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缉私部门行政执法观念源于政府的行政观念,即政府实施行政管理所基于的理念,当这种行政管理具体为对走私、违规等行政违法活动实施行政处罚,承担查处职能的海关缉私部门在行使权力过程中关于执法目的、价值追求以及与执法相对人关系平衡等所形成的基本观点和倾向性态度就构成其执法观念的基本内容。
对走私等违法活动的调查、惩处是《海关法》赋予海关的主要任务之一,也是海关整个工作链条上重要的一环,应当说,行政执法的效果将从个案的成与败、是与非,放大为对海关监管、通关环境等宏观要素的影响。只有在行政执法过程中体现出应有的法律效果和社会效果,才能发挥执法结果的导向作用,有效规范企业、个人进出境行为,促进海关监管;才能在惩处不法中保护合法利益,营造违法则纠、守法便利的通关环境。执法效果最终要通过具体的执法行为来实现,而人的一切行为毫无例外地要受到观念的支配和左右,执法行为的趋向同样是由执法观念决定的,从根本上讲,行政执法观念是影响和制约行政执法效果的最关键性因素。我认为,目前无论是国家经济发展的宏观环境,还是进出口企业对便捷通关的客观需要,要实现法律、社会的双重最佳效果,公正、公平、效率的执法观念是缉私部门行政执法工作的必然选择。
二、决定和影响执法观念的外在因素
缉私部门行政执法观念不是孤立存在的,它在影响和制约执法行为的同时,其形成与存在也要受到多重外部因素的作用,在执法观念中无疑就要充分反映出这些外部主导因素的要求。“公正、公平、效率”正是基于以下几方面外因而对缉私行政执法工作的必然要求。
首先,作为政府行政观念的派生体,要以政府当前的行政管理理念为依据。今年10月召开的中央十六届三中全会作出了关于完善社会主义市场经济体制的决定,其中虽然没有单列标题论述政府行政观念,但却多次直接或间接阐明了现代政府应当坚持“依法行政”,从实质上讲,就是要使行政权力的行使进入法治状态,从实体、程序、裁量等方面得到有效的控制和制约,法无明文规定不得为,严禁越权行政和滥用权力,以保障行政相对人合法权益不受侵犯,这是最广大人民群众意志的体现,也是实践“三个代表”,执政为民的基本要求。“依法行政”是对所有行政机关实施行政管理过程的基本要求,其目的就是在于追求行政行为“公正”的结果。缉私部门在行政执法中也必须按照这一要求,严格依法办案,实现“公正”的法律效果。
其次,缉私部门作为国家对进出境环节实施监督管理职能机关—海关的重要组成部分,要充分体现海关工作的自身要求。在相当长的一个时期,海关与企业的关系被认为是执法与守法、管理与被管理、监管与被监管的关系,随着历史的发展和社会的进步,海关系统对新时期海关工作的性质和任务有了新的认识,逐步确立了“依法行政,为国把关,服务经济,促进发展”的海关工作方针,实际也是海关工作的执法理念,它既把政府倡导的“依法行政”观念作为第一要求,同时,结合海关工作实际,辨证地提出“把关与服务并重”,就是要求实现权力规制与权利保障的统一,把关注企业利益、服务地方经济发展寓于海关监管工作中。海关缉私部门履行对走私、违规等违法活动查处职能中,必须兼顾保护好执法相对人的合法利益,在保证执法结果公正的同时,还要“平等”对待每一个企业和个人。这里所说的“平等”,不仅仅是要求在处罚中“公平”对待所有当事人,保证处罚标准的相对稳定和处罚结果的相对平衡;而且,要及时办结案件,提高办案“效率”。目前海关业务现场操作中,对查发有违规行为的企业,案件办结前,如果企业进口保税料件则征收全额税款金。缉私部门在执法中尽快办结案件,加快企业资金流转,无疑会有助于企业在国际市场竞争中赢得先机,使企业的利益得到保护。
第三,作为行政执法部门,要反映出行政执法的自有特点。对于海关缉私部门而言,行政执法活动完全体现在对走私等违法案件的行政处罚过程中,就必须体现行政执法“合法、合理”的基本要求。“合法”即在行政违法案件查处中严格遵守法律、法规、规章等关于执法权限、手段、方式、责任的规定,执法有据、执法有序,这也是“依法行政”的应有之意。“合理”就是要求处罚适度,符合法律基本原则,符合公平、正义等法律理性,这种“合理”是基于对自由裁量权的控制来实现的,从海关缉私工作本身特点考虑,“合理”也应包含“效率”之意。从上述分析可以看出,缉私部门遵循“公正、公平、效率”行政执法观念,也是行政执法自有属性、内在规律的基本要求。
三、“公正、公平、效率”观念的内在要求
既使是落实到海关缉私部门这一具体对象,执法观念仍应归属于意识形态范畴。意识作用于存在,“公正、公平、效率”这一执法观念对缉私部门行政执法实际工作,必然提出以下几方面要求:
(一)必须适应海关整体工作和国家经济发展大局需要。缉私部门行政执法是否做到“公正、公平、效率”,往往是从对海关监管工作和经济发展的促进效果来考察的。国家的整体利益与地方局部利益以及企业个体利益既息息相关,又在一定情况下彼此存在矛盾,缉私部门行政执法工作经常处于矛盾的交织点。作为代表国家对进出口环节监督把关的职能部门,首先必须坚持国家利益至上的原则,同时,在具体执法过程中,要充分考虑到国家利益与地方、企业利益的统一点,避免机械执法,在不违背立法原意的前提下灵活适用《海关法》和《海关法行政处罚实施细则》(简称《细则》)以及相关规章规定。注意区分罪与非罪、故意与过失、初犯与屡犯,善于“抓大放小”。对故意逃避海关监管的走私行为坚决依法查处;对企业不了解海关规定或工作过失偶然造成的违规行为,应尽可能降低企业因海关执法带来的成本增加。执法中,既不能借口依法行政而无视相对人合法权益的保护;也不能片面强调保护合法利益、促进经济发展而否定依法行政。要把依法行政与服务经济有机结合起来,稳妥把握好两者平衡,立足于大局来实现执法工作的“公正、公平、效率”,求得行政处罚的法律效果和社会效果的统一。
(二)必须在具体办案过程中严格执行有关行政处罚实体和程序的法律规定。缉私部门行政执法是否做到“公正、公平、效率”,虽然要从大局来考察,但其又是通过查办一起起具体案件来体 现的,这要求一切执法行为必须实体合法、程序合法、讲求效率。具体要求:
1.处罚法定。必须在《海关法》授权范围内,遵循《海关法》、《细则》规定的处罚种类、处罚幅度和处罚程序,对走私、违规等行政违法活动进行查处。违反法定种类、幅度、程序是违法行政;同时,对法无明文规定违法的行为不得实施处罚。譬如,加工贸易企业丢失手册行为,虽已影响到海关实际监管,但现有法律、法规对此均无明文规定,按照“法无授权即违法”的原则,如果对其实施处罚即构成违法。
2.处罚公开、公正。所谓“公开”,即作为行政处罚依据的规定必须已向社会公布,处罚的程序和结果要公开,如:作出处罚决定前,应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由、法律依据以及当事人依法享有的权利,允许当事人陈述和申辩,处罚结果要依法送达当事人。上述程序如未遵循,即形成对当事人合法权益的侵犯。所谓“公正”,则必须区分不同的走私、违规行为,在法定种类、幅度范围内恰当地行使自由裁量权,使处罚结果与受罚人违法行为的事实、性质、情节、后果相对称,体现“过罚相当”;同时,要平等对待所有当事人,不能因人设罚,执法标准不统一。“公正”还要求对当事人一个违法行为,不能给予多次处罚。
一、制定行政处罚法的意义
近年来,随着改革开放和经济文化事业的迅速发展,行政机关的监督管理职能急剧增加,为了有效履行广泛的监督管理职责,越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查,1991年,仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次,其中罚没款物处罚700多万次,折合金额9000多万元,警告拘留违法人59.9万人次,吊销许可证、责令停业756起,拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权,对于制止和纠正违法行为,维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认,目前的行政处罚也存在一些问题:一是现有处罚手段跟不上,难以制止和纠正日益增多的违法行为;二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重,侵犯了公民法人合法权益,也损害了法律尊严,影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此,必须尽快制定一部行政处罚法,统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言,制定处罚法的作用表现为以下几个方面:
(一)制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权,有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法,行政机关在行使职权遇到很多困难。(1)违法现象日益增多,行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起,1990年时达1.3万起,卫生检疫违法案1990年177起,1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。(2)执行处罚缺乏有力手段,非法干预和妨碍执法现象十分严重,据反映,北京市每年查处900万起违法案件,除现场处罚外,有近500万起处罚决定存在执行问题,完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起,造成13名执法人员死亡,754人重伤,35人致残。(3)处罚制度不健全,引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中,绝大多数都是对处罚不服引起的,但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确,给行政机关造成较大被动,使法院也难以审查裁决。(4)由于财政体制和立法不配套,致使行政机关处理罚没款项做法不一,为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题,制定一部行政处罚法已非常必要。
(二)制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制,行政机关乱设处罚、滥施处罚,侵犯公民法人合法权益的现象十分严重,主要表现在以下方面:(1)行政机关随意设定处罚权,超出法定幅度规定人身罚、财产罚,致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚,严重破坏法制统一和法律尊严,侵犯公民法人合法权益。(2)某些行政机关钻法律空子,在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下,显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法",以罚款解决奖金、福利,乱开财源的混乱现象,严重影响了政府形象。(3)行政机关处罚管辖权不明确,出现多个机关争夺一项处罚权,"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计,目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚,给公民法人带来不公正的处罚后果。(4)行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则,出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象,侵犯权公民法人合法权益。因此,制定行政处罚法对于限制监督行政权力,保护公民法人合法权益具有重要意义。
(三)制定处罚法对于健全法制,配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施,在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督,避免违法处罚实施造成的损害。为此,制定一部处罚法,对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定,有利于配合行政诉讼法实施,完善对行政行为的事先监督机制,也有利于维护和加强法制统一。
(四)制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念,加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止,助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念,忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入,这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务,少计划,多指导,少命令,多监督,少制裁。为此,必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权,为了罚款而罚款,忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权,转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为,制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规,因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题,不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的,而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的,要解决这些问题,也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为;这些同志的看法虽有一定道理,但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药,其作用也是有限的,但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力,从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益,消除行政处罚的任意性和不公正现象,同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
(一)关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映,现有处罚手段不够,难以有效制裁违法相对人。例如,市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题;渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策;交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此,我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段,同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如,申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度,对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度,使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来,避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题,特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容,通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外,应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围,规定除公安机关外,其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类,我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时,还应规定几种主要处罚形式的适用方式,如警告登记累积制度,罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
(二)行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大,只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚,理论和实践界有较大争议。一种意见认为,只有法律、法规有权规定处罚,人身罚只能由法律规定,其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为,根据目前我国立法现状,取消规章的处罚设定权是不合适的,因为规章是多数行政机关的执法依据,而且已经规定了不同形式的处罚,因此,应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为,既然法津赋予地方政府诸多的管理职责,并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件,那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力,体现"权责一致"原则。
我们认为,行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益,必须由特定的立法机关规定,这是保障人权,维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权,而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看,由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的,但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准,而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制,还应该对设定处罚的文件加以限制,即任何机关都不得通过非正式的规范性文件,如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
(三)行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系,理论和实务界有二种意见。一种意见认为,行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力,行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序,有两种方案,一是相对分离,在同一个机关内,行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开,使监督处罚机构专司处罚及执行,不进行一般管理活动。二是完全分离,行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来,组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为,管理权和处罚权是不可分离的两项权力,处罚权是行政管理权的一部分。例如,许可证管理中,吊销许可证是处罚的一种形式,但是,很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系,有利于减少行政处罚管辖冲突,也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如,由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作,不仅减少多机并争夺管辖权的现象,而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
(四)法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的,行政机关应如何处罚,这是一个法规竞合行为。例如,某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为,可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下,如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚,显然有失公允。对此,有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事",较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为,每一事都可以进行不同层次的多次划分,而且处罚机关也不止一个,所以,也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为,一事不再罚原则是保障公民法人合法权益,防止行政机关专横武断的重要原则,应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定,必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚,应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如,某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次,在他驾车回单位期间,交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题,目前有两个方案:一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理,即一个违法行为违反多个法律规范,由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题,即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关,改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯,将拥有相同或类似职权的行政机关合并,由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
(五)行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权,应由法律规定的有权行政机关行使。但是,由于个别部门执法任务重、条件跟不上,遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关,非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多,交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一,谁有权委托?并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如,接受公安机关委托的乡(镇)政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二,委托必须符合什么条件?委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三,委托应履行哪些手续?有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续,致使委托随意性增加,委托后责任不明确。为此,应通过立法明确委托处罚权的必经程序,如签定委托书、划分双方责任,约定委托权限、范围及期限。第四,委托处罚的责任归属如何?目前委托处罚的责任并不明确,具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责?委托权限以外责任由谁承担?有同志认为,无论处罚是否超出委托权限,都应由委托机关负责。第五,行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力?有同志认为,目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责,相当于一级行政机关,但又没有明确的执法主体地位,引讼被告资格的混乱。为此,应当明确其独立执法的地位,不必履行一般委托手续。
(六)行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面:处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁,可以分为几种类型:普通处罚程序,即通过正常程序实施的处罚,原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序;特别处罚程序,对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚,如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续,如通知、听证等,但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制,即超过追究时效,不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月,是否该时效规定也适于其他种类的处罚?我们认为立法原则上可规定为6个月,其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的,处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为,不适用新法律处罚。对过去开始,持续到新法律实施后的违法行为,应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为,难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题,行政机关根据现有条件,也无法象刑事侦查一样,收集到准确完整的证据。为此,应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚,如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为,诉讼中处罚机关不负举证责任,只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下,执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下,只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
5.处罚决定的执行不力。现存问题是:(1)特定处罚,如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施;(2)有关部门协助义务不明确,协助不力;(3)申请法院执行的决定种类、数量过多,如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等,法院难以执行;(4)个别执法部门力量薄弱,缺乏必要人身物质保障;(5)行政干预执行的情况增多。
对以上执行问题,建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行,应确立处罚累进和转换制以及保全措施;明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围;小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构;提供必要的物质保障,避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。
一、制定行政处罚法的意义
近年来,随着改革开放和经济文化事业的迅速发展,行政机关的监督管理职能急剧增加,为了有效履行广泛的监督管理职责,越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查,1991年,仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次,其中罚没款物处罚700多万次,折合金额9000多万元,警告拘留违法人59.9万人次,吊销许可证、责令停业756起,拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权,对于制止和纠正违法行为,维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认,目前的行政处罚也存在一些问题:一是现有处罚手段跟不上,难以制止和纠正日益增多的违法行为;二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重,侵犯了公民法人合法权益,也损害了法律尊严,影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此,必须尽快制定一部行政处罚法,统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言,制定处罚法的作用表现为以下几个方面:
(一)制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权,有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法,行政机关在行使职权遇到很多困难。(1)违法现象日益增多,行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起,1990年时达1.3万起,卫生检疫违法案1990年177起,1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。(2)执行处罚缺乏有力手段,非法干预和妨碍执法现象十分严重,据反映,北京市每年查处900万起违法案件,除现场处罚外,有近500万起处罚决定存在执行问题,完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起,造成13名执法人员死亡,754人重伤,35人致残。(3)处罚制度不健全,引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中,绝大多数都是对处罚不服引起的,但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确,给行政机关造成较大被动,使法院也难以审查裁决。(4)由于财政体制和立法不配套,致使行政机关处理罚没款项做法不一,为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题,制定一部行政处罚法已非常必要。
(二)制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制,行政机关乱设处罚、滥施处罚,侵犯公民法人合法权益的现象十分严重,主要表现在以下方面:(1)行政机关随意设定处罚权,超出法定幅度规定人身罚、财产罚,致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚,严重破坏法制统一和法律尊严,侵犯公民法人合法权益。(2)某些行政机关钻法律空子,在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下,显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法",以罚款解决奖金、福利,乱开财源的混乱现象,严重影响了政府形象。(3)行政机关处罚管辖权不明确,出现多个机关争夺一项处罚权,"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计,目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚,给公民法人带来不公正的处罚后果。(4)行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则,出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象,侵犯权公民法人合法权益。因此,制定行政处罚法对于限制监督行政权力,保护公民法人合法权益具有重要意义。
(三)制定处罚法对于健全法制,配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施,在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督,避免违法处罚实施造成的损害。为此,制定一部处罚法,对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定,有利于配合行政诉讼法实施,完善对行政行为的事先监督机制,也有利于维护和加强法制统一。
(四)制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念,加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止,助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念,忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入,这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务,少计划,多指导,少命令,多监督,少制裁。为此,必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权,为了罚款而罚款,忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权,转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为,制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规,因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题,不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的,而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的,要解决这些问题,也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为;这些同志的看法虽有一定道理,但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药,其作用也是有限的,但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定
处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力,从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益,消除行政处罚的任意性和不公正现象,同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
(一)关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映,现有处罚手段不够,难以有效制裁违法相对人。例如,市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题;渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策;交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此,我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段,同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如,申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度,对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度,使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来,避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题,特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容,通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外,应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围,规定除公安机关外,其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类,我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时,还应规定几种主要处罚形式的适用方式,如警告登记累积制度,罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
(二)行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大,只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚,理论和实践界有较大争议。一种意见认为,只有法律、法规有权规定处罚,人身罚只能由法律规定,其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为,根据目前我国立法现状,取消规章的处罚设定权是不合适的,因为规章是多数行政机关的执法依据,而且已经规定了不同形式的处罚,因此,应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为,既然法津赋予地方政府诸多的管理职责,并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件,那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力,体现"权责一致"原则。
我们认为,行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益,必须由特定的立法机关规定,这是保障人权,维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权,而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看,由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的,但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准,而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制,还应该对设定处罚的文件加以限制,即任何机关都不得通过非正式的规范性文件,如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。(三)行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系,理论和实务界有二种意见。一种意见认为,行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力,行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序,有两种方案,一是相对分离,在同一个机关内,行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开,使监督处罚机构专司处罚及执行,不进行一般管理活动。二是完全分离,行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来,组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为,管理权和处罚权是不可分离的两项权力,处罚权是行政管理权的一部分。例如,许可证管理中,吊销许可证是处罚的一种形式,但是,很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系,有利于减少行政处罚管辖冲突,也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如,由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作,不仅减少多机并争夺管辖权的现象,而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
(四)法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的,行政机关应如何处罚,这是一个法规竞合行为。例如,某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为,可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下,如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚,显然有失公允。对此,有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事",较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为,每一事都可以进行不同层次的多次划分,而且处罚机关也不止一个,所以,也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为,一事不再罚原则是保障公民法人合法权益,防止行政机关专横武断的重要原则,应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定,必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚,应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如,某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次,在他驾车回单位期间,交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题,目前有两个方案:一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理,即一个违法行为违反多个法律规范,由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题,即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关,改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯,将拥有相同或类似职权的行政机关合并,由综
合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
(五)行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权,应由法律规定的有权行政机关行使。但是,由于个别部门执法任务重、条件跟不上,遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关,非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多,交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一,谁有权委托?并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如,接受公安机关委托的乡(镇)政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二,委托必须符合什么条件?委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三,委托应履行哪些手续?有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续,致使委托随意性增加,委托后责任不明确。为此,应通过立法明确委托处罚权的必经程序,如签定委托书、划分双方责任,约定委托权限、范围及期限。第四,委托处罚的责任归属如何?目前委托处罚的责任并不明确,具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责?委托权限以外责任由谁承担?有同志认为,无论处罚是否超出委托权限,都应由委托机关负责。第五,行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力?有同志认为,目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责,相当于一级行政机关,但又没有明确的执法主体地位,引讼被告资格的混乱。为此,应当明确其独立执法的地位,不必履行一般委托手续。
(六)行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面:处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁,可以分为几种类型:普通处罚程序,即通过正常程序实施的处罚,原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序;特别处罚程序,对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚,如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续,如通知、听证等,但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制,即超过追究时效,不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月,是否该时效规定也适于其他种类的处罚?我们认为立法原则上可规定为6个月,其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的,处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为,不适用新法律处罚。对过去开始,持续到新法律实施后的违法行为,应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为,难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题,行政机关根据现有条件,也无法象刑事侦查一样,收集到准确完整的证据。为此,应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚,如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为,诉讼中处罚机关不负举证责任,只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下,执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下,只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的,而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的,由法律、法规授予的职权。
根据现行行政法律、法规的规定,可将自由裁量权归纳为以下几种:
1、在行政处罚幅度内的自由裁量权:即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时,可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如,《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”,也就是说,既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种,也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、选择行为方式的自由裁量权:即行政机关在选择具体行政行为的方式上,有自由裁量的权力,它包括作为与不作为。例如,《海关法》第21条第3款规定:“前两款所列货物不宜长期保存的,海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说,海关在处理方式上(如变价、冰冻等),有选择的余地,“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
3、作出具体行政行为时限的自由裁量权:有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限,这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、对事实性质认定的自由裁量权:即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如,《渔港水域交通安全管理条例》第21条第(3)项规定:“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”,缺乏客观衡量标准,行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
5、对情节轻重认定的自由裁量权:我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词,又没有规定认定情节轻重的法定条件,这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
6、决定是否执行的自由裁量权:即对具体执行力的行政决定,法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如,《行政诉讼法》
第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
二、不正确行自由量权表现形式
从以上的分类可以自看出,行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的,几乎渗透到行政执法的全过程。但是,所谓“自由”是相对的,绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说:“自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……,根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事,自由裁量权不应是专制的,含糊不清的,捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。”(注1)自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力,……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”(注2)
根据《行政诉讼法》的有关规定,不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有:
1、。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现,其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。是一种目的违法,其特点是:自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、,以实现种种不廉洁的动机。人民法院对的审查有两方面:首先是确定所适用的法律、法规的目的(包括被适用文条的目的);其次是确实具体行政行的目的,然后将二者相对照,以便确定是否。由于是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面,难度较大,特别是对行使职权的目的难以取证。
因此,笔者认为,应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法,对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。
2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的,其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正,而是通过法律形式固定下来合理和公正,即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正,就是违背了国家意志,即不符合立法本意,这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚,可依据公正原则予以变更。
3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则,或者出于某种不廉洁动机,而拖延履行法定职责,也是不正确地行使了自由裁量权,人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、关于衡量行政执法行为的标准
现在普遍存在这样一种观点:行政机关行使自由裁量权的行为,不产生是否违法的问题,只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。
前已述及,自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力,因此,行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位,《宪法》第5条规定了法治原则,即强调依法办事。
因此,衡量某项行政执法行为的标准,只能看其是否合法,不合法即违法,这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈,只讲是否适当,必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横,甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护,从而丧失执法的公正尺度,以致行政法律、法规的权威性受到动摇,更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见,这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下,作出的行政行为(非行政执法行为,与自由裁量权无关),才有是否适当的问题。
笔者认为,合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件:
(1)在法律、法规规定的范围内;(2)符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意,即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内,也是不合法的,所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将和拖延履行法定职责都视为违法行为,正说明了这一点。但是,将显失公正的行政处罚(实质上是的一种特殊表现形式)又视为合法性的一种例外情况予以规定,又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述,意在对自由裁量权应加以限制,并非要否认自由裁量权存在的价值。
四、自由裁量权存在的客观依据及利弊
无论在任何一个国家,行政执法的自由裁量权都是存在的,区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发,考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的,这对完善行政执法,正确行使自由裁量权有着重要意义。
1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛,这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂,发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重,不至于在复杂多变的问题面前束手无策,错过时机,法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权,从而灵活果断地解决问题,提高行政效率。在现代社会中,必然要加强行政管理,讲效率,因而行政机关的自由裁量权也会越来越大,这对行政机关积极主动地开展工作,提高行政效率是有利的,但也容易产生弊端──。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横,导致“人治”,就必须对自由裁量权予以一定的限制。
2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国,各地区的政治、经济和文化发展很不平衡,社会习俗、生活方式也有很大差别,法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别,对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此,从立法技术来看,立法机关无法作出细致的规定,往往只能规定一些原则,规定一些有弹性的条文,可供选择的措施,可供上下活动的幅度,使得行政机关有灵活机动的余地,从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是,法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”,那么法律实施的效益就要大打折扣。(注3)这也是有些行政执法人员钻法律的空子的重要根源。
值得一提的是,一些资产阶级国家的行政法学者认为,昔日消极的“依法行政”,在今天应有新的解释,即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定,而是指在不违反法律的范围内,允许行政机关有自由裁量权,即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说,行政机关的活动并不限于现有法律明定范围,只要不违反法律仍被视为符合法治,这不仅不予“法治”相矛盾,而且是对它的发展和补充。因为,原来讲法治,主要从消极方面考虑问题,即主要是防患行政机关。其实,法治也有积极的方面,即保障行政机关有效地行使职权,以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。(注4)
五、人民法院对自由裁量权的司法审查
历史学家阿克顿勋爵说:“权力有腐败的趋势,绝对的权力绝对地腐败,”(注5)自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予,绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞,相反应当实行有效的控制,正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的:
“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”(注6)法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权,正是基于这样的考虑。
《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则,王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法(草案)的说明》中指出:“人民法院审理行政案件,是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上应由行政复议处理,”也就是说,人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权,审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
但是,这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。
如前所述,行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段,由于不正确地行使自由裁量权,其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等,所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销,限制履行或者变更具体行政行为。
然而,审查具体行政行为合法性的原则,表明了人民法院的有限司法审查权。当前,我国正在大力加强社会主义民主和法制建设,强调为政清廉,人民法院应当充分发挥审判职能作用,在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案,既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益,又要维护和监督行政机关依法行使行政职权,克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权,对那些确实者,或者其他违法违纪者,人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的,应当以司法建议的形式向有关部门提出,以维护国家和人民的利益。
六、控制自由裁量权的对策
为了防止行政机关及其工作人员,把自由裁量权变成一种专断的权力,笔者认为应当采取如下对策:
1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。
2、在立法方面,要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。同时,要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定:
“行政法规规定由主管部门制定实施细则的,实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行,其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规,如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。
据省交通厅的领导介绍,全省公路交通的发展,在很大程度上依赖于公路养路费等资本金的保障。“十一五”期间,全省将继续加大公路建设投入,仅高速公路就将新增1500多公里,力争达到2000公里,公路建设资金缺口很大。公路养路费作为我省公路建设资本金和养路经费的重要来源,依法加强其征收管理,对于弥补全省公路建设资金缺口,确保实现公路发展的目标具有十分重要意义。但随着经济社会的不断发展,公路养路费的征收管理面临着许多新的问题:一是公路养路费的征收主体和对违法行为实施行政处罚的主体不统一,给管理机关执法和当事人接受管理、维护权利都造成了不便;二是对车辆停缴养路费的规定不符合现行法律;三是偷逃养路费的形式不断增多,缺乏有效的法律制约手段。为此,“我省急需制定一部地方性法规,对公路养路费征收和管理过程中出现的新问题进行调整和规范,理顺公路养路费的征收管理体制,为公路养路费的征收管理提供更加有力的法制保障。”省交通厅厅长张勇在2007年7月23日省十届人大常委会第三十六次会议上如此说道。
可以说,省人大常委会对公路养路费征收管理工作一直非常重视。早在2006年11月,省人大财经委员会、省人大常委会法制工作委员会和省政府法制办、省交通厅共同组成考察组,赴广西、海南等地进行了立法调研,开始了《吉林省公路养路费征收管理若干规定(草案)》的起草工作。2007年初,省人大常委会把《规定(草案)》列入今年立法计划。2007年7月,省十届人大常委会第三十六次会议对《规定(草案)》进行了初步审议。会后,经主任会议同意,将条例草案登报广泛征求意见,收到信函及来访246件次、意见建议298条。8月下旬,省人大常委会法工委会同省交通厅、省交通规费征收管理局到通化市和集安县进行了调研。9月,省人大法制委员会召开会议,根据常委会和财经委的审议意见,结合社会各界意见和调研情况,对草案逐条审议修改,形成了草案修改稿。2007年9月24日,省十届人大常委会第三十七次会议进行了认真的审议。
2007年9月28日下午,省十届人大常委会第三十七次会议通过了《吉林省公路养路费征收管理若干规定》。《规定》共三十三条,分别就养路费的主管部门、征收的范围、停缴养路费的办理以及拖欠偷逃养路费的法律责任等问题作出了具体规定,自2007年11月1日起施行。
明确了公路养路费征收管理的执法主体。多年来,公路养路费的征收主体和对违法行为实施行政处罚的主体一直不统一。各级交通规费征收管理机构是经编委批准依法成立、由财政全额拨款的事业单位,承担着公路养路费征收管理职责,但却无权以自己的名义对公路养路费征收管理过程中出现的违法行为进行处罚,只能按照省政府规章的规定,受交通部门委托对公路养路费征收管理过程中的违法行为实施处罚。这给公路养路费征收管理工作造成了极大的不便,也给当事人履行行政决定和通过行政复议、行政诉讼渠道维护合法权益造成了不便。为了解决这个问题,需要授予征管机构行政处罚权。按照《行政处罚法》的规定,授权实施行政处罚只能由法律、法规来规定,因此,第四条第二款规定:“各级交通规费征收管理机构(以下简称征管机构)具体负责养路费的征收、稽查和管理工作。”以利于公路养路费征收管理,维护当事人的合法权益。
加强了对停缴养路费车辆的管理。根据现有规章规定,车辆停缴养路费应将牌照交存于征管部门。由于《中华人民共和国道路交通安全法》规定禁止公安部门以外的任何机关扣留牌照,现有规章规定的管理措施已经无法继续执行,造成假借停驶偷逃养路费的现象越来越严重。针对这个问题,第十一条和第十五条规定了停缴养路费车辆停放地点和移动备案制度,这样规定既方便车主,也堵塞了管理漏洞,有利于促进养路费征管工作的规范化。
加大了对拖欠偷逃养路费车辆的管理力度。目前全省养路费征收涉及近71万辆机动车,由于车辆的流动性特点,对于查到的欠费金额较大、又不能当场补费的车辆,如果不补费就放行,再次查到该车辆的难度和成本很大。因此,借鉴全国大部分省份的地方立法,第十九条规定“对偷逃养路费、拖欠养路费三个月以上或者拒不缴纳养路费的,征管机构可以依法暂扣其车辆。”同时,为了体现对该行政强制措施的慎用,避免给车主带来不必要的麻烦,第二十一条规定,“违法情节轻微的”、“运输鲜活物品、易燃易爆或者有毒物品的”、“其他不宜暂扣车辆的情形”,征管机构可以不扣留车辆。此外,第二十条还规定了征管机构对暂扣车辆的保管及造成损失依法赔偿,以体现行政机关权责对应,这样规定既能促进征管机构依法履行职责,又可以有效保护当事人的权益。
明确了车辆买卖双方的缴费义务。关于转籍前欠缴的养路费由现车主代行缴纳的规定,有的常委会组成人员提出,受让方可能不知道所购车辆养路费缴纳情况,由受让方代行缴纳欠费不公平。根据这个意见,第七条第一款在作出“车辆转让后,转籍前欠缴的养路费,由现车主代行缴费”的规定时,还增加了“车辆转让时,转让双方应当核对养路费缴纳情况”的规定。
适当延长或者允许车主根据需要确定车辆停缴时间。常委会组成人员认为,限定车辆停缴时间年累计不得超过六个月的规定不合理,应适当延长或者允许车主根据需要确定。法制委员会认为,国务院公路管理条例实施细则明确了养路费的征收对象是所有已领牌证的车辆。对已领取牌照又不上路的,经国务院同意,交通部等四部委《公路养路费征收管理规定》可以报停,一般不得超过半年,原省政府规章也对此有规定。因此第十二条规定,在仍保留停缴六个月原则规定的同时,增加停缴“确需超过六个月的,由省人民政府另行规定”。
增加了治理外挂车辆的内容。省人大财经委提出,外挂牌照车辆缴费低,与本省车缴费不平等,同时还造成养路费外流,要求增加治理外挂车的内容,建议参照交通部《关于进一步规范公路养路费征收管理工作的通知》和交通部等六部委局关于治理车辆外挂工作的规定增加相关规范。根据这个意见,第十七条规定:“在本省境内行驶,违反国家有关养路费优惠规定或者核定征收吨位的规定少缴养路费的车辆,由本省征管机构按照本省征收标准补征养路费”。这样规定,既与国家规定保持了一致,又可以基本概括外挂车辆逃费的典型形式,更加全面、准确。
由人民法院拍卖车主不接受处理的暂扣车辆。有的常委会组成人员提出,由征管机构拍卖暂扣车辆的规定没有法律依据。法制委员会认为,行政诉讼法第六十六条规定,“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行”,但国家立法直接授予行政机关强制执行权的情况很少,目前只有税收征管、海关等法律规定行政机关可以对扣押物品直接拍卖。因此,根据我省实际和常委会审议意见,第二十九条规定:“车辆被暂扣满三个月,车主仍不接受处理的,由征管机构申请人民法院予以拍卖。”这样拍卖所得就可以用来抵冲应缴费款、滞纳金、罚款、车辆保管费和其他合法费用等。
本文是在充分肯定新《税收征管法》及其《实施细则》在促进依法治税、规范征纳双方行为方面的积极作用及重要意义的基础上,结合作者从事基层税收工作多年的实践经验,就新《税收征管法》及其《实施细则》中存在的不足,以及新《税收征管法》及其《实施细则》在实际执行过程中遇到的问题进行了论述。文章共分为四个部分,第一部分主要从分析法律条文入手,对税务管理、税务检查、法律责任等几个方面存在的不足进行了分析;第二部分主要提出了新《税收征管法》及其《实施细则》在实际执行过程中遇到的问题,重点谈到了税收行政执法权的问题;第三部分对《实施细则》中关于对税务人的处罚规定,进行了单独探讨,对税务机关处罚税务人的税务行为是否妥当提出了质疑;在文章的最后部分,作者针对这些不足和问题,就如何完善《税收征管法》及其《实施细则》、妥善解决工作中遇到的问题,提出了几点个人见解。
《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)自2001年5月1日开始实施,到现在已经三年了。新《税收征管法》及其《实施细则》是税收征收管理的基本法律,它的颁布为税务机关坚持“依法治税”、“从严治队”、“科技加管理”的工作方针提供了制度、机制和手段的保证。也为深化税收征管改革、全面做好税收工作创造了广阔的空间。
总体上看,新《税收征管法》及其《实施细则》的顺利贯彻实施,基本上体现了“加强征管、堵塞漏洞、惩治腐败、清缴欠税”的治税思想要求,对税收征收管理活动的全过程进行了具体规范,确保了税收征管措施的合法性、合理性、可行性和前瞻性,对进一步推进我国税收工作法制化、现代化的进程,加快构建税收征管新格局起到了十分积极的作用。但由于我国纳税对象的多样性、经济事务的复杂性、新生事物的发展性、国际环境的开放性以及其他历史的和现实的原因,不可避免地给新《税收征管法》及其《实施细则》的施行带来一些亟待解决的问题。笔者试图就这些问题加以分析并提出对策,供大家参考和商榷。
一、新《税收征管法》及其《实施细则》中存在的不足
新《税收征管法》及其《实施细则》立足我国的实际,借鉴、参照国外成功的做法和国际惯例,适应了不断发展的社会主义市场经济的要求,无论从总体结构、具体内容、逻辑关系等多方面来看,不仅确保了税法的权威性、严肃性、统一性和完整性,而且具有结构清楚、语言简洁、操作便利、责任明确的特色。但笔者作为一名长期从事税收征管工作的基层税务人员,在结合工作实际、认真学习、仔细推敲整篇法律的过程中,仍发现了一些有待进一步完善的问题。
(一)税务登记方面。
1、关于注销税务登记问题。新征管法第十五条、第十六条规定了办理税务登记证的范围、时间,第六十条规定了违反税务登记法规应承担的法律责任。但却没有将税务登记的申办、变更、注销各环节在整体上形成一个封闭的链条,仍给偷逃税者留下了可乘之机。通观征管法及其细则,对纳税人办理注销税务登记重视不够,虽说法条中也对不按规定要求注销税务登记做出了进行罚款的规定,但可操作性不强,形同虚设。从各地征管实践看,由于新《税收征管法》及其《实施细则》没有把依法办理注销登记作为以后重新进行税务登记的必备条件,所以有相当一部分纳税人(尤其是经营规模较小的)一旦经营业绩不佳或发生解散、破产、撤消等情况,往往不依法办理注销税务登记,而是关门大吉,逃之夭夭。连结清应缴税款、滞纳金、罚款和缴销发票、税务登记证件都无从谈起,遑论罚款?现在各级税务机关存在的大量非正常户和欠税就充分说明了问题的严重性。
2、关于工商登记与税务登记衔接问题。新《税收征管法》第十五条规定:“工商行政管理机关应办理登记注册、核发营业执照的情况,定期向税务机关通报。”但这些规定在实际工作中很难办到。例如,目前工商行政管理部门与税务机关在管理范围的划分方面存在着标准不一致的问题。《实施细则》第十二条规定,纳税人应向生产经营地或纳税义务发生地税务机关办理税务登记。实际上纳税人虽然大多数是在其所在的县(市)、区工商局领取营业执照,但仍有相当一部分纳税人是在市工商局及其所属的特业分局、直属分局、铁路分局,甚至是省工商局和国家工商总局办理的工商登记。这就给双方之间的信息沟通、情况通报带来了诸多不便,也给税务机关通过工商登记监控税源带来了一定的困难。
3、关于税务登记与银行帐户登记问题。新征管法第十七条规定:“从事生产经营的纳税人应当按照国家有关规定,持税务登记证件,在银行或者其他金融机构开立基本存款帐户和其他存款帐户,并将其全部帐号向税务机关报告。”实际工作中,税务机关对纳税人是否将全部帐号进行报告缺乏有效监控手段,加之目前金融机构众多,对个别未按规定执行的纳税人,税务机关查找十分困难,不利于控管。
(二)帐薄、凭证管理方面。
1、关于建帐标准问题。可能由于全国经济发展不平衡,征管法没有对建帐标准作出具体界定,只是笼统地规定“规模小”、“确无建帐能力”可以不建帐,这种模糊的概念给税务人员实际操作带来诸多不便。或许有人会认为,模糊规定给了税务机关实际操作中更大的灵活性,殊不知,这恰恰给了别有用心的纳税人以可乘之机。因为,按照国际惯例,法律只是规定“不准干什么”,法律只要没有明确规定不准干的事,大家都可以做,即我们通常所说的“法无明文规定不为过”。由此可以推知,你既然没有明确规定不建帐的标准,我不建帐亦不为过。
2、关于发票保证金问题。原征管法实施细则规定,外来临时经营建筑安装的企业,如果需要在施工地购买发票,施工地税务机关可以对其收取一定数量的发票保证金。但在新法及细则中对此却只字未提,造成了“收取发票保证金”这一最有效的发票管理手段处于一种十分尴尬的境地。再者,部分经营规模小的纳税人,生产经营很不稳定,变动频繁。不收取一定数量的发票保证金,税务机关很难对其发票领、用、存情况实施有效监控。如果不批准其发票领购申请,税务机关又要面临“行政不作为”的指控。
(三)纳税申报方面。
1、纳税申报是界定纳税人法律责任的重要依据,但在新《税收征管法》及其《实施细则》的纳税申报章节仍然未对“最后申报”、“稽查前申报”做出明确规定,形成与国际惯例的脱节。按照国际惯例:凡未实行查帐征收的纳税人均应在一个公历年度结束后在一定期限内进行最后纳税申报;所有纳税人在接到税务稽查通知书后应立即进行稽查前申报。这种规定对税收法律责任的界定无疑是具有重要意义的。税务稽查部门曾经遇到过这样的事情,个别纳税人在税务稽查即将结案时,突然要求补缴所欠税款,以逃避罚款的法律责任。由于《税收征管法》未对“稽查前申报”做出明确明确,导致了界定税收法律责任的界限模糊。
2、新《税收征管法》第二十六条明确规定了纳税申报方式包括:直接申报、邮寄申报、数据电文申报以及其他申报方式。《实施细则》第三十一条也对邮寄申报方式的实际申报日期的确定做出了明确规定,但未对数据电文申报方式的法律地位加以明确。税务机关对采取数据电文申报方式的纳税人,如何确定实际申报日期、界定法律责任没有一个明确的标准。
(四)税款征收方面。
关于税收保全、强制执行的适用范围问题。《税收征管法》第三十七、三十八、四十条规定,只能对从事生产、经营的纳税人采取税收保全、强制执行措施。对非从事生产、经营的纳税人取得应税收入但未按规定缴纳的税款,如何采取税收保全、强制执行措施却没有做出任何规定。随着知识经济、信息经济的迅猛发展,凭借专利权、著作权等知识产权获得高收入以及高薪、食利阶层的人会越来越多,对这类纳税人的收入如果不能采取有效的强制措施,税收收入大量流失的局面不可避免,税收执法的刚性被弱化,公平性也无从体现。
(五)税务检查方面。
1、在目前国、地税机构分设情况下,两家税务机关对同一纳税人检查时各自为政,对检查发现的问题不相互通报,由于新《税收征管法》没有对此进行规范,造成各查各自所管税收,对不属于自己所管辖范围的税收违法行为不管不问、听之任之,稽查效率低的问题在所难免。从某种意义上来说,这也是税务稽查资源的浪费。
2、《税收征管法》第五十七条规定:“税务机关依法进行税务检查时,有关单位有义务向税务机关如实提供有关资料及证明材料。”但却没有明确违反这一规定的处罚措施,造成此条规定形同虚设。这也是有关单位特别是一些行政主管单位不配合税务机关进行检查现象普遍存在的根本原因。试想,同是行政机关,又没有法律责任的约束,这些行政机关为什么要服从税务机关的要求?
(六)法律责任方面。
1、《税收征管法》第六十三条规定:纳税人偷税(包括扣缴义务人不缴或少缴已扣、已收税款)构成犯罪的,依法追究刑事责任,即应按照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)处理。我们通过分析刑法,不难发现《刑法》第二百零一条在规定对偷税如何处理上存在着瑕疵:它对偷税数额占应纳税额10%以上不满30%,并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,以及偷税数额占应纳税额的30%以上,并且偷税数额在10万元以上的偷税行为如何处罚做出了明确规定。但对偷税数额占应纳税额10%以上不满30%,偷税数额在10万元以上的偷税行为以及偷税额占应纳税额30%以上但偷税数额在10万元以下的偷税行为没有规定如何处罚。这实际上也是征管法存在的一个大漏洞。同时,《税收征管法》规定的偷税概念仅仅列举了四种情形,在目前经济形式多样化的情况下,不足以囊括不法之徒已经采取或准备采用的各种偷税手段,形成了法律上的空白,不利于有效打击涉税违法犯罪活动。另外在涉税违法案件的移送环节的时间要求上《税收征管法》也没有统一规定,不利于及时有效地打击涉税违法犯罪活动。
2、征管法第七十三条对银行或金融机构不配合税务机关造成税款流失的行为处罚偏轻。对于我们现在这样一个大流通的社会,对银行或金融机构处以10万元以上50万元以下的罚款,特别是对直接负责的主管人员和其他直接责任人仅处1000元以上10000元以下的罚款,显然是不足以对其构成威慑的。
二、新《税收征管法》及其《实施细则》执行中遇到的难题
如果说新征管法在立法上存在一些问题的话,那么各级税务机关和税务人员在执行征管法中遇到和存在的问题就更是五花八门了。主要有以下几个方面:
(一)各级政府的干预。《税收征管法》第五条规定:“地方各级人民政府应当支持税务机关依法执行职务”、“税务机关依法执行职务,任何单位和个人不得阻扰”。但事实上是,税务机关在执法中遇到的最大的阻力就是来自各级政府对税务机关的行政干预。首先,有些政府不是从实际出发,而是根据“需要”确定税收收入目标。税务机关稍加解释,就以“要讲政治、要服从大局”为由,“说服”税务机关接受不切实际的收入目标。税务机关稍有怠慢,政府要求换人的“意见”便提到了上级税务机关。如此年复一年,税收任务不断加码的现象屡见不鲜。其次,有些政府插手具体征管事务,干预税务机关具体行政行为。如某县税务机关对一个企业进行正常的税务稽查,当地政府便以扶持经济发展的名义责令税务机关停止检查,税务机关如拒不执行或稍有迟疑,在行风评议中就将面临尴尬的境地。第三,政府以消极的态度对待支持税务机关工作,表面上给于承诺,实际上却是无所作为。
(二)有关部门的掣肘。征管法第五条规定:“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。”在实际工作中,有个别单位从自己的团体利益出发,不但不支持税务工作,反而给税务工作制造麻烦。一是某些银行或其他金融机构拒不配合税务机关调查纳税人存款帐户或拒不执行税务机关冻结纳税人帐户和扣缴税款的决定,甚至通风报信,帮助纳税人转移存款,导致税款流失。二是某些行业主管部门,更是以企业的保护者的面孔出面,直接干预税收工作。如某煤炭局,以其下属某煤矿生产经营困难为名阻止企业缴税。更为恶劣的是,在得知税务机关要采取强制执行措施扣缴该煤矿的税款后,竟然组织工人到市政府闹事,在当地造成了极坏的影响。三是某些部门利用税收政策赋予的权力,不是积极配合税务部门的征收管理工作,而是把一些明显不符合政策的纳税人认定为应享受税收优惠政策的范围,给税务机关正确执行税收优惠政策带来诸多不便。
(三)税务部门的过失。应该承认,绝大多数税务机关和税务人员是能够做到依法办事的,但也有个别税务人员由于种种原因,不能认真执行征管法。一是责任心不强。如征管法第三十一条规定,延期缴纳税款审批权在省一级税务机关。但有些基层税务机关工作人员怕麻烦、图省事,干脆让企业以欠税的名义不交税款。二是好心做错事。征管法第二十八条规定:“税务机关不得提前征收、延缓征收税款”。而在现实中,有些税务部门为了做到税收收入均衡入库,都或多或少地存在有意保留税源的情况。这种做法虽然在税务系统内部不是秘密,而且在控制税收收入进度方面很有成效,但毕竟是有悖于征管法规的。三是部分税务人员业务素质低。新征管法实施以来,各级税收机关都下大功夫进行了宣传、培训工作。但至今仍有一部分税务人员没有掌握本岗位应知的业务内容和应会的专业技能,从而造成实际工作中执法的偏差。
(四)纳税人的阻力。从某种意义上讲,偷、逃、抗、骗税者对付税务机关打的是一场“群众战争”。全国税务系统充其量有二百万税务人员,他们面对着数以亿计的纳税人,已是众寡悬殊。何况纳税人中不熟悉税收法律、法规者居多,这已经给税收征管工作带来了相当的难度。更何况少数不法之徒创造了多不胜数的对付税务机关的邪门歪道。他们利用征管法中的一些条款,采用拖、赖、吵、诬、跑甚至使用暴力威胁等方法,阻挠《税收征管法》的贯彻实施。通常情况下,这些纳税人采取生产经营不办证、财务收支不建帐(或是建假帐、建两套帐,隐匿真帐、显示假帐)、取得收入不申报等方法以达到不缴或少缴应纳税款的目的。而且手段狡猾、行为诡谲,给负有举证责任的税务机关正确执行征管法造成了诸多困难。
(五)执法范围不明确,税务处罚执行难。《税收征管法》第七十三条、《实施细则》第九十二、九十五、九十八条规定了税务机关可以对下列有关单位和人员进行行政处罚:
1、拒不配合税务机关检查纳税人帐户、拒绝执行税务机关作出的冻结存款或扣缴税款决定的银行或者其他金融机构和直接负责的主管人员、其他责任人员,以及未依照《税收征管法》规定在纳税人帐户中登录税务登记证件号码,或者未按规定在纳税人的税务登记证件中登录其帐户帐号的银行或者其他金融机构;
2、拒绝配合税务机关检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或者其他财产的有关单据、凭证和有关资料的车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构;
3、违反税收法律、法规进行税务,造成纳税人未缴或少缴税款的中介机构。
但在实际工作中,往往存在着税务机关实施检查的纳税人与其开户银行或其他金融机构、托运或邮寄货物的车站等企业以及其委托的中介机构并不属于同一个主管税务机关,有些甚至不在同一个省、市。《税收征管法》及其《实施细则》对基层税务机关及税务人员行政执法权的适用范围并没有做出明确规定。按照目前行政执法的有关规定,税务人员从事行政执法时必须持有《行政执法证》,该证件标明的执法范围都是以其所在的基层税务机关的征管范围为准的。而基层税务机关的征管范围又有明确的划分,通常采用属地原则,其征管范围不超出所在的县(市)、区地界。因此,基层税务机关不具备对其征管范围以外的纳税人或其他相对人的行政执法权,不能按照《税收征管法》及其《实施细则》对这些单位和人员进行税务处罚。
三、对《实施细则》的一点质疑
《实施细则》第九十八条规定:“税务人违反税收法律、行政法规,造成纳税人未缴或少缴税款的,除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款、滞纳金外,对税务人处纳税人未缴、少缴税款50%以上3倍以下罚款。”这条规定是否恰当,笔者认为有商榷之必要。
(一)税务人与税务机关之间的法律关系。税务人从事税务取得的中介服务收入应照章纳税,其作为纳税人是税务机关的行政相对人,与税务机关之间属于行政法律关系。新《税收征管法》及其《实施细则》中,没有把税务人的税务行为列入税务管理的范围。所以笔者认为,税务人的税务行为应属于《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的调整范畴。税务人与委托人(即纳税人、被人,下同)之间无疑是民事法律关系。
(二)税务人违反税收法律、行政法规造成纳税人未缴、少缴税款的责任追究。纳税人未缴或少缴税款是一个涉及《税收征管法》的问题。首先,税务机关应按照《税收征管法》规定对纳税人不缴或少缴税款的行为进行处罚(而不论其是否委托人进行税务)。其次,按照《民法通则》第六十三条“被人对人的行为承担民事责任”的规定,税务机关也应依法对纳税人给予处罚。而委托人(纳税人)在受到处罚后,应按照《民法通则》的以下几点规定与税务人划分过错责任:
1、按照《民法通则》第六十六条第一款规定,没有权,超越权或权终止后的行为,未经被人追认的,由行为人承担民事责任。税务人的行为如果属于这种情况,即为越权,承担民事责任是毫无疑问的;
2、按照《民法通则》第六十六条第二款规定,人不履行职责而给被人造成损害的,应当承担民事责任。税务人违反税收法律、法规进行,造成委托人未缴、少缴税款给委托人造成了损害,是严重的失职行为,按本条规定也应承担民事责任;
3、按照《民法通则》第六十七条规定,人知道被委托的事项违法仍然进行活动的,或者被人知道人的行为违法不表示反对的,由被人和人负连带责任。税务人在这种情况下的行为属于违法,如果由此致使委托人未缴、少缴税款而受到处罚,由税务人与委托人负连带责任是合情、合理、合法的。
(三)几点疑问
1、税务人违反税收法律、行政法规造成委托人未缴、少缴税款是否应由税务机关对委托人依《征管法》规定进行处罚?
2、委托人受到税务行政处罚后,是否应按《民法通则》与其税务人划分责任以明确罚款的最终承担人?
3、税务如按《实施细则》第九十八条受到处罚后,是否对其委托人免于处罚?(从征管法及其细则看无此规定)
4、如果委托人不能免于处罚,其必然依《民法通则》对其税务人追究责任,税务人将面临双重处罚,这样是否合理?
四、解决问题的对策
面对我们所处的环境,针对工作中出现的问题,今后如何完善税收法律制度,促进依法治税,笔者结合多年的基层税务工作经验,提出以下几点建议:
(一)确立正确的立法指导思想。税收征管法解决的是税收征管问题,其指导思想应该是如何保证税收征管行为的顺利实施。至于如何保护好纳税人的合法权益、如何规范税务机关及税务人员的行为,应通过制定相应的“纳税人权利保护法”、“税务人员行为规范”来加以调整。
(二)适当扩大基层税务机关的行政执法权限,建立健全完善的税务行政执法体系。应明确规定,基层税务机关对纳税人实施税务检查或采取强制措施时,对与该纳税人违法行为有直接关联的,或者采取违法手段阻挠税务机关执法的单位和人员,无论其主管税务机关是哪个,实施检查的基层税务机关都具有对其进行税务行政处罚的权限。同时在全国税务系统内部制定一套行之有效的情报交换制度,明确规定基层税务机关在收到其他税务机关已查实的本辖区内纳税人违反税收法律、法规的证据后,可以直接对其进行行政处罚,不必在调查取证,并将结果及时反馈有关的税务机关。另外,为了加大打击涉税犯罪的力度,增强税收执法刚性,应参照海关与公安联合成立机构打击走私犯罪的模式,成立相应的税务警察机构。
(三)建立呈链条状的税收征管体制。首先是税收政策的完善,逐步确立以个人所得税为主体税种的税收收入体系。明确个人所得税对所有人的所有收入进行征税,同时鼓励个人消费时向经营者索取发票,并允许其将所有的合法支出进行扣除。这样,下线消费者就对上线经营者构成了一个完整的监督体系,经营者的收入将一目了然,无法隐匿。其次是改进征管制度的,提高征管工作科技含量,加强税务信息化建设,建立健全税务机关与其他部门的信息共享制度。将纳税人的身份证号作为办理工商注册和税务登记的必要条件,无论纳税人到哪里经营,只要有欠税或因违反税收法律、法规被税务机关处罚而拒不接受的记录,在其重新经营办理工商注册和税务登记时,将受到严格限制。
(四)改进税务部门的收入指令制。要逐步取消某些不切实际的数字目标,把对税收收入的考核改为按GDP增长幅度考核。只有这样才能真正做到“依法征税,应收尽收,不收过头税”。
(五)明确税务人员的责任。要制定一系列的责任追究制,明确提出辞退税务部门失职人员的标准,建立一套可行的税务人员定期轮训制度。以督促、帮助税务人员加强学习、更新知识、树立新理念、提高素质、增强责任心。
(六)建立一套纳税信誉等级评定制度,提高纳税人依法纳税意识,鼓励其诚信纳税。由国、地税机关联合对纳税人遵守和履行税收法律、法规以及财务会计制度的情况进行考核评定,并充分参考工商、银行、技术监督、司法、海关等部门对纳税人其他社会信誉的综合评价,将纳税人的纳税信誉划分为若干个不同的等级,根据等级的不同,对纳税人实行分类管理。对纳税信誉高的纳税人,可以在不违反税收法律、法规的前提下,给予适当的优惠。例如:营业执照、税务登记内容未发生变化的,税务登记免予年检;无被举报以及相关部门提请稽查的,可以连续两年(或更长时间)内免予税务稽查。对纳税信誉低的纳税人则要列入重点监控、重点检查的范围,并取消其参加纳税先进单位或个人评比的资格。另外,税务机关应将纳税人的纳税信誉等级向社会公告。
(七)制定配套措施,完善税收法律体系。针对新《税收征管法》及其《实施细则》存在的不足和执行中出现的问题,以及当前税收征管的薄弱环节,应及时对新《税收征管法》及其《实施细则》进行修订完善,并加强与其他部门的协作,有针对性的制定相关的配套措施。例如:阻止欠税纳税人出境制度、税务登记管理制度、扣缴义务人登记制度等等。只有这样,才能使新《税收征管法》对规范社会主义市场经济秩序的作用得以充分发挥。
参考文献:
1、国家税务总局征收管理司,《新税收征管法极其实施细则释义》,中国税务出版社,2002年9月第1版;
2、王杰,《税法新论》,工商出版社,2002年版第一版;
第二条加工贸易保税进口料件内销是指:经营企业因故不能按规定加工复出口,而需将保税进口料件或其制成品在国内销售,或转发用于生产内销产品。
第三条加工贸易保税进口料件应全部加工复出口,如确有特殊原因需内销,须报省级外经贸主管部门批准。(属于一般贸易实行进口配额许可证或登记管理的商品除外)。
第四条经营企业申请加工贸易保税进口料件内销,必须具备下列条件之一:
(一)外商因故与经营单位协商,要求中止执行原已签订的出口合同,经营企业能够提供有关证明,并且,从价格等方面考虑,很难再签订新的出口合同。
(二)因国际市场价格下跌,经营企业继续执行原已签订的开价出口合同,将遭受严重的经济损失,并且,能够提供已与外商达成的中止执行合同的协议。
(三)进口料件已投入加工使用,但加工的制成品质量不符合已签订的出口合同规定的标准,并且,经营企业能够提供出口商品质量检验部门或国内质量监督部门出具的相应证明。
(四)因改进加工工艺、降低单耗而产生一部分余料,或由于加工工艺的技术要求,而不可避免地产生了数量合理的边角料,并且,经营企业未能够提供生产行业主管部门的有关证明。
(五)因不可抗力致使已签订的出口合同无法继续执行。
(六)具备其它要求内销的下当理由。
第五条经营企业申请加工贸易保税进口料件内销,必须在规定的制成品返销截止日期以前向规定的外经贸主管部门提出申请,并提供如下材料:
(一)详细陈述已核销情况和转内销原因的内销申请报告(原件)
(二)《加工贸易业务批准证》(正本)
(三)加工贸易进出口合同(复印件)
(四)《海关加工贸易登记手册》(正本)
(五)《进口料件申请备案清单》和《出口制成品及对应进口料件消耗备案清单》(正本)
(六)申请内销的加工贸易保税进口料件清单(需注明商品名称、商品代码、规格、数量、金额)
第六条对提交的材料齐全并且符合本办法第五条规定的经营单位,由外经贸主管部门颁发《加工贸易保税进口料件内销批准证》(格式见附件)并在批准证上注明批准内销的进口料件的商品名称、商品代码、规格、数量和金额,同时加盖“加工贸易业务审批专用章”
第七条对不属于进口配额许可证或登记管理的加工贸易保税进口料件内销,海关根据外经贸主管部门颁发的《加工贸易保税进口料件内销批准证》,在依据国家有关规定对进口料件补征税款扩税款利息后,办理加工贸易登记手册的核销手续。
第八条对属于进口配额许可证或登记管理的加工贸易进口料件内销,按下列规定办理加工贸易登记手册核销手续。
(一)如经营业员企业能够在规定的核销期内提交相应的一般贸易进口许可证或登记证明,海关参照本办法第七条的规定办于加工贸易手册的核销手续。
(二)如经营企业不能按期提交相应的一般贸易进口许可证或登记证明,海关除按规定补征税款及税款利息外,同时按进口料件案值处以等值以下、30%以上的罚款,方予办理加工贸易登记手册的核销手续。
第九条对未经批准,擅自内销加工贸易进口料件或其制成品的,由海关按《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的规定处理。
第十条各省级外经贸主管部门须逐日汇总本地区加工贸易进口料件的内销审批情况。并通过中国了际电子商务网统一报外经贸部。
第十一条各及外经贸主管部门应严格按本办法的有关规定审批进行加工贸易进口料件内销审批,结违反本办法的,外经贸部将予以通报批语或取消其加工贸易进口料件内销审批权。触犯弄律的,移交司法机关处理。
第二条:本行政区域内的一切文物的保护和管理适用本规定。
第三条:本市各级人民政府负有保护本行政区域内文物的职责。一切单位和个人都有保护文物的义务。
第四条:*市文化局是本行政区域内的文物行政主管部门,负责本规定的实施。县级市文化局负责保护和管理本辖区内的文物。公安、工商、规划、国土、房管等行政管理部门和海关,依照文物保护法律、法规的规定,按各自职责协同管理。
第五条:市、县级市文物管理委员会协助本级人民政府研究和审议文物保护管理工作的重大问题。
第六条:市、县级市人民政府应当将文物事业费和文物基建费分别列入本级财政预算,由同级文物行政管理部门统一管理。市、县级市每年的正常文物维修费按实际需要在城市维护费中列支。重大的考古发掘项目、文物抢救项目和大型的博物馆基建项目所需经费按实际需要拨给专款。鼓励多渠道筹措文物保护基金,支持文物事业。
第七条:市、县级市文物行政管理部门,对具有历史、艺术、科学价值的革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物,需确定为市、县级文物保护单位的,应报同级人民政府核定公布,并报上一级人民政府备案。
第八条:市、县级市文物行政管理部门对市、县级文物保护单位,分别划出保护范围,报同级人民政府批准公布。文物行政管理部门应作出标志说明,建立记录档案,设置专门机构或指定专人管理。全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的保护范围,由市人民政府划出,报省人民政府批准公布。
第九条:在文物保护单位的保护范围内,不得进行其他建设工程。如有特殊需要,必须经原公布的人民政府和上一级文物行政主管部门同意。在文物保护区内,不得新建影响文物风貌的建筑。
第十条:因建设工程特别需要而必须迁移、拆除已公布的各级文物保护单位,应根据文物保护单位的级别,经该级人民政府和上一级文物行政主管部门同意,全国重点文物保护单位须经省人民政府报国务院决定。迁移、拆除经人民政府登记但尚未公布的文物保护单位,须经市文物行政主管部门同意。迁移、拆除的文物保护单位,拆迁单位应详细记录、测绘、登记、拍照、摄像,将资料交文物行政管理部门存档。拆除文物保护单位有文物价值的材料应交由文物管理部门保存,用于文物建筑维修,属公房的材料,应无条件移交,属非公房的材料则作价移交。经批准迁移的文物保护单位,建设单位应负责按原状恢复修建,其费用由建设单位负责。
第十一条:在文物保护单位的保护范围内拍摄影视片、拓碑文、复制文物、拍摄陈列室的文物资料,须先征得文物行政管理部门同意,并与文物保护单位的管理部门签订协议书,交纳文物保护费。
第十二条:在市、县级文物保护单位的建设控制地带内修建、扩建、新建的建筑物、构筑物,其设计方案应先经同级文物行政管理部门同意后,按报建程序办理报建手续。
第十三条:涉及各级文物保护单位的建设项目,未经该级文物行政管理部门审核,报该级人民政府批准的,建设行政管理部门不得批准建设项目和征地,土地行政管理部门不得办理产权。
第十四条:划定开发区或进行小区改造以及成片出让土地涉及各级文物保护单位的,应先征询该级文物行政管理部门的意见,制定文物保护措施,报该级人民政府批准。
第十五条:文物保护单位的维修,必须遵守不改变文物原状的原则。市、县级文物保护单位的维修方案须经市文物行政主管部门审批,报省文化行政管理部门备案。维修经费由使用单位负责。
第十六条:文物保护单位的使用单位,须与文物行政管理部门签订保护管理使用协议,负责建筑物及附属文物的安全、保养和维修,接受文物行政管理部门的指导、检查、监督。
第十七条:在本市行政区域内的一切考古发掘,由考古发掘单位报市文物行政主管部门依法履行报批手续后方可进行。任何单位或个人,不得擅自进行发掘。
第十八条:进行大型基本建设项目,以及在有可能埋藏文物的地带进行中小型建设项目,建设部门应事先会同市文物行政主管部门,在工程范围内做好文物调查和勘探工作。任何单位和个人在基本建设和生产活动中,发现古墓葬、古遗址、窖藏或其他文物的,必须立即停止施工,保护好现场,并应在二十四小时内报告文物行政管理部门处理。遇有重要发现,应立即报请省文化行政管理部门转报国家文物行政管理部门处理。出土文物属国家所有,由市文物行政主管部门指定的单位保管,任何单位或个人不得侵占、损坏、藏匿。
第十九条:因基本建设及生产需要进行的文物调查、勘探、发掘、迁移、拆除等所需经费,由文物行政管理部门按规定编制预算后,由建设单位列入投资计划支出。如有新情况,按实际需要由建设单位追加预算,但由文物行政管理部门接管保护的除外.建设单位未及时支付经费的,不得施工。
第二十条:经营文物监管物品的单位和个人,须向市文物行政主管部门提出申请,经审核批准,发给《文物监管物品经营许可证》后,向工商行政管理部门申领营业执照,方可开业。
第二十一条:文物监管物品须经省文化行政管理部门鉴定,钤盖标志后,方准出售。经鉴定不准出售的,由国家指定的文物经营单位收购或登记造册由收藏者保存,日后备查。
第二十二条:公安、工商行政管理部门依法没收的文物,应全部由省文化行政管理部门出具文物鉴定书,并在结案三个月内移交市文物行政主管部门,不得自行收藏和处理。市文物行政主管部门在接收后三个月内拨给博物馆收藏。海关依法没收的文物,按法律规定处理.文物行政管理部门应派员到废旧物资回收单位和有关冶炼企业检查、拣选文物。所选的文物,按收购价收购,拨给博物馆收藏。
第二十三条:对文物保护管理有突出贡献者,由市、县级市人民政府或呈报上级人民政府给予通报表扬、记功、刻碑纪念、颁发奖金等奖励。
第二十四条:有下列行为之一者,由文物行政管理部门视情节轻重除给予批评教育、警告、限期改正、责令赔偿外,并可处以二百元以上二千元以下罚款:
(一)移动、损坏文物保护标志、保护范围界桩的;
(二)刻划、涂污文物的;
(三)在文物保护单位保护范围内或古文化遗址范围内乱堆乱挖危及文物安全的;
(四)未经批准,擅自在文物保护单位保护范围内拍摄文物、拓摹碑刻或拍摄影视片的。
第二十五条:有下列行为之一者,由文物行政管理部门或会同有关部门责令赔偿损失、恢复原状、没收非法所得、吊销经营许可证和营业执照,并可处以二千元以上二万元以下罚款:
(一)在文物保护单位保护范围内,堆放危险物品、排放污水、废气等,危害文物保护单位安全,破坏文物景观,情节严重的;
(二)私自经营文物或文物监管物品的;
(三)擅自挖掘古遗址、古墓葬及其它地下、水下文物的;
(四)在基本建设和生产活动中发现文物时,不保护现场、不按规定报告文物行政管理部门或不上交已出土的文物,或继续强行施工造成文物破坏的;
(五)擅自改变文物保护单位原状,或迁移、拆除的;
(六)在文物保护单位的保护范围内或建设控制地带内擅自兴建工程,或改变批准的设计方案的;
(七)对没收的文物自行收藏和处理的。上述行为,应当给予治安处罚的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条:当事人对文物行政管理部门的行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内,向作出处罚机关的上一级机关申请复议,或直接向人民法院提讼。对复议机关的决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院提讼。在法定期限内,当事人不申请复议,不提讼,又不履行处罚决定的,处罚机关可依法强制执行或申请人民法院强制执行。
第一条为了保护公民自由,依法管理宗教事务,维护国家统一、民族团结、社会安定,促进社会主义现代化建设,根据《中华人民共和国宪法》及有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条公民有自由,任何组织和个人不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民、信仰不同宗教的公民应当相互尊重。
第三条本条例所称宗教,指佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教。
第四条本条例所称宗教事务,指宗教与国家、社会、群众之间存在的各项社会公共事务。
第五条正常的宗教活动、宗教团体和宗教活动场所的合法权益,受法律保护。
宗教活动必须在宪法、法律、法规允许的范围内进行,任何组织和个人不得利用宗教进行违法活动。
第六条坚持宗教不干预国家行政、司法、学校教育和社会公共教育的原则。
维护国家,坚持独立自主自办的原则,宗教团体和宗教事务不受外国势力支配。
第七条市人民政府宗教事务部门(以下简称市宗教事务部门)是本市宗教事务的行政主管部门。
区、县人民政府宗教事务部门(以下简称区、县宗教事务部门)是所在区、县宗教事务的行政主管部门,接受市宗教事务部门的工作指导。
市和区、县宗教事务部门对本市和所辖地区贯彻执行本条例负有检查、指导、协调、督促的职责。
本市各级人民政府有关部门应当依法履行各自职责,实施本条例。
第八条本市国家机关、企业、事业、社会团体和个人应当遵守和执行本条例。
第二章宗教团体
第九条本条例所称宗教团体,指依法成立的市佛教协会、市道教协会、市伊斯兰教协会、市天主教爱国会、天主教*教区、市天主教教务委员会、市基督教三自爱国运动委员会、市基督教教务委员会以及在市和区、县其他依法成立的宗教团体。
第十条宗教团体必须依照国务院《社会团体登记管理条例》的规定申请登记,经登记管理机关核准登记后方可进行活动。具备法人条件的依法取得法人资格。
第十一条宗教团体应当遵守宪法、法律、法规,接受政府的行政管理。
宗教团体在坚持其宗旨,按照各自的章程开展活动的同时,应当协助政府贯彻执行有关宗教的法律、法规;对宗教教职人员和信教群众进行爱国主义、社会主义和法制的教育;维护宗教教职人员和信教群众的合法权益;组织或者协助组织正常的宗教活动。
第十二条宗教团体可以进行宗教文化学术研究和交流。
印刷、出版和发行宗教书刊、宗教印刷品、宗教音像制品应当按照有关规定办理。
第十三条本市宗教团体同台湾、香港、澳门地区的宗教团体友好交往,应当遵循互不隶属、互不干涉、互相尊重的原则。
第十四条宗教团体(含宗教活动场所)可以按照国家有关规定申办以自养为目的的企业、事业,可以举办有利于社会的公益事业。
第三章宗教教职人员
第十五条本条例所称宗教教职人员,指佛教的比丘、比丘尼,道教的道士、道姑,伊斯兰教的阿訇,天主教的主教、神甫(神父)、修士、修女,基督教的主教、牧师、长老、传道。
第十六条宗教教职人员的身份由市级有关宗教团体按照其规定程序认定,报市宗教事务部门备案。
第十七条凡经认定并备案的宗教教职人员可以依照本教规定的职责,在依法登记的宗教活动场所主持宗教活动。宗教教职人员的合法权益,受法律保护。
第十八条本市宗教教职人员应邀到外地或者外地宗教教职人员应邀到本市举行或者主持宗教活动的,应当事先取得本市有关宗教团体同意并报宗教事务部门备案。
第四章宗教活动场所
第十九条本条例所称宗教活动场所,指信仰宗教的公民在本市进行宗教活动的佛教的寺院,道教的宫观,伊斯兰教的清真寺,天主教和基督教的教堂,以及其他进行宗教活动的固定处所。
第二十条设立宗教活动场所,必须按照国务院《宗教活动场所管理条例》的规定向区、县以上人民政府宗教事务部门提出申请,经批准后按照《宗教活动场所登记办法》,履行登记手续。具备法人条件的,发给宗教活动场所法人登记证。
第二十一条宗教活动场所应当建立管理组织,实行民主管理,建立健全各项制度,接受人民政府有关部门的行政管理。
第二十二条宗教活动场所终止、合并、迁移以及变更登记的,应当向原登记机关办理手续,其中终止的,财产按照有关规定处理。
第二十三条宗教活动场所可以接受个人和团体自愿的布施、乜贴、奉献和其他捐赠(包括遗赠)。
宗教活动场所接受外国宗教组织和个人的捐赠,按照国家有关规定办理。
第二十四条在宗教活动场所内,宗教活动场所管理组织可以经营销售宗教用品、宗教艺术品、合法出版的宗教书刊和宗教音像制品。
第二十五条未经宗教活动场所管理组织和政府宗教事务部门同意,任何单位和个人不得在宗教活动场所范围内设立商业、服务性网点,或者进行摆卖、展览等活动。
第二十六条在宗教活动场所内拍摄电影、电视片,应当征得宗教活动场所管理组织同意,并报市宗教事务部门批准。
第二十七条非宗教单位不得建立寺观教堂、设置宗教设施、举行宗教性活动。
非宗教活动场所和非宗教团体不得接受或者变相接受布施、乜贴、奉献和宗教性捐赠。
第二十八条宗教活动场所内不得进行卜卦、算命、看相、求签、驱鬼治病等活动。
第五章宗教活动
第二十九条宗教活动应当在核准登记的宗教活动场所和经宗教事务部门认可的场合内进行。
第三十条信教公民可以在宗教活动场所内,按照各教的教义、教规和习惯,拜佛、诵经、经忏、斋醮、受戒、祷告、礼拜、封斋、讲经、讲道、受洗、弥撒、终傅、追思、过宗教节日等,也可以在自己家里过宗教生活。
第三十一条信教公民集体举行的宗教活动必须由宗教教职人员或者符合规定条件的人员主持。
第三十二条任何组织和个人不得在宗教活动场所内进行不同信仰或者不同宗教之间的宣传和争论,也不得在宗教活动场所外传教。
第三十三条宗教活动不得影响社会秩序、生产秩序、生活秩序,不得损害公民身心健康。
第三十四条宗教活动场所可以为已在婚姻登记机关办理结婚登记的信教公民举行宗教婚礼仪式。
第六章宗教院校
第三十五条宗教院校应当由市级宗教团体开办,并按规定向政府有关部门办理申请登记核准手续。
第三十六条宗教院校招生,必须坚持招生条例,根据考生本人自愿的原则,经当地宗教团体推荐,通过考试,择优录取。
第三十七条宗教院校应当加强内部管理,并接受政府有关部门的监督、检查和指导。
第三十八条宗教院校录取的本市和外地学生的户籍可以报入所在的宗教院校。
宗教院校的外地学生如因故中途退学或者毕业后不在本市从事宗教教职的,其户籍迁离本市。
第三十九条宗教院校的经费,主要由各宗教团体自筹。
第七章宗教财产
第四十条宗教财产是指宗教团体或者宗教活动场所依法所有或者管理、使用的房地产、构筑物、各类设施、用品、工艺品、属于宗教组织所有的文物、宗教收入、各类捐赠以及企事业和其他合法拥有的资产和收入。
第四十一条宗教团体和宗教活动场所依法所有或者管理、使用的财产受法律保护,任何组织和个人不得侵占。
第四十二条宗教房地产应当由市级宗教团体或者宗教活动场所按照有关规定向市或者区、县房地产登记机构申请登记,领取房地产权证书,发生变更时,应当及时办理变更登记,并向市宗教事务部门备案。
第四十三条宗教活动场所和宗教建筑中属于文物保护单位、优秀近代建筑保护单位或者市级以上宗教重点保护单位的,在城市规划中应当划定其保护范围和建设控制地带。在保护范围和控制地带内的各项建设活动,应当执行有关规定。
前款所列的宗教活动场所,未经市城市规划部门和市宗教事务部门批准,不得改作他用。
第四十四条因市政建设确需拆迁宗教活动场所,应当在征得市级有关宗教团体和市宗教事务部门同意后,按照原有建筑面积给予重建和必要的补偿。
第四十五条因城市建设需要拆除和动用宗教房地产,应当事先征得市级有关宗教团体或者宗教活动场所管理组织和市宗教事务部门的同意,并与有关宗教团体或者宗教活动场所管理组织签订协议,给予合理补偿、妥善安置。
第四十六条宗教团体、宗教活动场所的房产可以按照有关规定出租。出租人和承租人应当依法签订和履行合同,承租人违反合同或者有关规定的,出租人有权解除合同,收回使用权。
第八章对外交往
第四十七条本市宗教团体和人士在同国外宗教界开展友好往来和文化学术交流活动中,应当坚持独立自主、相互尊重、互不干涉、平等友好的原则。
第四十八条本市宗教团体和人士因宗教交往需要应邀出访或者邀请国外宗教组织、宗教人士来访,应当按照有关规定办理手续。
第四十九条在本市宗教活动场所或者宗教事务部门认可的场合内,可以接纳外国人参加宗教活动;也可以应外国人的邀请为其举行道场、法会、洗礼、婚礼、葬礼等宗教仪式。
经市级宗教团体邀请,外国人可以在本市宗教活动场所讲经、讲道。
第五十条在本市宗教活动场所内,外国人拍摄电影、电视片,需经宗教活动场所管理组织许可,并经市电影电视行政主管部门和市宗教事务部门批准。
第五十一条外国人入境可以按中国海关规定携带少量本人自用的宗教印刷品、宗教音像制品及其他宗教用品。
第五十二条外国人在本市进行宗教活动,应当遵守中国的法律、法规,不得成立宗教团体、建立宗教办事机构、开设宗教活动场所和宗教院校,不得在中国公民中发展教徒、委任宗教教职人员,不得散发宗教宣传品、音像制品和印刷品,以及进行其他传教活动。
第五十三条本市有关部门在对外进行经济、文化、教育、卫生、体育,以及其他交往活动中,不得接受附加的宗教条件。
第九章法律责任
第五十四条违反本条例,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关按照规定处罚;违反《中华人民共和国国家安全法》和其他法律、法规的,由有关部门按照规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十五条违反本条例,宗教事务部门或者有关部门,视情节轻重,依法分别给予劝阻制止,警告,责令停止活动,限期解散,撤销登记,予以取缔,责令恢复原状或者赔偿,没收违法建筑物、违法设施、违法宗教宣传品和违法所得,并可以对组织处以一千元以上五万元以下的罚款,对直接责任人处以五十元以上五百元以下的罚款。
第五十六条行政部门作出行政处罚决定时,应当出具行政处罚决定书。
收缴罚没款时,应当出具市财政部门统一印制的罚没款收据。罚没款按照规定上缴财政。
第五十七条当事人对具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者提讼。
第五十八条国家工作人员违反本条例的,按照本条例的有关规定处罚,并可以由所在单位给予行政处分。
第五十九条外国人违反本条例,宗教事务部门和有关部门应当予以劝阻制止;构成违反外国人入境出境管理行为或者治安管理行为的,由公安机关依法进行处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十章附则
第六十条侨居国外的中国公民和台湾、香港、澳门地区的居民在本市进行宗教活动,参照本条例有关规定执行。