民法典应用案例精选(九篇)

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第1篇：民法典应用案例范文

>> 中国民法学在民法典创制中的分析 环境法学与民法学的范式整合 历史法学派对近代民法学的影响 论我国民法法典化的路径选择 有关民法学教学的初步探讨 基于民法学视角下的非法取证行为 民法学个案实例教学探索 基于应用视角的经济法学教学与民法学教学之比较构建 《民法学》教学创新设计之“专题教学法” 浅析我国民法的本位 论案例教学在民法学教学中的运用 在《民法学》课程中应用“研究型教学方法”的难点探究 论夫妻共同债务承担连带责任的民法学原理 浅议高职院校民法学教学方法的改革 案例教学法在《民法学》课程教学中的实施 论民法学中的诚实信用原则 德国民法典之债法改革对我国的启示 高校“民法学”课程网络教学模式探析 浅谈《德国民法典》对我国民法典编纂的启示 制度变迁的路径依赖与我国商业银行外汇业务发展　 常见问题解答 当前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上个世纪90年代，在学者们撰写的合同法论文中，引用台湾地区的文献数量在原文域外文献中的占比为11.4%。

{8}薛军曾于2001年赴意大利比萨大学法律系作访问学者，随继在罗马第二大学（Tor Vergata）攻读博士学位，并于2005年获得该校法学博士学位；徐国栋教授曾于1994年至1997年间，二度在意大利罗马第二大学任访问学者；徐涤宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥伦比亚开放大学作访问学者，随后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷国立萨尔塔大学、萨尔塔法官学院和莫龙大学作访问学者。

{9}谢怀教授在1939年后的三年间，曾师从梅仲协教授，接受了严格的大陆法学术训练。谢先生虽然未曾出国留学，但是这3年的学习使得他在德日民法方面就有颇深的造诣。参见：张谷：《情系两岸的民商法泰斗》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。

{10}孙宪忠教授曾于1993年获得联邦德国亚历山大・冯・洪堡基金会（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究奖学金，赴德国汉堡马克斯・普郎克外国和国际私法法研究所留学，主攻物权法、不动产法。德国学习的这段经历，让孙宪忠教授成为国内顶尖的德国法专家。

{11}韩世远教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大学担任HIF招聘研究员；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后两次赴德国（汉堡）马克斯・普朗克外国私法与国际私法研究所任访问学者，其在日本和德国接受的严格大陆法训练对其学术研究的影响也很明显。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高级访问学者的身份前往美国哈佛大学法学院访问。

{13}许传玺教授获得美国耶鲁大学社会文化人类学专业博士学位和哈佛大学法学院博士学位。

{14}苏永钦：《韦伯理论在儒家社会的适用――谈台湾法律文化与经济发展间的关系》载苏永钦著：《经济法的挑战》，台湾五南图书出版公司，中华民国83年，第64-65页。

{15}合同法概述包的括了合同概念与合同分类、《合同法》概述、合同法的基本原则等内容。

{16}对于物权法的引证分析，笔者的分析样本是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、《法学家》、《比较法研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《当代法学》、《法学评论》等11种CSSCI法学类期刊中有关物权法的论文的域外文献引证数量。

{17}其中，研究物权法的诸论文一共引用了411个来自英美法系的域外文献，其中“物权法总则”的论文共引证了227个来自英美法系的域外文献，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身发展轨迹的影响，这些域外资料对于我国物权法具体制度的构造并没有实质性的影响。英美法系的物权法（财产法）带有较为浓郁的封建法色彩，其大部分词汇仍带有封建痕迹，给人的印象是似乎其财产法主要是关于田地、庄园、庄稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，财产法也历来被誉为最难理解的法律制度之一，许多学生认为财产法犹如吞嚼难以下咽的肥肉，既难学又枯燥。参见：F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11页。

{18}2005年10月《环球法律评论》与汕头大学法学院举办的“英美财产法与大陆物权法比较研究”研讨会上，对于我国财产立法的体例选择问题，武汉大学余能斌教授提出了这一观点，认为我国物权法还是应该主要采大陆法系之体系。参见谢增毅，冉昊：“英美财产法与大陆物权法比较研讨会综述”，载《理论参考》2007年第6期。

{19}F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上个世纪90年代以前，我国学者撰写合同法相关论文时引证的域外文献的数量很少，而在这些为数不多的域外文献中，来自于苏联的参考文献占据了较大的比重。比如，高敏1988年发表于《中国法学》上的“关于违约金制度的探讨”一文仅有的三个外文引证文献中，源自苏联的域外文献有2个。

{21}周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。

{22}在“制度路径的相互竞争与路径依赖的形成”部分中，关于域外文献印证情况的描述，参考了本文表1中的相关数据。

{23}江平：《制定民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。

{24}徐涤宇：《间接制度对仲裁条款的适用》，《法学研究》2009年第1期。

{25}冯玉军：《西法东渐与学术自觉――中国移植外国法研究的回顾与展望》，《甘肃社会科学》2008年第3期。

{26}可以说，法律移植以及法律的本土化，不仅是近代大陆法系与英美法系之形成与扩张过程中突出的现象，而且也是古代、中世纪、近代和现代等各个时代、各种法律体系之间发生的一种普遍现象，它是法律发展的客观规律之一。参见：魏琼：《关于法律移植的一个实证分析――以希伯来法对古巴比伦法的移植为视角》，《政治与法律》2007年第6期。

{27}王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。

{28}陆静：《罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

第2篇：民法典应用案例范文

摘要:目前我国民法对胎儿的民事权利的立法忽视导致目前许多涉及胎儿合法权利的案件得不到法律的有力支持,这一情况与我国追求现代法治精神是背道而驰的。完善对胎儿民事权利的有效立法保护应是我国目前民法典起草过程中的一项重要内容。

关键词:胎儿民事权利民法

民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?

一、我国胎儿民事权利立法保护的现状

目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例:2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6.3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。

从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。

二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护

早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。

(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力

《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。

(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利

《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。

(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生

这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。

三、胎儿民事权利的范围

笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。

(一)健康权

健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。

胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。

由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,制药厂索赔,获得胜诉。

(二)抚养损害赔偿请求权

当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后,胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权?这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。

我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时未成年的或不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”对“死者生前抚养的人”,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中认为是“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”。由此可见,胎儿并不包括在“死者生前抚养的人”的范围之内,也就不在抚养权损害赔偿权人之内。

但现实中,不可忽视的是被抚养权,胎儿在其出生前,已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡,胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了,立法中不支持这样的索赔权,就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利,胎儿应列为间接受害人,享有抚养损害赔偿请求权。因此,笔者建议,应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎,具体的赔偿,应从胎儿出生为活体之后计算赔付,是死胎的,不予赔偿。

(三)继承权

我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时为死体的,保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定,应当为胎儿保留的份额,未保留的,应从继承的遗产中扣回,为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承,如胎儿出生时就是死体的,由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定,应该继续保持。

(四)纯利益获得权

现实生活中,胎儿在未出生之前,仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益,如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益,笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”的精神来进行立法,制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益,也不得损害胎儿的任何合法权益。当然,如果胎儿最终未成活,那么这些利益则应该返还,原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的,则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。

综上所诉,对胎儿民事权利的保护,是对自然人民事权利保护的延伸和拓展,将势必体现出在现实生活中,我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。

参考文献:

[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.

[2]李阳春,李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学,2003,(10).

[3]付翠英.论胎儿的民事法律地位[J].广西政法管理干部学院学报,2001,(3).

第3篇：民法典应用案例范文

关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例

一、善意取得的概念及意义

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。

二、善意取得制度的起源

对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。

张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand

WahrenHand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（HandmussHandWahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（HandmussHandWahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶

后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。

罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessiobonafides）和恶意占有（possessiomalafides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。

而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。

三、善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：

1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。

保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。

2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。

在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。

3.善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。

当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪废有限的司法资源。

4.保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。

在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，标的物已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。

5.保护动的安全，承认善意取得制度，符合风险责任分配的原则。

在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。

6.承认善意取得制度，符合经济效用的原则。

善意取得通常是因无权处分而发生的，在一定程度上表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意第三人愿意取得该物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更有使用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人，则在更多情况下可能有利于充分发挥原物的经济效用。

正是因为善意取得制度具有上述的作用和现实需要基础，因此其存在的理论依据应为法律的特别规定。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑹至于其他几种观点，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关，有些道理，但都没有圆满的揭示出善意取得的性质或者理论基础。对于“取得时效说”，它必须以时间之经过为要件，而善意取得制度与“时间及时间之经过”全然没有联系。所以，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马牛不相及的制度。可见，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难谓妥当的；对于“占有保护说”，也必须符合一个条件：民法有占有制度的规定，并且承认占有的系列效力，在一个缺乏占有制度的法制背景下，作为一种具有普遍意义的善意取得制度，是无从占有效力寻求理论根据的；对于“法律赋权说”，认为法律赋予了无权处分人处分原所有人财产的权利，但这必须有法律的明确规定，否则难以认可这种“赋权”；对于“权利外形说”，从占有动产的事实来推定所有权的产生属于“法律推定”的一种情形，但却不能成为善意取得的存在依据。

四、国外善意取得制度的立法例

正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。⑺

1804年的《法国民法典》第1630条规定，出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权；如果有第三人向买受人追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。可见，法国所采取的这一制度，并不是典型的善意取得制度。同时，《法国民法典》一方面沿袭罗马法的规则，在时效中规定善意占有符合一定条件可取得所有权，但是只是瞬间的取得时效。如第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”

由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产。另一方面，法国的判例法反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，从而确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果财产受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。⑻

在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度，而采取了与《法国民法典》截然不同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作为取得时效的规则加以规定。1900年《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”在《德国民法典》规定本条的第三章“所有权”的第三节的标题，就是“动产所有权的取得和丧失”；其中所标明的第929条规定就是：“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”因而，《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。但德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。

《日本民法典》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见，《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。

1942年的《意大利民法典》采取了无限制的承认善意取得制度，按照该民法典第1153条至1157条规定，无论受让人有偿取得动产或无偿取得动产，也不问取得的动产是占有委托物还是占有脱离物，均可发生善意取得。

英美法传统上坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的法则，因此任何人都只能出卖自己拥有所有权的财产，而不能出卖他人的财产。这些规定严重影响了交易安全，对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年起草《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。⑼在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为“货物”，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。1979年《英国货物买卖法》的规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。⑽也体现了对善意购买人原则的确认。

从上述各国立法例来看，具有以下特点：

1.

各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。因为，动产的物权变动以交付为其公示方法，不动产的物权变动以登记为其公示方法。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑾

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑿故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。

2.

各国民事立法关于善意取得制度的立场，有采取“极端法立场”的，但主要是“中间法立场”。“极端法立场”中有极端肯定善意取得制度的立场和极端否定善意取得的立场。上述的《意大利民法典》采取的就是极端肯定的立场，采取后一立场的主要是北欧地区的挪威和丹麦等国立法。近现代大多数国家如德国、法国、日本及前苏联等民法立法，均采中间法立场，即标的物若为占有委托物的，原则上认为发生善意取得；标的物若为占有脱离物的，原则上认为不发生善意取得。换言之，即根据标的物的不同而分别确定是否发生善意取得，而不是笼而统之的一概肯定或否定善意取得制度的适用。

3.

从立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，但都属于物权篇。在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内；在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章；我国台湾地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内。

五、我国善意取得制度的立法例

我国迄今未制定民法典，我国民法中是否存在着善意取得制度？在理论界和实际部门有不同的观点，有否定说和肯定说。

否定说认为，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度，而肯定说根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。”而得出我国是善意取得制度的观点是值得商榷的。理由在于：（1）这一司法解释有明确的适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，并非指所有的财产；（2）这里规定的出让人是部分共有人，而不是非所有人或无权转让人；（3）这里讲的共同财产，既包括动产，也包括不动产，而传统的善意取得只适用于动产转让。据此，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远。⒀

肯定说认为，作为私法之基本法的民法通则虽然未明文规定善意取得制度，但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定，因此，从立法和司法实践来看，我国是承认善意取得制度的。⒁笔者赞同肯定说，理由如下：

1.在我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”

从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。

2.最高法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

也体现了对善意占有人的承认和保护。

3.“两高”、公安部和国家工商行政管理局的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”

同样体现了对善意占有人的承认和保护。

4.《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。

5.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。

6.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”笔者认为，该条原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。

7.我国《信托法》第12条第2款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”可见，为保护信托善意受益人已经取得的信托利益，该条一方面赋予了委托人之债权人的撤销权，另一方面规定若在法定期限内不行使撤销权将产生的法律后果，关于善意受益人方面的规定实质上是从法律上正式确立了动产善意取得制度，而最具重要意义的是于法律上正式确立了对因善意而取得财产的受益人合法权益的保护。

8.1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。

综上可见，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则仍然未明文规定善意取得制度的，因此，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等的一般规定。为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。

国外善意取得制度并不适用于不动产，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。因此，我国的善意取得制度与传统的善意取得制度具有相当大的差别。其最主要的差别就在于，它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度。

注释：

（1）张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第435页。

（2）梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，1997年版，法律出版社，第182页。

（3）王泽鉴著：《民法物权•通则•所有权》，1993年版，第208、209页。

（4）同（2）。

（5）谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社,1989年版，第263页。

（6）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页。

（7）尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期

（8）江帆等：《交易安全与中国民商法》，108页

（9）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第245页。

（10）梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。

（11）于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期。

（12）孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期。

第4篇：民法典应用案例范文

关键词：民法典；免责事由；出罪事由；正当防卫

入罪与出罪，本是犯罪论两个平行而经久不衰的课题。在罪刑法定原则旗帜下，立法者通过确定类型化的入罪标准努力塑造一个封闭的规范体系。然而，刑法中明文规定的出罪事由并不多，行为人的行为该当犯罪构成并侵害了法益以后，法秩序必须坚持制裁侵害法益的行为，除非有明显的阻却违法事由的存在。(1)因为刑法中出罪事由的稀缺，为了最大程度维护实质的公正与处罚的妥当，理论大都主张，与入罪规范的封闭性不同，刑法中的出罪事由具有开放性。人们可以从刑法规范之外寻找出罪的依据。其中，基于法秩序的统一性原则，非刑法规范中的正当化事由，无疑是刑法中出罪事由的重要资源。《民法典》通过实施以后，民法中更多的免责事由为刑法出罪事由的发展提供了契机。不过，基于民法和刑法不同的规制目的，民法中的免责事由能否一概发展为刑法中的出罪事由，仍需要将民法的规定与刑法的理论实践进行有成效的对话，这样才有可能从民法免责事由的视角和资源中发现、发展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文仅就民法典的免责事由与刑法出罪事由的关系以及若干典型事由的性质作初步分析。

一、民法免责事由对刑法出罪事由的影响机理

刑法与民法，属于不同的部门法。基于各自分工、目的的差异，一个类似的现象，民法世界与刑法世界中的语言描述未必一致，即使用同一言语所表达的概念，其内涵也未必一致。如刑法中的“占有”与民法中的“占有”，其解释就难以通约。但刑法与民法并不是截然区隔而互不往来的。在民刑不分的古代，犯罪与侵权、刑罚与赔偿混同并相互替代。即使在法律发达的现代，民法与刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些规范需要通过民法的规定才能获得明确和合理的解释。其中，刑法中侵犯个人法益的犯罪与民法中的侵权法领域，双方的不法构成具有形式上的重合，因此，民法与刑法存在着相互交织的共同课题，理论成果以及开发的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享与借鉴。且作为行为规范，民法和刑法整体的规范指引方向也是一致的，如犯罪后行为人从国家领得的刑罚和实施侵权行为后根据民法要求对被害人进行的损害赔偿，“都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(2)即刑法和民法都是为维护国家整体法秩序的存在服务的。在国外一些学者的刑法教科书或著作中，刑民关系经常作为专门一章或专门问题予以研究。(3)在我国，刑民关系的研究也一直是学术界的热点议题。

尽管民法和刑法的相互影响是全方位的，但民法免责事由与刑法出罪事由的相互影响尤为明显。相比较而言，民法中的免责事由十分丰富，民事法律制度上的任何改变，或者创设或者放弃了刑法中的正当化根据。(4)因此，作为补充，民法典的规范内容以及民法理论为刑法出罪事由发展提供了不少基础性的依据。

民法中的免责事由何以能影响或者创设刑法中的出罪事由，基于违法性判断标准的基础理论，并不难证成。在刑法理论中，符合构成要件的行为是否例外地不具有违法性，这涉及违法性的实质判断问题。当刑法与其他法律针对同一行为的性质可能存在着冲突的情况下，如何判断行为的违法性？理论界历来存在着违法一元论和违法多元论(相对论)之争。不同的立场在解决民刑冲突问题时可能得出不同的结论。由于绝对的违法一元论和违法多元论多有弊端，现阶段缓和的违法一元论得到了绝大多数学者的肯定。其基本的观点是，刑法该当构成要件的行为在民法容许的场合，刑法也应当认定其正当性，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有违法性。(5)在德国，理论界一般认为，法秩序仅仅承认统一的违法性，即坚持违法一元论的立场，而在日本，通常认为缓和的一元论立场是可行的。不过，无论是违法一元论还是缓和的一元论立场，共同之处均认为正当化事由应根据法秩序的统一性确定。刑法中的合法化的事由也应当是从整体的法秩序归纳出来的。无论是公法还是私法里的合法化事由，均可以直接运用到刑法领域里。(6)或者说，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅。”(7)在刑民关系中，刑法具有“不对称的辅”，因为刑法上的责任不可能比民法上的责任走得更远。“在民法中被许可的，不允许在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被处罚。”(8)就此角度看，民法起到了对刑事责任加以限制的出罪功能。

笔者也认同国家的法秩序应该是统一的。就行为规范的要求而言，不同法律的违法性评价也应该是统一的。民法上的禁止行为不可能成为刑法上允许的行为，例如，窃取他人财物的行为，尽管因为数额不大不构成刑法上的处罚行为，但不能说刑法上允许这种盗窃行为。同时，基于违法性的统一性，民法上免责的合法行为，也不应成为刑罚的对象，否则，公民在国家法规范面前就无所适从。只是从裁判规范而言，不同的法律承担着不同的任务，国家针对不同的违法行为的性质、程度规定了不同的处置模式，或者作为共同规制的对象，或者仅仅作为某一法律的规制对象。从这个角度看，刑法和民法又有区别，因此，缓和的违法性一元论立场具有合理性。基于国家行为规范统一性，依据民法免责事由而进行的出罪，与其说是超规范出罪事由，毋宁说是广义上的法定出罪事由。

二、民法中的防卫行为与刑法中的正当防卫

根据《民法典》第181条和《刑法》第20条的规定，正当防卫分别为民法中的免责事由和刑法中的法定出罪事由，免责与出罪相呼应，同时，无论是刑法还是民法，成立正当防卫都是建立在一定的条件基础上，都有防卫过当需要承担法律责任的规定。然而，理论与实务界长期争议并未形成共识的问题是：刑法与民法关于正当防卫认定标准是否一致，尤其是刑法上认定为不负刑事责任的防卫行为是否绝对排除民事责任的存在，或者说，刑法上的正当防卫行为是否可能在民法上认定为防卫过当？

本文的基本观点是：从刑法和民法的现行立法规定看，不排除上述刑法与民法对正当防卫有不同标准的把握以及形式上相互矛盾的认定。虽然刑法和民法在防卫的起因、防卫的对象、防卫的目的等条件是一致的，但对于防卫的限度，两法的规定并不相同。并且，刑法与民法对防卫过当的责任作不同的认定，也完全可以得到理论上的证成。

如何确定防卫行为的必要限度，刑法理论界有基本适应说和必要(必需)说之争。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任。根据立法机关相关解读，此处“必要限度”是指“为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度”，“明显超过必要限度”，“是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度”，“重大损害”，“是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他严重损害。”(9)由此，现行《刑法》在防卫限度上吸收或者体现了必需说的精神。《民法典》第181条第2款规定，“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”此处的“不应有的损害”是否与刑法“明显超过必要限度，造成重大损害”的内涵一致，理论上有肯定和否定两种不同的观点。肯定的观点认为，防卫的限度是一种价值判断，既包括民事法上的价值判断，又包括刑事法上的价值判断。(10)有学者进一步强调，由合法的一元论所决定，无论在民法还是刑法上，防卫过当都应当被统一解释，不应当作相反的界定。(11)有学者认识到现行刑民法律对正当防卫限度的不同表述，也不否认按照民法的规定，正当防卫的限度采取的是“基本适应说”的立场，但认为刑民防卫限度的判断标准有冲突的情况下，应采取民法从属型的一元论，即对民法必要限度的解释从属于对刑法防卫限度解释的“必要说”。(12)否定的观点则认为，立法上的不同表述，反映了立法对刑法和民法中防卫限度有不同的把握，这种不同的把握“较好地区分了正当防卫的民事责任形式与刑事责任形式二者之间的区别”。(13)在此二元思路下，民法中的防卫限度，通常以不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质为依据。(14)否定的观点实际上仍坚持“基本适应说”的精神来判断防卫行为的“必要限度”。

笔者认为，刑法与民法中的防卫必要限度应作相同的把握。无论是刑法还是民法中的防卫行为，其必要限度应采取基本适应说的立场，防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当的，就应该认定在必要限度内的正当防卫行为，反之，则应认定为超过必要限度的防卫行为。不过，刑法基于特定的刑事政策的立场，超过必要限度的防卫行为未必是防卫过当的行为。刑法中的正当防卫事实上涵盖了三种情况：(1)没有超过必要限度的防卫行为，即防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当。(2)超过了必要限度但并不明显，且没有造成重大损害的防卫行为，仍属于正当防卫的范围。基于鼓励公民行使正当防卫权利的刑事政策，刑法并不处罚所有超过必要限度的防卫行为，“轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当。”(15)(3)超过必要限度，客观上已经过当，但由于防卫行为的被动性，在防卫人主观上对过当缺乏故意和过失的情况下，刑法上仍作不负刑事责任的正当防卫认定(也有学者认为是意外事件)。对于第(1)种情况，无论是按照刑法还是民法，都属于典型的正当防卫，这在理论和实务中没有争议。对于第(2)(3)种情况，刑法虽然作正当防卫的评价，但仅仅阻却防卫人过当防卫行为的刑事违法性，并不必然同时消除防卫行为超过必要限度后所产生的民事责任。首先，第(2)种情况，没有明显超过必要限度的防卫行为，仍可能残存民法上的违法性，对超过必要限度的防卫行为所形成的损害认定为侵权行为，依照民法的规定应当就逸出正当防卫限度的损害承担侵权责任。实务中，不乏这种刑法上正当防卫与民法上的防卫过当作分别认定案例。例如，2014年3月29日凌晨4时许，鲁某、苏某与王某及其朋友黄某在一烧烤店门口发生口角，经他人劝解，鲁某、苏某离开烧烤店，走了5、6米远后，王某、黄某各拿一把菜刀追上鲁某、苏某，对二人进行攻击，鲁某、苏某受伤后即进行了还击，二人将王某踢倒在地上后，还用脚继续踢王某，王某被打伤后送往医院治疗。经鉴定，王某的损伤程度为轻伤一级。案发后，王某作为刑事自诉人暨附带民事诉讼原告人提起诉讼，一审法院审理后认为，被告人鲁某、苏某系正当防卫，无罪；由鲁某、苏某赔偿自诉人伤后经济损失29052元。宣判后，原审被告人鲁某、苏某上诉提出，既然二人的行为属正当防卫，就不应承担民事责任。二审法院审理后认为，上诉人鲁某、苏某的行为虽然造成王某轻伤的后果，但未造成重大损害，二上诉人的行为属于正当防卫，不构成犯罪。但在防卫过程中，苏某、鲁某二人造成王某轻伤的后果，正当防卫行为客观上超过了必要的限度，对王某的身体造成了不应有的损害，依法应承担适当的民事赔偿责任，但原判民事部分判处不当，改判由鲁某、苏某某赔偿王某经济损失14526元。(16)第(3)种情况，防卫行为已经过当，只是存在着责任阻却事由而免除刑事责任，并不必然同时免除民事责任。有些防卫案件，在侵害人客观上大体被制服的情况下，防卫人在激情中对不法侵害人侵害能力无法作出理智的评估，防卫人出于防卫的意思对不法侵害人进一步实施防卫行为，所造成的后果应作为阻却责任的防卫认定，实务中也笼统地称之为正当防卫。

如此分别认定，会不会造成刑法上的正当防卫行为却被民法认定为违法行为的矛盾，从而有悖本文主张的法秩序统一性立场？回答应该是否定的。因为民法上认定为防卫过当的情况，事实上在刑法上也是超过必要限度的行为，刑法上之所以仍认定其为正当防卫，一是溢出必要限度的量不足，达不到引发刑罚效果的程度，基于缓和违法一元论的立场，民法禁止且该当构成要件的行为，在刑法上不一定具有可罚性。二是虽然超过必要限度的行为客观上达到了违法的量，但刑法上的防卫过当是建立在主客观相一致基础上的，如果该过当行为及其结果是基于慌乱、恐惧、惊吓等原因形成的，则阻却了责任，刑法上仍然可以作正当防卫的认定，但民事责任更多地注重损害事实，较少考虑责任阻却，因而对溢出防卫必要限度的结果仍需要承担民事责任。析言之，这只是刑法与民法在责任判断上的差异，并不会影响到违法判断统一性的立场。

需要进一步思考的是，刑法中的正当防卫制度，还包括特殊防卫制度，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。特殊防卫是否也是民法上的免责事由？笔者查阅人民法院裁判文书网认定为特殊防卫的案件，回答似乎是肯定的，认定特殊防卫的同时均认定防卫人不承担民事责任。本文认为，即使成立特殊防卫，也不能绝对排除民法上的防卫过当。根据立法机关的相关解读，特殊防卫的规定是基于刑事政策的考虑，因为特殊防卫针对的都是严重威胁人身安全的犯罪，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握防卫行为的强度，为了鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，因此刑法规定对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，作了不存在防卫过当的特殊规定。(17)由此可见，特殊防卫虽然作正当防卫的认定，但其中既有刑事政策的需要(放宽防卫限度)，也有责任阻却的因素(紧急的情况下很难辨认侵害人的目的和侵害程度)，而民法上没有特殊防卫的规定，刑事政策的效果也不应施及于民事责任，特殊防卫是否承担民事责任，需要以民法正当防卫的限度(基本适应说)来确定。

三、民法中被害人同意、自甘风险与刑法中的出罪事由

在民法和刑法学界，被害人同意、自甘风险(危险接受)常作为民法中的免责事由、刑法中的出罪事由加以讨论。被害人同意、自甘风险，都体现了被害人对原因行为的同意。民法上，通常对于原因行为表示同意的人，即使利益遭受损害，原则上也不能寻求法律上的救济。(18)这一原则能否完全适用于刑法，进而成为刑法上的出罪事由，鉴于被害人同意与自甘风险存在着区别，需要分别对其作进一步分析。

(一)被害人同意与出罪

德国学者曾经指出，刑法中的被害人同意与民法中的意思表示制度十分相似，本质上与当事人在民事法律上通过民事法律行为创设权利和义务、招致特定法律后果的情形大体相同。(19)但现代刑法理论形成的通说认为，被害人同意与意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建构性(konstitutiv)规范，要对将来发生的法律关系和行为方式作出定义，以奖励一定的权利义务关系，但并没有禁止作出或者命令作出某一特定行为的意思。反之，同意则主要涉及(刑法上的)规制性(regulative)规范，其内涵是通过界定利益并通过禁止或命令特定行为的方式对其加以保护。在这种规范结构之下，同意只是具有通知的功能，告知对方某一法益目前对其已经不再有意义，因此可以排除规制性规范的效力。”(20)据此，“学界几乎无争议地认为，即便被害人曾明确承诺行为人可以损害自身利益，其也可以在行为实施前或实施过程中随时撤回承诺，而不必履行‘义务’容忍行为人的行为。”(21)

笔者认为，虽然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但无论是作为民法中的免责事由，还是刑法中的出罪事由，二者的理据应该是共通的，都是建立在人的自我决定权基础上的。人具有自主性，有权利自由地规划生活，并能够对自己的行动负责。正因为这种自由意志决定的自主性，“得到承诺的行为不违法”成为公认的法谚。(22)《民法典》总则第五章规定了公民的“民事权利”，公民可以在权利限度内，自我决定具体民事权利的行使，进行自我控制与支配，使权利人针对自己的人格发展要求，做自己权利的主人，决定自己的权利行使，实现自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每个人自行决定危害或者侵害自己的法益，如果从中没有危害或者侵害其他个人的或者集体的法益，那该行为就是行为人自己答责。(24)说到底，刑法设置不法构成要件，目的是实现对法益主体特定法益的保护。对于法益主体有权处置的法益，个人基于自我决定权，放弃了法律保护而对法益作出自由处分，刑法就没有必要为了保护法益而去违反法益主体的意思，国家刑罚权根本没有介入的必要。(25)

刑法理论上，通常将作为犯罪阻却事由的被害人同意分为三种类型：

1.作为排除构成要件符合性的承诺。刑法中的构成要件与被害人的意志直接联系，只有违背被害人意志的情况下才能成立。肯定其反面就意味着否定其正面，既然只有违背被害人意志的情况下才能成立犯罪，那么得到他人承诺而实施的行为，就直接阻却了构成要件的实现，从而排除构成要件的该当性，两者存在着排他性的互斥关系。“通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。依照这种理解，行为人是在为权利人行事，因为是为后者执行事务的工具。”(26)在笔者看来，法律保护某种法益，就包含了保护法益主体对该法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本来就是法益应有之义。所以学者认为，同意排除行为构成的效力，来自宪法权利保护的行为自由，正是同意人行使的行为自由，使得同时损害一个其享有权利的法益以及相关的行为构成的满足，成为不可能。(27)如违背被害人意志的等犯罪，在妇女有效同意的场合，意味着性行为并不违背所谓“被害人”的意志，在妇女同意的场合，性行为成为妇女行使性自由权的组成部分，而行使性自由本身就是刑法保护的法益，这就直接阻却了罪构成要件的该当性。又如，《民法典》第1037条规定，收集、处理自然人个人信息，在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为，行为人不承担民事责任。《刑法修正案(七)》增设的《刑法》第253条之一规定了“侵犯公民个人信息罪”，根据“两高”2017年印发的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于《刑法》第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，则阻却犯罪的成立。从这一意义上，排除构成要件的同意实际上是不存在被害人的，此处所谓被害人同意只是用语习惯而已。

2.具有违法性阻却效果的同意。虽然得到了被害人的承诺，但该行为本身仍具有构成要件的该当性，只是在被害人承诺的情况下，被害人对法益保护的自我放弃，阻却了行为的实质违法性。进言之，此种情况下的同意并没有消弭行为对法益的侵害，其行为本质上是“与被害人意思无关的对行为客体的侵害自身就是在社会生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻却违法的效果。正如有美国学者所指出，“没有人能够正当地干涉一个理性的成年人自愿实施仅损害其本人的行为(因为这一损害并非‘不法’)，同时也无法正当地阻止某人实施损害另一人的行为，只要后者在自由且知情的情况下同意且自愿承担损害自己的风险。”(29)

我国民法和刑法对被害人同意没有作统一的规定，但是在一些具体条文中仍能反映经被害人同意的行为可以作为民法免责或刑法阻却违法的事由。如《刑法》第234条之一第二款规定，“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的”，依照《刑法》第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。易言之，如果得到已满18周岁以上的人同意而摘取其器官的，如母亲为了救儿子而同意摘取一个肾脏为儿子作肾脏移植的，摘取者不构成故意伤害罪。(30)又如，根据《民法典》第1219条，医务人员在诊疗活动中，需要实施手术或特殊检查、特殊治疗的，应取得患者或者患者近亲属的明确同意。一旦得到同意，该诊疗行为不但成为民法的免责行为，也当然阻却了刑法上的违法性。实践中，行为人通过爬虫软件，从商贸网站和政府部门公开的企业信息网上搜集公司法定代表人、联系人的姓名、职务、联系方式等信息，存入数据库供他人付费查询使用，是否构成侵犯公民个人信息罪？学者分析认为，既然法定代表人或联系人同意并授权将个人信息公开，是其行使个人信息自决权的表现，行为人获取并公开这些信息的行为并没有侵犯公民个人信息自决权，换句话说，个人自愿公开信息行为阻却了爬虫行为的违法性。(31)这一分析无疑是有道理的。

3.推定承诺。是指被害人没有明示承诺，但站在被害人的立场上，根据被害人的个人愿望、利益以及价值观，对其真实意思做出可能性判断。(32)推定承诺与被害人同意不同。被害人承诺反映了被害人真实的意志，而推定承诺是一种规范上的同意，未必反映被害人的真实意志，因此，推定承诺只是被害人同意的一种补充，不能对抗被害人的明确不同意表示。根据受益主体的不同，推定承诺分为两种情况：

(1)为法益主体利益的利益(也称之为事务管理)。“行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。”(33)如医务人员在诊疗活动中，按照《民法典》第1219条的规定，对患者实施手术、特殊检查、特殊治疗需要取得患者或者患者近亲属的明确同意。但《民法典》第1220条同时规定，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者近亲属意见的”，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”此种情况就是典型的为了被害人自身利益的推定同意。

此种为法益主体本身的利益而推定的同意，法益冲突产生于被害人的内部，因此，被认定为正当化的范围甚广。(34)其正当性根据是，“所实施的侵害法益行为在事前具有与法益主体意思一致的高度盖然性，承认这样的侵害法益行为才是(至少中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益，这是优越利益的考虑方法。”(35)

(2)为行为人或第三人利益的推定承诺(也称之为权利侵害)。此种情况，是为了行为人自己的私利或者他人的利益而损害法益主体的利益，可以说是被害人单方受损，与事务管理型相比，其正当化的范围需要受到限制。(36)例如，甲的邻居家水管爆裂，为了防止流水漫灌，甲未经不在家的邻居同意而进入到邻居家关闭进水阀门，该行为明显有利于甲自己的利益。行为人为法益主体的利益而推定同意，行为人完全是善意，符合社会善良风俗的追求。但为行为人或者第三人利益而推定同意法益主体放弃法益保护，应该具有实质性的根据以及紧迫性。所谓实质性依据，是指在社会一般观念中，行为人行为一般都会得到法益主体同意。紧迫性，是指利益的实现来不及等到法益主体的事前同意。此外，与人格有关的决定，通常不允许行为人从一种推定的同意出发实施相关的法益侵害行为。(37)例如恋人在恋爱期间，双方有过接吻、拥抱等亲密行为，但未曾发生过性关系。某日，女方喝醉，男子乘机与其发生性关系。男子以为女方应该是同意的，但实际上女方并不同意。此种情况，推定同意缺乏实际依据，不应阻却行为的违法性。

需要指出的是，尽管刑法和民法中的被害人同意有相同之处，但也有很大的差别。民法中，意思自治是基本原则，只要不损害他人利益，可以对自己的利益进行自由处置。刑法中，“这种不得损害他人利益的义务，不是像民法中那样(只是)相对于利益的各个持有者而言的，而是(还)在公共利益的层面上，相对于国家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承诺，虽然在民法上不存在(需赔偿的)损害，因为利益持有者免除了行为人只针对他自己(利益持有者)的义务。然而，针对国家性质的刑法规范，利益持有者没有处分的权限，因而也不能自作主张地为行为人免除遵守刑法规范的义务。”(38)在我国，有学者认为，聚众斗殴在没有造成人员伤亡的情况下，属于无被害人的犯罪，应非犯罪化。(39)实际上，双方斗殴，似乎是同意约架，民事上可以免责，(40)但斗殴是背离公序良俗的行为，其主要不是对个人法益的侵害，而是破坏了正常的社会秩序，同意不能成为阻却犯罪的事由。

此外，民法与刑法都将同意建立在同意能力基础上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能够认识到放弃法益的本质、意义以及影响，并对此做出符合实际情况的判断。(41)其中，限制民事行为能力人的同意效力，民法和刑法可能存在着不同的判断。《民法典》第22条规定，“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”也就是说，限制民事行为能力之人，仍然可以独立实施相应的民事行为。在与其民事行为能力相适应的情况下同意，应该是有效的。不过，刑法上规定对限制责任能力的精神病人实施了犯罪行为需要承担刑事责任，限制责任能力人的同意行为效力却常常作全盘否定性的认定。如限制民事行为能力的精神病妇女同意与他人发生性关系，实践中，一般都认定为被害人无性自卫能力，进而行为人构成罪。这可能形成刑民认定的不统一。这种民事行为能力和刑事责任能力分别认定是缺乏根据的。被害人系民法上限制民事行为能力的人，如果民事上承认他对某种行为具有行为能力，如限制责任能力的精神病妇女可以结婚，可以有自己的恋情，其同意与他人发生性行为，则刑法就不能一概认为其丧失了性自卫能力，否则，她与自己的丈夫或者恋人发生性关系该如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根据民法确定的标准认定，对于尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的被害人，应承认其与其民事行为能力相适应的同意能力，从而阻却刑法上的相关犯罪。

(二)被害人自甘风险(危险接受)

被害人自甘风险(危险接受)，是指被害人明知行为(活动)存在危险，仍甘于冒险自愿实施该行为或者参加该活动。“在现代民法上，自甘冒险作为一项抗辩事由，通常也会产生减轻或者免除加害人赔偿责任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳击、足球、柔道、飞车跨越等格斗性活动以及高难度的杂技表演，都具有一定的风险。对此，《民法典》1176条规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”但刑法并没有明确规定对危险接受的案件如何处理的规定，理论研究也不甚深入，“导致司法实践对危险接受案件的处理缺乏理论指导，出现了对于相似案件刑事判决认定被告人承担刑事责任，而民事判决认定被告人不承担民事责任的奇怪现象。”(43)

自甘风险不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受损后果，放弃了法益保护，希望或者放任这一法益侵害结果的发生。因此，罗克辛教授指出，“同意的对象不仅仅是行为人的行为，而且还有结果；因为结果是行为构成的一个基本组成部分。”(44)我国有学者也指出，“承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果(承诺对象)。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了法益。”(45)因此，被害人同意本质上是法益保护的放弃。而自甘风险，受害人自己介入了不确定的危险，认识到了行为带来危害结果发生的可能性，但不等于接受危害结果的发生。对被害人而言，仅仅接受的是行为人危险行为的实施，并不接受该行为带来的危险转为现实的结果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保护。民法上，对于自甘风险通常采取过失相抵的规则解决，其法律责任可以是免除、减轻。刑法上，在被害人充分了解行为危险性也具有回避可能性的情况下实施自甘风险的行为，是否阻却了行为人的违法？理论上并没有形成共识。

国外有不少学者持肯定的态度，如有学者指出，“自愿风险承担是第一个未能写进法律的免罪条件。在风险状况下，有可能会出现某一犯罪构成要件中规定的后果(如死亡、身体伤害、损失、妨害等)，但同时也存在某种对社会有利的目标达成的真实可能性。自愿风险承担旨在为尚可承担的危险和承担该危险可带来的社会好处之间创造出一种优化比例。”(46)我国也有学者持相同的观点，被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应该由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为，被害人就必须“自担风险”。(47)但也有学者认为应区别对待。可以将被害人危险接受分为同意他人参与被害人自己的自我危险行为和同意他人对被害人自己实施危险行为两种类型。前者是指法益侵害的结果是由被害人自己故意实施的行为直接造成，行为人仅处于次要的参与者的角色。后者是指被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为。(48)罗克辛教授认为，这一区分是很重要的，“因为加功于他人自我答责的自我危险行为总是不可罚的，相反，合意性的他人危险只是在有限的、充满争议的前提下才不可罚。”(49)应该说，区别对待的观点更具有合理性，也得到了许多学者的认同。

首先，同意他人参与被害人自己的自我危险行为。对此，理论上多主张通过被害人教义学发展起来的被害人答责观点解决。该观点认为，“被害人根据自己的积极态度，在一定现象上，具有发起地位的话，所发生的行为危险性的结果就应当归属于被害人自身的答责领域，行为人对所发生的结果不承担责任。其根本思想是，对于作为刑法目标的法益保障，不仅对意图侵害法益的他人，连法益主体(潜在的被害人)也要承担固有的责任。法让其承担责任，期待其不要随便使法益处于危险状态。”(50)换句话说，对于前者，被害人的自我答责能够阻却行为人参与的刑事责任。

其次，同意他人对被害人自己实施危险行为。此种情况能否成为阻却犯罪的事由，学界观点不一。例如，与普通诈骗罪不同，“金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情，如集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是仍然基于贪利动机，向行为人提供资金，可见被害人对于犯罪的发生有或大或小的‘贡献’。”(51)据此，有学者认为，“投资领域尽量去罪化”，“投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺”，“投机领域无诈骗”，“如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度，至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决”等。(52)在本文看来，这种观点是偏颇的。被害人意识到投资有风险(实际上通常认识到投资有市场风险)，并不意味着被害人因此就失去了“需保护性”，因为诈骗等犯罪本来就是交往型的犯罪，法律关注的是行为人有无实施了诈骗行为，至于被害人是因为贪婪还是无知或者不谨慎等过错，并不是立法所关心的，更不能以被害人同意或者危险接受而否定行为人诈骗行为的成立。进言之，被害人虽然接受了危险，但放弃的只是自己对法益的管护责任，始终并没有放弃国家对该法益保护。只是由于介入了被害人的责任，行为人的非难程度有所降低，在大多数案件中，“这种共同责任总是还导致实质性不法的减少，并且在量刑中会发挥减轻的作用。”(53)

四、民法中的自救、赔偿、和解与刑法中的出罪

民法中的自救、赔偿、和解都是解决或者化解民事纠纷的重要制度。晚近以来，这些问题也成为刑法理论和司法实务的热点。刑法所关注的是上述制度是否影响到行为人的刑事责任，或者说，刑法能否借助于民法上的这些制度发展成出罪事由，《民法典》的内容为深化刑法研讨提供了契机。

(一)自救行为

自救行为(民法上也称之为自助行为，私力救济)，是指法益受到侵害的人，若其恢复权利而履行法律上的正式手续，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其事实上不可能或者难于恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。(54)我国《民法典》1177条规定，“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是应当立即请求有关国家机关处理。”自救行为不同于正当防卫，“正当防卫是试图防止侵害于未然，而私力救济的特征是，针对已经发生的侵害，试图进行事后的恢复、救济。”(55)

关于自救行为的合法性，无论是民法理论还是刑法理论上历来都有争议。否定的观点认为，“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(56)刑法学界同样有观点认为，“自救行为因属未经正当程序的事后私力救济，不宜提倡，如在立法上对之明确规定，更易生流弊。”(57)肯定的观点认为，自救行为则有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢复稳定的社会秩序。所以，应承认自救行为的适法性及现实意义。(58)大陆法系国家主流的刑法理论大都将自救行为视作超法规的阻却违法事由，认为“既然现实上国家的救助机关不可能是万能的，在难以依靠国家机关的紧急事态中，就不能否定存在应该把被害人自己实施的权力恢复行为视为合法的余地。”(59)质言之，“在国家的法的救济无法即时实现的空白状态下容易发生的私人间的现实矛盾状况，刑法应该站在渴望请求权的被害者一方并给予支持。”(60)

笔者认为，一定条件下的自救行为应该得到合法性的评价。首先，虽然从社会秩序维护的角度看，自救绕开了国家公权力救济途径，有可能导致因为自救能力的不同而出现无法公平保护法益的结果，因此，现代社会原则上禁止自救。但公权力的救济也常有不周延不及时之处，一概禁止自救，在特殊的情况下，等待公权力的救济可能使权益保护无法实现，法律例外地容许权利人进行自力救济，有利于公民合法权利的保护。在犯罪行为实行终了、权利已经遭受侵害的场合，国家的公力救济固然是现代社会权利救济的常态。但众所周知，法治的力量是有限的，现代公力救济程序设计复杂，其运作的效率也不尽如人意，导致现实生活中权利得不到及时救济的情况比比皆是。自救行为，表面上绕开了公力救济的法治模式，但“紧急时无法律”，在紧急状态下，应当允许人们实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。换句话说，在当时紧急情况下，等待国家公权力救济，权利可能永远无法回复或者实现的难度会显著增加，私力救济有着成本低廉、及时有效的优势，在一定的程度上弥补了公力对权利救济的不足。其次，自救行为的合法性也是社会上一般人情感所认可的。人都有自我保护的本性，这种人之常情既然为社会上一般人所认同，社会或国家也应给予容忍，可见，自救行为的正当性也是对人性的一种体谅。再则，站在缓和的违法一元论立场，既然民法上将一定条件下的自救行为作为合法行为认定，“从政策论上讲，如果在某一法领域被昭示从而阻却了违法性，却被其他法作为违法行为对待，那么，该正当化事由的‘明定’就没有起到鼓励、支持国民如此而为的作用，也就没有人考虑去实施这种允许的行为了。”(61)因此，在德国刑法学界，通说也认为，根据《德国民法典》第229条规定，在不能及时取得官方的援助，并且不立即处理就存在无法实现或者严重妨碍实现请求权的危险时，可以进行自助。在必要的情况下，允许取走、灭失或者毁损物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止义务人对其有义务容忍的行为的抵抗。(62)我国司法实务中，也认为刑事被害人自救行为是超法规的排除社会危害性的正当行为，不过，在司法中的适用应具备严格条件，避免其负面效应。(63)

总之，无论是刑法理论，还是民法的规定，都能得出一定条件下的自救行为应当成为出罪事由。

(二)赔偿损失与和解

一般认为，刑法与民法所关注的焦点不同。“在具体案例中，刑法关注的是公共利益，而民法则不同，它仅仅关注当事人之间的利益。”(64)由此，违法责任的性质也有别。刑事责任是公法上的责任，是司法机关代表国家对犯罪人追究责任，是国家与个人之间的法律关系，具有不平等的属性。民事责任属于私法上的责任，是侵权行为人与被害人之间的法律关系，具有私法与生俱来的平等属性。侵权责任，行为人与被害人之间在平等自愿基础上可以就责任的内容进行协商，被害人可以免除因非故意的侵权行为造成的损害赔偿责任。刑事责任的承担则不允许这种意思自治，对于非自诉的犯罪，犯罪人不能因为被害人主动的放弃或自愿宽恕而免予承担刑事责任。(65)然而，传统的刑罚功能，无论是报应还是预防，都无法消除犯罪带来的社会冲突。况且，“刑罚和损害赔偿都是为维持在社会上的行为规范而存在的，在有违反行为规范的场合下，服务于恢复被违反的行为规范。”(66)这也使得侵权责任和刑事责任的承担方法都服务于共同的目的。如《民法典》第179条规定的民事侵权行为“赔偿损失”与《刑法》第37条规定的犯罪情节轻微的“赔偿损失”具有相似之处。因此，从20世纪80年代开始刑事和解、恢复性司法得以滥觞，“从作为社会统治手段的法的机能的角度出发，出现了认为民事责任中具有惩罚的要素，而刑事责任中也具有损害赔偿性质的机能的新动向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通过补偿其犯罪行为所造成的损失，行为人和被害人实行和解，来消除犯罪引起的社会冲突。这种针对犯罪行为赔偿的特殊功能，偶尔也被视为刑法的“第三轨”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破坏的法秩序。(68)将赔偿、和解与实体法上的刑罚结合起来，“在科赋制裁之际，行为人应该遵守尽力恢复犯罪产生的损害这一事项，对遵守的行为人可实施赋予特典的制度(比如实行保留刑罚的警告、为保护观察的自由刑的延期等)。另外，加害人的损害恢复行为或者‘加害人与被害人的和解’也作为量刑事由被导入。”(69)如《德国刑法典》第46a条规定，行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解)，对其行为造成的损害全部或大部予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿，法院可以依照第49条第1款减轻其处罚，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金的罚金刑，可以免除其处罚。就是说，行为人和被害人和解、赔偿可以成为轻罪的免除处罚事由。

第5篇：民法典应用案例范文

关键词：雇主责任；无过错责任；过错推定责任。

雇主与雇员关系是经济活动中普遍存在的社会关系。雇主对雇员发生两种法律责任关系：一为雇主对雇员的内部责任，如工伤损害赔偿等；一为雇主对雇员对第三人侵权责任的承担。前者发生在雇主和雇员之间，即雇主向雇员承担的源于其对后者的人身保护义务而生的责任形式。后者为“雇主对雇员在从事雇用活动中致人损害的行为承担赔偿责任”［1］（P293），即雇主代责任。本文研究雇主对第三人承担的代责任问题。

一、雇主责任归责问题的提出及我国的规定。

雇主责任附着于雇用制度之中，严格的说是现代社会才有的一个问题：雇主代替雇员担负责任，本质上是一个责任的转移问题，其成立前提要求雇员有承担责任的独立性，即雇员本身是能够成为责任主体的，不过因为某种法律的衡量对其责任进行了转承。古罗马时期，法律和生活中虽有雇用关系，但受雇人不具法律上的人格，不能成为独立的责任主体，自然不可能出现不同主体间责任的转移。到了近代，随着现代工业的发展，公民权及人格平等确立，且雇用关系日益重要和普遍，作为独立的责任主体的雇员开始和作为独立责任主体的雇主在责任人格上发生竞合，如何确定和分配雇员对第三人的职务侵害责任方才成为法律需要解决的问题。

雇主责任在各国立法中均已确立，但各自对其范围、成立条件、证明方式等都有很大区别。尤其是各国对雇主责任的归责原则在规定上不同，法律上的归责原则是指对雇员职务侵权行为，雇主应依法承担责任的条件和标准的诸原则、规范［2］（P18）。合理的归责原则的设定是雇主责任的基础和核心部件，“决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等”［3］（P250－260）。

《民法通则》第43条和第121条确立了企业法定代表人及国家机关对其工作人员的雇主责任，虽然其适用范围有所限制，但可以进行扩大解释，推出更为一般的雇主责任的法理。

2003年最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条，首次确立了适用于一般的雇主责任规则，规定了雇主连带责任及雇主追偿权。这种雇主连带责任的形式与各国通行的立法有很大差异，其合理性需要进一步的论证，而且雇主连带责任的适用范围和条件也很受限制，不是一条可规范一般雇主责任的规则。

二、雇主责任归责原则的几种立法类型。

为认识各种可行的归责原则的类型，寻找合理的分配雇员责任的形式，以下考察几种通行的雇主责任归责原则的立法类型。

大体上说，通行的雇主责任的归责，分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类，我国台湾地区实行的公平责任归责制度具有代表性，另列为一类。

（一）无过错责任———法国法中的雇主责任归责原则。

《法国民法典》第1384条规定了雇主责任。对这种责任的性质，法国有不同认识，通说趋于危险责任论，认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上，……仅仅是一种危险责任。”［4］（P188）危险责任，按张民安的见解，等同于英美法中的严格责任，张新宝则认为近于无过错责任。

这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，即使雇主尽到相当的注意义务，仍不免责，可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。

（二）严格责任———英美法中的雇主责任归责原则。

普通法中，雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任，一般适用判例法中的转承债务（VicariousLiability）规则。所谓转承债务，依史尚宽教授观点，是雇用人的责任形式［1］（P297）。与史尚宽一致，王泽鉴教授视之为代负责任，“Vicarious Liability，论其性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责”。对这种严格责任，美国学者Vincent R.Johnson认为仅在产品缺陷责任及雇主责任两种情形适用［5］（P162）。这种观点也受到了张新宝教授的肯定［2］（P156）。

然而，对此另有不同的认识。王利明教授认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。在代负责任中，原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害，然而，被告（雇用人）之所以要对受雇人的行为负责，根本在于其过错。”［6］（P9）英国教授Prosser的观点吸收了两方面的认识：一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式，因其本身并无道德上的应受责难性；但在另一方面，这种责任从发生的起始处看，是由雇员的过错行为产生的，因此也不能说完全没有过错的因素在内。

以上两种解释，笔者认为并非是相互冲突的。史、王两位台湾学者是对雇主本身承担责任的形式特征进行归纳；而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中，看到了严格责任是过错责任的转化形式，并不脱于过错责任范畴。总之，英美法对雇主责任的归责采取严格责任，虽然具有无过错的形式，但仍以过错为基础。这种规则下的雇主，仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。

（三）过错推定责任———德、日法中的雇主责任归责原则。

除前两种外，最重要的归责方式是过错推定责任原则，德国、日本等大陆法国家采取此种法例，以《德国民法典》第831条及《日本民法》第715条的规定最为典型。过错推定责任要求：雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任；当其尽到相当注意及监督之责任时，则可免责。过错推定责任，实质是强调雇主在选任及监督上的义务，这种义务的举证责任归属雇主，当发生雇员损害时，法律推定雇主在选任及监督上存在过错，从而应担责。这种归责原则明显严于过错归责，减轻了受害人的举证负担，有利于保护受害人及不特定的社会利益。

这种立法例有以下三个特点：（1）过错推定。雇主依法负有选任或监督义务；当发生雇员职务侵害时，推定雇主过错，承担责任。受害人无须举证，即举证责任倒置；（2）抗辩的法定化。法律直接规定抗辩事由；（3）强调雇主有无过错，对雇员则无明确要求。

（四）公平责任———以台湾地区法律中雇主责任归责原则为例。

针对前述几类雇主责任归责方式对雇主过于严格的弊端，一些法域，如我国台湾地区，纷纷采取过错推定与衡平责任相结合的立法体例，以更为公平的分配责任和利益，防治对雇主责任的滥用。我国台湾地区“民法典”第188条规定，如果因雇主行使法定抗辩权，证明其无过错，而无人承担损害责任时，经当事人申请，审理法院可依公平原则根据当事人间的经济状况，对损害进行共同分担。

对这种公平责任的方式，王泽鉴教授认为因有该规定，则受害人可以不论雇主有无过失，都可以申请法院判决雇主承担一定之责任，从而实质上具有无过错责任的意味：“假若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责。又依第188条第2款规定，雇用人纵能免责，法院亦得受害人之声请，另其为全部或者一部之损害赔偿，由是现之，本条规定与无过失责任，已甚接近。”［7］（P74）但如果将第188条的规定与法国无过错责任及英美严格责任相比较的话，不难发现，台湾地区立法对雇主赋予了较大的抗辩空间，从而一定意义上减轻了雇主承担的责任，更有利于雇主在选用和监督雇员，以及雇员在与第三人进行职务行为时，更为谨慎，从而减少侵权及损害性结果的发生，体现出了对雇员侵害行为引发的责任后果在雇主、雇员间的公平担负，是一种公平责任原则的体现。

总之，各国的立法都体现了对雇主严格要求其承担责任的倾向，体现了保护受害人的利益的立场，这是其基本面；另一方面，各国根据其自身情况，分别对雇主责任的严格性进行了一些限制，表现在雇主责任抗辩等规定上。

三、过错推定责任原则的选择。

从以上四类雇主责任归责原则看，雇主都应对外承担责任；至于举证责任的分配，抗辩情事的种类等，则有不同，但都与我国《解释》中雇主连带责任相去甚远。

《解释》中的雇主连带责任原则，虽然有利于保护债权人的利益，由于设定了连带责任，使得责任主体较为复杂。同时，雇主责任的法理基础在于民事法律人格的理论，模糊了雇员作为独立自然人与其作为雇主使用人的两种人格或地位，实际上反映了对雇员法律地位和性质的不清晰的认识。

对此种之不足，学者普遍要求立法完善。但由于分歧，还未有统一的认识：

（一）无过错责任原则。有学者主张无过错责任原则，雇主应对雇员职务侵权承担责任，不得以已尽相当之选任和监督义务为由抗辩［8］（P259）。这体现在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》（简称“社科版草案”）第五十三条规定中：“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。”［9］（P23）此规定有两层意思：第一，使用人对被使用人，即雇主对雇员的职务行为对外承担责任；第二，对外承担责任的条件是被使用人具有过错。前者体现雇主无过错责任；后者是对雇主责任的限制。

（二）过错推定原则。一些学者，如王利明、杨立新等，主张以过错推定原则为主兼采公平原则；认为雇主可以进行无过失抗辩，即尽到相当的选任及监督义务，否则，仍应承担责任［10］（P21）。集中体现在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》（简称“人大版草案”）之第六十三条规定：“雇员因执行雇用活动造成他人损害的，雇主应当承担民事责任。但雇主能够证明自己没有选任、监督上的过失，不承担民事责任。”［11］（P403）虽然过错推定原则赋予雇主一定的抗辩空间，但过错推定的设定，并未放松对雇主责任严格性，有利于加强雇主选任及监督责任，使其保留证据，有利于廓清最终责任的归属。此外，雇主过失的法律推定，使受害人不需为此举证，减轻了负担，有利于保护受害人的利益。同时，以民事法律公平责任的一般原则为补充，责任视当事人各方经济状况及实际损失公平分担，可补充过错推定责任的具体适用的不足。对国内不同主张和国外不同的立法路径选择，笔者认为我国更宜采取过错推定责任原则为归责原则：

第一，法律正当性，即司法解释的立法基础的缺失。现有的规范，只是一条司法解释的规则，依照我国相关法律，司法解释只能对已有之立法规范进行解释、说明及界定，但对未立法的事项进行的司法解释，无疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法机关的权限。我国当前在立法中并无有关雇主责任的明文规定，所以该司法解释需要转化为立法。此外，针对学者认为的《民法通则》第106条第3款的依据，即无过错责任的立法依据，笔者认为也存在不足：无过错责任是一种特殊责任形式，必须有法律明文规定方能成立，无明文则不成立特殊责任，仍为过错责任或过错推定责任的形式；从我国相关民事法规范看，并无明文规定雇主责任是特殊的无过错责任形式，因此仍应适用过错责任的基本原则。

第二，采用无过失责任原则，不利于雇主积极履行选任及监督义务。如果适用无过错责任，有可能雇主会因不论是否积极行使选任及监督权，都面临责任承担的境地，那么其将没有动力加强这方面的行为，从而不利于减少侵权和损害结果的发生［12］（P104）。这即是说，无过错责任原则不能反应立法者希望最大限度地保护受害者利益的立法目的。然而如果我们一概的适用无过错责任原则，不给雇用人任何申辩的机会，就会导致对雇用人利益的侵犯，使得因为保护一方利益导致对另一方的不公平。限制雇主经营权利自由，对其施以重责，都不利于经济的正常发展。反之，采用过错推定归责原则，赋予其抗辩权利，从而激励其积极履行选任及监督义务，将会有利于提升企业管理及运营效果，也同时能够减少和预防社会侵害的发生，从而有利于构建和谐社会。

第三，无过错责任原则不符合世界法律发展及趋同的趋势。从前文考察各国立法例的情况看，无论英美法的严格责任形态，德日等大陆法系国家的过错推定责任形态，抑或是台湾地区公平责任形态，都是以过错责任为其基础的。责任之所以产生，归根结底在于责任主体违反法定及法律承认的义务，在雇主责任方面，极为适当进行选任、监督和管理法定义务，违反这些法定义务，当然会导致法律上的责任的产生。可以说，一方面雇员的损害有其自身的原因，更有雇主在管理上的不作为的原因。正是基于此，世界各国随着经济社会的发展，纷纷抛弃法国式的无过错（严格）责任形式，转而采用过错推定责任模式。

第四，从法律体系化的角度看，不应在公平原则之外，另行对雇主公平责任问题进行重复规定。事实上，《民法通则》第132条已然有公平责任原则之规定的前提下，如需衡平各方法益，平衡当事人及社会公共利益，径直援用公平原则的规范即可，不需另行设定专门规则条款。可参看借鉴的立法例即前述之台湾地区的规定，赋予法院行使公平责任分配权能，由各方当事人对损害进行公平分担。但实务中衡平责任因雇主几乎不能通过举证来免责而名存实亡。这样使得归责原则趋向于无过错责任原则，根本无法达到立法的目的，从而不能有效地平衡受害任何雇用人的利益。

综上可知，过错推定责任原则体现了较高的规范价值和制度发展前景，具有较广泛的全球化制度应用背景，建议我国在未来立法时选用过错推定责任原则为雇主责任的归责方式。一方面推定雇主承担责任，一方面赋予其一定的抗辩免责权利。这样更有利于平衡雇用人和受害人之间的利益，并且可以更好地在实践中运用。

四、在我国适用过错推定原则需注意的几个问题在提出过错推定原则的制度优先之后，需要对过错推定原则的具体内容和要求进行一些详细界定。

第一，雇主责任抗辩的法定事由。雇主承担责任的基础，即雇主选任及监督义务。前者如某运输公司承包一项运输合同后，因司机不够，随便找了一个驾驶经验不足的人充数，结果途中撞伤第三人；后者体现在雇主对雇员的监督和管理之中。因此，雇主应积极行使其选任和监督权利和义务，规范雇员职务行为，预防和减少雇员损害第三人利益的发生；如果雇主怠于履行此等义务，致使他人因其雇员业务行为受损，则雇主不履行义务的过失与损害性后果间因果成立，应当承担责任。事实上，设定雇主严格责任及无过错责任的国家，往往普遍实行雇主责任强制保险制度，最终都并非由雇主单独承担，所以对雇主的影响是有限的。我国目前并未普遍实行强制雇主责任保险制度，因此，如果将责任全部加之雇主一方，则显失公平。因此，我国应选择过错推定归责原则，规定雇主在选任及监督等方面的抗辩权。

第二，雇主责任的前提，即雇员过错。雇主责任是对雇员的过错行为引发的责任的担负，是一种替代责任。这种替代责任是特殊侵权责任的一种形式。雇主责任归责原则的成立和确定，应以雇主—雇员的雇用人身及合同关系为基点。雇主与雇员之间存在雇用关系是雇主责任产生的前提。一方面，雇员领受雇主意思和指示，完成一定之职务行为，其主观上体现的意思是雇主本人的意思，实现的利益是雇主的利益。反之，雇员从事职务时必须受到雇主的监督和管理，体现为雇主实现其自身目的和利益的工具。因此，无论依据那种理路，诸如收益与风险一致说、雇主和雇员整体说还是风险转嫁说，雇员在主观意思及客观利益两方面，都体现为雇主的人格某种延伸。正是在这种基础上，我们说雇主应对雇员的职务损害行为承担责任。这是民事法律行为的体现，也是权利义务相一致的公平原则的结果———雇主因雇员职务行为带来的利益与雇员行为产生的责任和风险的公平性。

第三，举证责任倒置。过错责任原则之下，受害人须举证证明雇主和雇员的主观过错。受害人证明加害人的过错极为平常，但如果让其举证与其毫无交往的雇主的过错，则极为不易，使受害人面临法律上不平等的地位，加大了其举证困难和成本，不利于其合法权益的保护。反之，如果设立了过错推定责任原则，则只要能够证明加害人是雇主的雇员，且在雇主没有证明抗辩存在的话，即可依据该规则推定雇主在选任、监督上的过错，从而由雇主承担责任。在过错推定举证责任倒置规则下，雇主若想摆脱责任，就必须证明适当履行了选任及监督的义务，或者即使履行也不免发生该损害结果的理由，否则，即构成法律上的举证责任不能，从而败诉承担责任。这样更有利于受害人，使其合法权益得到更好的保护。

参考文献。

［1］张新宝。侵权责任法原理［M］。北京：中国人民大学出版社，2005.

［2］王利明。侵权行为法归责原则研究［M］。北京：中国政法大学出版社，2003.

［3］张民安。现代法国侵权责任制度研究［M］。北京：法律出版社，2003.

［4］史尚宽。债法总论［M］。北京：中国政法大学出版社，2000.

［5］张新宝。中国侵权行为法［M］。北京：中国社会科学出版社，1998.

［6］［美］Vincent R.Johnson.美国侵权法［M］。赵秀文等译。北京：中国人民大学出版社，2004.

［7］中国民法典立法研究课题组。中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编·继承编）［M］。北京：法律出版社，2004.

［8］王利明，杨立新。侵权行为法［M］。北京：法律出版社，1996.

［9］王利明。民法典·侵权责任法研究［M］。北京：人民法院出版社，2003.

［10］王泽鉴。侵权行为法（第一册）［M］。北京：中国政法大学出版社，2001.

第6篇：民法典应用案例范文

学者观点，检讨了传统法律人格的缺陷，借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验，认为未来民事立法应当赋予

胎儿一定的民事主体地位。

【关键词】胎儿；民事权利能力

【中图分类号】d913；r714．5

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)03—0170—05

a jurisprudential study on how to protect embryo’s personal interest— — law analysis of civil legal status of unborn child．

4 rg fang jiang bai—sheng，pan rong-hua．social science de rtment，anhui medical university，hefei 230032，

china

【abstract】in civil law an unborn child has no the capacity for private right．once an embryo’s personal interest is violat—

ed，it can’t be protected as a civil party．this article discusses the shortcomings of traditional systems on birth．studying the ex—

derience of legislation of wes tern countries and taiwan，it argued that embryo’s capacity for private rights must be defined in

china to protect the unbo rn children’s interest．

【keywords】embryo；capacity for private right

随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等

意外事件的层出不穷，要求保护胎儿人身利益的案件越

来越多。⋯ 同时，各种高新生命技术的应用以及人类

胚胎研究与实验的急功近利，也使得胚胎(包括胎儿)经

常性地被当作医学技术的副产物或牺牲品出现。更为

严重的是，由于人类胚胎独特的医疗价值，商业领域也

在觊觎着这一领域。这一切造成人类胚胎命运的多舛：

选择性生育，人工授精，胚胎实验，干细胞研究中胚胎被

任意制造、破坏、毁弃、扼杀。人类胚胎一旦沦为医疗资

源、实验原料、商品，被人们随意操纵、支配，人何以为

人?总之，随着生命科学时代的到来，胎儿及其法律保

护将成为21世纪的“时代课题”。本文试从民法视角思

考胎jl~ 人身利益保护问题，并就未来民事立法能否

赋予胎儿一定的民事主体地位谈一点体会。

一

、现行民法胎儿人身利益保护之缺陷

《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡

时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事

义务。”按照这一规定，人在出生前和出生后的法律地位

完全不同，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，没有

民事权利能力；出生后的人是“公民”，具有民事权利能

力。可见，“出生”是胎儿和人的分水岭，有无权利能力

取决于“出生”与否。

出生如何判断?史尚宽先生对此作了详尽的解释，

“出生须具备下列之要件：胎儿须由母体完全脱离，而一

部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带

虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存

活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。苟已

死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后

无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露

出时须有呼吸能力。然不以其时已有泣声为要件，从而

在假死亡之状态者，嗣后始行呼吸时，非以呼吸之时，而

以全部露出之时为其出生之时。亦不以生存能力或生

* 本文是20__年度国家社科基金项目《医学进步带来的民法学新问题研究一以高新生命技术为例分析》(03bfx038)中期成果之一。

② 孙东东教授在《医疗事故鉴定中有关胎儿死亡问题的讨论》一文中指出，因胎死宫内引发的医疗纠纷案件不断增加。该文还对胎儿的法律地位进

行实证分析，指出现行法律中胎儿不是法律意义上的人，不能成为法律关系中的主体。笔者深受启迪，遂萌发了撰文探讨胎儿民事主体地位的念

头。参见《法律与医学杂志)20__年第1期。

③ 自然人出生前，大致经历3个时期，即胚卵期、胚胎期、胎儿期，相应地，这三个时期的自然人分别称为受精卵、胚胎和胎儿。本文所指胎儿即是指

受孕第8周开始以后至出生前的自然人。

法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)

育能力为要件。” 2 j这一解释被我国学者广为接受，成为

通说。出生的要件包括“出”与“生”两项，即胎儿离开母

体并存活。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或

之时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能

力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出

生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母

体，独立存在且能独立呼吸就算出生。

实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院

《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题

的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；

没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医

院证明的，参照其他有关证明认定。”

权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院

出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生

不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进

行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益

得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程

中。或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受

直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权

利主体的身份获得法律保护。例如某孕妇孕35周时遭

被告殴打，致先兆流产，进行保胎治疗后，第39周娩出

原告王某，被诊断为“胎儿宫内窒息，复苏后新生儿，轻

度胎盘早剥，胎儿宫内发育迟缓”。后因孩子明显 发育

迟缓，被诊断为脑瘫。法医鉴定结果为：王某的脑瘫、智

力低下与孕八个月时的外伤有间接关系。① 再如西安

市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来清除的

一位城管人员推倒在地，接着腹部又被粗暴地踩了两

脚，导致腹中4个月的胎儿死亡。② 由于我国法律否认

胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏

对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。

因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损

害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问

题，就成为法律的一大盲区。

现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命

健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出

现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过

程中；二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为

一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较

多见。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大

都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论

上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎

· 171 ·

儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一

个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比

较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某

些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自

己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所

挤兑。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的

周密程度也将大打折扣。根据1990年最高人民法院、

最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定

标准》(试行)第42条的规定，“损伤致孕妇难免流产”只

能属于轻伤。下面举一直接侵害案例说明这一规定存

在的严重问题。产妇王女士在生产过程中，因助产不及

时，发生宫内窘迫，导致“胎死腹中”，王女士诉至法院，

要求为死去的胎儿索要生命权。医院辩称：“胎儿产出

后未啼哭”、“胎儿窒息死亡”的事实成立；但产妇提出的

“医疗事故鉴定”，是以根本没有民事权利能力的所谓

“王女士之子”为“病员”主体进行鉴定，该“病员”在法律

意义上根本不存在，因而王女士提起医疗事故损害赔偿

缺乏合法有效的证据支持。③ 的确，既无“出”，何来

“生”?既无“出生”，何来“死亡”?既无死亡，何来侵犯

生命权?既然胎儿不能作为医疗事故鉴定的被鉴定主

体，胎儿死亡也不适用有关因医疗行为“过失直接造成

病人死亡的”一级医疗事故的界定标准。那么，被鉴定

主体只能是其母亲，假定本案系单纯胎死宫内，未对王

女士造成任何身体损伤，按照孙东东教授提出的《关于

胎死宫中的医疗事故技术鉴定评定标准》，⋯ 本案最多

应评定为“三级乙等医疗事故”。而20__年9月1日施

行的《医疗事故分级标准(试行)》只有一处提到胎儿损

伤问题，即“剖宫产术引起胎儿损伤”属于四级医疗事

故，根据这一规定，本案情况就连四级医疗事故都谈不

上。这就是说，如果以母亲为权利主体，通过维护母亲

的健康权或者生育权加以救济，同样导致母亲权利保护

的不周延。

民法以保护自然人和自然人的人格为使命，对“人”

的规定应当建立在普遍定义的基础上，同时关怀每一个

自然人的特殊需要，才能周全地保护人和人的利益不受

非法侵害。但是《民法通则》规定的自然人权利能力制

度，不考虑一切特殊情况，将权利能力开始时间笼统地

规定为“出生”，难免有“一刀切”之嫌，过于僵硬，缺乏灵

活性。尤其是将胎儿排除在民事主体之外，无法保护胎

儿的人身利益。因此，要解决胎儿利益保护问题，必须

① 郭卫华、常鹏翱：《人身权法典型判例研究》人民法院出版杜20__年版，第225～226页。

② 光：<法律应保护胎儿生命健康权益》，《法制日报}20__年6月12日，第5版。

③ 佚名：<为死去的胎儿索要生命权》，<三江都市报》(电子版)20__年7月24日。

· 172 ·

从权利能力制度寻求突破。

二、胎儿人身利益保护的理论基础

近年来，我国学者开始把关注的目光投向“未来人”

(包括胎儿)的法律保护问题。关于胎儿人身利益保护

的学说主要有“近亲属利益保护说 j’’、“权利保护

说”l 、“法益说”l 以及“人身利益延伸保护说”i6 等

等，其中，杨立新教授提出的人身权延伸保护理论颇受

学界的关注。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：

在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的

人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人

利益的和谐、统一。基本要点是：自然人在其诞生前和

消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身利益(法

益)和延续的人身利益。这种先期的人身利益和延续的

人身利益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身

利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的

人身利益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人

身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前

延伸和向后延伸，保护先期人身利益和延续人身利益。

只有全面保护人身权利和人身利益，才能够维护自然人

人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护

社会利益。

依人身权延伸保护理论，胎儿利益因其未出生的特

征，基本上属于先期人身法益，又细分为几种类型。一

为先期身份法益。首先是亲属法上的身份利益，包括亲

权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内

容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之

始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了

该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是先

期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形

体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身

体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿成功孕育于

母体之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期

健康利益，依法予以保护。四为先期生命法益。胎儿在

客观上具有生命的形式，这是不可否认的事实，但是，这

种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命

利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先

期生命法益。l8 j对胎儿的人身利益进行保护就是对自然

人的先期利益的保护。

人身权延伸保护理论摆脱了传统权利能力的束缚，

以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能

力作为请求权根据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿

是一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其

必须实际具有权利能力而 仅须有利益存在即应以法律

保护之。这种设计具相当合理性，在回避争议点的同

法律与医学杂志20__年第1l卷(第3期)

时，能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁

权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要

原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是

对传统理论的修正与变种。_9 j人身权利延伸保护说不仅

解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，为胎儿利益

得到全面保护奠定了理论基础，而且也保证了人格的完

整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂开。当

然，胎儿毕竟是未来人，出生只是一种可能，其权利能力

显然不同于自然人，应以胎儿利益发生障碍为限。

三、境外胎儿人身利益保护的立法审视

胎儿人身利益的法律保护不仅有坚实的理论基础，

而且有比较成熟的立法经验可资借鉴。从目前的立法

发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民

事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越

多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾

省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，有3种

立法体例。

一是承认胎儿享有民事权利能力，但必须以活体出

生为条件，如《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自

出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出

生前即具有权利能力的条件。”《捷克斯洛伐克民法典》

第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具

有权利能力的条件。”

二是采取个别规定主义的原则。胎儿出生时为活

体的，在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》

第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，

即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕

的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿

出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法

典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出

生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。前款规

定，不适用于胎儿以死体出生情形。”第783条规定：“父

对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺。”分

别就损害赔偿请求(721条)、继承(886条)、受遗赠能

力，规定胎儿有权利能力。

三是采取概括主义保护。胎儿未出生时，为母体身

体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿

将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，

常视为已出生。如我国台湾省“民法”第7条规定“胎儿

以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已

出生”，“民事诉讼法”第40条第2项规定“胎儿关于其

可享受之利益，有当事人能力”。胎儿惟于其利益之范

围内，视为既已出生，故关于损害赔偿请求权、认领请求

权、继承及受遗赠等，均视为已出生。ll叫

法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)

上述3种立法例在坚持了“出生”标准的前提下，都

注重胎儿的特殊保护，赋予了胎儿一定的主体资格，但

又各具特色，保护的周密程度也有所差异。第一种立法

例，只要胎儿活着出生，就有权利能力，实际上是以出生

为条件须待出生以后将其权利能力溯及既往，这一立法

例囊括了该国立法体系中的所有自然人可能享有的民

事权利，除了附加一个条件之外，胎儿与出生后自然人

权利能力是完全一致的。这就最大限度地扩大了胎儿

的权利能力。但是，这一立法例也有缺陷，就是很可能

导致胎儿负担义务，从而对其保护不利。同时，胎儿毕

竟不同于出生后的自然人，其利益有一定的范围，如果

将其权利能力与自然人等同，就有包罗万象、喧宾夺主

之嫌，而且容易冲淡立法精神，无法突出胎儿的特殊利

益，使得民法体系内部出现难以协调的矛盾。在第二种

立法体例下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只

有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出

生，采用列举的办法保护其权利，属于个别保护主义。

这种立法体例的优点是以胎儿享有特定的事项上的权

益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利

于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立

法总是会由于种种原因难免挂一漏万之，对胎儿的权利

保护不尽周全。第三种立法体例概括保护着出生的胎

儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利

能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价

值目标，又避免了第一种办法的过于宽泛和第二种办法

的立法疏漏。而且由于它不直接规定胎儿享有民事权

利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲

击。因此，笔者认为，第三种立法例比较可取。

四、我国未来民法对胎儿的应有定位

民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使

民事主体空前广泛和普及。在继承问题上，我国《继承

法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法，规

定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生

时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”(第28条)

这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权，但实际上承

认并保护了了胎儿的继承利益，是对胎儿人身利益法律

保护的有益尝试。遗憾的是，其后制定的《民法通则》坚

持权利能力始于出生的传统，把胎儿排除在民事主体之

外。

或许法学家们与立法者已意识到这一不足，当前几

个民法典研究课题组草拟的建议稿中都涉及胎儿利益

· 173 ·

保护问题。中国人民大学民商事法律科学研究中心王

利明、杨立新等撰写的《(中国民法典·人格权法编)(草

案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定，

“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔

偿请求权。”这一课题组起草的《(中国民法典·侵权行为

法编)(草案)建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵

害胎儿的身体健康”规定，“因侵害受害人的人身而使胎

儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损

失”。_1l_这两个建议稿实际上是秉承了《继承法》的个别

主义的做法，对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗

憾的是，这个建议稿对胎儿的生命利益、身体利益和身

份利益等并未涉及。我们还注意到，第二个建议稿只规

定了间接损害胎儿身体健康的情况，并没有把对胎儿的

直接损害以及侵害胎儿生命的情况进去，可能是考虑到

直接损害不多见吧。① 中国社会科学院梁慧星、孙宪

忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典·总则编

条文建议稿》第13条关于“出生时间”规定，“自然人出

生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与

医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一致的，

以实际出生时间为准。”第14条关于“胎儿利益保护”规

定，“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能

力；涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规

定；胎儿 出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不

存在。”从条文来看，这一建议稿在胎儿利益的保护上，

采用了总括保护主义，立法极为完备，体现了法律对胎

儿的人文关怀。而且建议稿还对我国台湾省的“民法”

中存在的由何人行使胎儿的权利的问题，也做了详尽的

规定，即第2款：“涉及胎儿利益保护的事项，准用本法

有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行

使其权利主张。当然，这里也有值得商榷的地方。我们

知道，对胎儿最大的伤害莫过于受到非法侵害后流产或

者出生前为死体，但是，上述规定并没有解决这一问题。

笔者认为，立法没有必要也不可能事无巨细，这一款规

定看似周详，其实多余，不如删去。对于现实社会存在

的胎儿受到侵害后流产或者出生时为死体的案件，留给

法官自由裁量较为妥当。

当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎

儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权

利救济，不失为一种理性而务实的选择。我国司法实践

已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。② 最高

人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干

① 杨立新：《侵害胎儿人身权益的侵权行为》，载《法律服务时报)20__年12月5日，第5版。

② 《人民法院案例选》(1992年第1辑)，人民法院出版社1992年版，第97～98页。

· 174 ·

问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益

以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护，这

样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全

面的保护。这里还存在一个问题，即对胎儿利益的保护

仍未做规定。实践中遇到胎儿人身利益保护的纠纷怎

样处理呢?基于以上认识，笔者认为，司法实践处理胎

儿人身损害赔偿案件，应当把握以下几个原则：第一，胎

儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损

害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；第二，

胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求

权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人

作为法定人依法行使；一旦父亲或母亲成为胎儿的

侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对

胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带

来新的损害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流

产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请

求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括

因胎儿死亡给他们带来的精神损害。

参考文献

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与医学杂志，20__，8(1)：20～21

· 医事法律·

法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)

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[11]中国人民大学民商事法律科学研究中心．中国民法典·侵

权行为法编(草案建议稿)．http：／／www．zzm．com／deta；1．

第7篇：民法典应用案例范文

论文关键词 自助寄存 附属商行为 安全保障义务

一、问题的提出

自助寄存因其方便、快捷、自助等优点而在超市、浴室、体育馆等场所悄然兴起，受到商家与消费者的热衷。但是任何事物都是利弊共存的，由于寄存柜本身的缺陷、消费者自身的疏忽、商家的注意义务的缺失等原因，导致因自助寄存而引发的财物被窃民事纠纷也随之产生。纠纷的产生本身并不是难题，但是法律并没有明确该类纠纷的法律性质，如何确定自助寄存的法律性质以及双方的权利义务成了理论界的争议焦点。本文将分析目前学术界存在的几种观点和实践中对此类自助寄存的法律定性及其不足，并试图跳出民法的框架，从商法的视角来对此问题加以分析，发表自己的拙见。

二、自助寄存法律性质的争议

（一）理论界对自助寄存的法律定性

1.保管合同。持该种的观点的学者认为，自助寄存柜与自动售货机额法理机制应该是一样的，自动寄存柜应视为要约，消费者投币的行为为承诺，将物品存入寄存柜的行为是交付，双方达成合意，成立保管合同。根据自助寄存有偿与否来确定商家的保管义务的大小，根据具体的案件来分析超市是否尽到保管义务，确定双方要承担赔偿责任。

2.借用合同。持该种观点学者居多数，其主要是通过比较借用合同与保管合同的区别及保管合同应用于此的理论上的不足而倾向于借用合同的说法。根据我国《合同法》第365条和367条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同，并自保管物交付时成立。持借用合同观点的学者认为，自助寄存并不符合保管合同的构成要件，而更符合借用合同，主要理由如下：（1）借用与保管的区别之一是，前者是出借人将出借物的占有移转给借用人，而后者是委托人将保管物的占有移转给保管人。而在自助寄存案件中，超市没有占有所存之物。首先自主寄存是通过人机交互的完成的物件存放活动，在这个人机对话的过程中，寄存柜只能识别消费者的投币和取走密码纸的行为，而不能识别寄存柜中是否存放了物品。其次，即使消费者寄存了物品，交付占有必须由给付和受领两方的动作形成，而自主寄存柜由于其自，超市根本不知道寄存物品的存在，更何况占有。（2）保管合同的成立必须以超市对所存之物进行实际控制为前提，但事实上超市根本无法对所存之物进行实际的控制，所存之物的控制权仍旧掌握在消费者手中。寄存柜的密码有消费者掌握，且消费者有随时取走所存之物之自由，掌握着寄存物的控制权。综上理由，自助寄存更符合借用合同，超市将寄存柜借给消费者，商家只对寄存柜本身的瑕疵问题负责，即如果存在寄存柜无人看管而被撬窃，内部工作人员开启寄存柜偷窃消费者的物品，超市要承担民事责任。

3.租赁合同。事实上租赁合同即是有偿的借用合同，由于我国合同法没有明文规定借用合同，但并非无名合同，我国的《民通意见》的126与127条对于借用合同有明确的规定，但是条文只是寥寥几笔，不足以解决实际生活中的借用纠纷，所以人们在适用法律时通常是类推适用《合同法》关于租赁合同的规定。由于自助寄存分为有偿的自助寄存和无偿的自助寄存，后者则成立租赁合同关系，其与借用合同事实上是相同的。

4.场主责任。有人主张超市作为购物场对消费者寄存的物品应承担“场所主人之责任”，从而产生保管义务，且此种保管义务为法定保管义务。持此种观点的学者主要是借鉴《法国民法典》第1952条、《日本商法典》第594条、《德国民法典》701条至704条对于旅店、饭店等的场主责任的规定，因此我国的超市自助寄存也可以学习西方国家的立法规定。对于该观点，傅鼎生教授认为我国现行法没有场主责任制度，且各国的场主责任之规定也没有延伸到超市和卖场，再者场主责任是场所的法定保管义务，要求过于严格，不利于平衡超市与消费者的利益。因此，傅鼎生教授认为超市应对消费者随身携带的包袋之安全负责，采取一定的安全措施，但不同于场主责任。

（二）司法实践中对自助寄存的法律定性

案例一：蔡先生到某超市购物，把自己随身携带的包放入了自助存包柜，并按照提示进行了操作取得了密码纸。但是等蔡先生购物出来打开存包柜时，却发现包不见了，包里有1000元现金和一部价值1500元的手机。蔡先生认为超市既然要求顾客存包，就要负保管责任，多次要求超市对其损失进行赔偿。最终因双方协商不成，蔡先生向法院提起诉讼，要求超市赔偿其损失。

法院经过审理认为：蔡先生到超市购物，自行选择用自助存包柜存包的方式存放财物，与超市之间形成的不是一种保管合同关系，而是一种借用关系，在超市已经尽到了法律规定的安全提示义务的情况下，其损失不应由超市承担。因此判决驳回蔡先生的诉讼请求。

案例二：2005年，贾女士到南宁市王府井百货超市购物时，将随身携带的手提包存放在超市的电子保管箱中。等购物出来后，她发现保管箱内存的包被人冒领。贾女士称包内放有5700元现金、银行卡和价值2.9万元的雷达表等物，要求超市照价赔偿。因协商未果，双方最终走上法庭，贾女士向超市索赔包内各项损失共计3.9万元。一审、二审贾女士全部败诉。法院将超市自助寄存定性为借用关系，败诉的主要原因是贾女士没有任何证据证明其包里有多少钱、有什么物品等，所以她要求超市赔偿没有依据。

从上述案例不难看出，在司法实践中，法院一般将自助寄存定性为借用关系，超市只要尽到一定的注意、说明义务就可免责。根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，消费者在案件中承担举证责任，但往往举证不能，缺乏足够的证据，所以实践中消费者的权益很难得到维护，只能吃哑巴亏。

三、民法分析路径的不足

综上理论界的主要观点和司法实践中的处理方式，人们无一不是从民法的视角来给“自助寄存”定性，主流是将其定性为借用合同。但我们真的能够将自助寄存妥帖地归入到借用合同吗？其实不然。（1）借用合同是一种无偿的法律关系，而超市自助寄存不可能是无偿的。超市作为营业性的商业场所，自助寄存是超市进行经营的一种服务手段，其成本也已经被包括在消费者购买商品的消费活动之中。即使某些消费者只是进入超市浏览商品而不购买任何产品，从外观上看，这些消费者的自助寄存行为似乎是无偿的，但其实不然。因为超市作为一个商业场所，以营利为目的，所以我们必须从商法的角度来分析其行为的性质。相对于民事行为的个别性、单一性、消费性，商行为具有规模性、连续性、营利性的特点，商法考虑的是整体的经营活动营利与否，而不计较是否每笔消费都盈利。自助寄存柜的设计事实上是商法“大数法则”的体现，体系了商法的技术性特征，每位消费者寄存物品的成本是分摊到所有消费者的身上的。基于以上的分析，自助寄存不符合无偿性的特点，不属于借用合同关系。（2）借用合同关系中，出借人需将将借用物交付于借用人占有，而在自助寄存分析关系中，自助寄存柜事实上是脱离消费者的控制与占有，消费者无法保障寄存柜的安全。如果按照姐借用合同的权利义务要求消费者自己承担寄存柜的安全、完整义务，显然对消费者极为不利，消费者难以做到。由此可见，将自助寄存关系定性为借用关系是非常牵强的。

此外，“谁主张，谁举证”的举证责任分配制度，更是让本就处于弱势的消费者束手无策。无论将自助寄存定性为借用关系，则消费者必须举证存入物品、物品的价值、本身没有遗失密码纸、没有将密码泄露给他人等事实，但这对于消费者来说是十分困难的，即使能够举证也需要巨大的成本，对于消费者来说明显不公平。

显然，民法的理论体系已经无法解决自助寄存的法律定性问题，所以笔者试图从自助寄存本身所处的商事环境，用商法的理论体系来解决。

四、附属商行为理论的分析思路

商行为是一种商人所从事的以营利为目的的法律行为。商行为可以分为基本商行为与附属商行为。传统商法学者多强调基本商行为在内容上以商品交易为基础的“直接媒介商品交易”的属性，故城“买卖商行为”或“固有商行为”。附属商行为，又称辅助商行为，是基本商行为的对称，它是指行为本身并不能直接达到商人所要达到的营业目的，但可以对基本商行为的实现辅助作用的行为。笔者认为超市中的自助寄存即属于附属商行为。自助寄存虽然不具有以商品交易为基础的“直接媒介商品交易”的属性，但是是超市为了节约经营成本，获取规模带来的效益的经营手段。例如，超市的工作人员无需在结账的时候对消费者所购物品与消费者自身的携带的物品进行区分，不用安排保安巡逻是否有消费者将商品偷偷地塞进自己的包内带走，不用在超市门口设置磁条等检测设备。这对于超市来说无疑是有利可图的，所以完全可以将超市设置自助寄存柜的行为认定为附属商行为。

第8篇：民法典应用案例范文

内容摘要:传统上,学术界对违约责任中的精神损害赔偿持否定态度,本文对否定说的主要理由进行反思后提出:人格不会商品化;不能由惩罚性赔偿替代;精神损害发生可预见;不会影响经济发展。并在对其他国家(地区)立法、学说及相关判例的考察中,论证了违约责任中应有精神损害赔偿。

关键词:精神损害赔偿 违约 违约责任

一般而言,违约责任的形式有:继续履行、损害赔偿、违约金、定金等。而其中的损害赔偿责任实际上是一个原则方向,就其赔偿的范围而言,是否包括精神损害赔偿,学者们并没有取得一致意见。在我国,主流观点持否定说。

《民法通则》第112条规定,“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。该法表明受害方可以就对方违约行为而造成的损害请求赔偿,但并没有指明是否可以适用精神损害赔偿。其后通过的《合同法》第113条也涵义含糊。在不能排除违约责任中适用精神损害赔偿可能性的情况下,由立法的模糊引发了学界持久的争议。2001年公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》开宗明义,将精神损害赔偿限定在民事侵权的范围内。由此可见,我国立法对违约责任中的精神损害赔偿问题也持否定态度。

有关否定违约责任中精神损害赔偿的理由

立法由学说推动,在我国立法采否定态度的背后,有学说的强烈影响。我们对否定论观点进行归纳,主要体现在以下四个方面:

(一)人格商品化

在前苏联,代表性的观点是,“……资产阶级把人的尊严变成了交换价值,是资本主义腐朽思想的表现。精神损害的金钱赔偿被认为是一切均具有价值的资产阶级哲学概念”。我国学者也认为,“构成违反合同赔偿责任要件的损害事实,仅以财产上的损失为限。在违反合同赔偿责任中,一般不发生对精神损害承担民事责任的问题”。“既然精神利益的损失应当获得赔偿,那么,精神利益就和一般商品一样可以货币计量,可以如一般的商品一样在遭受损害后得到赔偿。这实际上是对人格的价值和尊严的不尊重”。

(二)惩罚性赔偿可替代

学者在对惩罚性赔偿研究后得出,“惩罚性赔偿在合同关系中的应用,已经成为合同责任制度发展中值得注意的趋势……由于精神损害因人而异,且难以用金钱计算和确定,受害人也难以举证,因此,精神损害的确定完全属于法官的自由裁量的权力。为保障司法的公正,需要寻找一种较为明确的赔偿标准以限制法官的自由裁量权。惩罚性赔偿的数额可以由法律、法规具体作出规定,也可以规定最高的限额或者赔偿的比例。至于在何种情况下可以或应当以惩罚性赔偿替代精神损害赔偿,尚有待于研究”。

在一些国家的司法实践中,惩罚性赔偿也常常取代了精神损害赔偿发挥着作用。在19世纪的美国,“法官和陪审团并不区分补偿性和惩罚性的赔偿,只是提出一笔数额,其中包括精神损害、尊严损害、情感损害、对被告的惩罚等……一些州如密执安等甚至允许惩罚性赔偿仅赔偿受害人的情感损害”。

(三)损害发生不可预见

有学者主张,不可预见构成了否定违约责任中精神损害赔偿的法律政策基础。“……不给精神伤害以赔偿是因为,在一般合同尤其是商事合同里由违约产生的精神伤害不在缔约双方之考虑范围内”。

(四)影响经济发展

持此种观点的学者认为,在违约中实行精神损害赔偿,会使当事人交易风险增加,不利于合同订立,最终影响经济的发展。因此,首先,“如果允许受害人可以获得此种精神损害赔偿,将会使违约损害赔偿的范围难以确定,甚至漫无边际,从而必将极大地增加当事人的交易风险和成本”。其次,对精神损害进行赔偿“将会导致合同缔结成本的增加,而又不能从中获取巨大收益”。“……影响商业和贸易机会,悖离合同法的鼓励交易宗旨”。

在美国,也有人认为,将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违约责任中会带来一系列潜在的重大影响,其中最大的影响是涉及到商业领域的稳定性。

对否定说的反思

(一)人格不会商品化

1.精神损害赔偿本身并不是商品交换关系。受害人以精神上受有损害为代价,获取了违约方的金钱赔偿,从表面上看,符合商品交换法则。但商品交换须以价值规律为基础,遵循等价交换原则。精神损害赔偿虽然为金钱赔偿,但是以补偿受害人精神损失和慰抚心理失衡为目的,虽然利用了金钱赔偿的形式,但依据并非为价值规律,而是根植于传统中的人文价值观念以及当前的社会经济发展状况等,损害赔偿的具体数额也不是精神损害的价格。

同时,商品交换须以当事人的自愿为前提。多数情况下,精神损害的发生并非当事人的自主自愿,而是一种不得不面对的结果;民事责任以国家强制性为特征,精神损害赔偿既然为民事责任承担方式中的一种,自然也具有此特征,这和商品交换中的自由意志形成了鲜明的对比。

因此,精神损害赔偿和商品交换关系有着明显的差别,两者不具有交融性,精神损害赔偿并非将人格作为商品,人格不会出现商品化。

2.金钱赔偿的必要性。对精神损害用金钱来赔偿首先在于民事责任的受限性。在“以牙还牙,以眼还眼”的复仇、暴力以及人身强制阶段,人类付出了高昂的代价,因而行为逐渐走向文明和理性。到了现代,民事责任与刑事、行政责任的分离使民事责任的发展从人身强制转化为财产上的支付,这为精神损害赔偿采取金钱赔偿形式提供了可能。众所周知,违约责任主要体现为一种财产责任。对于国家,人们可以用刑事、行政责任的方式来规范社会,从而达到稳定秩序的目的。但对受害人而言,如果没有金钱上的赔偿,其什么也得不到,利益就很难得到有效的维护。因此,我们称之为“唯一可行的无论如何比毫无赔偿要好些的补偿方法”并不为过。

其次,法律技术的进步使得精神损害的金钱赔偿变得更令人信服。精神利益虽然不能用金钱衡量,但不可否认,其与物质利益有着紧密的联系。违约发生后,当事人精神痛苦的消退以及生理机能的恢复都离不开物质的补给。这为法律上计算精神损害赔偿的具体数额提供了可能。同时,人们已经总结了多种计算方法,运用这些计算方法,人们能很快得出一个较为具体的数额。由于这些计算方法较为明确,且能为当事人事先知晓,而不仅仅是法官的主观划定,因此得出的计算结果也更容易为社会接受。

(二)不能由惩罚性赔偿替代

1.惩罚性赔偿概说。惩罚性损害赔偿(punitive damages),也称惩戒性赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages),是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的双重功能。其开始于英美法的规定,但自19世纪上半叶以来,在法国、比利时和卢森堡等国家中得到了承认。在我国,《消费者权益保护法》第49条创设了惩罚性赔偿制度,并在其后的《合同法》第113条得到肯定。

2.对惩罚性赔偿和精神损害赔偿的比较研究。我们注意到,主张惩罚性赔偿的学者并没有否认由违约产生精神损害的可能性,只是认为在赔偿机制中,惩罚性赔偿比精神损害赔偿更具优势而已。如此,得出的结论也需建立在对两者进行比较的基础上。本文认为,此两种法律制度在以下三个方面存在重大区别:

第一,对主观的要求不同。惩罚性赔偿须以恶意(重大过错)为前提。“在《德国民法典》和《法国民法典》中的具有惩罚性的规范只在侵权行为法之外适用,并且仅仅适用于 ‘廉耻原因所生的债权’”。其理由是,“不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额……民事责任不具有惩罚功能,因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值大的赔偿是正当”。在美国, 单纯的过失(negligence)是不会被课以惩罚性赔偿金的。惩罚性赔偿金的成立有一个比故意更高的责任要件,叫做“恶意”(malice)。

就精神损害赔偿而论,虽然通说认为被告须有过错才能承担此责任。但其以故意或过失为己足,无需以恶意或重大过错为前提。而就违约中的精神损害赔偿而言,其甚至不需要考虑当事人的主观心理状态。

第二,功能的不同。作为一种法律手段,惩罚性赔偿以制裁达到吓阻(deterence)、遏制不法行为,从而控制社会和稳定秩序为目的。其强调的不是损害之填补,而是对加害行为进行谴责、惩罚、抑制、矫正,带有明显的社会治理色彩。惩罚性赔偿对于经济地位悬殊的当事人来讲,也具有相当意义。当贫富差距日趋扩大,填补性的损害赔偿制度并不足以阻止富人侵犯穷人的权利,特别是人身权。此种情况下适用惩罚性赔偿,就能起到抑制不法行为的作用。“借鉴美国惩罚性赔偿制度,规定消法49条,其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争”。同时,它还有报复作用。由于对加害人课以高于实际损害的赔偿,这对受损害方来讲,可以满足因果报应心理,由对方的恶意而带来的痛苦和不快随之也能得以缓解和消除。“……我们主张惩罚性赔偿主要应适用于侵权行为,特别应针对殴打他人而又未构成犯罪的违法行为”。

而精神损害赔偿作用的机制乃是在于对损害的填补。受害方为精神损害所花费的治疗费用(含与治疗相关的交通、护理等支出),均需金钱开支,这体现了其补偿的功能;尽管金钱赔偿作用的范围是有限的,但实践证明,金钱赔偿可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的愉悦感。同时,金钱作为一般等价物,可以拿来进行精神消费,从而最大限度地减轻对其身心健康形成的不良影响。在现代一些国家,人们也将精神损害赔偿称之为“慰抚金”、“抚慰金”、“慰谢料”,这些名称直观地体现了精神损害赔偿的慰抚功能。

第三,是否具有附属性。惩罚性赔偿具有附属性,当事人不能单独提出。“惩罚性损害赔偿并非独立的请求权,必须依附于填补性或象征性的损害赔偿之请求。美国很多州的判决均认为除非原告证明其受有真正损害,才可请求惩罚性损害赔偿”,而精神损害赔偿在各国法制中,可以为独立的诉讼请求,没有先决的请求权限制。

3.精神损害赔偿制度不能由惩罚性赔偿制度替代。违约责任就其实质来说,主要体现为对损害的补偿。“追究违约责任的目的,主要是弥补或补偿因违约而给合同债权人所造成的财产损失。从我国合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约金赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。这是合同法平等、公平、等价有偿原则的具体体现”。而精神损害赔偿功能主要为补偿和慰抚,和违约责任的性质并不冲突,将两者有机地结合起来是完全可能的。

惩罚性赔偿一般用于当事人有过错(主要是故意)的状态,其作用主要体现在制裁上,乃是法律对有过错当事人的非难。这与以补偿为主要特征的违约责任形成了强烈的对比。英美法的判例也表明,违约造成的精神伤害以赔偿不一定当然是惩罚性的。“对因违反合同的损害赔偿其目的在于补偿原告由于违约所蒙受的损害、损失或伤害。如果原告实际上并未由于违约而蒙受任何损失,他仍然有权要求裁决,但他所取得的损害赔偿金纯粹是象征性的,其数目微不足道(一般是2英镑)”。在我国,违约之诉中一般也不给予惩罚性赔偿。惩罚性赔偿附属性的特征也使得其对违约中出现的单纯的精神损害(财产损害和精神损害没有出现相伴而生的情形)失去了救济的可能性。因此,其并不能担当违约责任发展的主流。

总之,两种法律制度具有不同的性质和功能,并有不同的适用条件,在违约责任中扩大惩罚性赔偿的适用范围缺乏法理支撑,其并不能替代精神损害赔偿。

(三)精神损害发生的可预见性

1761年法国学者pothier在著作《论债法》中提出可预见性规则后,理论上即将其作为构成合同法基本框架的要素之一。但是可预见性标准并非绝对适用,其本身也要受到其他规则的限制。比如在法国,依其民法典第1150条的规定,在债务人受诈欺的情形即可排除可预见性标准;而在英国,法律强调损失是自然发生的情形才能适用。从理论上来分析,可预见性规则还受制于完全赔偿原则和因果关系的推定等。

同时,对于因违约而产生的精神损害,大多数情形下并非当事人不能预见,而是法律对其未作要求。在一项交易中,缔约方如果在订约时尚不能对其行为后果有所预见的话,那他的专业能力是令人怀疑的。比如,在约定的时间内没有把鲜花送到顾客指定的姑娘手中,鲜花公司就应想到,它的顾客会是如何的烦恼,特别是那些大家看起来都十分重要的日子。航空公司也是如此,乘客之所以舍弃运费相对低廉的火车或汽车等运输方式而选择飞机,很大程度上就是考虑到其速度优势,一旦航班延误,乘客的沮丧可想而知。因此,所谓的不可预见只是相对于法律没有规定而言的。“有人认为缔约双方在缔结商事合同时,从来不可能对作为违约结果的精神伤害予以合理的考虑和预见,如今此种观念已经被视为‘不合理’”。

总之,可预见性规则虽然对精神损害赔偿有所限制,但尚不至于构成人们承认违约责任中精神损害赔偿不可逾越的障碍。

(四)不会影响经济发展

影响经济发展论是建立在经营者不能有效控制交易风险的假设上。实际上,交易风险的控制是一个复杂的系统工程。本文认为,其主要取决于以下三点:当事人的预见力;经营者本身的经营和管理能力;社会和法律所提供的抵御风险措施。对当事人的预见力,前文已有论说,在此不再赘述。至于其后两点,我们看到,首先,市场经济本身就意味着经营者之间存在着激烈的竞争行为,淘汰在经营和管理能力方面较弱的企业,是市场经济的必然规律。现代企业一个明显的特征就是具有较强的经营和管理能力,肯定违约责任中有精神损害赔偿只是强调了这一点而已。其次,在社会化大生产中,风险无处不在,单个的个体毕竟显得弱小,现代商业保险特别是民事责任险的出现,也为人们提供了一条新的解决途径。商业保险通过社会分险的方法,可以有效地增强经营者的抗风险能力。再次,在借助于商业保险之外,适当提高某些服务的收费也不失为一种解决办法。在违约责任中确立精神损害赔偿,无疑会提高经营者的风险,从而提高其运营管理成本,而运营管理成本本身即为价格制定的基本依据,就其实质而言,这是一种平衡对策。

在违约责任中确立精神损害赔偿,在某种程度上也具有保障交易安全的性质。假设民事主体事先知晓法律规则并考虑到其行为可能带来的不利后果,那他将会以更积极的姿态重视契约神圣,进而仰赖契约。《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》出台后,精神损害赔偿案反而减少了,说明数额不小的损害赔偿已引起商家的高度重视,其自我规范和自我保护的意识得到了加强,从长远来看,更有利于交易的发展。

再则,没有一个国家能承受得起由随意解雇劳动者带来的经济和社会的动荡。“雇主挑选工人的自由”是受到严格限制的,“不得随意解雇”也是劳动法确定的基本原则。对随意解雇劳动者的当事人课以民事责任是法律当然的要求,我们不能为追求表面上的“商业发展的稳定性”而去纵容某些不良行为的存在。

总之,经济发展的终极目标是提高人们的生活质量,追求经济的发展不能以牺牲当事人的合法利益为代价。尽管承认违约责任中的精神损害赔偿可能会提高经营者的缔约成本,但这种支出保护了对方当事人的利益,因而是有效率的。同时,合同立法的目的就是尽可能地增进交易,巨额和不可预见的精神损害赔偿并非立法的本意。我们可以运用一系列的法律控制手段来限制这种不良倾向,使整个赔偿的范围控制在一个可以接受的范围之内。

就其它国家和地区立法、学说及相关判例的考证

为减少将来立法可能出现的偏差,本文将目光转向世界其他国家和地区的立法、学说和相关判例,以从更宽的视野来考察违约责任中是否有精神损害赔偿的必要。

(一)德国

违约能否产生精神损害,起初在德国法中并没有明确规定。但法院通过“非财产上损害之商业化理论”(Kommerzialisi erung),即通过判例扩张财产上损害的概念达到间接保护非财产利益目的。而所谓“非财产上损害之商业化”,是指“凡于交易上得以支付金钱方式‘购得’之利益(例如享受娱乐、舒适、方便),依据交易观念,此种利益即具有财产价值,从而对其侵害而造成之损害,应属财产上损害,被害人得请求金钱赔偿,以恢复原状”。

在该国债法修正鉴定书中,提议在民法典第253条作以下修正,“在侵害身体、健康或侵夺自由之情形,被害人对非财产上之损害,亦得请求违反契约或因侵权而造成,被害人皆得请求非财产上之损害赔偿”。1979年德国对民法典进行修正后,新增补的第651条f第2项规定,“旅游无法进行或者明显受损害时,旅客也可以因无益耗费的休假时间而请求以适当的金钱作为赔偿”。对因时间损失造成的精神损害认可了赔偿。此次民法修正对劳动契约也作出了相类似的规定。其第611条a第2项规定,“雇主在成立劳务关系时违背第一项不得歧视规定的,由此而受到歧视的申请人可以请求适当的金钱赔偿”。第618条规定,“雇用人不履行其在义务人的生命和健康方面负担的义务的,对于其损害赔偿义务,准用第842条至第846条关于侵权行为的规定”。

(二)法国

根据法国民法,在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿,但“法国学术界长期以来认为,合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅在于保护其经济利益,故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围;但现在人们改变了看法,谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿”。在司法实践中法院认为,如果因违约而造成精神损害,将涉及违约和侵权的竞合问题,法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿。譬如承认了因对家庭合影的失望而引起的感情损失;因屠户违反了不出售不合犹太人戒律之肉的约定而对犹太社会宗教情感的侮辱;甚至因违约致马死亡而给人造成的悲痛。赛奴商事法院1932年2月20日判决,剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来,承认了精神损害;赛奴民事法院1932年12月20判决,殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿。又有运送人运送迟延,托运人所受之非财产上损害得请求赔偿的判决。

(三)瑞士

据瑞士债务法第99条第3项的规定,关于侵权行为负责程度之规定,准用于违反契约之行为。所谓负责程度之规定,即瑞士债务法第42条至第44条之规定,自可准用。第45条至第47条以及第49条,通说亦可准用。意即对精神损害所做出的慰抚金(侵害生命、身体及其他人格关系)既可适用于侵权之诉,也可适用于合同之诉。“例如,雇主因为违反雇佣合同致雇员在工作中受到精神损害,也要承担赔偿责任”。

(四)日本

越来越多的学者主张违约责任中有精神损害赔偿。“在以安全考虑义务为中心的债务不履行的分枝中,关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题,然在这种场合出于与侵权行为的均衡,与侵权行为一样对精神损害应认有慰谢金……这已不是什么异端邪说”。

(五)英国

在Adams v. Frontiner Airlines Fed. Credit Union(1984)案中,法院虽然确立了“违反合同所致精神损害不能得到赔偿”原则,但同时指出该原则存在有两个例外:一是合同具有个人或特别性质以至于订约时精神损害赔偿就已经预见到;二是违约行为是故意的和极不负责的。一些判例的发展亦肯定了这一点。总结众多判例,因违约请求精神损害赔偿的情形有三种:

合同的目的为提供安宁与快乐方面的享受。在1972年加温斯诉天鹅旅游公司案(Javis v. Swan's Tours Ltd.)中,原告欲利用假期到瑞士滑雪,遂与旅行社订约。旅行社承诺度假地风光美丽、交通便利,旅馆每晚有娱乐节目,且店主通晓英语。然而,当原告到达度假地时,始知事实并非如此。法院最后判决被告对原告未能享受到娱乐节目的失望心理予以的赔偿费60英镑。

合同的目的为解除痛苦和烦恼。在1976年Heywood v. Wellers案中,原告雇请被告(一位事务律师)向法院取得一项不得恶意骚扰的禁制令,以阻止原告前男友骚扰她,但由于被告的过错,使得禁制令无效,原告又遭那位男友多次骚扰,原告由此遭受了很大的精神上的痛苦和烦恼。于是原告被告违反合同,要求赔偿,最后上诉法院准予原告的诉讼请求。

生活上的不方便与苦闷。在 Hobbs v.L.S.W.Ry(1875)一案中,由于铁路公司一方的缘故,原告及其家人被火车载到非他们目的地的地方,结果害得原告及其全家只好连夜冒雨步行好几里路才得以回家。原告因此,要求铁路公司对由于火车误载而导致他们雨夜赶路的诸多麻烦与不适予以赔偿,法院判决认可了原告的请求。再如在 Perry v. Sideney Phillips & Son(1982)案中,法院认为对于原告维修房屋造成的烦恼和痛苦授予精神损害赔偿,因为这些烦恼和痛苦是可以预见的。

英国有学者认为,“合同目的”类案件主要是提供休闲度假服务、趣味旅游、婚照服务、新婚游乐或烦恼之解除。简言之,这些合同的标的是提供游乐、休闲以及精神安慰。其他例外是有关违约造成的肉体伤害所带来的精神痛苦的案件。另有学者认为,假如精神创伤达到精神病态,则可获得赔偿,理由是达到精神病态的精神创伤一直被视为“有体伤害”。

(六)美国

在美国,1981年《美国合同法重述》(第2版)第353条(因精神损害带来的损失)虽然一开始表明了“不支持对精神损害进行赔偿”的原则,但随后又规定,如果“违约同时造成了身体伤害,或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果”。则可以请求精神损害赔偿。总结相关判例,下列情形造成精神损害的受害人也可获得赔偿:无故解雇雇员;所建房屋质量与合同不符;一地两租;违反婚约;造成人身伤害和精神损害;因违约造成非违约方不方便并使其遭受精神损害;因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害。

(七)国际条约和惯例

1994年国际私法协会制订的《国际商事合同通则》第7•4•2条规定,“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失,也包括其被剥夺的任何收益,但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。此损害可以是非金钱性质的,例如包括肉体或精神上的痛苦”。协会在对该条第2款的注释中明确说明,“本条第2款明确规定对金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是痛苦,失去生活的某些愉快,丧失美感等等,也可以指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中,本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同”。

1998年欧洲合同法委员会制定的《欧洲合同法原则》第9•501条规定,“(1)受害当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿,只要该不履行没有依第8•108条而免责。(2)可获取损害赔偿的损失包括:(a)非金钱损失;和(b)合情合理地易于发生的未来损失”。

作为统一国际私法进程中的一项成果,《新华沙公约》草案在第16条也规定,“一国发生在航空器上或在旅客上、下航空器的过程中的事故,造成旅客死亡、身体或精神伤害的承运人应当承担责任”。

(八)我国台湾地区

在中国台湾地区,立法开始也采取否定说。但随着讨论的深入,学说渐渐倾向于否定的意见。“违反契约所发生之损害,如有非财产上之损害时,该非财产上之损害是否得请求赔偿,是一个被否定而又值得研究之问题”。“盖今纵被害人不依债务不履行对加害人请求损害赔偿,仍可得依侵权行为法请求之,尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利”。

修正后的立法反映了学说的这一变化。我国台湾地区民法典增订第227条规定,“债务人因债务不履行,致债权人之人格受侵害者,准用第192条至第195条及第197条之规定,负损害赔偿责任”。首次以立法的形式明确承认了债务不履行也得请求精神损害赔偿。另外《台湾民法典》第514-8条也规定,“因可归责于旅游营业人之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅客就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额,不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额”。表明了对时间损失进行精神损害赔偿的肯定态度。

总之,尽管表述各异,承认的程度也不相同,在世界各国立法学说以及司法实践中,对违约责任中是否有精神损害赔偿,均给予了肯定的回答。此种法律制度能获世界各大法系国家的承认,也在某种程度上说明了其具有相当的普适性,反映了人们的一般观念,对我国相关立法工作无疑有指明的意义。

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第9篇：民法典应用案例范文

讼的公平正义追求。它的扩张使得私法和公法领域都出现了诚实信用原则的适用问题。但是，它在民事诉讼中的适用应当遵循规定，更要避免法律规避者对此原则的滥用，实现其价值中的公平与正义。这是法理的要求，也是时代的需要。

关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用

诚实信用原则首现于1986年颁布的《民法通则》，此后，诚实信用原则初步成为民法基本原则。从此，我国法学界开始重视诚实信用原则的研究。伴随着我国经济的飞速发展，社会上产生了严重的诚信危机。这导致了诚实信用原则研究成为热点，这些研究最突出的特点就是诚实信用原则适用上的扩张。2012年修改通过的《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

一、诚实信用原则的历史发展

（一）诚实信用原则的历史发展

在民事诉讼中，诚实信用原则主要指在民事诉讼过程中，当事人、法院以及其它民事诉讼主体必须诚实、信用及公正的进行诉讼。在历史上，诚信原则有三个标志性的重要发展时期：首先是罗马法时期，诚实信用原则首现于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，这是诚实信用理论准备时期。其次是近代民法时期，诚实信用原则在债法上确立了其作为基本原则的时期，法国民法典和德国民法典的制定是其代表性的体现。最后是现代民法时期，在这个时期，各国普遍确立诚实信用原则为民法的基本原则。

（二）诚实信用原则的适用范围

诚实信用原则的适用范围有三个层次：第一层次，诚实信用仅适用于某些特定范围内的契约。这个范围通常由立法者来确定。优士丁尼法中规定的诚实信用原则适用范围主要包括要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。第二层次，诚实信用上升为债法的基本原则。如19世纪末，德国民法典中明确规定诚实信用原则作为债的基本原则。第三层次，诚实信用原则在整个民事法律关系中适用，它在民法中作为基本原则的重要地位得以确立。

随着20世纪以来经济飞速发展，个体权利的滥用极大破坏社会秩序的现实使人们认识到，必须通过不断强化社会本位意识，限制绝对私权，才能有效维护公共秩序、促进社会稳定、推进社会进步。基于此，诚实信用原则的适用开始扩张。诚实信用原则扩张的重要一步是由民法向私法领域扩张。它由补充性规范成为强制性规定，更从只适用于债权关系的原则成为私法领域的基本原则。另外，由于它内容抽象，又可基于时代的不同而赋予新意义。诚实信用原则成为公平正义的象征，不仅广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对法律的伦理性与当事人间利益的均衡性有促进与调节的作用。在私法领域中的扩张主要表现在诚实信用原则在商法、合同法、保险法中的适用。另外，现代法制的发展状况表明诚实信用原则由私法领域向公法领域扩展。比如德国帝国法院于1930年作出的一项判决表明诚实信用原则适用于公私法律界。再如在我国行政法中，诚实信用原则也在适用。

二、诚实信用原则的适用

（一）诚实信用原则的适用基础

一、法律规则模糊不清。法律规则的重要特征就是具有明确性，但是法律规则也是用文字表达的，这个表达方式由于语言形式和内涵的有限性，使得法律规则常常与现实产生隔阂，我们用文字表达的法律规范的涵义与现实情况并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每个法官的受教育程度、生活环境以及品质等不同，他们对相同的法律条文有可能产生不同的理解。这说明了法律规则具有不确定性和模糊性。对于法律规则而言，符合法律原则的规定是其存在的前提，法律规则的理解要以法律原则的涵义为重要参考依据。

二、法律规则的内容有漏洞。这里的漏洞是指关于某些法律问题，法律依据其内在目的及规范计划，应当作出规定，而未设规定。所谓未设规定是指没有被法律的可能文义所涵盖。这意味着，法官在具体案件中没有办法从当下的法律条文找到合适的法律规则来解决。当产生这样的情况就表明出现法律漏洞，通常会有立法机关通过修改法律等方式来解决，但是法律本质要求它具有稳定性，况且修改法律得经过特定的程序。所以，在司法实践中，诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，让法官根据实际情况来弥补法律漏洞。

三、法律规则失去法律效力。法律规则失去法律效力有以下两方面的含义：一是指立法机关废止了某些没有必要再存在的法律条文：二是指随着社会的发展，法律规则对某个问题的规定已经不适应人们的行为准则，生活方式，法律规则已经不符合立法规整目的，即法律出现滞后现象。法官无法从现有的法律规则中找到适合的法律条文予以适用。此时，法官就可以利用诚实信用原则所具有的弹性加以适用。

四、法律规则显失公平。法律推理要以法律规则的存在为基本前提，只有在适用法律规则必然导致明显的违反法律的后果时，才能使用法律原则进行推理。

（二）诚实信用原则的适用限定

一、穷尽法律规则。法律规则追求的是法律的可预测性和稳定性，而法律原则追求的是法律的可接受性和目的性，这是两者之间的最大区别。诚实信用原则的单独适用是指当出现不使用诚实信用原则就无法判决该案的现象时，即诚实信用原则是处理个案的唯一或核心依据，即诚实信用原则适用的前提条件即是具体规则的穷尽，方可适用法律原则。具体规则穷尽，是适用诚信原则的前提条件，在具备这一条件下诚信原则才有适用的必要性，但并非是所有具体规则穷尽的情况下都可以适用诚信原则来弥补法律缺陷。

二、不得弱化法律的权威。无论理论界还是司法界对诚实信用原则与具体规则之间适用的态度都是，具体规则穷尽才能适用诚实信用原则。在遇到没有具体的法律规则可以适用的情况下，应当首先寻找其他方式来弥补法律漏洞。只有当没有具体的规定或具体规定或判例的适用将违反诚实信用原则，法官才可以适用自由裁量权，进行有创造性的司法活动。比如对于某具体案件，有具体的法律条文可供参照，而此时适用法律条文与适用诚实信用原则，获得的是同样的结论时，则不得选择放弃具体法律条文的适用而选择适用诚实信用原则。

三、适用结果不得违反正义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权的最大目的在于，需要法官以公正、诚信的内心来实现案件当事人之间的利益关系的衡平，以实现实质正义。 （三）诚实信用原则的适用情形

诚实信用原则已经作为法律条文出现在我国民事诉讼法中，作为规范民事诉讼主体行为的一种原则，但因为它是作为一种补充性原则，使得它在民事诉讼的适用上依然面临着应该在的哪些环节或事项上适用，如何弥补或矫正民事诉讼中法律规定不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则的问题。因为没有明确的具体适用范围，所以诚实信用原则的适用大体上可以归类为以下情形：

一、当事人真实陈述，促进诉讼。诚实信用原则的主要内容就包括真实陈述，当事人应当真实陈述，在诉讼中不得拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行，不得故意申请无理由的回避，不得故意拆分诉讼标的，应协助法院有效率地进行诉讼，促进诉讼的进行，完成审判。

二、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼，从而获得法律规则的不当使用或不适用。例如当事人滥用管辖权，编造虚假的管辖因由以取得利于自己的管辖。另外，外国当事人让其所在国当事人代为以实现规避诉讼担保义务的情形也违反诚信原则。

三、禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称禁反言原则。此原则的具体适用要件包括三个方面：第一，当事人在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为；第二，基于对方当事人的信赖而作出违反承诺的行为；第三，当事人的行为不利于基于信赖当事人先行行为的对方当事人。另外，关于如何适用禁反言原则还有诸多问题值得商榷，例如，在诉讼中，即便当事人的行为前后矛盾，还有可能对法官的判断产生影响，因为要遵守口头辩论一体化原则，也不能适用禁反言原则。

四、禁止滥用诉权。在现行诉讼制度下，当事人具有某些诉权。如果当事人没有诚实信用地行使这些诉权，通过此权能行使所获得的利益就不能被承认。无正当理由反复要求主审法官回避；期日指定申请权的滥用等都属于滥用诉权。虽然诉权的滥用问题不容易把握，但是可以从有无正当理由来判断是否滥用。因为宪法保障诉讼当事人的诉权，所以面对诉权的滥用，诚实信用原则的应对也必须谨慎。

五、诉权的丧失。当事人长期不行使诉权，使得另一方当事人产生了一种期待，认为当事人可能不会行使该权能。当此情况出现，当事人如果继续行使此权能，将有损另一方当事人的期待权。为了保护这种期待权，当事人的诉权丧失。在此情形下，当事人继续行使诉权是非法的。另外，在规定期限内不行使权利，以获得救济的问题，也可以适用诉权丧失原则。诉权丧失与诉权因滥用而被禁止的情形是有区别的，诉权丧失是因当事人的消极不作为而发生的，其结果是失权；诉权滥用而被禁止是因当事人过于积极的作为而发生的，其结果是无效。从理论上来说，诚实信用原则适用于当事人，也适用于法院以及用于规制法院的审判行为。法院作为诚实信用原则的实施主体，行使审判权力，所以，诚实信用原则作为一般性原则，它对法院审判行为的规制缺乏力度。

（四）诚实信用原则的救济

在我国的司法实践当中，当事人出于各种目的，或为了拖延诉讼进程，或为了干扰法官对案件的审理，或为了给对方当事人带来诉讼的麻烦，使用不同的方式滥用诉权，以期实现自己利益最大化，而且此种趋势愈演愈烈。针对此严重局势，在法律上必须予以遏制。

一、明确异议权制度。如果当事人实施了不诚实履行诉讼义务等滥用诉权的行为，可以从几方面入手来进行规制：一是，在司法解释中明确禁止滥用诉权以及滥用诉权的制裁措施；二是，明确赋予对方当事人异议权，使其可以向案件受理法院提出异议申请，以遏制当事人的滥用诉权行为；而且，赋予当事人对于法院法官滥用审判权和自由裁量权行为的异议权。从诉讼主体着手以实现对诉权滥用的规制，以保证案件的公正审理。

二、引进惩罚制度。在过去的司法实践中，法院对当事人滥用诉权，只是给予口头警告，没有给予严格的惩罚。而且，当法院法官滥用自由裁量权时，没有相应的法律措施予以规制。2012年《民事诉讼法》的修改通过，为诚实信用原则在具体案件审理上的应用提供坚实的法理依据。针对当事人在诉讼中实施了违反诚实信用原则的行为，相应的惩罚可以从民事以及刑事两方面着手。在民事责任方面，对于违反诚实信用原则的当事人，法院应当对其进行罚款、拘留等强制措施以及因故意延滞诉讼产生的相关诉讼费用。在刑事责任方面，如果因当事人的滥用诉讼权利，对另一方当事人造成严重损害，构成犯罪的应承担刑事责任。

三、结语

诚实信用原则的适用对于实现社会的公平正义有着非常重大的意义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权，法官利用其特有的弹性与活力，使诚信原则成为弥补法律规则漏洞的重要手段。诚实信用原则实现了法律规范的教导效益，对诉讼当事人有一定的教化作用，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。但是，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，也不能无限制适用诚实信用原则，它的适用必须符合条件，以期实现法律的一般正常运转。

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