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一、税法对视同销售业务处理的规定
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第25条规定,企业发生非货币性资产交换,以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的,应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务,按规定确认收入,但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。原所得税法对于将货物用于在建工程、管理部门、分公司等也要视同销售。这样规定,一方面考虑到与增值税暂行条例的衔接,另一方面原税法是以独立经济核算的单位作为纳税人的,不具有法人地位但实行独立经济核算的分公司等也要独立计算缴纳所得税。新所得税法采用的是法人所得税的模式,因而缩小了视同销售的范围,对于货物在统一法人实体内部之间的转移,比如用于在建工程、管理部门、分公司等不再作为销售处理。
《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第4条规定,单位或个体经营者的下列行为,属于视同销售货物,应依法缴纳增值税:(1)将货物交付他人代销;(2)销售代销货物;(3)设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将货物从一个机构移送其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外;(4)将自产或委托加工的货物用于非应税项目;(5)将自产、委托加工或购买的货物作为投资,提供给其他单位或个体经营者;(6)将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者;(7)将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费;(8)将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。制定视同销售政策,一是为了贯彻公平税的原则,保证自制货物和外购货物的税收负担相同;二是为了保证增值税凭发票注明税款扣税制度的顺利实施,使增值税专用发票的传递链条不至中断;三是堵塞偷逃税款的漏洞。
二、新会计准则对视同销售业务处理的规定
对上述视同销售业务,会计上一般也同时确认为商品销售收入,如《企业会计准则第9号-职工薪酬(2006)》规定,企业对应付的职工薪酬,除了应由生产产品、提供劳务负担的职工薪酬,和应由在建工程、无形资产负担的职工薪酬,应分别计入产品成本或在建工程、无形资产成本外,其他职工薪酬一律按公允价值计入当期损益。其会计处理为:
借:应付职工薪酬
贷:主营业务收入应交税费-应交增值税(销项税额)
借:主营业务成本
贷:库存商品
例如,企业将自产的一批货物作为福利发放给职工,该批产品的该批产品的市价为10万元,成本为9万元,对该业务会计处理为:
借:应付职工薪酬 11.7
贷:主营业务收入10
应交税费-应交增值税(销项税额)1.7
借:主营业务成本 9
贷:库存商品9
对将自产、委托加工或购买的货物作为投资,提供给其他单位或个体经营者的行为,会计上一般认定为非货币性资产交换。对于非货币性资产交换具有商业实质且公允价值能够可靠计量的,如果换出资产为存货,应当作为销售处理,按照《企业会计准则第14号-收入》以其公允价值确认收入,同时结转相应的成本。其会计处理为:
借:长期股权投资
贷:主营业务收入
应交税费-应交增值税(销项税额)
借:主营业务成本
贷:库存商品
例如,企业以自产的一批产品对外投资(具有商业实质),该批产品的市价为1000万元,成本为800万元,对该业务会计处理为:
借:长期股权投资1170
贷:主营业务收入1000
应交税费-应交增值税(销项税额)170
借:主营业务成本800
贷:库存商品800
对于企业将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者的,会计准则没有做出明确规定,笔者认为对此行为还是应根据惯例在会计处理时确认收入,其会计处理为:
借:应付股利
贷:主营业务收入
应交税费-应交增值税(销项税额)
借:主营业务成本
贷:库存商品
例如,企业把自产的一批产品作为股利分配给股东,该批产品的市价为100万元,成本为88万元,该会计处理为:
借:应付股利117
贷:主营业务收入100
应交税费-应交增值税(销项税额)17
借:主营业务成本88
贷:库存商品88
由于上述业务的会计处理与税务处理一致,企业在进行纳税申报时无需进行特别调整。
但对于企业将自产、委托加工的货物用于非应税项目,以及将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人的,以及用商品进行非货币性资产交换(如交换货物、固定资产、无形资产、投资等),且不具有商业实质且公允价值不能够可靠计量的,在会计处理时不确认为收入的实现,但税法仍然要求确认收入,计算纳税,会计处理与税务处理出现差异,其会计处理为:
货物用于非应税项目时。
借:在建工程(其他业务成本或其他)
贷:库存商品
应交税费-应交增值税(销项税额)
例如,企业将自产的一批产品用于基建工程,该批产品的市价为11万元,成本为10万元,该会计处理为:
借:在建工程11.87
贷:库存商品10
应交税费-应交增值税(销项税额)1.87
货物用于无偿赠送时。
借:营业外支出
贷:库存商品
应交税费-应交增值税(销项税额)
例如,企业将自产的一批产品捐赠给某单位,该产品的市价为10万元(不含税价),成本为8万元,会计处理为:
借:营业外支出9.7
贷:库存商品8
应交税费-应交增值税(销项税额)1.7
货物用于非货币性资产交换时(不具有商业实质且公允价值不能可靠计量的),
借:库存商品(或原材料等)
应交税费-应交增值税(进项税额)
贷:库存商品(或原材料等)
应交税费-应交增值税(销项税额)
例如企业将自产的一批产品用于交换另一企业的产品(不具有商业实质且公允价值不能可靠计量),换出产品的市价为10万元(不含税价),成本为8万元,取得对方开出的专用发票,其会计处理为:
借:库存商品8
应交税费-应交增值税(进项税额)1.7
贷:库存商品8
应交税费-应交增值税(销项税额)1.7
对会计和增值税处理不同形成的差异,可以在账上直接进行调整,即视同销售业务形成增值税销项税额在“应交税费-应交增值税(销项税额)”直接反映,对会计和所得税处理不同形成的差异,企业应设置台帐序时登记,以备企业所得税汇算清缴时填报所得税纳税表时使用。
三、总结
关键词:供给侧改革;独立学院;后勤管理;法制
自2015年11月在中央财经领导小组第十一次会议上提出供给侧改革这一理念以来,全国上下都在紧锣密鼓地开展旨在以市场化为导向,以市场所需供给约束为标准的政府改革运动。独立学院后勤工作作为一项为高校的教学、科研提供服务和保障的工作,涉及到饮食、住宿、交通以及其他一些与师生关系密切的事务。后勤事务异常繁杂,重在管理,管理得当,则能有效满足全校师生的服务需求,为师生教学、科研工作提供有力保障。然而,由于办学体制的特殊性以及办学经验的不足,许多独立学院的后勤管理还存在诸多的问题,后勤管理改革走了许多弯路。用当前供给侧改革的相关要求和标准来审视当前独立学院后勤管理状况的话,则可以理解为许多独立学院后勤管理并没有以在校师生的需求为标准来制定、落实相关的政策规章,其提供的后勤管理服务满足不了师生的服务要求。在供给侧改革视阈下,如何解决这一矛盾成为摆在独立学院后勤发展的一道难题。当前全国上下全面推行依法治国的时代背景下,结合独立学院自身的办学特点,采取法制化管理的办法成为当前独立学院后勤管理所面临的诸多问题的重要途径。
一、供给侧改革视阈下独立学院后勤管理存在的问题
(一)许多独立学院仍然沿用母体高校行政性管理模式,导致后勤管理效率低下,后勤员工工作积极性、主动性不强
通过依托母体高校资源,结合社会资金而创办起来的独立学院,其不仅在教学、科研方面对母体高校存在不同程度的依赖性,在后勤管理方面,许多独立学院依然是依循母体高校“科层制”的行政性管理模式,并由此引发了诸多问题。这些问题集中体现在以下几个方面:首先,独立学院所依托的母体高校,由于有政府经费的投入,其在后勤服务和保障方面能够给予更多的资金投入和支持,彰显后勤的“教育”属性和“公益”属性,而独立学院由于政府没有相应的经费投入,后勤资金往往比较吃紧,采用行政性管理模式,后勤员工工作积极性、主动性得不到有效地激发,并最终导致后勤服务质量的低下。这就是通常有学生会觉得公办高校食堂饭菜、宿舍费会便宜一些,而独立学院的食宿则相对贵一些,并且后勤服务也相对较差的重要原因之一。其次,独立学院所依托的母体高校后勤员工大部分是编制内正式员工,他们更加珍视自身的工作职务,采用行政性的后勤管理方式有较好的基础,而独立学院后勤员工大部分是合同制员工,员工流动性大,依然采用行政性的管理方式很难调动员工工作的积极性、主动性和创造性,反而导致后勤工作效率的低下以及服务质量的低劣,并加剧了后勤人员的变动。第三,许多独立学院后勤沿用母体高校行政性管理模式,不可避免地出现上级管理部门干预过多,管理过死,缺乏灵活性,效率低下等母体高校后勤管理所面临的种种问题。由于独立学院采用的是民间资本进行办学的,其后勤工作一方面要保证高校教育的“公益”属性,一方面还要兼顾办学主体的经济效益,传统的行政化管理模式必然导致后勤管理效率和经济效益的低下,这是一种不可持续的管理模式,必须要进行改变。
(二)后勤管理人员结构不合理,专业化建设滞后
高校后勤涉及到为师生提供水、电、暖、交通、住宿等日常事务管理和维护。这些事务大部分都是专业性较强、体力劳动强度大,需要后勤管理人员匹配较强的专业技能以及较好的身体素质才能胜任的工作。然而,当前大部分独立学院后勤工作人员结构不甚合理,这严重滞缓了独立学院后勤专业化建设水平,具体来说,体现在以下两个方面:第一,后勤管理人员年龄结构不合理。从现实情况看,独立学院后勤管理人员绝大部分都是以40岁以上的中老年人群为主,诸如负责学生公寓管理的楼管,基本是以退休人员为主,负责校园交通执勤管理的保卫处人员,基本也是。这些后勤管理人员年龄偏大所带来的一个严峻问题便是精力不足,进而容易导致管理上的疏漏和服务的不足。以学生公寓的楼管为例,其每天要负责的卫生清洁工作都已经让其不堪重负,在宿舍进出人员的管理上、公寓设备管理、火灾防护方面往往就显得力不从心,并带来严重的安全隐患。第二,后勤管理人员专业机构不合理。后勤管理工作涉及到多方面的专业工作,诸如供水、供电、供暖以及公寓的日常维修等,都需要专业化的人员。而当前独立学院后勤管理人员基本都不具备相应的专业技能,当后勤事务需要专业人员时,往往不得不临时聘请校外人员进行协助,如此一来,不仅耗费大量的资金,服务周期经常也拉的很长,引起师生的诸多不满。
(三)许多独立学院后勤管理混乱,信息化建设滞后
随着计算机技术、网络技术和通信技术的发展,特别是随着“互联网+”概念的普及,信息化建设已经成为当前各行各业改革发展的必然趋势。信息化最初源于企业改革,指的是企业通过推行信息化,学习、研究和应用国内外先进的思想、方法和技术,来提高自身的经营水平和核心竞争力。信息化的本质是让沟通更顺畅,让连接更方便。高校后勤实体部门众多,人员庞杂,很多师生员工对后勤各部门的职责不甚了解,遇到问题不知道与哪个部门联系,同时后勤部门与部门之间的信息传递也比较慢,因此服务不及时,导致师生的意愿没能及时反馈的现象时常发生。师生与后勤部门以及后勤部门与部门之间的沟通不畅,管理混乱,服务不到位是独立学院后勤信息化建设所面临的严峻问题。
二、供给侧改革视阈下独立学院后勤管理法制化的必要性
(一)落实提出的全面依法治国方略的重要举措
十明确提出把法治观念纳入到社会主义核心价值体系之中,构建法治国家的重要任务。十四中全会明确提出“四个全面”的重要举措,全面推进依法治国便是其中重要内容之一。在全面依法治国的背景下,独立学院后勤推行法制化管理也就成了应有之意。
(二)顺应独立学院后勤社会化改革的必然要求
独立学院后勤社会化本质是后勤市场化,意在将后勤服务纳入社会主义市场经济体系之中。独立学院后勤社会化改革是顺应高校后勤发展潮流,相应国家号召,落实相应政策的务实之举。虽然在社会化改革中遇到许多困难和障碍,甚至出现反复,但改革的这条路必须坚定地走下去。社会化改革改革本质上是把后勤纳入市场经济体系之中,而市场经济本质上法治经济,强调用法律法规保证市场规则的正常运行,保障市场主体的合法权益。独立学院后勤管理推行社会化、市场化改革,本质上也是进行法制化改革。
(三)独立学院后勤自身建设和发展的可靠保障
当前许多独立学院后勤工作依然带有浓重的行政性色彩,后勤管理工作主观性过强,后勤工作经常呈现出较为严重的主观性、随意性;另一方面,独立学院后勤员工多是以临时工为主,人员流动性大,导致后勤管理工作缺乏稳定性、连续性。独立学院通过推行法制化管理,明确工作人员的权、责、利、效,以及相应的监督奖惩机制,可以最大限度地防止后勤管理的主观随意性和后勤腐败现象,可以最大限度地保障后勤人员的权益。因此,推行法制化后勤管理模式是保障独立学院后勤工作连续、稳定和健康发展最重要的保障。
三、供给侧改革视阈下独立学院后勤管理法制化的可行性
(一)社会主义市场经济的持续深入发展,为独立学院后
勤推行法治化管理提供了良好的外部经济环境和基础自上个世纪90年代开始,社会主义市场经济历经了20多年的持续发展,已基本确立了以公有制为主体,以计划为指导,以市场为资源配置基础的经济发展模式。市场经济具有平等性,指的是市场交易主体地位平等,市场交易遵循等价交换的法则。市场经济具有竞争性,市场经济主体只有不断改进技术和管理,提升竞争力,才能在“优胜劣汰”的市场经济环境中生存和发展下去。市场经济具有开放性,对外开放是我国实行的一项长期基本国策,开放性也是社会主义市场经济的特征之一,意在使国内市场融入全球化,使国内市场与国际市场接轨,参与国际分工,在竞争中生存和发展。市场经济具有法制性,市场经济的主体性、竞争性、平等性和开放性都需要法制保障,市场经济本质上是法治经济。社会主义市场经济的持续深入发展,为独立学院后勤推行法治化管理提供了良好的经济环境和基础。
(二)依法治国方略的全面推行,独立学院后勤推行法治
化管理提供了良好的法治环境和基础十八届四中全会明确提出全面依法治国的要求。全面依法治国要求国家的政治、经济、文化、社会等方方面面都纳入的法治管理的轨道,任法而治。政治上,要求从中央到地方各级政府严格依法行政,做到“法无规定不可为”,并严格按照法律规定程序行使行政职权。经济上,一方面是严格遵从“私法自治”原则,保障市场经济主体的自主性及合法权益;一方面强调用法律规范和保障市场经济的正常运行,打击经济违法行为。文化上,一方面是全面加强法治教育,营造法治氛围,打造法治文化,提升全民法治观念;一方面是通过法律规范文化市场,保障公民以及文化组织的合法权益,引领文化产业稳定、健康发展。依法治国方略的全面推行为独立学院后勤推行法治化管理提供了良好的法制环境和基础。
(三)后勤社会化的推进,为独立学院后勤推行法制化管
理积累了大量实践经验自上个世界90年代中央提出推行高校后勤社会化改革以来,各高校纷纷把后勤从高校分离出来,纳入到市场经济体系之中,以减轻高校负担,推进后勤事业的发展。然而,后勤社会化并非一帆风顺,期间遇到了许多挫折和反复。独立学院虽然办学历史不长,但从一开始,其后勤管理便走上了社会化改革的道路,后勤服务商品化、市场化已经有一定的基础,这为其后勤推行法制化管理奠定了良好的实践基础和经验。
四、供给侧改革视阈下独立学院后勤管理法制化的有效途径
(一)强化法治后勤管理理念
思想决定行动,独立学院要建构法制化后勤管理模式,首先要引导后勤工作人员树立法制管理理念。在行政性管理背景下的高校,要后勤员工树立法制理念并非易事,具体来说,可以从以下三个方面着手:第一,独立学院董事会或管理委员会要确立依法管理后勤的理念和决心。强化后勤法制理念是一项自上而下的工作,需要学院领导层率先树立依法办后勤、依法管后勤的理念。在日常的管理决策中,在管理干部的任命中,严格依法办事,为后勤员工起到表率作用。第二,要在全体后勤员工中普及法律常识,营造后勤法制文化,逐步树立起后勤员工的法制理念。独立学院后勤法制化管理最关键的还是要落实到在“一线”工作的后勤员工上,这是检验后勤法制化管理推行成功与否的重要标准之一。因此,强化法制后勤管理理念,需要在全体后勤员工中普及法律常识,要对后勤员工进行定期培训,讲授与高校后勤有关的法律法规以及相应的管理制度,让后勤员工真正做到知法、懂法进而守法、护法,营造良好的法制环境,逐步树立其法制管理理念。第三,要“抓典型,树榜样”,鼓励先进,鞭策落后,加快推进法制后勤的推行力度。受行政性管理方式的影响,在独立学院后勤管理队伍中,依然存在较为严重的拖拉、懒散,工作被动、消极等不良现象。因此,对于那些法制观念较强,法制管理执行较好的个人和团队给予表扬和鼓励;对于法制观念依旧较差,法制执行不到位的个人和团体进行必要的惩戒处分,通过抓典型、树榜样,形成法制后勤的用人导向和组织氛围。
(二)完善独立学院后勤管理法律法规,努力做到后勤管理“有法可依”
法治的首要要求便是:有法可依。对于独立学院后勤管理而言,做到有法可依,就必须不断完善后勤管理各项法律法规,用法律为后勤各项工作保驾护航。后勤行业是一个综合性行业,涉及面广,所需要的法律法规也多,需要从以下两个方面努力:第一,各级政府要加强对高校后勤工作的支持和引导,完善相关立法,为高校后勤推行法制化管理提供最基本的法律依据。独立学院具有自身办学的特殊性,自1999年浙江大学城市学院创办以来,才短短的十几年的办学历程,作为一种新的办学模式,日益受到社会的认可,办学规模和招生人数在逐年扩大。与此同时,引进社会资金办学的模式使得独立学院后勤工作存在的矛盾和问题也日益凸显,行业立法存在诸多空缺。因此,各级政府要加强对独立学院后勤工作的重视,加强实地调研和考察,在此基础上不断完善相关的立法工作,为独立学院推行法制化管理提供上位法指导。第二,独立学院要根据法律法规制定好与后勤相关的规章制度,把国家层面的法定要求落实到本校的管理规定之中。依法治校是落实依法治国的具体提现费,独立学院后勤推行法制化管理则是对依法治校的具体体现。当前独立学院在招标投标、物资采购、物业管理、物业管理等方面存在诸多乱象,这就需要通过完善相关的管理制度来规范这些行为。
(三)独立学院各后勤管理部门要加强执法力度,努力做到“有法必依、执法必严”
独立学院后勤推行法制化管理模式,在相关法律法规和管理制度不断完善的情况下,需要各后勤管理部门按照法律法规、行业规定以及学校管理规定,严格执法,完善监督和指导,真正做到“有法必依,执法必严”。具体来说,需要做好以下两点:第一,各后勤实体部门要确实做到依法办事,依法管理。独立学院后勤包括公寓管理部门、餐饮管理部门、交通管理部门等。依法管理就是要求这些实体部门确实做到依法办事,严格戒除人情关系介入到后勤管理之中。第二,独立学院要加强对实体部门执法情况的监督和指导,及时发现问题,纠正问题,做到执法必严。当前许多独立学院后勤服务质量低,后勤投入与产出不成正比的原因不仅是因为后勤管理缺乏相应的管理规定,更多的是后勤管理主体不按规制制度办事,对相关法律法规置若罔闻,并且这种状况长期得不到有效改变。因此,必须加强监督和管理,确保后勤各部门的违法违章能够及时被发现,并及时得到纠正,真正做到执法必严。
(四)明确奖惩机制,对于违法违规行为做到“违法必究”
法治的最后一项要求是违法必究,这是对有法可依、有法必依、执法必严的必要延伸,更是有力保障。独立学院后勤推行法制化管理,在做好“立法、执法”的同时,必须明确奖惩机制,对于违法违规行为做到违法必究。具体应该做好以下几点:第一,确实落实、细化对于违法违规行为的问责机制。独立学院后勤管理部门要通过部门规章把相应的职责要求进行细化,并把相应的要求写进聘用合同中,让每一位进入后勤部门的人员在入职时就明确相应的职责要求,明确失职所要承担的法律后果。第二,要把问责机制落到实处。法律法规以及相应细则制定出来之后,关键在于能否落到实处。法律制定出来之后,若是得不到遵守,则是一纸空文。独立学院后勤管理部门要严格按照相应的管理规定,对于违法违规行为,及时追究相关人员的责任,做到“违法必究”。
五、结语
在当前我国全面推行依法治国的时代背景下,独立学院后勤管理推行法制化管理一方面是顺应时代的发展趋势,另一方面也是自身改革发展的需要。当前,行政性管理方式在高校仍然是主流,独立学院亦是如此。与此同时,独立学院由于自身办学的特殊性,其后勤管理还存在管理制度不完善、管理规章落实不到位,管理标准不一致等问题,这些问题都严重影响到独立学院后勤服务质量的产出和提升。独立学院后勤管理法制化道路任重而道远,它需要政府和社会的支持,更需要独立学院师生的不懈努力,尤其是独立学院后勤员工要转变思想观念,树立法制意识,做到:知法、守法、护法。只有这样,独立学院后勤法制化管理才能真正确立起来。
参考文献:
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[3]唐艳枫,翁兆丰独立学院后勤管理机制与模式改革初探[J].高校后勤研究, 2015(10).
[4]林凌.试探独立学院后勤管理多元化改革[J].高校后勤研究,2014(10).
「关键词行政程序立法
一、引言
行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样,主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称,而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件,通常不被认为已经制定了行政程序法。
制定行政程序法,是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初,西欧一些国家首先制定行政程序法;20世纪中期,美国制定了联邦行政程序法,对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响;特别是20世纪后期,更多的国家制定了行政程序法。[①]
行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲,人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中,法律并不对国家权力的来源进行约束,而且法律本身充满着不平等,但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化,对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中,法律实现了对国家权力来源的约束,一切不合法的国家权力不被法律所承认,为建立平等公正的法治扫除了政治障碍,奠定了制度基础,对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束,而是进一步对国家权力的行使过程(主要是行政过程)进行具体的约束。毫无疑问,第三次浪潮要以第二次浪潮为前提,否则就不可能出现第三次浪潮,但它并不从属于第二次浪潮,而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化,因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象,这已为相关的学界所公认。[②]
早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中,就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年,对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法,待条件成熟后再制定统一的行政程序法,也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在,人们更加普遍认识到,我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件,我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求,社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天,摆在我们面前的任务,已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法,而是“怎样”制定行政程序法。
制定行政程序法涉及几个基本问题,一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定,处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系;二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑,处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系;三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则,处理好行政程序法与行政组织法的关系,既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来,也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现;四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识,使实体法与程序法互相依托、融为一体;五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握,使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。
二、保障权利与提高效率并重及其体现方式
法律的立法目的常常不是单一的,许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性,就需要明确界定它们之间的关系,这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要,它决定着一部法律的主要制度安排,并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以,把目标模式称为某部法律的“灵魂”,并不过分。
行政程序法主要有两个立法目的,一是保障公民程序性权利;二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性,保障公民的程序性权利,可能影响行政效率,为了提高行政效率,公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”;提高行政效率也会影响对公民程序性权利,为保障公民的程序性权利,行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好,“牺牲”也好,都不能没有限制,要有一定的度,因此,对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确,确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究,行政程序法主要有两种立法模式,一种是“权利模式”,侧重保障公民的程序性权利;另一种是“效率模式”,侧重提高行政效率。
近几年,我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究,得到比较广泛认同的主张是,我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”,也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”,应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾,既要有利于保障公民程序性权利,又要有利于提高行政效率。[④]
这里要讨论的问题是,在制定行政程序法时怎样体现这个模式,这个问题至今还未有深入研究。
一般地分析,在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法,第一个办法,把目标模式同立法目的写在同一个条文中,用以表明各个立法目的之间的关系;第二个办法,把目标模式作为一项基本原则,与法律的其他基本原则规定在一起,用以指导这部法律的实施;第三个办法,在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。
用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先,目标模式在性质上不是立法目的,而是对各个立法目的之间关系的确定,因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次,目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则,因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定,而不是关于立法目的之间关系的原则性规定,因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者,采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”,如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定,就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决,成为立法的“遗留问题”;如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具体规定,又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性,反而给法律的实施造成不必要的混乱。
所以,在制定行政程序法时,应当采用第三个办法,就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想,在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突,这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说,目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神,它不是立法目的,而是立法者对立法目的之间关系的处理原则;它也不是法律的基本原则,而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此,目标模式应当体现在每一项制度设计中,而不是把它直接以条文方式写出来。
至此,我们还应当作进一步思考:在设计行政程序法的每一项制度时,应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”?具体的说,可通过以下方式:
第一,通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”,就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证,可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度,这样,可以用正式听证保障公民的程序性权利,也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达,可以设计直接送达、邮递送达和公告送达;可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说,各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式,既为保障公民权利提供途径,也为提高行政效率创造条件。
第二,通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化,一是指各种程序制度本身的规定要具体,二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是,如果关于程序制度适用的规定不具体,那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下,要具体规定在何种情况下适用正式程序,何种情况下适用简易程序,这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序,以保障公民的程序性权利;同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序,以提高行政效率。
第三,通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化,就是使程序制度层层递进、环环相扣,前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础,后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况,在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率,而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利;或者倒过来,在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利,而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率,从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。
可以相信,用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”,可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。
三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构
行政程序法与诉讼法一样,都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征,它对程序性法律的结构产生重要影响,使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度,形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律,在结构上也应当考虑到程序的时间性,也应当采用这种“线性结构”。但是,行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序,比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序,民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序,而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样,诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同,它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中,包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样,行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性,还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。
据上所述,行政程序法的结构大致有三种选择:第一,并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分,每一部分为一种行政行为的程序,各个部分内部采用线性结构,但整个行政程序法不是线性结构,而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础,程序的时间性从属于行政行为的类别。第二,总括式-打破行政行为的类别界线,按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似,其特征是以程序的时间性为结构基础,行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三,总分式-行政程序法分成两大部分,上半部分采取总括式,下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式,既作通则性规定,也作分则性规定,能统则统,不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式,下面作一些更为深入的分析。
第一,并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”,由于各类行政行为的程序有许多共性,因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复,整个法律冗长、拖沓。表面上看,这种结构似乎有一个优点,就是各类行政行为的程序自成一体,方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以,世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。
第二,总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组,显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷,使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度,为此,各类行政行为还需要另行制定程序性法律,使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。
第三,总分式结构是较好的选择。其一,总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样,为了实现行政法制的统一,应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难,各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命,它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构,以通则性程序制度为主体,就能使行政程序法不负这一使命。其二,总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法,因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来,整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用,使行政法体系形成一个有机整体。其三,从根本上讲,总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位,它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构,处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以,总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。
总体上认识总分式结构的合理性并不困难,但是,如何具体地构建总分式结构,还需要作进一步研究。主要研究两个问题:
第一,如何设计通则性规定。从理论上讲,通则性规定应当“跳出”各类行政行为,另行设计适用于各类行政行为的程序制度。但是,在具体立法中,许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定,这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中,行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性,行政决定基本上涉及行政活动的全过程;二是它具有终极性,行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为;三是它具有具体性,行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以,以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且,以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定,避免条文的重复。因此,以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然,这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说,这也就是正当程序的基本要求,任何行政决定都不得违反正当程序要求。
第二,如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度,作为行政程序法的分则性规定。但是,这些行政行为有的已经制定相关的专门法律,有的将来可能制定专门的法律,行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定,但又不能规定得过多,否则就会与专门的法律重复,这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看,可以以三种规定为限。一是原则性规定,即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定;二是接口性规定,即在行政程序法中规定引据性条款,作为与专门法律的衔接;三是补缺性规定,即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定,但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定,其他程序制度则由专门法律规定。
四、内部程序的外化与外部程序的内化
从是否涉及相对人程序性权利义务的角度,行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务,仅对行政机关适用;外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范,适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外,要不要规定内部程序?目前,不少学者认为行政程序法应当规定内部程序,[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。
分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法,可概括为两种情况。一种是“外部程序型”,只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少,主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”,既规定外部程序,也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来,在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。
应该说,行政程序法规定内部程序是必要的。其一,从总体上讲,内部程序是外部程序的前提或基础,不规定内部程序,外部程序无法展开。比如,行政程序的启动有两种情况,一种是行政主体依相对人的申请启动,一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式,都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的,没有关于行政主体成立的内部程序,外部程序便没有前提或基础。所以,正如民法要对民事主体作出规定一样,行政程序法也要对行政主体作出规定。其二,内部程序和外部程序并无严格的界限,它们常常随着具体情况发生转化或渗透,内部程序可能转化外部程序,外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要,从理论上似应属于内部程序,但在有关行政信息公开的程序制度中,或者在有关制定行政规范的程序中,很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查,一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序,但它显然会渗透到行政主体内部,比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三,许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如,行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响,如果行政机关之间不能很好地协调,互相推诿或者互相争抢管辖权,就可能对相对人产生不利影响。因此,在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。
但是,行政程序法对内部程序应当规定到什么程度?是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来?这个问题应当进一步研究。对此,似应从以下两个方面把握:
第一,注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况,为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到,外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础,。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况,主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后,这些内容在性质上并不改变,依然属于内部程序,它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定,是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴,不应当在政程序法中规定,比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来,在立法时比较容易把握,较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上,行政程序法不应当规定具体行政机关的职权,它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖,为了防止行政机关超越职权,可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权,有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。
第二,注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时,行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如,行政机关派出执行调查的人数,看起来是一个内部程序,但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务,便应当在行政程序法加以规定。再比如,听证主持人的确定,看起来也是一个内部程序,但它对相对人权利义务的影响很大,因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时,会在许多环节上涉及到内部程序,由于外部程序的需要,有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后,其性质发生了变化,从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时,显然应当时时注意这个问题。实践中,内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工,常常转化为对外的独立审批权,要相对人自己逐个盖章;一级政府内的各个职能部门,更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果,就使一项许可经常要盖几十以至几百个章,严重影响公民权利,也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。
五、实体规范与程序规范的互相依托
行政程序法除了规定程序规范外,要不要规定实体规范?这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一,大致分为两种类型。一类是“程序型”,行政程序法只规定程序规范,不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”,行政程序法不仅规定程序规范,还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表,包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]
有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为,程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例,比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等,属于程序法,但其中也不乏实体规范。二是认为,实体规范作为程序法的补充,不但不会改变程序法的根本属性,反而更有利于程序法价值的实现。三是认为,行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法,这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件,若不在行政程序法中作出规定,行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论,行政程序法主要规定程序规范,但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]
我同意行政程序法应当规定实体规范的主张,但上述有些理由不尽妥当。我认为,在行政程序法中规定实体规范,并不是作为程序法的补充,也不是作为权宜之计,而是作为行政程序法应有的组成部分;行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围,在制定行政程序法时要认真把握。
首先,要正确区分程序规范和实体规范,不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范,这就扩大了实体规范的范围,误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说,在行政程序法中很可能规定这样两个条文:一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”;另一个是“行政决定的履行构成犯罪的,行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的,但并非都属于实体规范,只有后一条才是实体规范,而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握,程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定,实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是,当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处,就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时,我们应当慎重对待,仔细鉴别。
其次,行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别,不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范,这些实体规范所针对的对象是相对人的行为,所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中,针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同,它完全不规定针对相对人行为的实体规范,只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定,既没有必要,也不符合逻辑,它们完全应该是行政程序法的组成部分。
再次,程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起,这时,如果在立法上人为地把它们割裂开来,反而有害。比如,行政程序法很可能作这样的规定:“具有下列情形之一的,行政决定无效:(一)行政机关无权作出该行政决定的;(二)行政决定严重违反法定程序的;(三)行政决定的内容不可能实现的;(四)行政决定的履行构成犯罪的;(五)行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的,后三项是实体性的,它们十分紧密地联系在一起,如果把它们分开,硬把后三项规定到其他法律中去,其结果之荒唐可想而知。
以上分析表明,在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分,制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。
六、行政程序与复审程序的有机衔接
行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序,可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系,行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律,更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。
各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法,一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中,不再另行制定行政复议法和行政诉讼法;二是另行制定行政复议法和行政诉讼法,行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法,其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法,而应借鉴第二种做法,主要理由是:第一,我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法,没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律;第二,行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开,更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似,比较注重对法律关系的分析,根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同,不宜规定在同一部法律中。这样,衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。
行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面:第一,程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件,比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序,法院在何种情况下可以受理行政案件,需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二,判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据,比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效,需要依据行政程序法的有关规定。这样,行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼,这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。
根据以上分析,在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视,考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接,既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍,影响对相对人权利的保护;也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼,影响行政主体充分行使行政职权;还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之,要加强法律之间的协调性,使行政法制形成一个“统一场”。
七、结语
制定行政程序法需要考虑的问题很多,除了上面探讨的这些问题以外,还有许多重要问题有待研讨,比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题,一要借鉴外国有益的做法;二要以我国的情况为基础;三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类,一类以美国为代表,一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性,有许多共同的原则和制度,但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法,因为从我国国情看,没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法,但同时也要博采众长,借鉴美国行政程序法对我国有益的制度,比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动,在这一立法活动中,行政程序法理论一定会同时得到深入发展。
参考文献:
[①]例如,1925年,奥地利国会通过《普通行政程序法》,对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令,波兰制定行政程序法。1930年,南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法,但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编:《行政程序法立法研究》,北京:中国法制出版社,2001年3月版,第29页。
[②]根据我国学者现有的研究,行政程序法的兴起和发展有三次:第一次是20世纪20年代至二战;第二次是二战至20世纪90年代;第三次是20世纪90年代至今。参见同上,第203页。
[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个,一是保障公民权利,二是提高行政效率,三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收,因而提两个目的就足矣。所以,学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时,通常把第三个目的放在一边,只讨论前两个目的之间的关系。参见同上,第156—176页。
[④]姜明安:《我国行政程序立法模式选择》,载《中国法学》(京)1996第5期。
[⑤]邢鸿飞:《行政程序立法中的三组关系》,载《法学》(沪)2002第9期。
[⑥]王万华著:《行政程序法研究》,北京:中国法制出版社,2000年版,第143—147页。