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治安承包在中国推行了近十年,涉及的区域范围由农村逐渐扩展到了城市,但由于各地的实际情况有所差异,使得其模式、内容和具体操作也有所不同。从实践来看,在承包内容上,治安承包可以分为两种不同的类型:一是治安防范承包;二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多,如自1999年以来,泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题。此后,治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权,如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制,将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包。各地的治安承包行为对于承包的范围没有一个规范的统一规定,造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。
(一)治安防范承包
治安防范是社会治安群防群治的方式之一,也是全体公民的一项责任和义务。这一责任和义务,既可以要求全体公民在没有经济利益的前提下为社会公共治安安全尽义务,也可以将其与经济利益挂钩,承包于人。从这个意义上来说,治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项,如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等,但其中的治安巡逻却具有双重属性:既属于公安机关的公权力,又属于私权的范畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动;在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍,又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍,还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织。由此看来,治安巡逻虽属公权力的内容,但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项(又称为治安巡防),为一般管理权范畴,对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。因此,对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发:一是治安巡逻;二是治安巡逻之外的治安防范内容;对后者进行承包是没有任何争议的;对于前者中的治安巡防(即群众性治安巡逻)进行承包并没有牵扯到警察权的市场化,也不违法。因此,在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措,其存在也才具有真正的合法性。
(二)治安管理承包
治安管理是公安机关的行政职能,是指公安机关依照国家法律和法规,依靠群众,运用行政手段,维护社会治安秩序,保障社会生活正常进行的行政管理活动。具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等。治安管理是国家警察机关的权限,涉及公权力。《治安管理处罚法》第七条规定,国务院公安部门负责全国的治安管理工作;县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。也就是说,治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动,是具有执法性质的公权。根据法治原则,任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权,这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。但笔者认为:首先,法律本身就具有滞后性的特点,现行的法律虽没有给予治安管理承包以合法的地位,但这并不能说明治安管理承包从本质上就是错误的;其次,法治原则的依法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、法规的现成文本规定,还应包括这些法律所体现的立法精神与法律原则。治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公权力,但不属于国家强制管理权,是具有业务性的管理权。将其承包并没有改变公权力的性质,只是对该权力进行必要的社会授权调整,并没有造成“公法向私法的逃遁”。执法权依然掌握在公安机关手中,治安承包人只是通过行使这一部分非强制性的管理权来作为维护社会治安的辅助力量和补充,以便更充分地发挥行政权的灵活性优势以及广泛的社会资源参与热情,进而实现公共管理的多元共治。
二、承包协议性质的困境:民事合同VS行政合同
对于公共治安承包的协议性质,理论界并没有作很明确的界定。大部分学者将公共治安承包协议笼统定义为行政合同,殊不知根据承包内容的不同,其协议的性质也应作不同的诠释。
(一)民事合同
从上面看来,治安防范承包的承包内容除了治安巡防具有双重属性外,其他的都属于私权领域。而对于治安巡防以外的治安防范内容承包合同应看作民事合同。所谓的民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不含治安巡防内容的治安防范承包协议是双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种合同;内容属于私法领域的内容,不涉及公权力,主要包括双方的民事权利、义务和奖惩;发包方与承包方都属于平等主体;合同也是基于双方合意而签订的;因此,此类合同当属民事合同。
(二)行政合同
行政合同又称为行政契约,是指行政机关与相对人双方的意思一致,所缔结发生行政法上法律关系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方当事人是行政主体——公安机关、公安派出所等;从合同内容来看,承包人和发包方的权利、义务都围绕着“公权力”(如登记出租房、外来人口登记、治安巡防等)而存在,而这些权利和义务具有行政属性,要受行政法原则的约束,不能随意免除和放弃;签订该种合同的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标;合同是以双方意思表示一致为前提;合同中行政主体享有行政优益权,主要表现为签订合同的选择权,如宁波泗门镇治安承包的承包人三分之一是党员,一半是退伍军人。这就是派出所运用签订合同选择权,通过招标的形式,选择特定签约对象的结果。这充分说明治安管理承包合同与治安巡防承包合同在本质上属于(准)行政合同。
三、承包签约主体的困境:公安机关VS民间主体
在公共治安承包的实践操作中,公安局、公安派出所、村民委员会、物业公司等均可在不同的条件下作为对外签订主体。至于在何种条件下和何种合同中,谁能作为发包方,成为对外签订主体却没有统一的标准和要求。如浙江嘉兴的嘉善县出现了由警署将治安防范承包给民警个人,再由民警挑选保安人员进行防范的模式。治安防范承包分为治安巡防承包以及之外的治安防范承包,二者由其内容性质不同,导致对外签订主体必有差异。因此,随意地确定发包方可能会引发合法性质疑。
(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的签订主体困境。这类合同的内容属于私法领域的内容(如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权等),合同性质属于民事合同,其发包方既可以是村民委员会、物业公司、社区等民间组织,也可以是公安行政机关及其派出所机构。因此,此类合同的签订主体一般不存在多少争议。
(二)治安管理承包合同与治安巡防承包合同的签订主体困境。行政委托是指基于管理上的需要,某一行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人,以委托人的名义代行其职权或者其他事务,其行为效果归属于委托人的法律制度。但《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款明确规定,行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因此,当承包方为个人的时候,这类承包是否属于行政委托关系呢?《国家赔偿法》第7条第4款明确提出,受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,委托行政机关为赔偿义务机关。此款已将个人行使公权力纳入可能情形之一,承认个人也能作为行政主体。笔者赞同陈新民教授的学术观点,即行政任务的委托可以依法律或其他法规,甚至经由行政合同来委托及授予执行权限。由此看来,治安管理承包与治安巡防承包实质上属于一种行政委托关系。另外,又由于此类合同属于行政合同,签订主体的一方必须为行政主体,因此,公安局以发包方的身份出现,直接参与此类承包合同的签订没有任何异议。但是,问题在于公安派出所是否也能以自己的名义成为发包方?在行政委托关系中,委托方必须是行政主体,非行政主体不能成为行政委托法律关系中的委托方当事人。根据行政法学的行政主体理论,公安派出所作为公安局的派出机构,只要有法律法规的授权,或者权力机关对其作了某种专门行政授权,且当其行使这种职权时,公安派出所就可以成为行政主体。根据《中华人民共和国户口登记条例》《公安部关于城镇暂住人口管理的暂行规定》以及《租赁房屋治安管理规定》等,公安派出所享有法律、法规设定的关于暂住人口管理、出租房屋管理等方面的行政职权,因此,公安派出所可以凭行政主体身份对外签订治安管理承包合同和治安巡防承包合同。
以上对公共治安承包合同的对外签订主体进行了标准定性,但笔者认为,不含治安巡防内容的治安防范合同的签订可以不让公安机关直接参与,而是由公安机关以外的民间组织或个人与承包方自行签订,公安机关只是在受邀请的情况下,以承包合同的居间者面目出现,负责业务指导和监督合同履行,这样有助于减少众人对该合同性质的误解,体现该类承包合同的民事性及主体地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的签订则必须由公安机关直接以发包方的身份,直接参与合同的签订,以保证行政合同订立的合法性与合同履行的公正性。
四、承包合同当事人角色定位的困境:发包方VS承包方
(一)公安机关(发包方)的角色定位困境
公共治安承包是应公共治安需求多样性与提供单一性的矛盾而应运而生的,是一种公共治安的多元主体提供方式。虽然这一新尝试以契约的方式提高了公共物品供给的效率,但同时也引发了公安机关的角色定位问题。
有人认为在公共治安承包中,公安机关是在向社会转嫁和转移自己的法定义务,与市场经济要求政府当好“守夜人”、管理好公共事务的趋势是相悖的。治安承包是满足那些安全需要较高的组织或个人而展开的,是公安机关提供必要的、基本的安全服务以外的一种补充形式。当前,行政权力正逐渐向服务行政、给付行政转变,从某种角度上来看,治安防范和治安管理也可以被认为是一种给付公共产品的服务行政。法律并不禁止公安机关根据民法规定通过与特定公民、法人签订治安承包合同的方式来履行职责。但不管是治安防范承包,还是治安管理承包,公安机关都不得以治安承包合同存在为由而拒绝履行治安管理职责或为治安管理失职进行辩解。如果实行承包后,公安机关将不再向这些地区提供安全防范和管理服务,这就有可能在公共治安承包者的承包失败以后,使那些本想获得较高安全需要的组织或个人的合法权益遭到更大损害的风险。《人民警察法》第6条规定,维护社会治安秩序、制止危害社会治安秩序的行为是公安机关和人民警察的职责。因此,公安机关不应该在该区域的治安防范任务被承包以后而成为“甩手掌柜”,而应当是给这块承包区域加上双保险,确保发包人享受到高于一般区域的公共治安服务。
当承包人履行合同侵犯了其他公民或组织的权利而使社会治安出现了问题时,公安机关是否仍须按公法承担相应责任也成为了角色定位的困境问题。公共治安承包的合同分两种:一种是祛除治安巡防的治安防范承包合同;另一种是治安管理承包合同和治安巡防承包合同;后者属于行政委托关系。根据《国家赔偿法》第7条的规定,受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时,若侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的,委托行政机关为赔偿义务机关。这就说明在后一种承包合同中,公安机关仍须按公法承担责任,因为《国家赔偿法》等法律对公安机关的约束不可能因为公安机关自身与特定公民、法人之间签订的一纸合同而被解除。但前一种合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)属于民事合同,这类合同中的公安机关勿须按公法承担责任。当其作为此类合同的发包方时,负有履行合同的附随义务,若因其附随义务的缺失而导致承包人侵犯了其他公民的权利时,公安机关应承担民事责任;当其只作为此类承包合同的居间者出现时,公安机关只承担监督者的责任。
(二)治安承包方的角色定位困境
至于治安承包方同样也存在着相应的角色定位困境。首先,承包方在合同中代表谁工作,应对谁负责,这是一个困境。在治安管理和治安巡防承包合同中,公安机关与承包方之间是一种行政委托关系,此时,承包方是代表公安机关来工作,并对其负责;在祛除治安巡防的治安防范承包合同中,不管公安机关是否作为合同的对外签订主体,承包主作为民事主体不存在代表谁工作,但他却应对合同另一方,即“发包方”负责。其次,如果这些承包人在履行合同时出现了伤亡现象,由谁来承担责任以及是否算公伤也值得斟酌。笔者认为,在治安管理承包合同和治安巡防合同中出现的伤亡可以算工伤,而不能算公伤。公伤是指在国家法律范围内,国家机关事业单位工作人员因执行公务造成的伤害。根据《工伤保险条例》第14条的规定:职工有下列情形之一的应当认定为工伤,即在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤。此时责任应由公安机关来承担。而在民事合同性质的治安承包合同中,承包人出现的伤亡不能算作工伤,责任应由自己承担。第三,承包方在巡防时要完成承包任务难免会对有嫌疑的人进行盘查或检查,但《中华人民共和国警察法》规定,公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件,可以当场盘问、检查。也就是说,盘查属于警察刑事权的一部分,承包方无权行使。《中华人民共和国宪法》第37条规定,中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由;禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条第5款规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。如果随意盘查过往车辆及人员,显然是侵害了被管理者的合法权益,有悖于《宪法》在内诸多法律的规定。因此,如何确定承包人角色的法律定位直接决定治安承包是否合法。第四,承包方进行巡防的场所没有进行明确界定。若其将巡防的场所扩大至公路时,则牵涉到上路执法权的执法主体资格问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第5条规定,国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作;县级以上各级地方人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路安全管理工作。由此看出,上路执法权只属于极少数的特定行政执法机关,民间组织或个人都不具有。而深圳市福田区首批160名民防队员于2003年3月25日开始上路巡逻。这种巡逻主体和巡逻行为是否合法,不禁引人深思。
五、承包经费来源的困境:财政资金VS社会资金
对公共治安进行承包,其初衷之一就是为了解决政府财政拮据的问题。根据笔者对公共治安承包具体实践事例的总结和概括,其经费来源共有以下四种形式:1.村民或居民自己出钱;2.完全由财政部门划拨;3.完全由企业出资;4.由居民或村民出一部分,由财政部门出一部分;5.由居民或村民出一部分,由企业出一部分。虽然各地采取多种方法来提供承包经费,但主要目的却是相同的,即“治安承包,百姓掏腰包”,也就是所谓的“羊毛出在羊身上”,这就相当于把政府的财政紧张转嫁给了公民,让公民来承担这一部分差额。所以,一直有人质疑治安承包经费来源的不妥,即既然公民已经通过交税方式为政府提供的公共治安这种公共产品付了费,如果再另外交费,就交了双份费用。治安承包这一模式沿袭了新公共管理的“顾客导向”,将“公民”看作了顾客,采取了“使用者付费”的方式,忽视了“公民”模式的权利诉求,加重了“顾客”模式的利润色彩,导致经济上的贫穷者和政治上的贫弱者得到更低劣的服务,甚至得不到服务。此外,治安承包还有一个“谁主管,谁负责,谁出钱,谁受益和花钱保平安”的理念,即是说如果在某个区域中,有些居民没有出钱,而有些居民出了钱,那么没出钱的居民是不是就不能享受到治安承包服务或者享受的程度不一样?再或者外地的人到了这个区域,是不是也要交钱才能完全保障自己的安全?这就有悖于公共服务分享的无差别性及安全平等性,有一种变相歧视的嫌疑。所有这些问题引起了众多学者对公共治安承包公平性的拷问。同时,根据《立法法》第8条第6款的规定,对非国有财产的征收只能制定法律。实践中,公共治安承包十分混乱的经费来源形式导致有些经费来源并非是村民或居民自愿缴纳,而是带有强制、半强制的性质,有些甚至违法。因此,笔者认为,对于治安管理承包合同和治安巡防承包合同,其经费只能由财政拨款,不能凭借“谁受益,谁出资”的规则向公众收取;对于不含治安巡防的治安防范承包合同,其经费来源应依发包方不同而定:一是若公安机关为对外签订主体,则由公安机关承担主要经费,村民或居民承担小部分经费;二是若发包方为公安机关以外的组织或个人,则可按其区域性进行划分,由受益者自筹经费,政府根据需要和可能只适当地提供补贴,而纯商业区域的治安承包可完全由店铺自筹经费;在一般的居民小区(非富人小区),则由居民自筹经费,政府只针对特殊情况的困难群体(如贫困户、残疾人等)进行补贴。
公共治安承包是社会治安严峻现实的召唤,是公共管理社会化、市场化的催生成果,是人们在社会转型期中使社会的治安矛盾通过对传统体制的扬弃和对市场体制的借鉴而得以在内部暂时解决的一种现象。作为一种新的尝试,它与其他的新生事物一样带有自身的缺陷和问题。这种大众争议的社会现象究竟是离经叛道的行为,还是锐意革新的创举,就迫切需要我们用理性审视的“法眼”对其所面临的法律困境进行考量和解析,进一步寻求到公共治安承包的发展之道和完善之策,唯其如此,才能使公共治安承包制度与实践摆脱名不正言不顺的尴尬处境,迈向法治化的康庄正途。
[关键词] 公司 企业犯罪 法律责任 罚金 犯罪界定模式
伴随我国经济体制改革而产生、蔓延、泛滥的公司、企业犯罪,严重破坏我国经济体制改革和经济建设的成果,严重扰乱了我国社会主义市场经济秩序。为预防和打击公司、企业犯罪,许多学者提出增设刑罚①。一般来说,主要有以下三种:⑴限制或禁止公司、企业从事特定业务活动;⑵停业整顿;⑶刑事破产或吊销营业执照。之所以要增设刑罚,学者们认为,一是满足公司、企业法律责任体系科学性的需要。二是借鉴发达国家的立法模式。三是公司、企业刑种设置针对性不强导致不能有效地与这类犯罪作斗争。大多数学者认为,预防和打击公司、企业犯罪需要增设刑罚,但也有学者认为不应将这些行政处罚手段直接引入刑罚种类,这会造成两种不同性质的处罚在具体处罚方式上的竞合。虽然肯定说有合理性的方面,但是笔者还是仍旧认可否定说的观点。因为肯定说所持的论据并不成立,具体来说:
一、公司、企业现有的法律责任体系缺陷是否存在
肯定说认为,从刑罚与行政处罚的关系来说,作为行政处罚的措施有吊销营业执照。对于一个公司、企业来说,吊销营业执照显然要重于罚金。然而,在我国的各种制裁措施的体系中,处罚较重的吊销营业执照作为行政处罚,而处罚较轻的罚金却作为刑罚,这与刑罚所应具有的最严厉的强制措施之特征背道而驰。笔者认为,现行公司、企业法律责任体系并不存在这一问题,罚金是公司、企业法律责任体系中最严厉的处遇措施。理由如下:
1.以适用公司、企业犯罪的罚金制为思维的出发点。关于单位罚金刑的标准,除逃汇、骗购外汇两种犯罪以外,无论对自然人规定何种形式的罚金,对犯罪单位都是规定无限额罚金,其规定方式是:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金”。即根据《刑法》第52条规定,“以犯罪情节为根据”确定罚金数额。不规定罚金数额的限额,而由法院根据公司、企业犯罪情节,自由裁量罚金的数额。当公司、企业犯罪行为极其严重时,需要将其撤销的,也可以通过无限额罚金来实现。因为无限额罚金能够促使公司、企业不能清偿到期债务等破产因素地生成,而造成公司、企业破产。
2.以公司、企业成立的准入门槛为视角。为了鼓励各类经济实体积极参加经济活动,我国的公司企业法设置的公司企业准入门槛本就不高。2006年施行的《公司法》更是降低标准,有限责任公司可以由50个以下股东共同出资设立,最低注册资本只需3万元。股份有限公司的设立要求要严格些,发起人为2人以上200人以下,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所,最低注册资本为500万元。中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资企业虽也有一定的设立条件,但总体上条件不是非常严格。公司、企业破产后,成立新的公司、企业准入门槛并不高,刑事破产对公司、企业而言不能算是太严厉的惩罚。需要指出的是,一些公司、企业并不害怕破产,反而利用破产手段达到逃债目的。况且,公司、企业成立的条件中,没有股东资格的要求。刑事破产后,原公司、企业的股东又可以成为另一家公司、企业的股东。这样一来,设置公司、企业犯罪为适用对象的刑事破产等刑罚没有任何现实意义。更有甚者,有专为非法活动而成立空壳公司。
3.以公司、企业的目的为视角。对自然人最大的威胁是丧失生命和自由,而对公司、企业最大的威胁是损失利润,因为利润的损失会直接打击公司、企业存在的目的。营利是公司、企业的目的,罚金使得公司、企业目的无法实现,而单独适用吊销营业执照,至少可以保证已获得的利润。由此看来,罚金是公司、企业法律责任中最为严厉的处遇措施。
二、借鉴外国立法模式的可能性
之所以增设公司、企业刑罚,肯定说认为,法国与西班牙等发达国家刑法典中有停业整顿、限制从事业务活动与强制撤销等刑罚,虽然各国的情况不一样,法律规定也有差异,但可以从中找出共通性的东西,完全可以大胆借鉴国外的立法规定,根据我国国情,取其所长,弃其所短,为我所用。建设社会主义法治国家时,借鉴发达国家的立法经验与模式是十分必要的,但法律移植必须从中国的实际出发,必须对中国的历史传统、文化背景和风俗习惯等进行全面的考察和通盘的比较。分析比较各国的犯罪界定模式与决定各自犯罪界定模式的传统文化后,笔者认为,在这一问题上,我国不能借鉴这些发达国家的立法经验与立法模式。具体来说:
综观世界各国刑事立法的规定,大致有两种界定犯罪概念的基本模式,这就是单纯的定性分析模式和复合性的定性加定量的分析模式。单纯的定性分析模式是指立法者在规定犯罪概念时只是对行为性质进行考察,而不作任何量的分析,定量的问题交给司法去解决。如1810年《法国刑法典》第1条规定:“法律以违警罚所处罚之犯罪,称违警罪;法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪;法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。”定性加定量犯罪概念模式是指既对行为的性质进行考察,又对行为中所包含的数量进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪有重要意义。如我国《刑法》第13条规定:“……,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”如有学者所说,定性加定量分析模式,使得犯罪的范围相当窄小,跟上述几个主要国家相比,我国犯罪相当它们的重罪和一部分轻罪,违警罪不包括在内,甚至一些轻罪都不作为犯罪。定性加定量的犯罪概念模式决定了在我国不能将上述国家被认为触犯的违警罪与一部分轻罪的公司、企业交给司法机关适用刑罚,只能将其交给行政机关适用行政处罚。易言之,同样的行为,在这些发达国家是犯罪行为,由于犯罪界定模式的不同,在我国是一般违法行为。对犯罪行为适用刑罚,对一般违法行为适用行政处罚。最后,同样的行为,处罚形式不一样,内容相同。
犯罪概念是由立法者规定,但是立法规定却受到传统文化的强烈影响。中国传统法律文化的基本特征是义务本位、“法即刑”等。反映在刑法上形成犯罪概念既有定性因素又有定量因素这一中国特色。与此相关的就是在中国违法与犯罪有明确界限,而上述国家这种界限往往并不明显。在这些国家里,法律文化的一个基本特征是“权利本位”、“法即权利”。谈到法,首先是想到权利。国家管理与社会生活尽可能多地依靠法律。一切用法律来衡量。并形成了法治主义的统治经验,导致其对付犯罪的独特方式,表现在犯罪概念上就是只有定性因素,没有定量因素。文化视界透视,我国刑法中犯罪概念有定量因素是中华传统治国经验之结晶,是刑法的文化品格之征显。两种不同模式的形成均有其各自的法律文化背景和社会基础。正是在各自不同的文化背景和社会基础形成的犯罪界定模式决定了不能借鉴外国的立法模式――将停业整顿、限制从事业务活动与强制撤销等处遇措施刑罚化。
三、不能有效地与公司、企业犯罪作斗争的原因及对策
之所以增设公司、企业刑罚,肯定说认为,不论何种公司、企业犯罪行为及其严重性程度,一律都只处以罚金。对公司、企业犯罪来说,虽然罚金是最方便、最有效的刑种,但是仅靠单一的罚金是不能有效地惩治和预防公司、企业犯罪。笔者认为,现有的公司、企业法律责任体系已经十分完善,之所以会出现肯定说所认为的仅靠单一的罚金来惩治和预防公司、企业犯罪的问题,是因为公司、企业各种法律责任没有很好的衔接。具体来说,是行政法律责任与刑事法律责任的衔接问题。惩治和预防公司、企业犯罪应综合运用各种法律责任,而不应只是使刑罚这一利器。
根据《治安管理处罚法》第2条②与《刑法》第401条③,行政机关处理违法案件,当违法行为构成犯罪时,行政机关有义务将其移交司法机关。然而,司法机关在处理犯罪行为时,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的具体情况由主管部门予以行政处罚或行政处分。但是,对即需要判处刑罚,又需要依法追究行政法律责任,法律没有规定司法机关应履行相应的义务、如何履行与不履行时的法律责任。在实际生活中,同时触犯行政法和刑法的情况大量存在,当同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时,原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题,即所谓的刑事优先原则。司法机关追究犯罪分子的刑事责任后,没有相应的法律制度保证行政机关追究其行政法律责任。根据《行政处罚法》等行政法律法规,违法行为构成犯罪的,移交司法机处理,但对移交司法机处理的犯罪分子没有再追究行政责任的机制。由此看来,行政法律责任与刑事法律责任在适用衔接环节上存在缺陷。这一缺陷使得针对公司、企业犯罪只适用单一的刑事责任。对公司、企业犯罪只适用单一的刑事责任自然不能有效地惩治和预防公司、企业犯罪。
由此看来,为有效地惩治和预防公司、企业犯罪只要解决行政法律责任与刑事法律责任在适用衔接环节上存在的问题。即对犯罪分子同时适用刑事责任与行政责任。这只能通过立法来实现。一、修改《行政处罚法》第18条第4项,违法行为构成犯罪的,移交司法机处理,同时保留对其适用行政处罚的权力。二、修改《刑法》第37条,对适用刑罚的犯罪分子,认为需要给予相应行政处罚的,向相关行政机关发出司法建议书。需要指出的是,从我国的具体情况出发,对一般违法行为适用行政处罚,对严重违法行为同时适用行政处罚与刑罚。这也是许多学者所赞同的。
某一处遇措施是否应为一种刑罚应从解析其本质入手。本质是事物的根本性质,是事物的内在规定性。一事物的根本性质对于该事物来说,是它自身的本质规定;对于他事物来说,则是该事物和他事物之间的本质区别。由此看来,如果吊销营业执照等处遇措施具备刑罚的本质就将其刑罚化,否则就不能将其纳入到刑罚体系中来。“刑罚以其惩罚的严厉性为其本质属性”。吊销营业执照等处遇措施刑罚化后,这些处遇措施既是行政处罚,又为刑罚。既是行政处罚,又为刑罚的这些处遇措施就不具备其作为刑罚的本质属性。因为它们不再具备其严厉性的惩罚措施。既然不具备其作为刑罚的本质属性,那么不应这些处遇措施刑罚化。否则,这些刑罚化处遇措施与非刑罚处遇措施在严厉性上没有了界限。
综上所述,我们确实需要借鉴甚至引进外国的刑法理论学说。但我国更需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要,形成具有中国特色的刑法理论;对中国刑法特有的规定,中国司法实践中面临的特殊问题,要展开深入研究,形成自己的原创理论。思考犯罪的对策,我们不能总把眼光放在扩大刑罚上,而应当综合运用行政处罚、民事制裁或通过新闻媒体进行社会制裁等手段。
参考文献:
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