闻聚合平台提供的新闻作品与被链接网站提供的新闻并无实质区别[1],用户无须跳转到被链网站就可以浏览同样内容的新闻,就认定新闻聚合平台侵犯了著作权人信息网络传播权。
(二)新闻聚合多种侵权认定标准下裁判不一、同案异判现象滋生第一,各法院裁判标准不一。新闻聚合“加框链接”是否构成“提供作品”存在多个认定标准必然导致各法院在裁判时适用标准不一[1]。北京字节跳动公司上诉现代快报案中,法院采用“服务器标准”认为字节跳动公司提供的证据无法证明仅提供链接服务,故构成侵权[1]。博易创公司诉北京乐趣无限公司案中,法院借鉴了“用户感知标准”,认为被告在涉案作品的下方标注了作品的来源,不构成提供作品行为。杭州互联网法院审理华视聚合公司诉杭州思轩公司案时采取“实质替代标准”,认为被告虽未将涉案作品上传服务器,但其播放时替代了第三方网站的作用,用户在被告平台就实现作品浏览,无须访问被链接网站,法院认为被告行为属于著作权法意义上的“提供作品”,构成侵权。有的法院采取“服务器标准”;有的在“服务器标准”之上,以“用户感知标准”作为举证责任初步认定条件;有的法院会查明新闻聚合平台对作品来源是否履行提醒义务从而体现“用户感知标准”的要求;有的法院突破技术局限,以“实质替代标准”作为裁判标准。第二,同案异判现象发生。多个认定标准的存在,直接导致了同一案件在一审和二审期间因采用不同标准而产生不同的裁判结果。在腾讯公司与易联伟达公司侵犯作品信息网络传播权纠纷中,一审法院采用“实质替代标准”认为被告在客观上发挥了等同于原告向用户提供作品的作用,认为被告属于著作权法意义上的“提供作品”,构成信息网络传播权侵权。二审法院推翻一审判决,认为虽然用户在北京易联伟达公司经营平台就可以浏览,但点击链接就可以回到作品的来源网站。法院认为在当前技术条件下,没有离开服务器实现的传播行为,北京易联伟达公司未将涉案作品上传至其服务器,其提供的仍是链接服务,不构成信息网络传播权直接侵权[2]。新闻聚合作为新时代网络技术发展的成果,其规模和数量攀升,涉及的信息网络传播权纠纷也愈加激烈。针对适用不同标准而最终导致同案异判现象,既未能保障著作权人的利益,打击了著作权人的创作积极性,也让更多聚合平台有机可乘,铤而走险地选择既侵犯他人权益又不利自身平台发展之路[2],造成了不良的社会影响,更重要的是使法官自由裁量的专业性受到质疑,不利于维护法律的稳定性和权威性。
三、完善新闻聚合信息网络传播权侵权认定的立法建议
【关键词】网络服务提供者;间接侵权;责任认定
中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2014)07-111-02
随着科技发展,互联网络的普及,网络环境中侵犯著作权的行为屡见不鲜。网络服务提供者与网络内容提供者是网络环境下的主要参与主体,当发生著作权侵权情况时,对其侵权责任认定是网络环境下需要解决的主要问题。在对网络服务提供者的侵权责任进行认定时,首先要对“直接侵权”与“间接侵权”两个概念进行辨析,其次以侵权责任构成要件来分析网络服务提供者的侵权责任,最后以免责条款进行责任排除。
一、“间接侵权”与“共同侵权”概念辨析
在谈及网络服务提供者的侵权责任时,经常会听到“间接侵权”这一概念,其与“直接侵权”是相对的,二者的划分标准为是否直接侵权犯了著作权人的专有权利。间接侵权是指没有实施受著作权专有权利控制的行为,但故意引诱他人实施“直接侵权”,或者在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助,以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。间接侵权包括:教唆、引诱或帮助他人侵权,“直接侵权”的预备行为和扩大侵权后果的行为,许可侵权。其实“间接侵权”是英美法系国家的立法概念,大陆法系立法中并没有明确的“间接侵权”规定,只有共同侵权的概念。共同侵权是与单独侵权相对的法律概念,其划分标准是侵权行为主体数量的不同。
在探讨网络服务提供者的侵权责任时,学理上讨论运用“间接侵权”这一概念没有问题,如果在我国当前的立法环境和理论下来探讨这一问题,用“共同侵权”更为确切,符合我国的立法环境和标准。
二、网络服务提供者侵权责任构成要件分析
《侵权责任法》第二章规定了侵权责任的构成要件有四点,即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。分析网络服务提供者的侵权责任,亦要从这四方面入手。损害事实指财产和非财产利益减少和灭失的事实,因果关系就是违法行为与损害结果之间有关系,这二者的判定基本不存在争议,因此我们主要是从违法行为和主观过错这两个构成要件来进行分析和判定。
第一,违法行为,指自然人或者法人违反法律而实施的作为或者不作为,它包含了行为和违法性两个要素。在对网络服务提供者进行侵权责任认定时,其行为要素是“提供行为”,包括了提供内容和提供技术服务两个方面。违法性要素就包括了违反了法定义务,违反了保护他人为目的的法律,故意违背善良风俗致人损害等,。在此需要判断的其行为是否损害了权利人的合法权益。
就提供内容而言,《司法解释》第三条规定“网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第四条规定“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。”就提供技术服务而言,《司法解释》第四条第二款规定“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务,主张其不构成共同侵权行为的,人民法院应予支持。”第六条规定“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品,但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务,且无过错的,人民法院不应认为构成侵权。”
由此可见,就网络服务者提供行为而言,要分两方面讨论:网络服务者提供侵权内容则构成直接侵权,要承担相应的侵权责任;网络服务提供者仅提供的是技术服务,则需要根据其是否存在主观过错来具体分析。
第二,主观过错,指当事人明知或者应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害,在主观上对这种损害持放任或者希望的态度。这是民法理论上对主观过错的解释,《司法解释》第八条也规定了主观过错相关内容“人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”可见,确定明知与应知是判断是否构成教唆、帮助侵权责任的重要因素。但实际上我国各项法律关于主观过错的认定标准并不统一:
《侵权责任法》知道法(送审稿)《知道或者应当知道络传播保护条例》不知道也没有合理理由应当知道:明知与应知法解释(2006)《知法解释(2013)》知与应知认定标准不统一,加上法律也没有关于“明知与应知”明确的法律解释,这就给司法实践和司法审判带来困扰。我们可以根据北京市高院的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》中对“知道”与“有理由应当知道”的界定来理解“明知”和“应知”的概念。
明知指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权,仍然积极鼓励网络用户实施侵权行为或者在已经明知网络用户利用其提供网络服务的实施侵害信息网络传播权行为的情况下,仍然为其提供服务而不采取相应的删除、断开链接、屏蔽等措施。在确定明知时,要证明网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。有两种方法,一是需要网络服务提供者承认其知晓侵权行为的存在,如负责人以口头或者书面形式表明其知晓。二是利用通知删除规则中的“通知”行为来证明网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。在实践中,权利人向网络服务提供者发送符合条例及司法解释规定的通知即可认定网络服务提供者明知其网络用户侵害信息网络传播权。
确定是否应知,有两个层面的判断标准。一般情况下,根据《司法解释》第九条就可判定是否应知。“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显,综合考虑以下因素,认定网络服务提供者是否构成应知:1.基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小,应当具备的管理信息的能力;2.传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;3.网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;4.网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施;5.网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;6.网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施;7.其他相关因素。”
若以上情况均不符合,则用“红旗原则”进行判定。红旗原则是避风港原则的例外使用,红旗原则是指当用户上传的特定内容或被链接的特定内容的侵权性质,已经明显到了像一面鲜亮色红旗,而网络服务提供者又能够看到这些内容,则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”,放任侵权内容的传播。《司法解释》第十条也有规定:“网络服务提供者在提供网络服务时,对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐,且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”十二条“有下列情形之一的,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:1.将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;2.对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;3.其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。”
因此在判定网络服务提供者是否存在主观过错时,就看网络服务提供者对用户的侵权行为是否明知或者应知,明知的判断方法有二个,一是网络服务提供者承认侵权存在,二是通过“通知一删除”规则来确定网络服务提供者明知。应知的判断标准也有两个,一是根据《司法解释》的条款进行判定,二是根据红旗原则进行解读。
三、网络服务提供者的免责条款
一、网络盗版侵权频发的原因分析
(一)网络发展加速信息传播
随着网络技术的不断创新、网络接入费用和数据存储费用的降低,网上大规模传播作品成为可能,人们可在瞬间将信息传递到全世界,也可以快速、低成本地获取来自世界各地的信息资源(相比以往购买纸质书籍和光盘等视频资料),这促使人们倾向并热衷于在互联网空间实现资源的传播和共享。以百度文库为例,用户可以根据自身需要从文库中下载各种文档。但同时,下载文档需持有数额不等的下载券,这种下载券的获得方式则是向百度文库上传自己拥有的文档,由此,用户的上传行为就构成百度文库文档资料的来源。
(二)网络产业与传统出版业的利益之争
网络盗版现象在本质上反映的是数字化时代网络产业与传统出版业的行业利益之争。侵权人通过盗版行为获得的收益相当可观,如快播公司在2011年销售额为1. 3亿元,2012年达到3亿元;仅在腾讯公司投诉快播公司一案中,快播公司的获利就高达8700多万元,与快播公司形成利益共同体的快播网站从中收益几十万甚至上百万。事实上,这种网站的建站成本极低,只需半个小时花费上百元人民币就可以建立一个专门从事盗版活动的快播网站。如此高额的回报使得众多网站纷纷效仿快播的经营模式,网络盗版现象呈现爆炸式发展,在快播倒下之后,西瓜影音、吉吉影音等迅速填补了快播留下的市场,在线观看和下载盗版视频依然很方便。因此,不少学者认为,彻底关闭盗版网站非但不可能,从另一方面来讲对于著作权人也是一种损失,我们应该做的是尽快建立著作权人与网站、用户三方共赢与和谐相处的合理的、成熟的商业机制。
(三)公众版权意识淡薄
就普通网络使用者来说,大多数网络用户只关注网络带来的免费与便捷,并不知其所获取的文献或视频是未经授权的盗版资源。就单个网络用户来讲,对网络文献或者视频的使用通常是为学习、研究或者欣赏等目的,一般不被认定为侵权;但盗版网站因整个用户群体的点击与访问所获得的流量或广告收入则构成对权利人著作权益的侵害和掠夺。
就作者群体来讲,网络盗版问题早己存在,但以往很多作者的态度是睁一只眼闭一只眼。首先,作者个人维权面临寻找证据、公证、起诉等法律问题,需要时间、精力以及专业知识,这对作者维权造成一定困难。其次,过去作者觉得自己的作品在网上传播可以提高知名度。随着网络阅读的快速发展与网络盗版的日益加剧,作者通过传统出版业能够获得的经济利益受到严重侵害,他们的维权意识不断觉醒,已不能容忍网络盗版现象的一再发生。
二、网络盗版侵权的法律规制检视
(一)传统著作权保护机制的失灵
传统著作权的保护方法立足于物理世界,在这一世界中,开发和散播传播工具的成本昂贵,作品的复制工作也需要大量投资并有较高的技术门槛,大规模复制行为往往只有专业的图书出版商、唱片制作者、电影公司等机构才能胜任,从而这些专业机构只要充当好守门人角色,即阻止消费者购买侵权产品就可以预防侵权。而数字网络技术的出现,使得作品得以虚拟形式存储于虚拟空间,作品的物理独占性被打破,再加上复制成本极低、传播速度极快,在一瞬间就能够完成大批量的转载,而不论转载行为是基于慷慨的共享还是为了非法牟利。最令人担忧的是,很多复制行为可能是符合合理使用的,但这一行为实际上对作者的财产权益造成了巨大冲击。鉴于此,我们亟需探寻合理的互联网版权体制的建立。
(二)盗版侵权认定的具体规则问题
1 .《信息网络传播权保护条例》关于两项原则的规定:一是避风港原则。最高人民法院于2000年公布的《关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》中第四条、第五条的规定被学者们视为暗含避风港原则,但司法实践中,适用最多的当属2006年国务院公布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)关于避风港原则的规定。《条例》第20条、第21条、第22条、第23条等具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形。相比2000年解释,该条例的规定更为细致,也更具操作性。尽管如此,自避风港原则确定之日起,针对该原则的争议一直没有停止过。最大的争议莫过于如何协调避风港原则与著作权人权益保护之间的关系。如通知需要达到什么程度,删除需要多长时间,如何使这些法律规定更具有操作性,适用避风港原则的标准能否更加明确等。二是红旗原则。红旗原则主要侧重于保护著作权人的利益《条例》第23条规定,明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。学者们对《条例》中红旗原则的垢病在于,其规定过于空洞,而且主要是对网络服务提供者主观要件(明知或应知)的规定,缺乏对行为人行为的规定,在具体司法实践中容易发生争议,不利于统一适用,也不利于对著作权人权利的保护。
总体来说《条例》关于两项原则的规定对于争议双方来说,都没有实质性的法律效力。因为很难确定这两条原则的范围,导致在很多情况下,著作权人认为应该适用红旗原则,而法院或者行政机关则认为适用避风港原则。
2. 2012年司法解释的进展。最高人民法院于2012年11月26日通过了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《解释》),该司法解释对人民法院在审理信息网络传播权纠纷案中行使自由裁量权的原则、侵害信息网络传播权行为的构成、网络服务提供者的教唆侵权和帮助侵权、司法实践中较为常见的信息存储空间网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权的判定标准,以及人民法院对此类案件的管辖等问题进行了规定。第一,明确规定法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件的指导思想:应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。体现了司法实务对于网络版权保护机制的构思,有利于催生一种双方互利互赢的商业模式。第二,细化了侵权主体的认定情节:规定网络服务提供者仅提供点对点技术服务的不承担法律责任,保持了技术中立的态度;对于提供搜索、链接和空间等服务的网络服务商,判断其行为是否侵权主要考虑其对侵权行为的注意义务和控制能力;对于虽未直接实施侵权行为,但主观上存在教唆、帮助、分工合作等行为的应当认定其构成侵权。第三,细化了红旗原则,使之适用更具有操作性。第9条规定了法院判断网络服务提供者明知或者应知应当考虑的因素,第10条、第11条、第12条、第13条对红旗原则进行了列举式的细化规定,即规定若干情况属于网络服务提供者应该知道。第四,明晰了网络服务提供者的注意义务:网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权的行为不负有主动进行审查的义务;如果已采取合理、有效的技术措施,仍难以发现网络用户侵权行为的,应当认定其不具有过错;增加了特定条件下注意义务的内容,如以设置榜单、目录、索引等方式推荐相关作品的,可以直接认定服务商具有主观过错;再如服务商基于侵权行为直接获得经济利益的,应当认定其负有较高的注意义务,并具体规定了何谓直接获利。
与《条例》相比,《解释》对于侵害信息网络传播权案件审理中的具体问题作了较为详细的规定,在许多重大问题上统一了标准、细化了规则,对于推动相关案件的处理具有重要意义。
三、网络盗版侵权的治理策略
(一)坚持知识传播与权利保护的平衡原则
著作权法的精髓是平衡著作权人和公众的利益,无论技术如何发展、著作权法如何调整,其总是试图在作品传播应用与版权保护之间找到最佳的平衡点。正如一位出版商所说:作者的敌人不是盗版,而是不为人知。治理网络盗版侵权的目的显然不在于阻断作品的网络传播,而是通过网络环境下版权保护模式的完善从而实现权利人、网络服务提供者和社会公众的互利共生,使各方主体都能分享科技进步带来的好处。
(二)利用好网络这一市场之路
用户对网络资源传播与共享的需求在刺激网络盗版猖撅的同时也意味着:数字网络技术己经悄无声息地在权利所有人和终端使用者之间开通了市场之路。而在以往,权利所有者们却漠视这一千载难逢的市场机会,将数以亿计的使用者视为盗版者,从而将其推向了著作权保护的对立面。应当催生一种科学、合理的机制,在满足用户巨大市场需求的同时,又能予以著作权人合理的回报。这样,当用户可以通过方便并且价格合理的途径得到合法服务时,也许就会摒弃那些搜索困难,甚至可能导致病毒感染的非法文件分享途径。如由苹果公司于2003年推出的线上音乐商店成为数字零售商业模式的先驱,这种在线音乐授权服务不仅有助于使用户从非法分享转向合法服务,而且也增加了音乐创作者的收入。百度公司在遭到一系列谴责之后,相继在百度文库推出了数字版权开放平台,在百度音乐推出了资源合作开放平台,通过与版权方合作的方式,实现双方的互利共赢。法律治理和市场选择的期待结果应当是,主流视频网站通过良性竞争与协作,建立起一个稳定的生态圈。对版权的尊重是维系这个生态圈良性循环的核心,通过网站与政府、主管机构和版权方加强合作,增强技术手段,打击盗版盗链,共同推进网络正版化进程。
(三)当前任务
自2005年以来,国家版权局及相关部门连续9年、先后10次在国内开展打击网络侵权盗版的剑网行动,该项行动集中查办了若干大案要案,有力地打击了网络侵权盗版行为。当前和今后一段时间,剑网行动的工作重点应该放在打击严重侵害权利人合法权益的侵权行为,并通过规范网络转载行为,推动传统媒体与网络媒体建立合作机制,引导权利人采取多种渠道进行维权等方式,促进互联网产业健康持续发展。
在快播公司被处以2. 6亿元罚单之后,仍有不少网站效仿快播公司的经营模寿以技术创新之名、行侵权盗版之实。网络盗版侵权之所以屡禁不止,其核心原因还在于高额收益的诱惑。为此,我国应当通过立法加大惩罚与赔偿力度,提高侵权赔付的数额,以损失补偿为主,适当惩罚作为补充。通过高额的赔偿或处罚,一方面使违法运营商再没有死灰复燃的可能,更为重要的是对后来者也起到警示教育的作用,使得趋之若鹜者心有余悸,不敢再以身试法。
【关键词】影著协 网吧收费 著作权
一、影著协的成立带来了诸多思考
继中国音乐著作权协会收取卡拉OK版权费之后,中国电影著作权协会日前宣布:从2011年1月1日起,国内网吧、长途车、飞机等在提供电影下载、播放服务时,必须向中国电影著作权协会缴纳电影作品著作权使用费。该决定一出立刻引起了社会关注,成为了舆论焦点。
著作权作为一种私权利,本应由著作权人自己行使。但在新技术不断发展的今天,作品的使用方式越来越多、使用范围越来越广,给权利人自己直接行使权利带来了诸多不便。在此情况下,为了解决权利人直接行使权利的不便,著作权集体管理制度应运而生。但是,无论是不久前的中国音像著作权集体管理协会收取卡拉OK版权费,还是当前中国电影著作权协会向网吧和长途汽车收取电影作品著作权使用费事件,其起步之艰难体现了我国的著作权集体管理组织在制度建设、公众认可,有效实施等方面还存在问题,有待于进一步的完善。笔者以影著协对网吧收费的事实为研究对象,深入分析影著协向网吧收费的合法性和合理性。
二、目前我国影视版权业的状况混乱
大多数视频网站对版权并不陌生,但在很长一段时间内,对众多遍布全国各地大大小小的网吧来说,影视作品的版权完全是个很遥远的概念。于2010年4月16日成立的中国电影著作权协会突然伸手向网吧要钱,也给很多常去网吧的用户造成不解,所以笔者认为在文章的开始有必要解释清楚为何新成立的中国电影著作权集体管理组织要向网吧收费?其中的涉及的主体有哪些?其权利义务的关系为何?
(一)影著协向网吧收费有法可依
“2007年以前,网吧一般都有存放电影的服务器,这些影片大多从网上下载,或是拷贝盗版光碟得来。它们几乎没有版权概念,这种现象之所以长期存在,其中一个原因是来网吧娱乐的网民大多数玩游戏,只有10%左右的人看电影。”[1]随着中国网民人数的增长,以及“电影院线”等商业模式的出现,版权一词才在网吧中浮现出来。目前,以网吧为主要经营对象,提供“电影院线”的公司有北京网尚、英雄宽频、广州中凯等,它们先向影视制作商购买影片的网络版权,而后向网吧推广这个平台,每年网吧向他们缴纳一定费用便可以获得电影播放权。这笔费用实际上就是购买的“电影院线”上提供观赏的电影的信息网络传播权。我国《著作权法》规定:信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”[2]根据《著作权法》对信息网络传播权的定义,受该权利控制的行为是“通过网络传播的行为”或简称“网络传播行为”,应当具备以下条件:一是该行为鹰大哥通过网络向公众提供作品。二是该行为应当是“交互式传播”行为。因此,目前网络环境中最为典型的网络传播行为有两种:一种是网站经营者直接将数字化作品置于开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载,另一种是用户将数字化作品上传到开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载。[3]这是王迁教授对信息网络传播权学理分析,据此,很容易分析出,网民在网吧通过“电影院线”等类似网站点击观看电影的行为是在选定的时间,选定的地点观看电影。而提供“电影院线”服务的网站正是典型的网络传播行为。但这些公司的服务并不是免费获得的,它是通过向网吧收取费用,将服务许可给网吧。而这些公司也不是免费获得这些电影的信息网络传播权的,它们也是通过向这些电影的著作权人交费获得信息网络传播权。从中就能很清楚地看出权利的流转,电影著作权人将信息网络传播权许可给从事相关网络服务的公司,然后该类公司将有信息网络传播权的电影制作成数字化作品的在线观看软件通过收费的方式许可给网吧使用,并从许可网吧使用的费用中赚的利润。因此网民在网吧中可以享受在线电影的观看服务。在这样一种关系链中,我们可以清楚地看到网吧在使用电影时交付了一笔费用,交付的对象是提供“电影院线”软件服务的公司,购买的实际上是信息网络传播权的使用权。在这样的逻辑下,电影著作权人的权利得到的了很好的保护,网吧也属于在合法的情况了使用电影作品,不存在侵权行为。
目前,于4月16日成立的电影界第一家著作权集体管理组织—中国电影著作权协会,国产电影网吧数字发行平台是由中国录音录像总社和网尚文化成立的合资公司—中录网尚公司打造,网尚负责向互联网上网营业场所提供相关设备、技术服务。该平台包括中国电影著作权协会会员单位的所有国产电影著作权,非会员单位的国产电影著作权,均根据有关规定,由影著协统一代收结算。在此情况下,影著协向网吧收费合情合理合法。但是,如果仅仅这么简单,那么电影著作权集体管理组织成立以来就不会引发如此大的争论,也不会有如此多的网吧拒绝向其缴费,其原因将在下文中进行解释。
[论文关键词]网络著作权;侵权判定
一、网络著作权侵权行为产生的原因
(一)网络自身的开放性、分散性、无形性等特性所导致
网络的开放性让任何人都有在网络上发表言论的自由,从而给网络侵权者提供了一个相对自由的空间;网络的分散性决定了信息的传播有很多个渠道,因而无法实行集中的控制和管理,使得网络侵权行为的发生及其危害结果在地域上的认定不能及时准确地被把握;网络的无形性,导致在实践中对网络侵权行为的确认、侵权结果的认定等更为困难,网络著作权保护工作的针对性和可操作性也大大降低。
(二)公民的法律意识较淡薄
目前我国公民的法律意识、权利意识、自我保护意识较淡薄,著作权人缺乏维权意识和维权积极性,网络经营者和网络用户的知识产权法律意识和观念还比较淡薄,我国目前的法制还不完善,比如没有形成相应的法律体系,所规定的一些概念较为模糊,并且缺乏具体的赔偿标准等,从而造成某些网络侵权案件的审理无具体法律可依。
(三)网络环境的影响
目前网络环境下的整体道德失范是导致网络侵权行为不断增多的一个重要原因。网络是个巨大的虚拟空间,不需要高深的计算机知识和操作技能就可以在任何时间和地点毫无拘束地实施网络侵权活动,再加上我国还没有建立起规范的网络道德体系,网络行为失去了道德的必要约束,于是网络侵权现象频频发生。
二、网络著作权侵权行为判定中存在的问题
(一)网络著作权侵权行为认定的前提——著作权权属确定
1. 网络环境下作品著作权人的认定。确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定,而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。网络是虚幻的模拟空间,网络信息传播从一定程度上讲呈现出一种无序、随意、混乱状态,此种情况给著作权权利主体的认定带来一定的困难。在出现网络著作权被侵害的情况下,原告可以提供注册信息和资料,通过查看发表作品的IP地址、核对登陆的用户名和密码等方式确认权利人;对于是通过许可合同等方式取得作品著作权的,原告不仅应提供许可合同,还应举证证明作品的许可人是原始著作权人。对于在境外形成的作品,如原告仅提供了经公证认证的许可合同,而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的,也不能证明其为权利人。
2.互联网环境下的著作权权属证明。著作权权属证明实质上就是将作品和著作权人联系在一起的一系列证明材料,权属证明形式和内容的完整性、合法性、有效性是著作权人行使著作权的前提条件。依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,著作权人发现侵权信息并向网络服务提供者提出警告时应出示著作权登记证书、合法出版物、创作原稿等著作权权属证明,如果不能出示上述权属证明的,视为未提出警告。但依据有关法律规定,著作权权属登记适用自愿登记原则,实践中就有很多著作权人因没有办理有关权属登记手续而无法对抗他人提出的相关权属证明,从而使自己的合法权益得不到有效保护。为此,著作权人在完成著作权作品的同时尽量保存有效的证明文件,在条件允许的情况下依法办理著作权权属登记,在办理有关权属变更手续时,保证权利证明文件的完整性、同一性,有助于查明事实,确定权利归属。
(二)信息网络传播行为的定性判断
信息网络传播行为是指将作品等上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品等的行为,它不要求实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得。作为信息网络传播权的控制对象具有一般网络技术虚拟性、复杂性的特征,判断时要根据具体情况而定。我们在判断信息网络传播行为是否构成侵权时,通常以传播的作品等是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准,原告主张网络服务提供者的服务形式使用户误认为系网络服务提供者在传播作品等,但网络服务提供者能举证证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接等服务的,不应认为构成信息网络传播行为侵权。
(三)网吧经营者提供侵权视频的侵权责任承担问题
网吧经营者未经权利人许可,为上网用户提供影视作品的在线播放服务,一般有以下两种情况,一是自行建立影视作品数据库;二是通过支付对价从影视作品提供者处取得影视作品,作品的上传、下载、更新等均由影视作品提供者控制。前者,网吧经营者直接侵犯了权利人的信息网络传播权,应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任;后者,则应区分情况承担不同的责任,如果网吧经营者已尽合理注意义务则无须担责。网吧经营者能够证明影视作品是从有经营资质的影视作品提供者处合法取得,在双方合作时其已对影视作品提供者的经营资质进行审查,取得影视作品时不知道也没有合理理由应当知道该作品侵犯权利人信息网络传播权的,网吧经营者不需要承担赔偿损失的民事责任。
(四)网络技术服务提供者侵权判定问题
未经许可,将他人作品上传或者放置在网络服务器中供公众浏览、下载,构成对他人著作权的侵犯。理论上、实践中争议比较大的是提供缓存、信息存储空间、搜索和链接等中介服务的网络技术服务提供者的侵权构成。在我国的《信息网络传播权保护条例》中仅列举了具体侵权行为,未规定侵权构成。我们认为在判定网络技术服务提供者的侵权构成时应从违法行为、损害结果、违法行为与损害后果有因果关系和过错四个要件进行认定,具备这四个要件的,构成侵权并承担损害赔偿的民事责任。关于网络技术服务提供者的免责问题,网络服务提供者作为传播作品的中间环节,从事技术服务,不直接使用作品,是应服务对象的要求传输或者链接信息。要求其对传输或者链接的作品是否侵权先行作出判断和筛选不现实,在实践中其难免会卷入著作权纠纷,如果法律不规定哪些网络服务可以免责,可能使其陷入无休止的侵权纠纷中,对网络产业发展不利。法律为网络服务提供者免责,目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准,使责任风险具有较强的可预见性,从而使网络服务提供者能够正常的经营发展网络信息产业。
三、对于网络著作权侵权保护的思考
(一)完善网络立法
目前针对网络管理的法律规章立法层次较低,大多数是分散的属于管理性质的行政规章,不具有基本法的性质,因此制定一部完善的网络管理基本法尤为必要。我国应重视和加强对国际相关立法的借鉴和吸收,加快网络管理的立法速度,以适应目前的网络发展速度。我国网络立法的方向与原则,应该本着兼顾各方面权利的原则,找到符合社会公众利益的平衡点来立法。在平衡两者的关系时,要正视我国的现实国情。
(二)健全技术保障手段
除了法律手段外,使用技术手段也是得力措施,它将促使知识产权保护体制的进一步完善。如身份认证技术,如通过访问控制、身份鉴别等技术加强对资料访问的控制管理;加密技术,如通过加密、防火墙等计算机安全技术来加强网络信息资源的保护,防止被非法复制和下载;网络监控技术,随时记录每一个登录者平时使用的记录、行为,根据表现划分信用等级,设置权限,以方便对网络侵权行为的监督和控制。