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为大力促进带薪年休假制度的落实,各地在带薪年休假制度建设上也都铆足了劲儿:首先解决机关事业单位休假难问题,再逐步扩展到企业中去,实现一部分人先休,带动后休。各地做法侧面反映出“曲线救国”思路,一方面着实实现了部分群体休假目标,另一方面也刺激了未休假者维权意识觉醒。就近期旅游局公布的,关于落实带薪年休假与增加固定休假时长问题,人社部虽已经明确表示尚未就增加固定休假时长问题进行过研究,但是目前工作的重点,仍然是完善落实带薪休假制度。
人社部门是保障劳动法律法规落实的职能部门,故带薪年休假落实重任首当其冲地落在它的肩上。目前强调落实职工带薪年休假的政策并不少见,越来越多的国务院各部门也开始参与进来,那么在切实保障带薪年休假落实上,“人社君”会以怎样的方式进行转身?
导师“人社君”
一、规范建设的加速
首先,对年休假法规及规章进行简单梳理。2008年1月1日起《职工带薪年休假条例》(以下简称“条例”)由国务院颁布实施,条例共10条内容;2008年2月15日人社部公布实施《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》(以下简称“办法”),共14条内容;2008年9月18日人社部公布实施《企业职工带薪年休假实施办法》(以下简称“办法”),共19条内容。此后,全国各省市也都陆续制定和完善了带薪年休假制度。
其次,简要分析条例及实施办法内容。我们可以看到:享有带薪年休假的主体、条件、权利内容都非常明确,监管部门也很清楚,单位违规追责也做了相应规定。
既然相应规范都有了,为何落实却困难重重?笔者认为,“人社君”还可以就带薪年休假相关法规及规章内容做进一步完善。
第一,从带薪年休假期间分档上来讲,按照现有规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。我们来分析下这样分档的合理性是否有待考量?仅举一例说明:张三工作刚好满1年,李四工作已经满9年,在年休假时间上二人是没有区别的,都是5天,如此规定是否合理?
第二,从监管部门要求来讲,“条例”规定:县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行本条例的情况主动进行监督检查。工会组织依法维护职工的年休假权利。两个实施“办法”也都做了类似规定。稍微思考一下,监管部门主动执法概率有多少?如果没有履行监管职责,后果会
怎样?故规定在消极监管或监管不严情况下会承担哪些责任,需要进一步明确。
第三,从用人单位违规处罚上来讲,“条例”规定:用人单位不安排职工休年休假又没有给予年休假工资报酬,采取的是递进式处理方式,首先是行政部门责令限期改正;其次逾期不改正的,责令该单位支付年休假工资报酬及加付赔偿金;最后,对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,给予相关责任人员处分或可申请人民法院强制执行。看似逻辑严密的处理方式,实质上值得商榷的地方处处可见。第一层级的“限期改正”首先给了用人单位以可乘之机:年休假可安排可不安排,不安排仍有补正机会,这就给用人单位触碰法律底线设置了“缓冲带”;第二层级支付报酬及加付赔偿金,我们能否这样认为:法律规定默许了用人单位可以通过金钱支付剥夺劳动者法定休息休假权利的惩罚。故人社部需要对用人单位低成本或零成本违规采取应对措施。
二、部门协作的加强
在落实带薪年休假上,国家旅游局走在了人社部之前。如国家旅游局《关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》的第一部分就提出:将优化休假安排,激发旅游消费需求。副局长吴文学表示待《意见》正式后,国家旅游局将按照国务院的统一部署和要求,会同有关部门明确每一项政策落实的路线图和时间表,确保各项政策措施落到实处、见到实效。新闻会上,同时释放了落实带薪休假的一些具体信号,包括将鼓励“周五下午+周末”小短假。
相比之下,人社部表示暂未就增加固定休假时长问题进行过研究,相关专家也表明了两天半小短假可行性不大。但令人们欣慰的是,人社部表态仍会以完善落实带薪休假制度为突破。
笔者以为,既然“增加固定休假时长”难免会沦为一种奢望,那么我们不妨期待,人社部会协同旅游局等相关部门共同制定方案,为年休假落实和经济增长提供原动力。
不管是从身边的人,还是媒体报道来看,很多劳动者对带薪年休假都抱着“不敢”的态度,究其原因无非是:不知道有这项权利、工作完不成没时间休假、担心职业晋升等等。当权利受到侵害时,员工多数选择了忍气吞声,但是随着法律制度的完善和权利意识的觉醒,劳动者越来越乐于并敢于为自身合法权益实现做出努力。近些年来,员工在逐步实现对带薪年休假的“转身”。
导师“员工君”
一、权利意识的增强
随着《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等实体法和程序法律法规的不断实施和完善,劳动者的法律意识不断觉醒,并得到加强,劳动者通过法律途径解决劳动争议比例大幅上涨。《职工带薪年休假条例》实施以来,劳动者首先在观念上明确了,在符合法定条件之下,其具有享受带薪年休假的权利。随着劳动法律法规的普及宣传,越来越多的劳动者加入到带薪年休假的亲身体验中。通俗点说,员工在观念上已明确了带薪年休假是国家法律赋予的一项神圣不可侵犯的权利。
二、维权途径的多样化
就落实带薪年休假制度而言,部分企业会通过统一安排符合条件员工带薪年休假来实现,部分企业是根据员工申请来完成落实。那么,就部分企业未主动安排或未同意员工带薪休假申请或未按照法律规定予以补偿等问题,员工已经通过多种途径进行维权,如:通过工会与企业协商、通过向劳动监察部门投诉、通过直接与企业进行沟通、通过劳动仲裁及诉讼等。可以说,每一个员工争取自身带薪年休假的权利,都在为带薪年休假制度的落实贡献着一份自己的力量。
众所周知,在任何一项制度存在的同时,不可避免地存在着对制度的违反行为。那么,这就要求立法者在制度设置时,需要对制度监管部门予以明确。带薪年休假制度也有其相应监管部门,那么其监管部门通过哪些方式,实现对带薪年休假的“转身”,我们一起来看下。
导师“监管君”
一、监管力度的加大
根据《职工带薪年休假条例》规定:县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行本条例的情况主动进行监督检查。工会组织依法维护职工的年休假权利。由此,监管部门包含人事部门、劳动保障部门以及工会组织,人事部门及劳动保障部门必须主动对企业带薪年休假执行情况进行监督检查。实践中监管部门频频主动出击,不断提升监管力度,劳动者休假权利实现率也在逐年增长,故
监管部门主动执法力度的加强,是带薪休假制度得到更好实施的有力保障。
二、监管渠道的多元化
首先,主动出击,走访民间、体察民情。主动就企业制度、落实情况进行排查并记录在案。其次,在接到举报企业违规行为之后,严格按照法律规定对单位是否构成违规进行分析,并就违规行为进行处罚,适当范围予以公示或与征信挂钩。再次,加大用人单位守法宣传力度,对守法企业予以精神奖励或政策优惠。最后,加强劳动者自身权益保护宣传和工会作用宣传,激发劳动者维权意识的提升和工会应有作用的发挥。
综上,“人社君”、“员工君”、“监管君”三位导师以自己独有的方式,为“带薪年休假”君转身了。还有一位导师“企业君”,是否应为其转身呢?
从企业角度来讲,员工带薪年休假表面上看,似乎是在增加企业营运成本,但对此我们不妨做更深一层次的分析。企业为带薪年休假“转身”,即企业能够做到遵守法律规定、落实员工带薪年休假,成本付出最多是15天员工工资支付;但如果企业不愿意为其“转身”,即违规操作,可能造成的后果是:300%X15天工资+赔偿金+行政处罚(及企业形象打折)等。由此观之,企业在转与不转之间,哪个风险成本投入更大便不言自明了。故从保障企业根本利益角度考虑,切实落实带薪休假制度利大于弊。
实践中,企业能够从哪些方面着手,为“转身”提供支持,从而实现带薪年休假制度落实呢?
导师“企业君”
一、守法意识的加强
首先,企业要树立守法意识,在制定规章制度或其它实践中,要秉持遵守国家法律规定的原则。做到知法,即知道在保障职工带薪年休假权利上有《职工带薪年休假条例》《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》《企业职工带薪年休假实施办法》等规定可依;做到守法,即企业在处理职工带薪年休假时必须做到遵守法律强制性规定,确保进一步降低用工法律风险。
其次,明确增加利润是通过提高生产效率实现的,而不是以牺牲员工法定权益为代价。只有这样,才能保证员工以更加饱满的热情投入到生产工作中,最终达成实现企业利益和个人利益的双赢局面。
最后,在观念上有了保障之后,再根据企业实际情况制定有效休息休假及相关激励制度。
二、休息休假制度的完善
首先,确保制度的有效性。在制定本企业员工休息休假制度时,必须在实体上和程序上同时满足我国现行法律法规要求。该与工会、员工进行协商的,或需要工会、员工签字确认的,必须完成相应手续,以实现企业制度在实体和程序上均合法有效之目标。
其次,对员工带薪年休假进行细化规定。制度中需要明确:满足休假的条件、休假审批流程、休假期间工作安排,以及不同原因导致的未能休假的处理方案等。
合法有效且完善的休息休假制度,是实现企业经济利益和员工法定权益的直接保障。
三、相关激励方案的制定
论文关键词 经济处罚 合法性 合理性
一、问题的提出
笔者曾遇到过一起案件,原告是一家货运公司,被告乃其公司的一名司机,原告制定的“司机管理规定”中规定司机不得将自己保管的车辆随便交给他人驾驶,违反该规定的处以记过、罚款2000-5000元、直至开除。被告与公司另一司机共同驾驶一辆货车。某日,案外人顶替另一司机与被告共同驾驶原告的货车从厦门开往深圳。此事被原告发现并作出处罚决定,扣罚被告5000元行车补贴并开除被告。后被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求原告返还被告被扣罚的5000元工资。市仲裁委作出裁决要求原告一次性返还被告已扣工资(罚款)人民币5000元。原告对此裁决不服,故至本院。当时笔者的意见是因为我国法律并没有明确赋予企业相应的经济处罚权,所以企业的行为是违法的,应当支持劳动者的诉求。但这引起了笔者的一些思考,适度的经济处罚是否具有存在的合理性。
现如今,各种经济性的罚款在用人单位并不少见,最常见的莫过于以迟到、上班时间吃东西、睡觉等作为企业进行经济处罚的依据。我国企业享有经济处罚权的法律依据在于1982年国务院的《企业职工奖惩条例》。该条例第11条明确规定了企业适用经济处罚的各种情形,比如违反劳动纪律、、工作不负责任等。由于《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施,《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被废止。可是我国现行《劳动法》及《劳动合同法》关于企业经济处罚问题并没有相关规定。而实践中,采用经济处罚权进行管理的企业不在少数。所以有必要对此产生的相关问题进行讨论。因“罚款”一词易引起歧义,故本文使用“经济处罚权”这一说法。
二、企业享有经济处罚权的合法性分析
企业对劳动者适用经济处罚是否合法,目前在我国理论界形成了两种截然相反的观点,认为企业对劳动者进行经济处罚是合法的主要原因有:
1.《劳动法》及《劳动合同法》没有禁止企业对职工进行经济处罚。依据“法无禁止即为权利”的原则,企业拥有对职工进行经济处罚的权利。而且已经有某些地方立法率先试水。如2008年11月1日深圳市开始施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定:“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。”地方性劳动专项立法都有国家劳动、工资等法律规定作为其上位法源,并且都经过合法性审查。所以,这些地方性立法不但为区域内行使内部处罚权提供了法律保障,从中也可以看出中央立法机关在该问题上的认可态度。豍 2.企业经济处罚权是劳动合同中双方当事人的一种约定,是对各自权利义务达成的合意。在我国,企业对劳动者进行经济处罚的依据一般是企业规章或双方劳动合同的约定。赞成者主张制定企业规章是企业的一项权利和义务,根据我国《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。所以企业为了更好的管理,严格按照法律规定的程序,在企业规章中设立一定的经济罚款条款是符合法律规定的。
但是经过分析,上述两种观点都不足以说明企业享有经济处罚权的合法性。众所周知,“法无禁止即为权利”,其所适用的范围是涉及平等主体之间的法律关系。但是,在劳动法律关系中,劳动者与用人单位之间的关系实质上是不平等,劳动者处于弱势地位,企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的,如果任由企业利用这项原则去侵害劳动者的权利,劳动者的地位将每况愈下,将劳动者置于更加危险的地位。所以笔者认为劳动关系领域不宜适用“法无禁止即为权利”的原则。至于提出的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》,其属于地方性法规,力避罚款一词,但这里的“经济处分”指的是行政法意义上的罚款。企业并非行政法意义上的执法主体,不能行使行政罚款权。该条例在实施过程中,其合法性必将面临质疑和挑战。因此,要使经济处罚合法化,必须寻求上位法律支持。竖另一方面,用企业规章制度来论证企业经济罚款行为的合法性,实际上是否定了我国企业规章制度的制定和劳动合同的订立,不得违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定的事实。经济处罚金的性质,在我国学界一般被定性为违约金或赔偿金。但是依据《劳动合同法》第25条规定表明除了用人单位为劳动者提供专项培训费用,劳动者违反服务期约定和劳动者违反竞业限制约定两种情形外,劳动合同中不得另约定其他形式的违约金。《劳动合同法》第90条规定表明劳动者承担赔偿责任的情形包含违法解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的 保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的情形,除此以外,再无劳动者应当赔偿损失的规定。因此,多数情况下,因劳动者违反规章制度给企业造成的损失,企业要求赔偿同样是没有法律支持的。
《劳动合同法》的基本价值取向就是,保护处于弱势地位的劳动者。故目前企业对其所属职工进行经济处罚在现有法律框架下是违法的。然而,从我国的现实情况出发,企业经济处罚却存在一定的合理性。
三、企业享有经济处罚权的合理性分析
对于企业是否享有合理的经济处罚权,目前理论界众说纷纭。反对企业拥有经济处罚权的主要理由是从保护劳动者的权利出发,在劳动法律关系中,劳动者处于弱势地位,一旦赋予企业经济处罚权,企业很可能利用自身的优势滥用此项权利,随意处罚劳动者,从而侵害劳动者的经济利益。另一方面则在于经济处罚作为一种管理手段是否具有存在的必要性。经济处罚作为计划经济时代的产物已被废止,并无再重新确立的必要。现代企业应随着时代的发展而转变管理理念,完善企业劳动规章制度,积极创设新的管理方式。
笔者认为,上述观点确实存在一定道理,但是在劳动关系中,保护弱势地位的劳动者地位,并不意味着就要牺牲企业的权益。就目前来说,经济处罚确实是一种良好且有效的管理手段。因为相对于其他形式的管理手段而言,经济利益与劳动者具有最直接的联系,赋予企业一定的经济处罚对于管理职工具有重要作用。而且如果一直过度的保护劳动者的权利,那么不仅劳动者自我保护能力得不到提高,同时也会制约企业自身的发展。况且在职工违反企业规章的行为中,有些并不直接导致企业的经济损失,但对企业的管理有其他方面的负面和消极影响,这理应受到一定的惩罚。但是在我国现在的劳动法律体系中,在没有达到解除劳动合同的情况下,一般的惩罚方式如教育和告诫的效果无法对每一个违反纪律的人起作用,企业劳动纪律很难得到保障。豏如果动辄适用解除劳动合同,劳动者的合法权利更加无从保障。
从国际上看,赋予企业经济处罚权的国家不在少数,当然权利的行使会受到严格的法律限制。例如,在日本,就颁布了《劳动标准法案》,规定企业在员工月工资的10%的限度内可以进行罚款。在印度,颁布了《企业雇佣标准法案》,对企业罚款权进行了规定。在瑞士,也同样规定了严格的程序,允许企业行使经济处罚权丰.在这些国家中,尽管赋予了企业经济处罚权,也鲜少发生我国目前反对者们所担心的侵害劳动者权利的现象出现。我国可以参照国外的成功经验,结合本国的实际情况,创设适合本国国情的经济处罚制度。
最后,在现阶段,尽管法律没有赋予企业经济处罚权,但是经济处罚的现象却广泛存在,与其让企业经济处罚处于一种混乱状态,从而导致劳动者的权利受到侵害,倒不如法律明确经济处罚的地位,并通过辅助的制度防止企业滥用此项权利,如果企业的罚款权行使不仅合法、合理、程序公正,并有相应的申诉机制,对于劳动者的侵害可能性能够降到最低,将更有利于对劳动者的保护。
四、对企业经济处罚的法律规制建议
通过以上的分析,以及从目前我国的国情来看,完全取消企业罚款权是不现实的,企业罚款权的存在有一定的合理性,但是这是对员工经济利益的剥夺,因而企业经济处罚权必须要受到法律的规制。
(一)明确企业享有经济处罚权我国应在劳动法律体系中明确确立企业享有经济处罚权。如果将企业经济处罚权作为一项法律权利规定下来,同时以一定的程序平衡双方的权利义务,这才会真正起到保护劳动者的作用。至于最重要的经济处罚数额的确定,笔者认为可以参照《工资支付条例》中的相关规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。还有企业罚款不对其他福利等待遇产生连带影响,该做法不仅能够维持了企业的正常运作和管理,同时又保护了处于弱势地位的劳动者不至于因为经济处罚而导致工资利益的损失,影响基本的生存。
(二)企业经济处罚权的程序保障第一,告知制度。企业规章制度是企业对劳动者做出经济处罚的直接依据。所以它的订立程序应当合法,内容不违反法律的强制性规定,并向劳动者公示,公司的劳动规章制度方具有法律效力,企业与劳动者都应当严格遵守。用人单位在与劳动者签订劳动合同时,首先就得告知遵守企业规章是劳动者的一项义务,而且对于涉及经济处罚的相关条款有必要对劳动者予以释明。劳动者知晓其所应遵循的权利义务,才能是企业进行经济处罚的前提。
第二,发挥工会的作用。工会作为维护劳动者权益的重要组织,可以弥补劳动者在维护自身利益方面的弱势地位,在企业实施企业经济处罚中应发挥作用以保障劳动者的权益。工会最主要职责就是在企业规章制定的规章时,要充分发挥主观能动性,对于不符合劳动者权利的相关经济处罚条款,敢于提出反对意见;其次,在企业对劳动者进行经济处罚时,应查看证据是否充分,监督企业实行经济处罚职能。
第三,申诉制度。劳动者对于用人单位的罚款,并不是无条件的接受,公司必须审核对劳动者惩罚的合理及必要性。如若当事人对处罚决定不服,其可以直接向上级领导提出异议,由作出处罚的人或者部门提出证据证明其处罚的正确性。如果公司没有正当理由而对劳动者施以一定数额的经济处罚,劳动者可以向劳动仲裁委员提起仲裁,以维护自己的权利。
一、工伤认定的概念及工伤认定中职工的界定
工伤,顾名思义,是指是指因工负伤。根据《中华人民共和国社会保险法》第36 条,国务院《工伤保险条例》第1条规定工伤是指因工作遭受事故或者患职业病。因此,我国的工伤不仅仅指因工负伤,患职业病也是工伤的一种,扩大了工伤保护的范围,有利于对工伤职工更加全面的保护。工伤认定是劳动行政行政部门根据相关法律法规作出的,对劳动者在工作过程中受到的伤害事实和性质进行确认的具体行政行为。其具有以下四个方面的特点: (1)工伤认定的主体是劳动行政部门。(2)工伤认定的内容是对职工受伤或患职业病的事实和性质进行确认。(3)法律依据是依照工伤保险条例和相关的法律的规定。(4)工伤认定的结果是将成为享受工伤保险待遇,获得工伤赔偿的法律依据。职工有广义和狭义之分。狭义的职工是指与用人单位签订有劳动合同,能够在一定的时间内连续的为用人单位工作的员工。广义的职工还包括用人单位临时雇用的员工,以及从其他单位借用的员工,这部分职工的特点是一般不与用人单位签订劳动合同,具有临时性、流动性,大部分农民工由于同时还要兼顾农业生产,一般不与用人单位签订劳动合同,属于广义职工的范畴。我国《工伤保险条例》第2条规定用人单位应当为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险。从该规定来看,《工伤保险条例》将农民工工伤保险也纳入其调整范围。
二、农民工工伤认定中存在的问题
虽然《工伤保险条例》将农民工列为其保护对象,但在现实生活中,农民工工伤认定中还存在许多问题,主要有以下几个方面:
1、劳动关系的模糊性。劳动关系的模糊性一方面表现为劳动合同的缺失。《工伤保险条例》第18 条规定,工伤认定申请应当提交的材料之一是与用人单位存在劳动关系( 包括事实劳动关系) 的证明材料,而根据《中华人民共和国劳动法》第16条的规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律依据。虽然工伤保险条例将事实劳动关系也作为认定劳动关系的一种,但在现实中由于农民工的劳动合同的签订率相对较低,加上其本身的流动性和临时性,对劳动关系的举证十分困难,即使是劳动行政部门依职权来认定双方存在劳动关系时,也遭到了用人单位的百般阻挠,这就使农民工在工伤认定中处于十分被动的境地。劳动关系的模糊性另一方面表现为农民工往往跟随包工头打工,由于其工作任务具有阶段性,完工即走,农民工只认识包工头,并不明确自己的工作单位,与用人单位并没有直接的联系,因而用人单位对农民工的工伤一般都不予认可,这些都会使农民工在劳动关系的认定中处于不利的局面。
2、利益驱动下的农民工工伤保险参保率低。造成农民工工伤保险参保率低的原因一方面是由于根据《工伤保险条例》第10 条第1 款的规定,工伤保险费由用人单位缴纳,职工个人不缴纳工伤保险费,虽然在第8 条规定了工伤保险费费率的行业差别,但对一些工伤发生率低,尤其对一些规模不大的个体工商户来说,不依法给未签订劳动合同的农民工参保,节约下来的费用可以成为他们利润的一部分,尤其在我国税制监管制度不健全的情况下,这种可能性大大增加。另一方面,根据工伤保险条例第10 条第2 款的规定用人单位缴纳工伤保险费的数额是根据本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。把农民工的工资计算到本单位职工工资总额,无疑会增加用人单位缴纳的工伤保险费,这也促使了用人单位不按照劳动法、劳动合同法规定的工资标准给农民工发放工资,这样未加上农民工工资的职工工资总额计算出来的工伤保险费会相对较低,节约下来的费用又可以转为用人单位的利润,这样在利益的驱动下农民工的工伤保险参保率低。
3、对农民工工伤认定及合法权益的保护的法律法规欠缺。对农民工工伤认定的保护仅局限于劳动和社会保障部的几个通知而且政策性较强,如《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作通知》等。这些文件规定缺乏有效的强制性,仅起到指引的作用,缺乏对农民工工伤认定的专门的法律保护。
4、农民工工伤中的“私了”率高。虽然工伤保险条例第62 条规定,用人单位应当参加工伤保险而未参加的,由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。人力资源和社会保障部为了更好的保护工伤职工的合法权益制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》,但在现实中,农民工发生工伤后,由于工伤认定中关于事实劳动关系的举证复杂,证据收集的困难,工伤认定程序的繁琐,再加上农民工本身的流动性较强,使得农
民工在发生工伤后大都与用人单位“私了”,但解决农民工工伤赔偿的过程中,由于用人单位的优势地位,往往使得农民工获得的赔偿低于其依照工伤保险条例所应当获得的赔偿。 三、完善农民工工伤认定的几点建议
1、强化农民工劳动合同制。虽然我国的劳动合同法第7条、第10 条、第14 条分别对劳动者与用人单位签订劳动合同中的固定期限的劳动合同和无定期限的劳动合同做出了规定,但由于农民工自身的特点大部分都未与用人单签订劳动合同,在对事实劳动关系的认定过程中,按照“谁主张,谁举证”的原则,对证据的收集及举证将面临着十分困难的局面,从而使工伤认定的申请超过法律规定的期间,使农民工不能按照法律的规定得到应有的赔偿。同时,由于劳动法、劳动合同法并没有对用人单位未与劳动者签订劳动合同作出相对严厉的处罚的规定,更使得农民工与用人单位的签约率低,再者,即使农民工被认定为工伤,用人单位也只是按照工伤保险条例第62 条的规定给予农民工相应的赔偿或补偿,工伤保险条例第62 条对用人单位为参加工伤保险的处罚偏低等,这些都导致了用人单位的违法成本低于其获取的利益,法律应当强化农民工劳动合同制,强制用人单位与农民工签订劳动合同,加大对用人单位未签订劳动合同,未参加工伤保险的处罚力度,从而从源头上保护农民工的合法权益。
关键词:《劳动纪律管理规定》 总则 管理内容 违纪类别 处理程序及标准
随着现代企业制度的建立、市场化用工机制的实行,《企业职工奖惩条例》废止后企业自主用工已经不存在障碍。可事实上一些企业对于失去行政手段后的管理模式还很不习惯,自行制定的内部管理规定受惯性思维影响严重,经常出现违法违规用语和无效条款,而企业在维护自身权益时一旦引用这种规章制度则权益很难得到保障,并且依据《劳动合同法》规定,规章制度违法的,员工可以据此随时提出辞职,而且企业还很可能要承担赔偿责任。这种严重的后果都是企业管理者对《劳动法》、《劳动合同法》理解不透造成的。《劳动法》、《劳动合同法》在确保职工合法权益的同时也赋予了企业充分的自,对于这一点企业管理者不但要看到,还要给予足够的重视并根据自身经营特点进行充分利用。首先《企业职工奖惩条例》废止后,企业需要马上依据《劳动法》、《劳动合同法》制定一部适合自己的合法的内部管理办法,以填补管理依据上的空白。这是国家法律赋予企业的权利,是市场经济条件下企业自的充分体现,也是企业维护自身权益的需要。
根据劳动纪律的内涵我们知道:它是劳动者在劳动过程中所应遵守的劳动规则和劳动秩序,它的外延几乎涵盖了企业管理的方方面面,所以建议这部内部管理法可以叫《XX公司劳动纪律管理规定》或《XX公司劳动纪律管理标准》。只要不与国家法律相冲突,不与立法精神相违背,它就是一部受法律承认的企业内部法,是企业自的具体体现形式,所以企业在制定《劳动纪律管理规定》时,必须要做到合理合法、严谨规范,尽量做到细致全面。
只要遵循上述原则,具体内容视各企业自身经营特点而定,但主要应包括以下内容:总则、管理内容、违纪类别及采用术语、处理程序、处罚标准、争议处理等。《劳动纪律管理规定》制定格式大致如下:
一、总则
1.引用的法律法规;
2.法律所赋予劳动纪律的含义及现实意义;
3.制定的原则及适用范围;
4.规定的执行;
二、管理内容(职工守则)
本规定的管理内容也可以称为职工守则,它是企业文化的一种体现形式,内容涉及职工在本企业劳动过程中应该遵守的各种规章制度与职业道德。此处不必过细,可以宽泛笼统,但涉及要全面。
三、违纪类别及采用的术语
1.违纪类别
按照造成违纪行为的主客观因素、影响大小及危害程度通常可分为一般违纪、较重违纪、严重违纪和经常违纪等。
2、采用的术语
对企业特定的各种违纪行为及采用的一些术语必须做出明确合理、简洁严密的解释;常见的违纪行为也是常用的术语包括:一般违纪、较重违纪、严重违纪、经常违纪;睡岗、脱岗、串岗、聚岗、迟到、早退等,有些不好细分的违纪行为也可以归纳为“做与工作无关的事”;有些需要着重强调的违纪行为要明确列出,如:酒后上岗、班中饮酒或打扑克等;
四、违纪行为的处理程序
违纪行为查出后,由相关管理人员依据本规定提出处理意见,报本级或上级管理部门审批,并经本级或上级工会组织审核后,填写违纪扣款单,送交财务部门在当月工资中扣除。解除劳动合同的要由公司办公会审批、工会组织审核后公布执行,同时予以公示。
五、处罚标准
(一)、处罚形式
企业失去行政处罚权后,对违纪员工的处理将以经济处罚和解除劳动合同为主,建议处罚形式可分为:1、警告;2、经济处罚; 3、解除劳动合同;4、赔偿经济损失;5、或降级使用;6、其他处罚形式
(二)、处罚标准
1、警告。
警告分口头警告、书面警告。警告以教育为主不作实质性处理,但书面警告要做好记录、违纪者要上交书面检讨;
2、经济处罚
(1)、一般违纪行为
A、发生下列违纪行为之一的,每次扣发(或减发)当月绩效工资X元(或X%);
比如:迟到10分钟以内的;运行岗位睡岗的;
B、发生下列违纪行为之一的,每次扣发(或减发)当月绩效工资XX元(或XX%);如:早退没有影响正常工作的;脱岗时间较短没给生产、工作带来影响的;迟到10分钟以上不足30分钟(达到30分钟以上的比照旷工一天处理)的;日勤人员睡岗的;
(2)、较重违纪行为
A、发生下列行为之一的,扣发当月绩效工资;如:给工作造成混乱但损失较小的;旷工一天或因迟到、早退、脱岗等违纪行为造成旷工不足一天的;
B、发生下列行为之一的扣发X月绩效工资;如:班中饮酒没对公司生产、财产造成损害的;一个月内累计旷工二天的;
C、发生下列行为之一的扣发XX月绩效工资及相关奖金;如:、违章指挥、违章操作、违反劳动纪律或严重过失给公司造成损失的(直接损失xxx元以上或间接损失xxx元);有侮辱谩骂管理人员行为,情节较轻影响较小且本人有悔改表现的;班中饮酒或未经允许搞娱乐休闲活动对公司生产、财产造成损害但不明显的;一个月内累计旷工三天的;
3、严重违纪行为
员工发生下列行为之一的,公司与其解除劳动合同;如:营私舞弊、损公肥私、、违反劳动纪律给公司生产经营管理造成重大损失(直接损失xxxx元以上或间接损失xxxx元以上)损害或给公司声誉、形象造成恶劣影响的;违章指挥、违章操作或严重过失给公司生产经营管理造成重大损失(直接损失xxxx元以上或间接损失xxxx元以上)损害的;因损害公司利益或违反公司规章制度而受到法律追究的;受到刑罚处罚的;经常违反劳动纪律的;不服从正常管理或打骂管理人员的;12个月内发生旷工三次或累计旷工达到四天的;
4、赔偿经济损失
因员工为主要因素给公司造成经济损失的,除按本规定其它条款处理外,还要按照一定比例(x%--xx%)赔偿公司损失。
5、或降级使用;
具有一定职务的管理人员违纪或对违纪行为负有领导责任,但不具备解除合同条件的,在进行经济处罚的同时可以考虑撤销其所担任的职务或降级使用,一定时间内不予提薪、晋级。
6、其他处罚形式
违反劳动纪律及公司各项管理制度的同时触犯法律的,按照本规定处理的同时移交司法机关处理。以造假、隐瞒事实等欺骗手段获取公司提供的利益或便利的,在追缴非法获利部分取消便利的同时,要给予必要的处罚。另外,可以规定违反劳动纪律的员工在一定时期内不予提薪、晋级、不享受某些特殊待遇等等。为起到警示他人的作用,也可以适当采用公司内部公示、通报等形式。
六、争议处理
首先要建立企业内部劳动争议调解委员会,成员应包括工会领导、企业代表、职工代表及法律顾问,其次制定投诉的受理程序和答复机制。企业内部劳动争议调解委员会受理企业在管理过程中与员工产生争议的问题,接受员工投诉、维护员工权益,是争议诉诸法律程序前的缓冲,也是为企业合法管理的把关机构,该机构建议设在工会。该机构要本着公平公正的原则,正确的要坚持,错误的要更正,各级管理部门及管理人员对接到的调解结果必须无条件立即执行。为了示以公正,总经理的赦免权尽可能少用或不用。原则上员工应接受调解结果,但如果还不满意,有权向上级管理部门申诉或向地方劳动管理部门申请仲裁。
乙方:
经双方协商,就安全生产、治安消防管理等方面的问题,达成如下协议:
一、 双方应共同遵守的法律、法规及其他要求
在与租赁房屋有关的施工生产、承包、承租经营和劳务承包过程中,双方应共同遵守下列法律、法规及其他要求:
----《中华人民共和国劳动法》
----《中华人民共和国安全生产法》
----《中华人民共和国消防法》
----《北京市消防条例》
----《北京市安全生产条例》
----《企业事业单位内部治安保卫条例》
----《北京市房屋租赁管理若干规定》
----其它相关的法律、法规和其他要求
二、 甲方的职责与义务
1.及时传达相关管理单位有关安全生产方面新的法律、法规和其他要求;
2.甲方负责监督乙方建立安全制度及对工作人员的安全教育;
3.甲方负责将管理区域内的重点防范部位、安全设施(消防管线、安全出口等)告知乙方;
4.甲方有权对乙方在管理区域内的安全生产,消防保卫等情况进行检查,并要求乙方对所发现的不安全隐患及时进行整改。
5.乙方的经营活动不能影响甲方的正常工作,乙方工作人员未经许可,严禁到与其无关的甲方工作现场。
6.甲方负责对出租区域的安全设施(消防管线)进行检查。
三、乙方的职责与义务
1.遵守国家有关安全施工、生产方面的法律、法规和其他要求,以及甲方制定的规章制度和其它要求;
2.乙方不得利用租赁房屋从事非法生产、加工、储存、经营爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质和其他违法活动,不得损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活。
3.未经甲方书面同意,乙方不得擅自迁移房屋内外的水、电、煤气仪表及消防管线等。甲方同意迁移的,双方应当严格遵照国家有关规定及要求,迁移后的仪表及管线应符合安全规范。
4.乙方自行购置的电器或其他设备应当合格且符合安全要求,并与甲方提供的水、电、煤气接口及荷载相匹配,禁止乙方使用电炉、热得快等高负荷、高危险性设备或物品。
5.出租房屋做为居住使用的,应当以原设计的房间为最小出租单位,人均租住建筑面积不得低于北京市规定的最低标准。 厨房、卫生间、阳台和地下储藏室不得做为住宿使用。
6.建立健全本单位安全生产责任制并设置安全管理机构,按规定配备专兼职安全管理人员,并报甲方备案;
7.负责承租区域内的治安防范措施的制定、执行和管理。制定本单位的生产安全事故应急救援预案;
8.负责本单位管理区域内重大危险源警示标志、安全设备(如灭火器材)的设置,并将重大危险源以及在紧急情况下采取的应急措施告知本单位员工;
9.负责将本单位作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施告知本单位员工;
10.负责开展本单位经常性的安全检查,积极消除安全事故隐患;
11.必须按国家有关规定,为本单位施工、生产人员配备合格的劳动防护用品及安全用具,并保证生产施工工具、器械的使用安全;
12.必须组织全体生产、施工人员进行安全和技能教育,使其熟练掌握本岗位安全生产技能;
13.雇用的员工或住宿人员必须按照当地派出所的要求履行登记备案制度并做好治安管理工作;
14.自觉接受甲方监督和指导,对甲方检查提出的安全整改通知,必须及时整改;一旦发生人身伤害或危及生产运行的不安全情况,及时报告事故隐患和生产安全事故。
15.租赁期间如因乙方采取的安全措施不当、违反有关安全规程、规定及本协议所列安全事项而造成的一切事故或对第三方造成损失或甲方受到处罚的,均由乙方承担赔偿责任及法律责任。
16.应按《中华人民共和国劳动法》等法律、法规、规定用工,不使用未成年工和有职业禁忌的人员进行施工、生产作业。
17.乙方接收租赁标的及租赁期间,租赁标的及设施的所有使用、保管、安全等责任和义务,包括但不限于安全、人员、电、水、暖气、燃气、消防、防火、通行、环境、卫生、设施设备等,均由乙方负责。若乙方使用不当或未尽安全职责导致责任事故时,乙方应承担全部责任。
四、其他
1.本协议自双方签字盖章起生效。
2.本协议一式三份,甲乙双方各执一份,一份报上级安全管理部门备案。
甲方:(盖章) 乙方:(盖章)
代表:(签字) 代表:(签字)
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是:劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护等。
根据有关规定,劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的,一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系,其履行期限在法律上处于不明确状态,法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确,目前上海市和最高法院的司法解释是一样的,即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿;但劳动和社会保障部的规定却认为如果由用人单位提出解除事实劳动关系的,应给予劳动者经济补偿,以下具体详述之。
二、事实劳动关系的法律规定
1、《劳动法》第九十八条:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
2、劳动部劳部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”
3、劳动部劳部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 17条规定:“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”
4、劳动部劳部发(1995)309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”
5、劳动部劳部发〔1996〕354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定:“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。”
6、劳动部(劳办发[1996]181号)劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同,员工要求经济补偿问题的复函:“根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见=(劳部发[1995]309号)第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发[1994]96号)第四条规定精神,用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后,用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系,劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后,如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,劳动争议仲裁委员会应予受理,并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发[1995]223号)的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机关举报,劳动监察机关应依据《劳动法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法(劳部发[1994]532号)等规定查处。”
7、劳动部1995年5月10日颁布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法 》第二条规定:“用人单位有下列情形之一,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失: (一)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的; (二)由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的; (三)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”
8、劳动部1995年5月10日颁布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法 》第三条规定:“ 本办法第二条规定的赔偿,按下列规定执行:(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用; (二)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(四)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;(五)劳动合同约定的其他赔偿费用。”
9、劳部发〔1994〕532号违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第十六条规定:“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,应责令限期改正;逾期不改的,应给予通报批评。”
10、《上海市劳动合同条例》第四十条:“ 应当订立劳动合同而未订立的,劳动者可以随时终止劳动关系。 应当订立劳动合同而未订立的,用人单位提出终止劳动关系,应当提前三十日通知劳动者,但劳动者具有第三十九条规定情形之一的,劳动关系应当顺延至该情形消失。”
11、《上海市劳动合同条例》第五十六条:“用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的,由劳动保障行政部门责令限期改正,并可以按每人五百至一千元处以罚款。”
12、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”
三、对以上法律的解读
1、按照原劳动部的有关规定,如果双方没有书面的劳动合同的情况下,用人单位单方面提出解除劳动关系,应该向劳动者支付经济补偿金。一般原劳动部的规定对全国各地的劳动争议仲裁机构是有效的,也就是说这些规定一般会被劳动争议仲裁机构仲裁时采纳,但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释相矛盾,按照新法优先于旧法的原则,法院一般会倾向于不予经济补偿,这是我们在处理此类争议时必须要注意的。
2、按照上海市的规定:用人单位只要提前一个月通知劳动者终止劳动关系,就不承担其他义务,其中包括可以不给经济补偿;如果没有提前一个月通知,也只要给一个月工资的经济补偿。 这里用的是“终止”而不是“解除”,所以应该理解为用人单位是无需支付经济补偿金的。如果此类案件发生在上海,无论是劳动争议仲裁机构还是法院,一般都不予支持给予经济补偿,因为无论按照上海市劳动合同条例还是最高法院的司法解释都不应给予经济补偿。
3、按照最高人民法院的司法解释,劳动合同期限届满没有续订劳动合同的情况下,视为双方原劳动合同的自然延续。唯一不确定的就是劳动合同的期限被视为没有约定,因此,任何一方可以提出终止劳动关系。这里的“终止”跟“解除” 是不同的,因此,用人单位无需支付经济补偿金。所以,此类案件只要被法院受理,法院一般就会按照最高法院的司法解释作为处理依据的。我们劳动者要注意一旦此类案件打到法院,即使我们在劳动争议仲裁时赢了,那么到了法院之后也很可能败诉。
4、但是,如果劳动者能够证明用人单位是故意拖延不订立劳动合同的,是不是能够得到经济补偿金?按照劳动法的规定,用人单位故意拖延部订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。所以一般的理解是如果用人单位故意拖延部订立劳动合同的,劳动者不能依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》取得经济补偿金,但可以依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法 》取得赔偿,但是,劳动者对自己的损失承担举证责任,所以劳动者在事实劳动关系的条件下,要取得用人单位的经济赔偿,难度还是比较大的。同时按照劳动法的规定,用人单位的行政责任只是被责令改正,并没有赋予劳动监察机关对其罚款的权利。但上海市劳动合同条例规定了主管机关可以对用人单位进行罚款,这也许算是对劳动者的行政途径的保护吧。
四、劳动者如何利用法律规定最大限度地维权
1、首先,要证明事实劳动关系的存在。比如发生争议之前就要注意搜集原先的劳动合同、工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据等等,以证明劳动者确实跟用人单位之间存在劳动关系。
2、取得用人单位的“故意拖延”不续订劳动合同的证据。比如你要求单位尽快跟你签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要你填的有关表格、单位借口拖延续订的证明等等。
3、取得用人单位单方面终止劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。
关键词:劳务派遣 劳务派遣单位 用工单位 劳动者
所谓劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。劳务派遣的显著特点就是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的一种用工模式。2008年1月1日《劳动合同法》的实施和2008年9月18日《劳动合同法实施条例》的颁布,结束了我国劳务派遣一直以来无法可依的局面,使劳务派遣这一在中国悄然兴起的原本应该处于非主流和补充地位的用工方式迅速成为各行各业普遍采用的一种重要的用工形式。各类劳务派遣公司也如雨后春笋般迅猛发展起来。然而,在我国,由于劳务派遣制度尚处起步阶段,且相关法律法规不够健全,尤其是劳务派遣涉及的法律关系相对比较复杂,在近几年劳务派遣愈来愈火爆的发展态势下, 暴露出劳务派遣方面存在的一些疏漏和缺陷,如劳务派遣单位强行克扣劳动者的工资收入;劳务派遣工与用工单位正式员工普遍存在同工不同酬现象;劳务派遣工得不到正常的工资增长及晋级机会;滥用劳务派遣,有的企业劳务派遣工比例高达本企业员工的70~80%;劳务派遣工遭受工伤时的责任承担不明确;劳务派遣中劳动关系短期化,造成劳动者的就业不稳定以至影响社会的稳定等。劳务派遣在我国的发展中存在着上述诸多问题,如果不能对其进行有效规范,势必会严重地影响劳动力市场的健康发展和劳动关系的协调稳定。为此,笔者从以下几个方面提出对劳务派遣制度进行完善的意见。
一、建立劳务派遣制度严格的资质审查机制
劳务派遣机构的实力和信誉对劳务派遣工的权益保护至关重要,当前劳务派遣出现的负面影响大多与劳务派遣机构管理混乱、承担社会责任与经济责任的能力弱有关。当前劳务派遣立法的首要任务与发展进程,就是严格规范劳务派遣单位的资质。因此应从劳务派遣单位的设立源头上把好关,提高劳务派遣行业的准入标准,对派遣机构的资质,实行严格审查制度。2008年1月1日生效的《劳动合同法》第五十七条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”这一法条通过注册资本的规定,对劳务派遣单位的设立提出了相当严格的要求。但立法对劳务派遣单位设立条件的规定仍然存在缺陷。除上述规定之外,在其他方面并无特别规定。没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批,就会造成劳务派遣单位盲目发展、实力和信誉良莠不齐的局面。因而劳务派遣单位应由所在地的市级以上劳动和社会保障部门予以审批,以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后,由工商行政部门登记注册,方可营业。劳动行政部门对劳务派遣单位的经营活动实行资质管理制度,并实行年审制度。对不符合该法规定条件的劳务派遣单位不予年审,直至工商行政管理部门吊销其营业执照。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制,从而合理控制劳务派遣单位的数量,保障其在法律范围内的有序竞争。另外,应要求劳务派遣单位向用工单位交纳一定数额的履约保证金,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。
二、明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任
目前劳务派遣业无序发展,出现诸多弊端的重要原因,是立法对劳务派遣单位与接受单位的责任规定不明确。《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。这一规定,看似加强了对被派遣劳动者的保护力度,但是不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮、推诿法律责任带来了可能的空间。这种连带赔偿责任的规定过于笼统,劳动者的权益保护仍需进一步细化,如劳动者的工资、社会保险是否被拖欠,劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的情况,对劳务派遣单位拖欠工资和社保费用,劳务接受单位是否承担连带责任?立法应当确认劳务接受单位对工资、社保费用的保证责任,为劳务派遣单位承担补充责任。而且,从立法表述来看,上述连带赔偿责任的规定适用于劳务派遣单位违反法定义务的情况,协议各方对约定义务的违反是否也适用共同雇主赔偿模式法律未做出明确规定。因此,立法应明确法定责任之外的约定义务而导致的责任分配,劳务派遣协议有约定的,从其约定;没有约定的,依据各用人方在合同履行中的习惯和实际,以及对劳动者所造成后果的影响程度来确定它们的连带责任。进一步明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任既能体现公平原则,也能保障劳动者权益。
三、明确劳务派遣的实施范围
《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。” 该条规定符合国际通行做法,但却与我国现实情况相差较大,缺少实践操作意义。劳动派遣的用工方式是一把双刃剑,一方面可以促进就业,减少就业压力,但另一方面也给劳动者职业的稳定性带来负面影响,为保护劳动者这一群体的合法权益,法律有必要进一步细化“临时性、辅或者替代性的工作岗位”,使其具有可操作性。对于不同行业,具有“临时性、辅或者替代性”的岗位不同,相关部门可出台相应的标准,明确哪些岗位,在哪些情况下符合“临时性、辅或者替代性”的规定。对此,我国可以参照日本按照行业以及工种进行列举限制的做法界定劳务派遣适用的范围。另外法律可以明确派遣员工在不同企业中所占的最大比例,对于违反相应比例的企业予以处罚。有的用人单位为规避《劳动合同法》第十四条第一款规定,表面上不对员工做任何改变,实际让分公司将在用人单位工作且签订劳动合同五年以上未满十年的员工转成劳务派遣工,法律上应不予支持。这样就能有效的遏制派遣用工泛滥的局势,切实保护劳动者的合法权益。
四、规范劳动者同工同酬及支付报酬的方式
同工同酬是我国《劳动法》确立的一项基本工资分配制度。《劳动合同法》第六十三条明确规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。为保障同工同酬权利的实现,首先要加强对于同工不同酬的处罚规定,必要的惩罚措施才能促使企业遵守法律的规定。当劳动者遭遇同工不同酬的待遇时,法律也应当赋予被派遣者要求赔偿的权利。实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,其根本原因就在于《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障,也没有规定相应的处罚措施。用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本太低,几乎为零。其次要规范劳动者报酬的支付方式。报酬很低的主要原因在于企业报酬支付的方式不合理。基本工资太低,依靠加班工资和奖金提高收入。而被派遣劳动者大都是短期的流动的,往往不能享受用工单位对于与员工的奖金待遇。如要减少报酬差距,就要缩减用工单位奖金的支付。因此有关部门应立法限制支付给劳动者的收入中年终奖等奖金的比例,提高基本工资在所有收入中的比例。劳动者工资报酬支付方式上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷。法律中不如直接明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准的报酬。简化劳动报酬支付程序,既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付。
五、强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限
目前我国法律涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙。加之劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,故而必须加强对劳务派遣的全过程监管。首先是政府行政部门对劳务型公司派遣劳务人员和用人单位使用劳务人员的执法监察,重点是监督检查劳务派遣单位与劳务人员签订劳动合同、依法建立劳动关系情况,为劳务人员办理并缴纳社会保险费情况。其次是加强对劳务派遣机构的日常监管。政府相关部门应当对劳务派遣单位遵守劳动法律法规的情况进行日常的、重点的监察,督促其合法经营。应实行备案登记制度和年审制度,即劳务派遣单位开展劳务派遣业务时应到政府主管部门进行备案,及时向有关部门报送劳务派遣用工情况。最后是监督、检查用人单位使用劳务人员工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假的情况。对违反劳动保障法律法规及劳务派遣政策规定的劳务派遣单位和用人单位,劳动保障行政部门依法责令限期改正,并依据劳动保障法律、法规、规章的相关规定予以处理处罚,以确保劳务派遣和使用劳务人员行为的规范化,保障劳务人员的合法权益不受侵犯。相关行政部门监管过程中如果违法行政或者不作为,造成被派遣劳动者损害的,要承担赔偿责任。
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【关键词】女性;劳动者;就业歧视;法律应对;策略研究
性别就业歧视主要是指就因为性别的原因,而对劳动者采取的限制、排斥或者其他区别对策,主要目的是为了损害或者取消合法劳动者平等就业的权利。但是并不是所有的特别对待都属于不合理的性别歧视,如果只是为了实现劳动者就业平等暂时采用一些特别对待,在达到平等后暂停特别对待,这应该是合理的就业性别歧视。我国对女性劳动者的就业歧视多数是不合理性别歧视,虽然近年来我国也出台了关于女性基本权利保障的相关法律、法规,但是可操作性较差,过于原则化,并没有根本解决女性劳动者就业歧视问题。笔者认为国家有必要尽快完善女性劳动者权利保障立法体系,加强法律应对措施。
一、当前我国法律应对就业歧视的现状及问题
在我国出台的《妇女权益保障法》第二十二条中明确指出,单位在招聘时不能以性别的原因提高女性录用标准或者直接拒绝录用女性,当然除了一些确实不适合女性的工作岗位或工种外。在该条款中对于女性不适合的岗位或者工种并没有明确规定,而且在《劳动法》、《女性职工劳动保护规定》中也没有明确规定。正是由于法律没有明确规定不适合女性工作的岗位、工种,在很大程度上也导致很多企事业单位有恃无恐,常常以不适合岗位要求而拒绝录用女性,性别歧视现象日益严重。这种法律条例基本上形同虚设,一旦女性就业权利受到侵犯时也无法作为法律保障进行维权。同时,我国目前尚未建立一套完善、健全的女性平等就业权利保障机制,对于法律追究方面的规定也很少,广大女性就业权利在这样一个不完善的法律体系下自然无法得到根本上的保障。具体而言,目前法律应对女性劳动者就业歧视中存在以下几方面问题:
(一)缺乏性别歧视行为追究法律规定。目前,我国并没有明确规定在发生性别歧视现象后,如何追究企事业单位的法律责任,只是对企事业单位违反“女性特殊劳动保护”的相关规定后,规定了其需要承担的法律责任,这样的话并没有从根本上约束企事单位对女性的就业歧视行为。而且,有的企事业单位在员工培训、职位晋升等环节也会存在性别歧视现象,但由于缺乏有效的监督管理,导致女性性别歧视问题仍然比较严重。
(二)缺乏操作性强的惩罚措施。根据我国《女性职工劳动保护规定》的相关规定条例内容,具体规定了企事业在侵害女性职工劳动保护权益的惩罚,但是并没有具体规定用人单位出现女性就业歧视行为的惩罚。而且在《劳动法》中虽然规定女性遭受就业歧视后,会责令用人单位改正,同时要求一定的罚款,但是这个条款的定义并不具体,可操作性不足。
(三)缺乏有效的司法救济途径。根据我国现行的法律制度,一旦女性就业权利遭受侵害,与用人单位发生纠纷时,女性应第一时间向劳动争议仲裁机构说明情况,提出仲裁,如果女性认为仲裁结果不公平,可以继续上诉人民法院。我国劳动机构执行仲裁必须要求女性和用人单位已经签订、确立了劳动关系。但是,现在很多女性劳动者主要是在求职过程中受到就业性别歧视,与用人单位尚未建立劳动关系,因此从原则上来说,女性受到就业性别歧视后也不能提出仲裁。由此可见,我国目前并没有一种合法、有效的法律途径保障女性的就业平等权利。
二、应进一步完善法律对女性劳动者就业歧视的应对措施
(一)应建立完善的女性就业权利保障法律体系。我国应尽快出台《反就业歧视法》等保障女性就业权利平等的相关法律、法规,使女性维权“有章可循,有法可依”,有效约束企事业单位的性别歧视行为,使女性能够合法维护自己的权益。在制定相关的法律、法规时,应明确、具体的规定女性就业性别歧视问题的内容,我国可以借鉴、学习国外对于女性平等就业的相关立法,一定要明确规定性别歧视、就业歧视的基本概念、适用范围,也需要明确性别歧视需要承担的法律责任以及评判性别歧视的标准。进一步规范、完善就业歧视后的救济程序以及合法途径。其次,在进一步完善《就业促进法》对于女性平等就业权利的相关规定,提高女性合法权利保护的规范化、法制化、全面化。一定要全面思考女性就业问题的解决办法,尽快实现女性的平等就业。
(二)应进一步完善相应的惩罚措施。劳动保障行政部门应充分发挥自己的职责,严格监督用人单位对女性就业方面的问题,一旦发现用人单位有不合理性别歧视行为,应及时制止,并且责令其改进。对于出现女性性别歧视行为的用人单位,应定期进行通报批评,并且进行一定的经济处罚、行政处罚。劳动保障监察部门应设置专门的女性性别歧视监督部门,一旦女性在求职或者录用过程中受到性别歧视,可以及时向监督部门反映,待查证后应严格惩罚用人单位。
(三)应进一步完善相应的司法救济制度。目前,我国针对女性平等就业权利保障方面的立法体系并不完善,因此鼓励广大女性劳动者一旦遭受就业性别歧视后,不提出仲裁而是直接提出在民事诉讼。因为女性诉讼时可以以《劳动法》、《宪法》中对于女性就业维权中的相关规定作为依据。同时,应将女性就业性别歧视问题上升到道德、社会层面,采用公益诉讼、法律援助等方式,让特定的机构、组织协助女性进行诉讼,降低女性诉讼成本,使更多女性的平等就业权利得以保障。
综上所述,目前女性劳动者在劳动力市场中常常会遭受到就业歧视,我国应尽快出台关于女性就业平等权利保障方面的相关法律、法规,制定多样化、可操作性强的惩罚措施,进一步完善相应的司法救济制度,维护更多女性劳动者的合法权益。
参考文献
[1] 郭艳艳.就业性别歧视法律规制研究[J].西南政法大学学报,2012(1):126-127.
[关键词]工伤保险法;完善;漏洞
工伤保险法律制度是对广大劳动者的保障,也是人民生活和社会稳定发展的一个基础。但是,我国现有的工伤保险法律制度不能很好的去调节这一问题,其中还有着不少的不足之处。
1工伤保险制度的定义
工伤保险是我国保险制度中尤为重要的部分,占据着不可或缺的地位,它是劳动者发生意外后的经济补偿和医疗保障。工伤保险面向的是在工作中的所有劳动者。
2工伤保险所存在的问题
2.1强制力不足
我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《条例》其中的内容包括用人单位必须要为所工作的人员自觉缴纳保险费,却没有对不缴纳该费用的违法行为做出适当的惩罚措施[1]。对于该违法行为没有硬性要求的措施,对于公司来说,轻松地就可以避免,从而逃避每个劳动者的保险费。简单来说,没有起到应该有的作用,导致了公司对于每个员工工伤保险的忽视。
2.2监管体系欠缺
工伤保险部门与劳动保障部门没有形成良好的体系来互相制约和发展。劳动保障部门进行政策的修正和,工伤保险部门作为执行政策的单位应该要去履行政策,但是部分地方的工伤保险经办部门自己既当“婆婆”又当“法官”,从而导致责任的归属模糊不清。
2.3劳动者维权的途径和方式过于繁琐
如何去维权成为另一个难题,对于劳动者而言,享受工伤保险待遇所要经过的程序太过于繁多。《条例》明确规定,职工获得工伤保险待遇需经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁,甚至到法院起诉。这样对劳动者进行维权造成了很大的困难,首先是时间上的煎熬,再次是精神上的困扰,工伤认定需要两个月,其次劳动力鉴定的期限也是两个月,一审时间最长,一般需要六个月,还有二审,所以大概估算一下时间,这样一次就需要一年多的时间,因此大部分受伤的员工都会因为这个原因而放弃维权,导致了法律存在却不能被很好地利用。
3国外工伤保险制度的不同
德国是工伤保险制度的发源地,1885年的时候,德国就开始实行法律《法定事故》,对工作中的事故预防而采取相应的措施,随后一百年时间该制度被不断的完善,成为世界上备受瞩目的一大亮点。与我们国家所不同的是,德国的工伤保险机构被政府授权,有着自我发展的能力。因此它可以更好的服务于劳动者,对事故发生进行合理的赔偿。相比较于德国,美国在1908才实施了《美国联邦雇员伤害赔偿法》,虽然晚但也确实非常完善,我们可以知道,美国对于社会保障十分的重视,其社会保障法十分的完善,对于工伤保险制度,美国不仅建立强大的服务体系,对工伤者进行精神和经济上的补贴和照顾,其次,美国对此还进行各种各样的教育工作,对工伤的预防和一些关于保险的知识和法规进行学习和宣传。最重要的是美国的工伤保险可以由各州、企业通过自己的发展而做出相应的调节,但主要是通过《社会保障法》来执行。
4对工伤制度立法完善的建议
4.1加大宣传
对制度进行大力宣传,提高公民的辨识力。劳动保障部门不应该只是通过简单的活动对小部分人群进行宣传,而是要通过新媒体或者电视、广播对广大人民群众进行政策的宣传,提高公民的法律意识和安全意识,定期开展法律讲座和讨论会,集思广益,采用公民适合的方式进行学习,让每个人都有兴趣,都可以认真的投入学习和思考中,通过这一方式,进而弥补劳动者精神知识的不足,同时提高法律制度的完善性。
4.2完善条例
每个省、每个市、各个部门应该坚决执行《条例》所规定的,并且国家要健全监管体系,完善对其处罚的法律制度,对于不履行该义务或逃避责任的人或公司采取相应措施,维护劳动者的利益,加强监管和处罚,才会尽可能地避免一些现存问题。同时不断地完善工伤保险制度,添加一些所需要维护的人群,比如“过劳死”还未被纳入条例中,这样就产生了一些矛盾,到底过劳死属于工伤还是不属于,这就会使公司与员工之间产生摩擦,导致一些不必要的麻烦出现。所以说,要不断地吸取社会所反映的一些案件,从中提取一些必要的因素,形成一系列完善的法律法规,从而更好地为社会发展添砖加瓦。
4.3提高处理效率
减少程序,提高效率,各个部门应该各司其职,对于劳动者的诉求应该积极地解决,政府也要对此加以重视,删减不必要的环节。工作人员应该要坚守岗位,不能出现不为工伤者考虑的行为,要提高工作人员的积极性,从而提高工伤者维权的效率。同时还要对《条例》进行不断的完善修改,做到与时俱进,积极吸取国外的有用的措施,不断地去完善。
4.4借鉴国外制度
学习德国的条例,德国对工伤保险十分重视,它们将工伤保险基金百分之七以上作为工伤预防专项资金,这种预防费用还在不断增加,随着体系的不断完善,工伤案例大幅度减少,工伤事故数量越少。要增强工伤保险部门的管理理念,增强服务意识,使制度发挥它的功能。并且要去借鉴其他各国的制度,比如美国和印度,它们都是对工伤保险制度十分重视的国家,我们可以去学习和感悟,总结出适合我国国情的法律条例。