担保法全文精选(九篇)

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第1篇：担保法全文范文

论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍

一、知识产权融资的概述和必要性

知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”

我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP（国民生产总值）60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国“科教兴国”的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。

二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题

（一）知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统

我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：“质押合同自登记之日起生效”，而《物权法》第227条则规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读，“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。

（二）知识产权融资的评估不完善

知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。

（三）知识产权的市场交易不成熟

由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。

（四）知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称

由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。

（五）我国的知识产权的登记制度混乱

我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当著作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。

（六）知识产权的担保形式单一

对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量；知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。

三、对于知识产权融资解决方法和对策

（一）对于政府未来完善知识产权融资担保的建议

1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细

首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。

2.对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式

对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如“展业通”将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。

3.政府政策辅助促进金融机构职能转变

政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。

4.对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示

建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。

（二）对于金融机构的未来改进和完善的建议

1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法

大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。

2.制定多层次的估价标准，估价定位科学性

落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的“知识产权价值评估师资源管理信息库”可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。

3.鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施

在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。

（三）未来对于国际的借鉴和接轨的建议

1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理

国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。

2.加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界

对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。

第2篇：担保法全文范文

关键词：担保物权;特别程序;司法实务

实现担保物权特别程序为担保物权的实现新设了一条便捷通道，建立了非讼程序与执行程序相衔接的新型实现模式。非讼程序既可以得到国家公共权力的保障，又能简便、快捷地实现担保物权，具有独特价值。[1]虽然我国的物权法、民事诉讼法及今年施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释对其进行了规定，但是，由于实现担保物权案件的复杂性，这些粗略的法律规定尚显不足。在司法实务中，通过申请实现担保物权特别程序解决纠纷的案件数量与符合适用该条件的数量来说所占比例较小。担保物权人有需求但没有申请是基于对该程序的不了解或处于诉讼策略或是对该程序的实现有疑虑，而法院在适用该程序时也比较慎重，部分法院在该程序中一旦被申请人有异议就驳回，致使实现担保物权案件特别程序存在很多亟待解决的实务问题，与其他民事法律制度在实务操作上存在很多冲突，有必要进行整理、分析，以寻找解决问题的对策。

一、实现担保物权特别程序与实现债权的诉讼程序的竞合及对策

法院受理债权人提起依特别程序实现担保物权申请后，债权人又提起实现债权的诉讼，如果两个程序同时进行，那么会有实现担保物权的裁定书和在担保范围内对担保物有优先受偿权的判决书的两个执行依据同时存在，如是同一法院受理，进入执行程序后尚易发现。但受理实现担保物权案件的法院与担保物权担保的主债权实现之诉的法院经常并不是同一法院，在执行中易产生冲突。这里最主要的问题是造成诉讼成本的浪费，笔者认为根据一事不再理的原则，不应允许上述的两个程序同时进行，一旦发现，应建议当事人撤回诉讼或申请，当事人不同意撤回的，应裁定驳回实现担保物权申请。对于担保物权人与担保人在不同法院提起实现担保物权的诉讼的，同样根据一事不再理的原则，不应同时进行，应建议一方撤回申请，都不同意撤回的，应裁定驳回在后的实现担保物权申请。

二、实现担保物权特别程序的管辖冲突及对策

我国《民事诉讼法》第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”该法第25条规定，“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该法第34条规定了因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。由于民事诉讼法中对于不动产纠纷案件的管辖是专属管辖，所以以不动产为担保物的担保物权实现特别程序的管辖法院均为不动产所在地基层法院管辖。[2]但部分担保物为动产的担保合同中约定了解决纠纷的管辖法院是法律规定的担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院之外的其他法院。这种情况下产生了实现担保物权程序中的管辖问题争议。

第一种观点认为实现担保物权是特别程序，在该程序中明确规定了管辖法院，应该由法律规定的法院管辖。第二种观点认为，专属管辖只适用于法律明确规定的范围，民诉法规定实现担保物权特别程序管辖不属于专属管辖，故对担保物为动产的实现担保物权案件应首先适用约定管辖。笔者认同第二种观点，因为专属管辖具有法定性，法律规定的专属管辖范围之外约定管辖具有优先性。

三、实现担保物权特别程序的审查方式问题及对策

在对实现担保物权程序的案件审查上，进行形式审查符合该程序设置的价值追求，但易出现事实查不清;进行实质审查在法定的期限内难以完成且又会使该程序的设置目的难以实现。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第370条规定“人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。”第371条第一款规定“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”上述规定体现了该程序中应进行实质审查，且该解释第372条规定了以当事人对实现担保物权有无实质争议作为能否支持申请人的标准。故尽管实质审查与该程序立法追求的简便、快捷价值有冲突，但笔者认为该程序中应当进行实质审查，只是该实质审查是部分审查，只需实质审查当事人是否存在实质争议，不是在有实质争议时再进一步实质审查案件事实。依据诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实体争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决。[3]

四、实现担保物权特别程序异议审查问题及对策

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第371条第二款规定“被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”对于被申请人提出的异议，由审判员独任审查，还是应组织合议审查？对于利害关系人提出的异议，是直接由原审理人员审查，还是要再行组织听证？由原审人员独任组织听证还是需要合议听证？这些问题在实践中都会遇到，但法律没有明确规定，导致各地的做法不一致。笔者认为，对于在审查过程中提出的异议，如是被申请人提出，因是在实现担保物权特别程序的框架内，应在实现担保物权特别程序的审限内由原审理人员审查;如是利害关系人提出，为确保公正性，应在原审理人员之外另行组织合议听证，但该听证也应在实现担保物权特别程序的审限内完成。

上述的是在适用实现担保物权特别程序裁定之前被申请人或者利害关系人提出的异议，对于作出裁定后，当事人、利害关系人认为有错误的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第374条的规定，也可向作出裁定的法院提出异议。对于该阶段的提出的异议，应当适用什么程序审理，审限多长、审理组织如何组织等现行法律没有明确规定。但作为当事人、利害关系人的重要权利救济途径，当向法院提出异议后，法院如何审查，是各地法院目前需解决的一个难题。笔者认为，该规定是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的特别程序部分内规定，应遵守特别程序的一般规定，按照特别程序审理，在法律没有明确规定的情况下，可在原审理人员之外另行组织合议听证审查，不需进行开庭审理，时限也不应超过三十日。

五、实现担保物权特别程序中的第三人问题及对策

实现担保物权特别程序的当事人是债权人和提供担保物人，当债务人和提供担保物人不是同一人时，提供担保物人并不清楚债务人是否偿还过债务，法院也不能确定债务人给债权人的还款情况，而直接依据申请人的陈述是不能清楚的确定所欠债务现状的。一方面，由于主债务并非担保物权法律关系的主体，与实现担保物权案件的申请事项无关直接法律关系，因此，不应将主债务人列为被申请人。另一方面，因这一程序为非讼程序，法院采职权主义，可依职权向主债务人或其他案外人调查、询问与案件有关的事实情况，因此，也不必徒增程序负担追加其为第三人。[4]依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十条规定，法院是可以询问债务人，必要时依职权调查相关事实。但在司法实务中，相当部分的债务人下落不明或故意躲避法院，在实现担保物权的审限内很难找到询问。该情况下，会产生是否需要追加第三人的问题，是追加第三人查清事实，还是以存在实质争议为由裁定驳回，目前存在争议。笔者同意后一观点，因为特别程序审限短，追加第三人在操作上有困难，且如不能确定欠款数额表明申请人与被申请人是存在实质争议的。

六、实现担保物权特别程序的公告送达问题及对策

人民法院受理申请人提出的实现担保物权特别程序案件后，依法应当向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。但给被申请人如何送达相关文书没有特别规定，在实务中出现无法找到被申请人的情况时，是否适用公告送达，如果适用公告送达，其审理时间在扣除公告期后并不会短。如不适用公告送达，对于有些事实不明确的案件，直接下定论会对被申请人的权利产生影响。一种观点认为，实现担保物权特别程序制度设计的初衷本就是为尽快实现担保物权人的合法权益，体现便捷高效、节约诉讼成本的宗旨;且诸如申请认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等特别程序案件虽规定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故实现担保物权特别程序不适用公告方式进行送达。另一种观点认为，实现担保物权特别程序同样能通过公告进行送达。[5]笔者认为，实现担保物权特别程序案件应有条件适用公告送达，如找不到被申请人，对于事实不明确的案件，因无法确定事实，送达申请书副本、异议权利告知书等文书不应适用公告送达，应当裁定驳回申请。对于事实清楚且能确定找到担保物的案件，应给被申请人公告送达相关文书，依法裁定支持了申请人的请求后，应给被申请人公告送达裁定书。

七、实现担保物权顺序的冲突问题及对策

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第366条规定：“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”但当担保财产贬值时，实现担保物权与担保物权顺序问题会产生冲突。例如，a向b借款100万元，e用其价值300万的财产提供抵押，后c向d借款200万元，e又用其价值300万的财产提供抵押，并且都办理了登记。一年后借款期限届满，该抵押物的价值已经贬值为250万，b没有申请实现抵押权，d申请实现抵押权。依照该条规定登记在后的d可以申请，但应如何实现，在200万范围内实现还是在150万范围内实现，或是按贬值比例实现？这些问题都在实践中存在。按200万实现或按比例实现都会损害在先抵押登记人b的权利。《中华人民共和国物权法》第199条规定了同一财产向两个以上债权人抵押，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。在后顺位抵押权人提起申请的情况下，法院需要额外审查抵押物现存价值是否足以实现全部抵押，并且应当为在先抵押保留充足份额。[8]而让登记在后的抵押权先实现，即使应当给在先登记抵押的债权保留全部份额，但在先抵押债权往往不是固定不变的，那么后登记抵押权能在什么范围内实现，是无法确定的。笔者认为，根据物权法的规定应当首先保护实现在先登记的抵押权，只有当其怠于行使权利时才应允许在后登记抵押权的先实现。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》颁布后，实现担保物权特别程序新的立法解释、司法解释不会在短期内出台。如何在实务中完善该程序的应用，是司法界应当及时总结和探索的问题，笔者对司法实务中发现的适用特别程序实现担保物权问题、冲突进行了上述的分析和提出应对处理意见，旨在实务中对能更有效地适用该程序。但实现担保物权特别程序的完善，还需审判机关应在审理实务中不断总结各种现行法律没有触及的问题，并摸索现行法律框架内的解决方法;学者、法律工作者应当将目前的研究重点放在现行法律框架范围内的运用，以期对目前的现状有更多帮助;当事人签订担保合同时，应注意将担保合同的内容尽量细化、明确，减少实现担保物权时产生争议的风险。

八、实现担保物权程序与民事执行程序的冲突问题及对策

最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。其他法院若要对该财产执行实现担保物权，必须与首封法院协商，在首封法院采取处置措施后实现。但如首封法院一直不解除查封，对该财产也就无法执行实现担保物权。

笔者认为，上述问题在实务中大量存在，必须从立法或司法解释中予以明确。对于实现担保物权法院来说，首封法院查封的财产部分或全部份额的优先受偿权是属于担保物权人的。对于首封法院来说，其虽可采取优先措施，但可能只能执行部分或执行不到财产。目前的现状是享有实现担保物权优先权的担保物权受制于执行中的查封权，即执行措施限制担保物权，与法律精神不符，应当保证担保物权人实现担保物权的优先权利，不应由首封法院决定实现担保物权的进程。（作者单位：内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗人民法院）

基金项目：本文是高级人民法院2015年司法调研重点课题《关于担保物权实现程序问题的研究》的阶段性成果。

参考文献：

[1]江必新主编：新民事诉讼法理解适用与实务指南[M]，北京：法律出版社，2012年9月第1版，第715页。

[2]杨宁、吴惺惺：跨越实体与程序―担保物权实现特别程序评析[J]，法学论丛，总第479期，2013第7期。

[3]程啸：论抵押权的实现程序[J]，中外法学，2012年第6期。

[4]陈佳、林建岳：对实现担保物权特别程序主体问题的思考[J]，法制与社会，2014年第6期（中）。

[5]李宏玉：担保物权特别程序能否适用公告送达，江苏法制报，2013年8月1日第C版。

[6]张晓磊：处理金融借款担保纠纷不宜适用“先刑后民”[J]，人民法院报，2015年4月8日第7版。

第3篇：担保法全文范文

裁决：安徽省全椒县人民法院审理认为，债务人死亡并非债务消灭，保证人仍应按约定担责，一审判决连带责任保证人赵先生、朱先生10日内偿还信用社借款本金及利息总计53717元。

评析：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议的焦点是保证人是否有义务为意外死亡的债务人偿还债务。

《中华人民共和国民法通则》第89条第1款规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”根据这一规定，保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的一种协议，它具有以下几个特点：1、保证人是被保证的主合同中的第三人，他既同主合同的债务人发生权利义务关系，又同主合同的债权人发生权利义务关系，是保证合同的债务人；2、保证人所保证的，不仅仅是债务人不逃避债务，更重要的是“保证债务人履行债务”；3、保证的责任范围只能等于或小于被保证人债务的范围。

《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此，相对于主债务、主合同而言，保证是保证人与债权人签订的关于担保主合同履行的一种从合同，主债务不存在时保证人的保证责任也随之消灭，但是债务人死亡债务并不就此消灭。

《中华人民共和国担保法》规定保证人的保证责任有两种：一般保证、连带责任保证。一般保证指当事人在保证合同中约定当债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任，没有约定保证方式的统一按连带保证承担责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。该案双方当事人对保证责任属于约定不明的情形，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，可以得出保证人承担的是连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。也就是说，对于一般保证，债权人必须先对债务人提起诉讼或仲裁（或同时一并对保证人起诉、仲裁），并就债务人财产依法强制执行仍不能实现债权后，保证人才承担保证责任；而对于连带责任保证，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任，即债权人可以选择只起诉债务人、同时一并起诉债务人和保证人、直接单独起诉保证人。也就是说，即使债务人没有死亡，债权人也有权直接要求连带责任担保人承担保证责任。现在由于债务人意外死亡，债权人在保证期间内起诉担保人承担还款责任，符合法律规定。此外，根据《中华人民共和国继承法》的有关规定，债务人死亡并不导致债的灭失，债务人的继承人应该在其继承的范围内清偿债务，所以保证人在承担了保证责任后，可根据追偿权，向债务人的继承人主张权利。

第4篇：担保法全文范文

    专利权质押贷款的推出,使知识产权资本价值得以体现和运用,对拥有自主知识产权的中小企业解决资金紧张、加速知识产权和专利权的市场转化、提升企业核心竞争力起到了推动作用。

    现在不少企业虽拥有知识产权,但这些"知本"并不能直接转化为"资本",束缚了企业尤其是中小企业的发展。特别是去年下半年以来,不少企业在金融风暴的冲击下,流动资金趋紧。

    以浙江省为例,这几年专利的申请授权量都以每年20%以上的速度递增。去年共申请了近9万件专利,居全国第三;而去年获国家授权的专利数量则达到了5.3万件,居全国第二。

    其办理手续是,借贷双方向当地科技(知识产权)主管部门办理登记,签订书面的借款合同及专利权质押合同等。贷款的额度、利率、期限,都将以专利权价值评估结果以及可能存在的市场风险作为主要参考依据,但是期限最长不能超过该专利权的有效期限。

    根据规定,以专利权为抵押所获得的贷款,只能用于技术研发、技术改造、流动资金周转等生产经营,不得从事股本权益项投资,不得用于有价证券、股票、期货等高风险的投资经营活动。

    每宗专利权出质贷款都要登记备案,银行将在发放专利权质押贷款后,监控资金运用情况,防止信贷资金用途发生变更。

    知识产权局有关人士提醒,不是所有的专利权都可以作为贷款抵押--专利权必须是已被依法授予的、处于法定有效期限内的、按时缴纳年费了的,不得涉及国家安全与保密事项,不能存在专利纠纷。

第5篇：担保法全文范文

关键词：浮动抵押；限制性担保条款；优先受偿权；抵押登记

文章编号：1003-4625 （2015）06-0074-04 中图分类号：F832.37 文献标识码：A

英国法一般将浮动抵押称为floating charge，美国法将其称为floating lien。前者的表达方式在国际上更为常见。国内大部分学者将其译为浮动抵押。英国衡平法创设了这项制度，基于判例法的特色，英国学者并未过多关注浮动抵押制度的概念，但仍有部分法官曾概括其特征。Romer法官在YorkshireWoolcombers Association案中称，浮动抵押应满足：客体为现有或将有的部分或全部财产，且该客体不停变动，在特定事由发生前可以被所有权人处分。他同时表明，并非不符合该三项特征的就不是浮动抵押。这一定义在论述浮动抵押制度时经常被学者引用。

我国目前的通说是，企业基于其现有的以及将来可能所有的某类或全部财产为债权人设定的抵押是浮动抵押。学者在总结浮动抵押制度的特征时均提到两点：

一是浮动抵押标的物的浮动性，在浮动抵押结晶前，浮动抵押标的物始终处于变化中，不能确定，待浮动抵押结晶后其转变为固定抵押；

二是发生法定或约定抵押期满事由前，财产所有权人可自由处分抵押物。

一、我国现行浮动抵押制度的法律分析

（一）主体

2007年3月，我国颁布《物权法》将浮动抵押制度引入。其中第181条规定了可以就财产设定浮动抵押的主体范围，即企业、个体工商户及农业生产经营者。

与此相反，我国对浮动抵押权人并未做过多限制，在实践操作中，多由银行充当债权人。考察世界范围立法例发现，在日本，浮动抵押制度规定于《企业担保法》，可设定浮动抵押的主体为股份有限公司；在英国，不论何种公司均可设定浮动抵押；在美国，以完善的诚信系统为后盾，主体范围规定最为宽松，包括公司、合伙甚至个人。

学界普遍认为，我国关于浮动抵押主体范围的规定过于宽泛。个体工商户和农业生产经营者不同于企业，其个人财产与家庭财产并非泾渭分明。因此，在实践中，对债务人进行监管，保障债权人的利益显得尤为困难。农业生产经营者融资难的主要原因在于缺乏可供担保的财产。农具、农产品等动产价值较低，融资功能差。而价值较高的土地承包经营权及宅基地使用权不得抵押。由于缺乏融资财产，浮动抵押在农民融资问题上难有作为。然而若将农业生产经营者及个体工商户剔除浮动抵押制度的设立主体，有违立法初衷。

再者，债权人应当拥有选择投资对象的权利，当债务人资信水平不高时，债权人出于风险防范的目的将拒绝为债务人提供融资服务。债权人是否为债务人提供融资，是债权人的经营自，法律不应过多干涉。

因此，我国对浮动抵押设定主体范围的限定并不宽泛，这也并非是我国浮动抵押制度设计上的缺陷。

（二）客体

纵观世界范围立法例，我国对浮动抵押制度客体范围的限制亦属苛刻之列，此举为浮动抵押融资带来莫大风险。抵押期间，抵押财产处于不停变动之中，原材料被加工成为半成品，乃至成品，成品将会被售出换取利润，而成品被售出后所得应收账款并非浮动抵押财产范围之内。因此在原材料转变为成品直至售出的整个过程，企业利润有所增加，而抵押标的物并未相应增加。若浮动抵押人恶意不履行债务，在浮动抵押结晶之时，抵押财产则会少之又少，浮动抵押权人只好沦为无担保债权人，其债权不能得到保障。

二、限制性担保条款的引入

（一）引入限制性担保条款之必要性

根据现行法律，我国并未明确规定限制性担保条款的相关内容，也同样未禁止使用限制性担保条款。虽然我国浮动抵押制度限定主体范围相对过宽，客体范围相对过窄，但修订法律并非朝夕之间便可完成，与其批判现行浮动抵押法律制度，莫不如研究在现行制度状况下，如何更好地解决中小企业及农业生产经营者融资难的问题。

金融法律实务中的一大问题是如何保障债权人的权利。浮动抵押制度成为中小企业新型融资渠道的前提是债权安全问题的解决，若债权安全无法保障，则该制度必然形同虚设。为控制浮动抵押制度中的融资风险，各国法律大都将抵押人自由处分权限定为正常经营范围。然则正常经营范围的概念过于主观和宽泛，在司法实践中往往依靠法官自由判断，广遭学者诟病。限制性担保条款的引入则能有效缓解目前债权人风险过大的问题。

（二）限制性担保条款的内涵及功能

国内学者往往将限制性担保条款与消极担保条款混为一谈，消极担保条款针对一般的借贷合同而言，其要求抵押人不得对抵押财产进行某种处分，包括质押、抵押、买卖、出租等方式。而限制性担保条款是指在浮动抵押合同中，抵押人不得在抵押财产上设定受偿次序优先于该浮动抵押的抵押形式。

英国商人最初在浮动抵押合同中使用限制性担保条款，最早可追溯到1870年。限制性担保条款在欧美浮动抵押中的大范围使用得益于其两大功能：

第一，保障债权安全。

抵押期间，若债务人就抵押财产设定固定抵押，且其固定抵押期先于浮动抵押期满，则浮动抵押权人的债权无法得到保障。而限制性担保条款则可以限制抵押人设定优先于浮动抵押权受偿的抵押形式。

第二，间接限制债务人举债。

浮动抵押在经过法定登记程序后即获得对抗第三人的效力，因此处于财务困境的债务人在再次融资中无法向新债权人提供担保财产，新债权人出于风险考虑将不会为债务人提供融资，防止债务人负债过多而无法清偿浮动担保债权。

（三）限制性担保条款引入时的理论难点及解决方案

1.理论分析

限制性担保条款何以能够限制抵押人自由处分抵押物的权利，目前国内外学者主要主张以下几种学说：

第一，许可理论。

早期学者主张债务人处分抵押标的物的权利源于债权人授权。该理论满足了限制性担保条款的表面特征，但没能体现其本质特征，浮动抵押是现时的担保，且浮动于抵押财产之上，并非是固定抵押与债权人授权的总和。

第二，未来财产抵押理论。

该理论主张，浮动抵押期满前，抵押并非指向特定财产，而是覆盖在现有与将有的财产之上，且期满前，抵押人可为任意处分行为。未来财产抵押理论反映出浮动抵押制度的本质，但仍存在致命缺陷，该理论强调抵押期满后债权人的权利，而忽略了期满前债权人对债务人处分财产行为的限制。这为抵押权的实现带来了极大隐患。不同于许可理论，未来财产抵押理论认为，抵押人的自由处分权是与生俱来，由法律赋予的。

第三，修正的许可论，该理论由卡尔纳提出。

他主张，虽然浮动抵押是就公司未来获得的财产而设定的，但抵押期满前，公司得以任意方式越过抵押权人的权利而为资产处置。该理论弥补了许可论无法反映浮动抵押制度本质特征的缺陷，但仍存在一定问题。抵押人自由处分抵押财产的权利是浮动抵押制度优越性的体现，同时也是该制度的本质，抵押权人如能越过抵押人在任意财产上实现自己的权利，则抵押人的自由处分权将形同虚设。另外，浮动抵押结晶前，抵押权并不覆盖特定财产，而是处在浮动状态。因而，在抵押期满前，抵押权人不能就某些特定财产实现抵押权。修正的许可论支持浮动抵押人的自由处分权来自于法律规定，但同时又赋予抵押权人过大的干预权限制了抵押人的自由处分权。

第四，信托理论。

该理论以信托的观点来描述债权人与债务人之间的关系，即浮动抵押制度是设置了一种以抵押资产为基金，债权人为受益人，债务人为受托人的信托担保。信托理论以信托框架分析浮动抵押制度存在一定可取之处，但信托中，受托人为了受益人的利益管理信托财产，而浮动抵押中，浮动抵押人经营企业是为自己的利益并不是为债权人的利益。

2.理论难点

综上所述，各学说均有利弊，单一理论并不能作为浮动抵押人自由处分权限来源的理论基石，因而现阶段学界对该问题争议极大，对限制性担保条款的定性也愈加困难。限制性担保条款能否为浮动抵押权人创设担保权益，获得对世性成为学界对其性质争议的焦点所在。持肯定观点的学者认为，在履行法定登记程序的前提下，浮动抵押权人可凭借该条款享有对抗第三人的权利。支持这一观点的立法以以色列和澳大利亚为代表。持否定观点的学者认为，浮动抵押权人在与浮动抵押人达成限制性担保条款时并没有支付相应对价，因此不能获得担保权益，且限制性担保条款并没有法定登记程序，无法进行登记，因而无法创设对世权。

限制性担保条款作为浮动抵押合同的条款之一，具备合同效力。该条款规范了抵押人与抵押权人之间的权利义务关系，确实并未直接创设新的担保权益，而只是就原有浮动抵押权进行一定的限定或扩张。限制性担保条款经过登记能否产生对抗第三人的效力与该条款属于何种性质为两个不同范畴的问题，不能因限制性担保条款可经过公示具备公信力而认定该条款为抵押权人创设了新的担保利益，也不能因为现阶段尚无对限制性担保条款的登记程序就认定该条款无法设定对世的权利，这两个问题不应混为一谈。再者，条款登记的公信力还受到各国是否赋予登记以公信力的影响。因此，持反对观点的学者其观点虽然可取，但理由却并不充分。

限制性担保条款在实践中最大的难点在于如何认定第三人知晓该条款的存在。针对此问题，学者有两种主张，一为“实际知晓说”，另一为“推定知晓说”。“实际知晓说”称，第三人在设定担保利益之时就应当明确知道限制性担保条款的存在及其具体内容，因该学说对浮动抵押权人举证责任要求过高，广受诟病。

目前占主流地位的学说为“推定知晓说”。“推定知晓说”需要设立完善的登记制度。该理论称，若合同成立在后的固定抵押权人未到登记机关查询，导致其未能实际知晓限制性担保条款的存在，则推定他实际知晓该条款。

目前各国法律大都要求浮动抵押必须进行登记，我国《物权法》第189条第一款也做了类似规定。因此，对浮动抵押合同履行法定登记程序则能推定第三人知晓浮动抵押的存在。然而是否将包含限制性担保条款的合同进行登记就能推定第三人也同样知晓条款的具体内容呢？

大部分学者对此持否定态度，即便第三人知晓限制性担保条款的存在，也并不能推定第三人知晓该条款的具体内容。因其完全可以声称自身有理由认定浮动抵押人所为之财产处分行为在其正常经营范围内且不受限制性担保条款的约束。

英国学者主张，法定登记事项可推定第三人知晓，但实际登记事项并不当然推定第三人知晓。因此，就英国法理论而言，即使包含限制性担保条款的浮动抵押合同被全文明确登记，也不能因此推定第三人当然知晓限制性担保条款的全部内容。

3.解决方案

我国《物权法》规定了浮动抵押的行政登记部门，但对其具体登记办法、登记项目等没有明确规定。至于包含有限制性担保条款或其他特殊条款的浮动抵押如何进行登记也就更无依据了，因而债权人无法有效利用该条款规避投资风险。浮动抵押制度有其先天的弱性，限制性担保条款在现阶段能够弥补该制度弱性，给予抵押权人以投资信心，带动经济发展。

虽然限制性担保条款的性质在学界仍存在很大争议，但理论上的争议并不妨碍在实践中探索利用该条款。我国可颁布行政法规或部门规章对登记事项进行完善，例如可根据抵押人不同类别确立不同的登记机关。明确浮动抵押登记的相关项目，比如浮动抵押财产范围，抵押人、抵押权人的具体信息。对于包含限制性担保条款的浮动抵押合同，则应对限制性担保条款进行全文详细登记，并赋予其登记以对抗效力。

三、限制性担保条款对第三人的效力

（一）对固定抵押权人的效力

根据上文分析，若浮动抵押人违反限制性担保条款为第三人设定固定抵押，则浮动抵押权与固定抵押权受偿顺序取决于固定抵押权人对限制性担保条款是否知晓的认定。

采用“推定知晓说”时，若立法赋予限制性担保条款登记对抗之效力，则无论固定抵押权人是否实际知晓条款内容，均应推定其知晓，浮动抵押权人因而获得优先受偿权。若立法并未赋予限制性担保条款登记对抗之效力，则除非浮动抵押权人能举证证明固定抵押权人实际知晓该条款存在，否则其优先受偿顺位列于固定抵押权人之后，但在实践中，浮动抵押权人往往无法充分举证。此种情况下，浮动抵押权人只能通过向浮动抵押人主张违约责任以弥补损失。

（二）对胜诉债权人的效力

在债务人经营过程中，为维持经营活动往往会进行无担保资金借贷，无担保债权人可能会通过获得法院强制执行债务人财产的判决。此时，浮动抵押权人与获得胜诉判决的无担保债权人之间的受偿顺位取决于浮动抵押是否已经结晶。

浮动抵押期满，浮动抵押权转为固定抵押权，获得胜诉判决债权人所享有的债权为无担保债权，则浮动抵押权人理应优先获得受偿。浮动抵押期内，若未发生特定事由导致其固定化，则浮动抵押权人无权排除其他债权人依据法院的生效判决而执行抵押人的财产。因为执行法院的生效判决以清偿抵押人所欠的债务是抵押人正常经营活动的必然行为。只要此债务不是抵押人欲恶意处分抵押财产而故意使其发生，浮动抵押权人均无权排除。若胜诉判决尚未执行完毕，浮动抵押却已结晶，则应停止执行，胜诉债权人债权转为无担保债权，待浮动抵押权受偿完毕后，由债务人剩余财产继续清偿。

第6篇：担保法全文范文

关键词：“裸贷”；合同效力；网络服务提供者

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）05-0127-01

作者简介：高远（1971-），男，本科，法学专业，辽宁成功金盟律师事务所，高级合伙人。

一、贷款合同的效力及认定

（一）贷款合同的效力

互联网上有关“裸贷”事件的争议讨论的异常激烈，这就引起我们对该案例进行全面、系统的分析、讨论和研究。首先，我们要考虑针对高校女大学生的“裸持”借贷行为，和放贷人两者之间签订的贷款合同究竟是否符合有关法律规定，而以此订立的合同能否有效，根据我国最高人民法院对于具体审理民间借贷案件适用法律的指导意见中第十四条第四款相关法律提到的规定“违背社会公序良俗的。”而“裸贷”本案中，无论是否是高校女大学生本人的自愿行为，这种行为都是不合法的，因为它本身就是对社会公共利益的一种损害，它违背了公序良俗原则，这也是民法的最基本原则之一。尽管民法坚持以“意思自治”为前提，但是，适格的民事主体在实施相应的民事法律行为时，也必须要遵守社会公共秩序，要符合善良风俗习惯，不能以违反国家公共秩序和社会的基本道德准则为奠基石。并且这种抵押方式本身也是一种违法行为，甚至是一种刑事违法行为，根据我国担保法第三十四条第一款所提到的相关规定，由上述法律我们可知，在“裸贷”事件中，借贷双方都默认将或不雅视频等记录个人隐私的物品作为借贷的抵押物，这种约定从根本上就是违法的，而抵押权作为担保物权其中的一种表现形式，理应严格的遵循物权法定最基本的原则。就算借贷人明确同意以作抵押，这样约定的抵押合同本身就是无效的，因此，该份合同中的必要条款早已经是违法在先了，即：违法合同自始无效。

（二）贷款合同效力的认定

“裸贷案”给我们的启示是：要增强对贷款合同效力的认定，在日常生活中作为民事主体，我们制定合同协议时，一定要遵循法律的相关要求。首先，当事人之间所订立的合同协议时，行为人必须要具有一定的民事行为能力，这是订立合法有效合同最基本的前提之一，因为，这关乎合同协议是否会产生效力的问题；其次，合同协议的制定双方对自己的约定的意思表示是否真实、明确，“意思表示”是民事法律行为的核心，意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达与外部的行为，包括三个要素：即目的意思，效果意思和表示行为；最后，就是订立相关的合同协议时，绝对不能以违反法律或者社会公共利益为奠基石，在我国的民法通则及合同法当中规定，当事人在订立、履行相关合同时，必须要严格遵守法律、行政法规，尊重社会公共道德准则。以“及视频”作为借款前提及其保证，显然是有违反社会公德的。合同法第五十二条也将“损害社会公共利益”认定为可以导致合同无效的情形。“裸贷”所滋生的种种问题、风险及实际存在的事实，都表明“裸贷”借款行为可能伤及了多种“社会公共利益”，因此以“”作为抵押物签订的合同是无效的。而合同法的发展趋势是承认合同义务来源的多样化，不仅仅限于当事人的约定，还包括法律规定以及诚信原则产生的附随义务。

二、网络服务提供者的责任

根据《利用信息网络侵权案件规定》第十二条规定，由上述法律《规定》，我们可以明确，网络服务提供者作为一个网络中间人，在“裸贷”案例中，已经实施了侵权行为，并且我们也可以根据我国合同法第5条和第6条所提到的：公平原则与诚实信用原则，也能显而易见的判定出网络服务提供者，作为一名现代网络中间居间人理所应当的负有合理审查义务，而网络服务提供者却没有尽到相對应的责任与义务，所以严重违反相关的法律规定，最终导致“裸贷”的恶性事件不断发生。网络服务提供者对大众进行说明：我方绝对不会有保留“”的行为，诸如这种现象，大多数“裸贷案”的产生是小部分借贷人与放贷人之间不按照我方平台所规定的相关交易方式进行交易，因此，网络服务提供者与这些现象并无实质联系。但是，网络服务提供者发出的这种声明并不能得到认可与支持。作为居间人，网络服务提供者没有对放贷人上传在互联网的及不雅视频进行监控，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施，保护借贷人的切身利益，而是方便了放贷人进行“裸贷”交易，增加了网络平台的点击率，因为他们开发这个平台的意义就在从借贷人与放贷人交易中谋取相应的利益，因此，作为网络服务提供者对借贷人和放贷人都有一定的约束力，在掌握其中相关的违法行为后，应积极的对这种行为进行合理的规范和管理，那么这种现象就属于放任不作为，变相为不法分子提供违法犯罪提供了方便之门，构成不作为的侵权行为。

[ 参 考 文 献 ]

[1]刘德良.个人信息的财产权保护[J].法学研究，2007（5）. 

[2]刘颖，黄琼.论“侵权责任法”中网络服务提供者的责任[J].暨南学报，2010（3）. 

第7篇：担保法全文范文

海口市积压房地产产权确认办法全文第一条 为做好本市积压房地产处置工作，明确积压房地产的权属关系，保护投资者和消费者的合法权益，根据国家有关法律、法规和省有关规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内，1998年12月31日前积压的商品房、停缓建工程项目、闲置土地和房地产交易，未办理有关产权登记手续的，房产所有者和土地使用者应从1999年10月1日起60个工作日内依法申请办理有关产权登记手续。

第三条 市房产管理部门和市土地行政管理部门分别负责处置积压房地产中的房产和土地的权属确认工作。

第四条 有下列情形之一的，权利人可向市土地行政管理部门提出全部或部分土地使用权确认申请：

(一)已经依法批准出让并按出让合同约定付清土地使用权出让金，尚未办理土地使用权登记手续的;

(二)土地使用权转让或联营合作开发房地产，未办理土地使用权变更登记手续的;

(三)已经依法批准并签订土地使用权出让合同，由于未付清土地使用权出让金，未办理土地使用权登记的;

(四)只支付全部或部分征地补偿款，未办理土地出让等后续手续而未取得土地使用权的;

(五)以土地使用权设定抵押，抵押期限届满，抵押当事人依法达成书面协议或人民法院判决以土地作价抵债，未办理土地使用权变更登记手续的;

(六)因破产、兼并、重组等原因造成土地使用权转移而未办理变更登记手续的;

(七)因其他原因需确认土地使用权的。

第五条 有下列情形之一的，权利人可向市房产管理部门提出全部或部分产权确认申请：

(一)在房地产开发建设中，因违反城市规划、建设、绿化、消防、人防等规定，有关手续不完备，或未支付有关规费等原因，未能办理房屋产权登记手续的;

(二)因不规范合作开发房地产，未能办理房屋产权登记手续的;

(三)在房地产交易中未办理房屋产权转移登记手续的;

(四)以房屋产权设定抵押，抵押期限届满，抵押当事人依法达成书面协议或人民法院判决以房产作价抵债，未办理房屋产权转移登记手续的;

(五)债权债务当事人协议以房产清偿债务，未办理房屋产权转移登记手续的;

(六)其他房屋产权不明确而需要确权的。

第六条 主体未完工且未预售的停缓建商品房项目，尚未确认产权的，权利人应向市土地行政管理部门提出确权申请。

主体已完工或主体未完工但已预售的停缓建商品房项目，尚未确认产权的，权利人应向市房产管理部门、市土地行政管理部门提出确权申请。

第七条 在规定的产权登记期限内，权利人申请确认房地产产权的，应当向市房产管理部门、市土地行政管理部门提供相关资料和证明材料，市房产管理部门、市土地行政管理部门经审查认为手续齐全、产权清晰、符合有关规定的，应自受理之日起15个工作日内办理产权登记手续，核发土地使用权证和房屋所有权证。

市房产管理部门、市土地行政管理部门经审查认为产权申请人提供的相关资料和证明材料有疑义的，应自受理之日起15个工作日内在省级媒体上产权征询异议公告。提出异议的期限不得少于60日。

对产权有异议的利害关系人，应在公告规定的期限内向受理异议机关提出书面异议并填表登记。

第八条 经依法批准出让的土地，因拖欠或经政府同意缓交地价款的，按出让合同约定的出让地价标准和实际支付的地价款额确定相应面积的土地使用权。

确权后，经市城市规划行政管理部门审查认为不能分割的土地，按有关核发换地权益书的规定给权利人核发换地权益书，收回土地使用权。

第九条 经依法批准征用的土地，权利人只支付全部或部分征地补偿费但未办理土地出让等后续手续的，按征地协议约定的征地补偿费标准和实际支付的征地补偿费金额，将相应面积的土地征为国有，并按当时市政府规定的出让地价标准和实际支付的征地补偿费金额给权利人确定相应面积的土地使用权。

确权后，经市城市规划行政管理部门审查认为不能分割的土地，按有关核发换地权益书的规定给权利人核发换地权益书，收回土地使用权。

第十条 购房者直接与开发商签订房屋买卖合同，已按合同约定付清购房款，但由于开发商原因未能办理房屋产权转移登记手续的，由市房产管理部门在查明事实和公告的基础上，在规定的工作时限内直接给购房者办理房屋产权转移登记手续。

购房者与中间人签订房屋买卖合同，已按合同约定付清购房款，但由于开发商或中间人的原因未能办理房屋产权转移登记手续的，只要购房者提供房屋买卖合同、付款凭证等主要证明材料真实合法，并在公告期限内无异议或者异议不成立的，由市房产管理部门确认房屋产权，并给予办理房屋产权转移登记手续。

第十一条 购房者已经履行房屋买卖合同约定的部分义务，但由于售房者下落不明等原因未能按原合同约定交足购房款的，经市房产管理部门审核认定可按本办法规定办理过户手续的，由购房者按原合同约定向市房产管理部门交足购房款后，予以办理房屋产权转移登记手续。

市房产管理部门代收的购房款必须设专户管理。

第十二条 在房地产开发建设中，开发商因未缴清土地使用权出让金或者无力交纳规划报建、土地转让等规费而未办理房屋产权登记手续的，开发商可用现值相当的房屋抵偿有关规费，补办有关手续后，予以办理房屋产权登记手续;也可以先予以办理产权登记手续后，再由有关部门继续追缴所欠费用或作其他处理。

作价抵偿规费的房屋作为国有资产统一管理，由市政府授权并移交有关职能部门经营管理。

第十三条 因房地产转让人拖欠税款而未能办理房地产产权转移登记手续的，只要转让人提供担保或最终受让人已缴纳本人应缴纳的税款，由市税务部门出具可办理房地产转移登记手续的证明或完税凭证，市房产管理部门、市土地行政管理部门应当为其办理有关产权转移登记手续。房地产转让人拖欠的税款，由税务部门予以追缴。

符合本规定第十一条规定的，房地产转让人拖欠的税款可从市房产管理部门代收的购房款中扣缴，不足部分由税务部门予以追缴。

第十四条 以划拨土地开发或合作开发建设的商品房，权利人申请转为经济适用住房销售的，经市土地行政管理部门审核并报市政府批准后，依法补办有关手续，免交土地使用权出让金。

第十五条 对涉及同一房地产的投资者、债权债务当事人达成该房地产产权处置协议的，市土地行政管理部门、市房产管理部门可按照其协议约定办理确权登记手续。

第十六条 房产所有权或土地使用权抵押合同依法成立，担保债务到期未能清偿，抵押人和抵押权人达成书面协议以抵押物作价抵债的，市房产管理部门、市土地行政管理部门可以按照其书面协议的约定办理产权变更登记手续。

《中华人民共和国担保法》实施以前，以土地使用权或房产所有权抵押贷款而未办理抵押登记，且抵押人和抵押权人双方对抵押的效力没有争议的，也不涉及第三人权益的，可以补办抵押登记手续。

第十七条 未在本办法规定的产权登记期限内申请办理产权登记手续的房产，由市房产管理部门公告征寻产权人。公告期限届满无人主张权利的，由市房产管理部门依法代管，在代管期间该房产所得收益，由市房产管理部门代为收取、保管，并按收益的5%提取代管费。

房产代管期限为二年。代管期届满，市房产管理部门可依法向人民法院提出认定该房产为无主财产的申请，人民法院判定为无主财产的，收归国家或集体所有。

第十八条 未在本办法规定的产权登记期限内办理土地使用权登记手续的在建项目及土地，由市土地行政管理部门按非法占地依法查处。

第十九条 对有债权、抵押权申请的房地产，应当通过仲裁或司法程序解决。仲裁机构或司法机关生效的法律文书应当作为房地产产权登记的依据。

第二十条 对土地使用权或房屋所有权有争议的，由当事人协商解决;协商不成的，由市政府处理。

不服市政府对土地使用权和房屋所有权处理决定的，可以依法申请复议或向人民法院起诉。

市房产管理部门、市土地行政管理部门应当依据生效的复议决定、人民法院或仲裁机构的法律文书进行产权登记。

第二十一条 本办法自1999年10月1日起施行。

房地产产权的类型房地产所有权

房地产所有权是房地产所有人在法律规定的范围内，独占性地支配其所有财产的权利。房地产所有人可以对其所拥有的房产行使占有、使用、收益、处分的权利，并可以排除他人对于其财产违背意愿的干涉，它是一种最充分、最完整的财产权或物权。

房地产占有权

房地产占有权是指依法对房地产进行实际支配和控制的权利。房地产占有可分为所有权人占有和非所有人劝人占有。

房地产用益权

包括以下五类：

(1)房地产使用权

(2)房地产开发经营权

(3)地上权

(4)地役权

(5)房地产典权

房地产处分权

包括以下五类：

(1)房地产出售权

(2)房地产租赁权

(3)房地产继承权

第8篇：担保法全文范文

张可心

内容提要：

在国际海上货物运输中，目的港收货人不明、收货人下落不明、收货人拒绝提货时，承运人是最大的受害者。本文首先分析调整该类案件的现行民商、海关法律规范的特点及其由此导致的法院和海关行政管理机关具体应用法律规范处理该类案件的困境,最后提出为协调法院司法和海关行政管理，解决目的港无人提货案件法律适用问题的思路。全文共7927字。

(一)问题的提出

[案1]2004年1月，申请人根据航次租船合同的出约定，安排M轮在印度承载铁矿到中国防城港。G公司以CFR价格条件与托运人签订买卖合同，对货物预报关后，又以货物质量差为由拒绝清关和提货。涉案货物卸在防城港四个月至今无人提取，业已产生大量的港口和仓储费用，申请人亦未收到运费。申请人留置该批货物，并为收取运费向法院申请海事请求保全。

[案2]申请人是K轮的光船租赁人，在印度装运铁矿砂到防城港。2005年5月船抵卸货港，由于托运人对外签订的买卖合同出现问题，船舶只能在港等候而无明确的收货人和卸货时间。K轮已经签订了下一期租船合同。需要尽快卸货离港。申请人向法院申请提存，并为行使留置权而保全部分货物。

（二）该类案件的成因和法律适用问题的内涵

国际贸易实践中，存在着外贸、货物买卖、货运、船舶、贸易结算等众多法律关系，涉及进出口货物管制、关税征收、通关和保税、商检等中间阶段。每一环节出现问题，都可能使交易受挫；同时目的港所在国法律、法规、贸易政策、检疫制度的限制或变化，也可能导致货物无法进口通关。因此，承运人根据提单或有关提单的法律规定在卸货港交付货物时，经常会出现收货人不明、收货人下落不明或收货人拒收以致货物无人接受。目的港无人提货使承运人面临诸多风险，尽管承运人控制着货物，但法律对承运人的救济尚存不足。

广义上的法律适用，是法的实施的一种基本形式，指国家司法机关和国家授权的行政机关及其工作人员，依照法定的职权和程序，将法律规范应用于具体的人或组织的活动 。目的港无人提货案件法律适用的涵义，系在目的港无人提货时，法院将海商法和海关行政部门把海关法，应用到具体的司法或行政活动中的过程。

（三）无人提货案件法律适用的特点

1、海商法规定的模糊性

《海商法》调整无人提货的条款主要是第86条，《海商法》第87条、第88条实际上与无人提货无直接联系。第86条规定的无人提货和第87条、第88条规定的货物留置，是两个不同的概念 。

在卸港无人提取货物时，第86条对承运人提供了法律救济，即船长可以将货物卸在仓库或者其它适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。

但是，在案2的情况下，第86条的作用十分有限。船方交付货物时收货人不明或收货人下落不明，船东或船代不可能也无法取得尚在收货人或者在托运人手中的进口报关材料，如贸易合同、原产地证书、发票等，因此进口货物通常无法报关。船代和港口方一般不愿意越过海关监管而擅自安排卸货和接受未清关的货物卸进仓库。尤其是港口方担心货物可能将长期占用有限的库容，如果货物失去了价值，仓储费将无法收回；如果货物变质而污染环境，处理货物的代价非常大。

在案1中，货物卸毕，船方交付货物时收货人拒绝提货，第86条的适用也难以弥补承运人的损失。G公司购买托运人的货物采用CFR条款，与承运人没有运输合同关系。G公司根据买卖合同中的品质条款拒收货物，系合法行使拒收权。托运人未提交单据到银 行议付，该批货物的所有权仍属托运人。应向承运人支付的运费和承运人垫付的包括卸货费在内的港口包干费用最终能否收回取决于货物的价值以及货物的完好状态。在收货人行使拒收权时的货物往往有质量上的缺陷，如果货物质量低劣或无价值，承运人回收上述费用的希望很渺茫。

根据《海商法》第87条，应当向承运人支付的运费、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。但在无人提货的情况下，承运人自行留置存在如下困难。货物在船上承运人当然可以行使留置权，但是船舶必须在营运和流转中创造价值，承运人一般不会选择把船舶当作仓库。承运人通常会把货物卸下，让船舶尽快离港，并通过船代控制货物的交付而实现留置。但是如上所述，港口方可能会拒绝接收而无法卸货。退而言之，货物卸船进港后会无法通关，进口货物自进境起至办结海关手续止，应当接受海关监管。海关监管货物，未经海关许可，承运人不得抵押、质押、留置、转让、移作他用或者进行其他处置 。所以，承运人依第87条的规定自行留置违反了《海关法》的强制性规定。

即使船长得到海关许可留置货物，此时，因船舶滞港已产生船期损失费用、费等费用，为实施留置已支付港务费、港建费、转栈费、卸货费等，这些费用能否收回取决于无人提货后处理方面的相应法律规定。但《海商法》第86条对此无规定。虽然根据《海商法》第87条，承运人留置货物自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，可以申请法院裁定拍卖，但其范围仅仅限于收货人应当支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用。

2.《海商法》和《海关法》的法律适用冲突

已运抵我国港口但无人提领的货物属于海关监管之下的货物。《海关法》第30条规定，“进口货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过三个月未向海关申报的，其进口货物由海关提取依法变卖处理，所得价款在扣除运输、装卸、储存等费用和税款后，尚有余款的，自货物依法变卖之日起一年内，经收货人申请，予以发还；其中属于国家对进口有限制性规定，应当提交许可证件而不能提供的，不予发还。逾期无人申请或者不予发还的，上缴国库……”。对于如何处理无人提领的到港货物，《海商法》和《海关法》都有一些规定，但是未能顾及横向间的协调，且缺乏相应的配套规定。

（1）期间上的的冲突

《海商法》规定，货物在船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院裁定拍卖。《海关法》规定，进口货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过三个月未向海关申报的，其进口货物由海关提取依法变卖处理。据此，当承运人根据海商法的规定可以向法院申请裁定拍卖时，货物尚不属于海关法上的“超期未报关货物”。当法院诉讼超过三个月未终结，或当事人就超期未申报的货物提起诉讼程序，海关是否可以对不顾法院司法扣押，而处置货物？如果海关罚没后，申请人向法院提起案涉货物的诉讼，法院能否受理？

（2）司法救济和行政执法的冲突

当滞留目的港的货物同时处于海商法和海关法管辖之下，即货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过三个月未向海关申报的，承运人面临通过海关提取变卖的途径获得行政救济和通过提起民事诉讼的途径获得司法救济的选择。当海关决定提取变卖时，承运人是否还有申请法院裁定拍卖的权利？《海关法》第三十条“收货人”的提法是否准确？海关可否代行法院对“收货人”的司法确认，是否可能导致海关确认的收货人与法院确认的货物所有人相异？没有确权诉讼认定货物所有人或者宣告无主财产的特别程序，海关能否把余款发还给所谓的收货人或上缴国库？

（3）权利分配的冲突

根据海关法，超期未申报的进口货物，由海关依法变卖，在分配其变卖所得时，运输、装卸、储存等费用在分配上处于同一顺序，当前述债权分属于不同的债权人，变卖所得价款不足以满足前述债权时，如何进行分配？海关法对此没有明确规定。根据《中华人民共和国海关关于超期未报关进口货物、误卸或者溢卸的进境货物和放弃进口货物的处理办法》第八条，海关提取依法变卖处理的进口货物的所得价款，优先拨付变卖处理实际支出的费用后，再扣除运输、装卸、储存等费用。所得价款不足以支付上述运输、装卸、储存等费用的，按比例支付。但是，《海商法》第87条规定了承运人为收取运费、共同海损分摊、滞期费和为货物垫付的必要费用以及有权收取的其他费用可以行使留置权，《合同法》赋予了保管人为收取保管费或仓储费而留置货物的权利 ，《担保法》赋予了债权人在运输合同和保管合同下的留置权 ，因此，运费、储存费、海损分摊、滞期费和为货物垫付的必要费用根据民商法律属于有留置权做担保的债权，当这些有担保的债权与无担保的债权(如卸货费用)同时并存时，司法拍卖中，将根据权利的属性区分其受偿顺序。海关处理，则将运输、装卸、储存等费用列为同一顺序，按比例受偿。

（四）解决目的港无人提货法律适用问题的思路

1、明确无人提货案件的权利主体和责任主体

货物交付是货物运输中十分重要的一个环节 。我国规范调整卸货港交付和受领环节，船、货各方权利义务关系的法律规定，寥寥数条，与海上货物运输合同当事人法律关系的复杂性不相适应。

虽然《海商法》规定的承运人管货义务中，只列举了装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载，而没有包括交货，尤其是承运人对非集装箱货的责任期间，是货物装上船到卸下船。但是从运输合同的性质上来看，运输合同是典型的为他人利益合同，承运人收取运费并在目的港将货物完好地交付收货人，是订立运输合同的根本目的。托运人最基本的义务是支付运费，承运人最基本的义务是在目的港将货物交付于收货人或提单持有人；从提单定义的角度来看，通常承运人在收到货物以后都会签发提单，提单是承运人保证据以交付货物的单证，说明承运人承诺了对提单持有人的交货义务，承运人适当交付货物是每个运输合同的默示条款。《海商法》关于承运人的责任适用于实际承运人 。故契约承运人和实际承运人在实际遭受损失时，都应该享有直接请求责任主体承担损害赔偿责任的权利。承运人向法院提出申请的依据是运输合同或者提单。

当收货人难以确定时，承运人可以依赖的与货物运输有关的主体惟有合同托运人。合同托运人往往是运输货物买卖的一方，比较清楚货物的流转。《海商法》没有规定合同托运人申报“收货人”的义务，但根据《合同法》规定，如实申报收货人是托运人义务之一 。《海商法》规定了目的港无人提货时，承运人可将货物留置，留置不足以补偿损失的，合同托运人是承运人追偿的对象。所以，目的港无人提货案件中合同托运人往往是责任承担者。

但在航运实务中，提单显示的合同托运人未必承担责任。被告B公司委托原告A公司办理一批货物出运和报关手续。原告按约完成了报关，并签发了自己的一套运费到付的契约承运人提单交给被告，按照被告B的要求托运人一栏注明为C公司、收货人为"To Order"。货物实际由某运输公司运往目的港。货物到港后，原告将货物从实际承运人处提出，但却没有收货人前来提货。原告A诉请被告B支付海运费、目的港仓储费。被告要求原告在涉案提单的托运人一栏填上第三人的名称的情况大量出现在有中间商存在的国际贸易中，中间商为避免让买方知道贸易中真正卖方的身份，通常要求卖方（被告B公司）在托运人一栏填上中间商自己的名称。这类提单经过贸易的合法流转，中间商便取得了托运人的身份。承运人根据中间商(托运人)的背书，将货物交给提单持有人，从而完成了整个海上货物运输。一旦贸易上出了问题，可能出现的一种情况是，承运人因目的港无人提货，又找不到收货人或收货人不明，只能转而起诉实际交付货物的托运人。因为实际交付货物的托运人或订舱人与承运人只能为第三方创设权利，而不能为第三方设置义务，所以承运人不能起诉提单上显示的托运人(即第三方)。

实际托运人只有在成为有权提取货物的收货人时，如因货物没有找到下一买家而持有正本提单的情况下，才会成为承运人所受损失的赔偿主体。因为实际托运人与承运人之间不存在合同关系，不是运输合同的当事人，不受承运人与合同托运人之间的运输合同的约束，订约托运人在运输合同下附有的各项义务，并不能当然及于交货托运人。交货托运人只对于货物交付有关的事项负责，如货物包装不良，提供货物品名、标志、包数或件数、重量、体积不正确，或者提供有关运输单证不及时、不完备或者不准确等。但是，无论是哪种托运人，仅仅就货价以外部分向承运人损失承担赔偿责任。

2、完善《海商法》第86条

首先应把在法律后果、责任承担、处理方式上都明显不同的迟延提货与无人提货（收货不明、收货人下落不明或收货人拒绝提货）区别开来。因为迟延提货产生的风险、费用由前来提货的收货人自行承担；而无人提货或收货人拒绝提货情形下，因此而产生的风险和费用一般应当由与承运人订立运输合同的合同托运人或有权提货的实际托运人来承担。而《海商法》第86条却将两者简单地合并规定。

其次，须使法院的介入于法有据。建议《海商法》第86条增改为“船长或者承运人可以申请法院裁定，将货物卸在仓库或者其它适当的场所” 。船长和承运人并非货物的所有人，其对货物的买卖交易环节一无所知，也没有货物进关所必须的文件，其卸货流程往往受阻。因此，应通过法院裁定将货物卸下，并将裁定书送达有关口岸单位。本院在案2如是处理，法院首先做出提存和保全的裁定，送达港务局协助执行卸货并不予放行。然后同海关协调，先将货物予以卸载，然后拍卖，在拍卖时注明该批货物未交关税，并由买受人负责办理进口清关手续。由于法院的介入，使得货物在船到卸港次日起60日后得以拍卖，不会无限期占用仓容而影响港口运营，港口亦可接受，同时也不妨害海关监管。

3、提存是承运人摆脱无人提货之累的途径之一

从我国目前的法律规定来看，提存机关是公证处，但是对于公证处是否有能力对海上运输中的专门问题作出准确判断，尚存疑问。海事法院对海上货物运输纠纷，有足够权威和专业的判断，不但便于债权人因异议提起诉讼，而且也有利于协调港口各方关系，是作为提存机关最理想的选择。《海商法》无提存制度的相关规定。《合同法》第316条 、第101条 规定可以作为承运人提存货物的法律依据。

提存的效力有二个：一是债权债务关系终止。承运人将标的物提存之后，不论收货人受领货物与否，运输合同确立的权利义务关系自提存之日起即告终止，承运人不再对债权人负有交付货物义务；二是提存后的风险和费用由收货人负担。标的物提存后，提存标的物毁损、灭失的风险随之转移至收货人，在收货人领取提存物之前，因不可归责于承运人的原因致使提存标的物毁损、灭失的，承运人不再承担责任。由于提存是基于收货人不提货的原因而发生的，而且提存使标的物有所有权转移至收货人，所以提存费用应由收货人负担。提存费用包括：提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费，以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。

在卸货港无人提货时，承运人向海事法院提出提存申请，申请书至少应该包括：（一）申请人的身份证明；(二)运输合同、提单等承运人据以履行义务的依据；(三)存在《合同法》第316条、第101条规定情况的有关证明材料；(五)提存标的物种类、质量、数量、价值的明细表；(六)法院认为应当提交的其他材料。由海事法院立案审查是否符合提存的条件：（一）承运人对提存物负有清偿的义务；(二)具有合同法第316条、第101条规定的情况；(三)申请书的材料基本齐全。法院经过审核申请人提供的证据，依自由裁量作出判断。不符合提存条件的，驳回申请，卸货港发生的处理货物的相关费用由承运人承担；符合提存条件的，作出准予提存的裁定，并委托商检机关对货物状况进行检验，指定提存场所。目的港无人提货案件中，货物可能会面临长时间的提存保管，而致仓储费用过高，故更宜提存货物价款。同时，由于对提存受领人不得而知，所以法院有必要在提存前，在合理时间内向全社会公告寻找提存受领人。公告期满，可根据《合同法》第101条第2款拍卖货物后，提存价款。拍卖程序可以参照海事诉讼特别程序法关于拍卖船载货物的规定执行。为使对提存物享有权利的各方知悉提存的情况，以便主张权利或领取提存款，法院应在合理时间内，再次向社会发出公告，知会收货人和其他权利人来申报权利，最后进入确权和债权分配程序；货物拍卖之后，如果货物所有权人出现，法院在扣除承运人垫付的合理费用和港口费用后，将余款交付收货人；如果货物所有权人不出现，或者法院对所谓“货物所有权人”不予确认时，货物拍卖的价款扣除用于清偿保管、拍卖货物的费用、法院费用以及应当清偿承运人的合理费用外，剩余的价款由法院提存。自提存之日起五年无人主张拍卖价款的，上缴国库；法院受理提存申请的程序，目前没有具体规定，尚需法院积极实践，本院在案2中尝试了提存的法律适用。

4、协调民商事法律与海关行政管理规定

在目前的法律体制下，海关法与海商法应当在认定目的港无人提货上标准、法律期间、分配拍卖或变卖所得顺序上都难以协调统一。

从性质上来说，海商法赋予承运人一种主动地通过民事诉讼维权的手段，而海关处理无人提领的到港货物，则是一种根据国家的行政管理法律、法规依法作出的具体行政行为，承运人只能被动的通过海关实施具体行政行为获得补偿自己损失的机会。

在司法救济和行政救济两种手段中，应当采取司法救济优先的原则。因为运输合同履行中发生的问题，是民事纠纷的一种，应以民事诉讼来解决纷争；海关依法提取变卖的行为，是对进出口货物所实施的行政管理活动，其根本目的并不是解决民事争议本身，因此在处理过程中当事人的民事权利和义务不是海关关注的中心。而在实践中承运人通常也会优先选择司法救济以维护自己权益的权利。《海关法》第37条“人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续”的规定，间接表明对于已经海关监管货物，法院裁定处置的权力无庸质疑。

船东不可能获得办理清关手续的相应文件时，法院可以裁定要求

海关和港务局协助先行将货物从外轮卸入港口仓库，此时货物并无脱

离海关监管，故并不违反国家海关法律法规的强制性规定。此外，根据

国家机电产品进口管理办法规定，以法院拍卖卖形式进口的机电产品，

应由得到拍卖物的用户申请办理进口手续；海关参照成交价格的估价

原则，以拍卖物的成交总价款作为完税价格予以征税。参照此规定，

在收货人不明而导致船载货物无法进口清关时，海关应该依据法院裁

定先行将货物卸离船舶，继而由法院拍卖进口货物，由得到拍卖物的

当事人补办进口手续和补交税款。

目的港无人案件属于民事纠纷，分配拍卖款，应适用国家税款优先受偿，为债权人共同利益而支付的费用优先受偿，留置权担保的债权优于一般债权受偿等民法债权分配的一般法律原则。

对分配后的余款的处理是实践中容易出现问题的环节。《海关法》规定，进口货物由海关提取依法变卖处理，进行分配后，尚有余款的，经收货人申请，予以发还。该规定的关键是“收货人”的确定。例如，C公司与D公司签订大豆买卖合同，大豆从国外进口后卸至某港口，因货物质量问题，以致货物进口三个月未能报关，其货物一直在海关的监管之下。由于买方D公司未付分文货款，C公司为了防止海关变卖后D公司以收货人的名义申请余款的发还，C公司申请法院扣押了货物，并提起货物确权之诉。最后法院判决确认C公司对货物享有所有权。在这种情况下，如果允许海关在法院确权之前，根据收货人的申请，将货物变卖其余款发还给D公司，这无疑是错误的，往往容易给货物所有人造成无法挽回的经济损失。

国际贸易买卖合同关系非常复杂，“收货人”并非依买卖合同、报关单等书面文件所能准确确定，往往合同上的收货人并非真正的货物所有人。如果收货人确定错误就会导致错误发还，海关也会陷于行政赔偿纠纷中。为此，海关应通过媒体向全社会发出寻找货物所有人的公告，限期主张权利。逾期无人主张权利，才能发还给申请人。如果有人在期限内主张权利，与申请人发生货权争议，海关可召集双方协商确定货物所有人，如协商无果，海关则不能依行政职权确定货物所有人，而应告知当事人提起确权之诉，由法院通过审判确权程序来确认货物的所有权人。海关再根据生效判决确定的货物所有人予以发还。

参考文献:

孔庆明主编：《法理学》，山东大学出版社，1990年版，第71－72页。

第9篇：担保法全文范文

吴学权　丁卫星

[内 容 提 要]一个新的法律制度在解决原有问题的同时，往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》就是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度，特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者强制保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时，也带来了一些新的问题。由于保险公司强制保险责任限额的免责性、有限性，以及各受害人起诉及结案的不同时性，使得同一事故中的多个受害人能否公平地受偿成了问题。笔者试从利益平衡、程序保障的角度，对这种不公平是否真的存在、存在的原因、以及解决方法进行探讨，在此基础上，借鉴现有的共同诉讼、集团诉讼理论，提出了以“限期诉讼、合并审理、按比例分配保险公司赔偿款”为主要内容的“不真正必要共同诉讼制度”，从而保障各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》带给他们的福祉。（全文共8627字）

一个新的法律制度在解决原有问题的同时，往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》即是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度，特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时，也给司法实务带来了一些新的问题。笔者所在的法院就遇到了这样的问题，在一事故多人受害的案件中，有的是财产损害、有的是人身损害；有的死亡、有的受伤；有的伤重、有的伤轻；有的需要评残、有的不需要评残。情况的不同，必然导致有的受害人早起诉，而有的受害人晚起诉。而法院也按部就班，往往先受理的案件先结案，后受理的案件后结案，先生效的案件先执行，后生效的案件后执行，似乎一切都顺理成章、理所当然，不存在什么问题。但由于保险公司只在第三者强制保险责任限额范围内承担责任，且承担的是无过错责任，结果先处理的受害人往往能得到足额的赔偿，而后处理的受害人由于损失已经超过了第三者强制保险责任限额，往往难以得到足额的赔偿。已得到赔偿的受害人暗自庆幸，而得不到赔偿的受害人肯定会雪上加霜。这对同一个事故中的受害人而言，显然会倍感不平。新的不公平似乎已经产生。这种不公平真的存在吗？有什么负效应？它是怎么产生的？又如何消除它？这一系列问题，引起了笔者的关注和思考，故笔者以拙笔写作此文，发表一些陋见，以期引起更多人对此问题的关注和重视。

真的存在不公平

一、责任豁免与否的不公平。

根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，对于受害人的损失，首先应由保险公司在第三者强制保险责任限额范围内承担无过错赔偿责任。对超过限额的损失，再由事故双方按责分担。由于保险公司在限额内承担的是无过错责任，那么，不管受害人有没有过错、过错的程度有多大，只要他的损失不超过责任限额，他就能得到足额的赔偿。也就是说，在保险公司的责任限额内，受害人的事故责任被豁免。但由于保险公司的责任是有限额的，而且该限额也不高1，因此，受害人的损失往往会超过保险公司的责任限额，多个受害人的损失更是如此。由于超过限额范围的损失不再由保险公司承担无过错责任，而是由事故双方按责分担。因此，对于超过限额范围的损失，有过错的受害人也要自负相应的损失，他的责任不能豁免。这样，在损失超过保险责任限额的情况下，先起诉、先处理的受害人往往能享受到责任豁免的待遇，而后起诉、后处理的受害人往往享受不到豁免的待遇2。对同一事故、同样责任的受害人而言，仅仅由于起诉、处理的先后，就导致责任的豁免与否，而且，造成起诉、处理先后的往往是一些不可归责于受害人、也不可归责于法院的客观原因3，对此，你能说这公平吗？

二、赔款到位与否的不公平。

赔款到位率，与赔偿义务人的履行能力密切相关。一般来讲，保险公司的履行能力相对较高，而肇事者的履行能力相对较低，特别是构成交通肇事罪，已被判刑的肇事者，更是如此。因此，不难得出这样的结论，保险公司的赔款容易拿到4，而肇事者的赔款不容易拿到。由于保险公司先予肇事者承担责任，故先起诉、先结案的赔偿义务人是履行能力较高的保险公司，而后起诉、后结案的赔偿义务人却是履行能力较低、有的甚至没有的肇事者。先起诉、先结案的受害人往往能顺利地拿到赔偿款，而对后起诉、后结案的受害人而言，等待他的很可能是中止执行、终结执行的法律白条。同一事故的受害人，有的得到赔偿、有的得不到赔偿，而且，造成赔偿到位与否的原因仍然是起诉、处理的先后。对此，你仍能说这公平吗？

不公平是显而易见的。它的危害性同样也是显而易见的。

仅仅由于起诉、处理的先后，竟导致这样不公平的结果，这肯定会令人心理失衡。特别是对同一事故的、同样责任的受害人而言，这种不公平的感受尤为强烈。人不患寡，而患不均。这种不公平的结果，不但会损害公民的法感情，相反还会培养公民对法律的怀疑和怨恨。由于公民对法律的信仰是法治社会的基石，长此以往，会损害我国法治建设的根基，法治的理想会成为法治的梦想。

不公平是法律漏洞造成的

不公平产生的途径不外乎两个层面，一是司法层面，二是立法层面。

首先让我们检查一下司法层面。由于道路交通事故赔偿案件属民事案件，由人民法院审理5，故这里的司法层面主要是指人民法院的民事审判活动。人民法院是法律的适用机关，人民法院只能依法审判，故检查人民法院的审判活动实际上就是检查人民法院在审理交通事故赔偿案件中是否存在违法行为，从而导致不公平的产生。

人民法院处理交通事故赔偿案件的程序主要包括立案、审理、执行三个阶段。

在立案阶段，根据《民事诉讼法》的规定，对符合该法第一百零八条受理条件的起诉，人民法院应当在七日内受理，否则，即程序违法。据此，一般来讲，先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理是逻辑的必然。因此，对于多人受害的事故，当一个受害人先行起诉时，人民法院只能先行受理，而不可能等待所有的受害人全部起诉后再一并受理。这是现行《民事诉讼法》的要求；客观上，要求人民法院一味的等待也不现实，因为人民法院也无从知晓另外的受害人是否起诉、何时起诉；而且，人民法院也不可能主动催促其他受害人尽快起诉，因为这在现行《民事诉讼法》中找不到支持。因此，人民法院对先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理的做法完全符合现行《民事诉讼法》的规定，无可指责。

在审理阶段，根据《民事诉讼法》的规定，有庭审前的准备和庭审两个阶段，而且，该法为防止人民法院久拖不决，为案件设定了审理期限，一般来讲，简易程序为三个月，普通程序为六个月。由于案情的不同，有的案情简单，可以直接开庭、当庭结案；有的案情复杂，数次开庭才能结案；还有的涉及鉴定、追加共同诉讼当事人，尚不符合开庭的条件。因此，不管什么案件，只要在审理期限内结案就是合法，否则就是超审限，就是程序违法。由于审限的要求，人民法院不可能为了等待其他受害人起诉而对已受理的案件久拖不决。当然，按照《民事诉讼法》的规定，对某些案件，人民法院可以中止诉讼。但《民事诉讼法》并没有规定“为等待其他受害人起诉”这个中止事由。因此，人民法院没有等待其他受害人起诉、没有同时审理这些案件、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也并不违反现行《民事诉讼法》的规定，也无可指责。

在执行阶段，按照《民事诉讼法》的规定，先申请执行的先执行、后申请执行的后执行，没有申请执行的不执行。执行程序中并没有规定对同一事故多人受伤的案

件一定要合并执行。客观上，由于有的法律文书已生效，有的法律文书未生效，更有甚者，有的受害人可能还没有起诉，故合并执行也不现实。因此，人民法院对这类案件没有合并执行、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也不违反现行《民事诉讼法》的规定，还是无可指责。

在司法层面没有导致不公平的违法行为，那么，问题一定出在立法层面。下面，让我们检查一下现行法律有否规定同一事故多人受害的案件应当合并审理、应当公平分配保险公司赔偿款的规定。

在《民法通则》或是《道路交通安全法》中，并没有规定同一事故中的多个受害人公平分享保险公司赔偿款的规定。

在《破产法》中，虽有债权人按比例受偿债权的规定，但保险公司在责任限额内承担赔偿责任与破产无涉，《破产法》的规定于本议题无涉。

在《民事诉讼法》，有一些关于合并审理的规定，首先是该法第五十三条规定的必要共同诉讼和非必要共同诉讼制度。

必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。在一事故多人受害的案件中，虽然受害人在二人以上，但他们有各自的诉讼标的，他们的诉讼标的不是共同的，故必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件无适用余地，一事故多人受害的多个案件不能据此而合并审理。

非必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类、并经当事人同意合并审理的。在一事故多人受害的案件中，虽然受害人在二人以上，但他们的诉讼标的却不一定是同一种类的，6而且，有的当事人不一定同意合并审理，故相当一部分案件不能合并审理。退一步讲，即使能够合并审理，那么，有的受害人已起诉，有的受害人尚未起诉，也难以合并审理。再退一步讲，即使受害人已全部起诉，案件可以合并审理、同时判决，但法院不能并案判决，只能一案一判7。由于有的案件可能上诉，有的案件可能不上诉，有的案件早申请执行、有的案件晚申请执行，也难以保证全部案件同时生效、同时执行。所以，由于只有部分案件（诉讼标的是同一种类的）可以合并审理，所以，非必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件缺乏普适性。

接下来是该法第五十五条规定的集团诉讼制度。集团诉讼制度适用的对象是诉讼标的是同一种类的、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的。根据最高人民法院“关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见”第59条的规定，一方人数众多一般指十人以上。虽然一事故多人受害案件的一方当事人肯定在二人以上，但相当一部分案件不一定能达到十人以上，故集团诉讼制度对同一事故多人受害的案件也缺乏普适性。

综上，不管是实体法还是程序法，都没有对同一事故多个受害人的案件应当合并审理及公平分享保险公司赔偿款的问题进行规制。很显然，不公平是法律漏洞造成的。

堵塞漏洞的几种方案

如何堵塞法律漏洞，消除这一不公平的现象？在司法实务界，很多仁人志士对此作过认真探索，有的从实体法的角度、有的从程序法的角度，提出了各种见仁见智的方案。主要有如下几种：

一、为未起诉的受害人预留必要的份额。在判决保险公司承担的赔偿额时，为兼顾其他未起诉的受害人的利益，不是把保险公司应承担的责任限额全部判给已起诉的受害人，而是只判部分，把部分份额留给未起诉的受害人，以显示公平。

二、各案各审，模糊判决保险公司在责任限额内按比例对各受害人承担赔偿责任。考虑到有的受害人已经起诉，有的受害人尚未起诉，为兼顾他们的利益，在处理时，暂不确定具体赔偿比例和数额，具体比例、数额在一并执行时再予以明确。

三、合并审理，分案判决。就是把各受害人的各个案件合并审理，但在判决时根据各案的情况，统筹兼顾，按照比例分案判决。这样，可以兼顾到各受害人的利益。

四、合并审理，一案判决。就是把各受害人的案件并作一案处理，根据各受害人的损失数额，确定各受害人的损失比例，然后按此比例确定保险公司对各受害人的赔偿额。这样，就能兼顾、平衡各受害人的利益，从而达到公平的目的。

笔者认为，预留份额的观点难以操作。在部分受害人已起诉、部分受害人未起诉的情况下，法院难以查清未起诉的受害人的损失数额，因此，法院难以科学地确定预留份额的比例与数额。这种缺乏可操作性的做法，必然导致随意确定预留份额的比例与数额，这种随意性也必然导致司法的恣意和腐败。模糊判决的做法也不可取。模糊判决本身就违反了判决确定性的要求。而且，由于各案判决的比例、数额不确定，加上有的案件先进入执行程序，有的案件后进入执行程序，法律也没有规定合并执行的具体规则，这种无规则的状况也必然导致合并与不合并的随意性。这种随意性也必然会导致司法的恣意和腐败。

关于合并审理、分案判决的观点，笔者以为倒是可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的。但是分案判决有一个最大的弊端，那就是容易造成此案与彼案间的矛盾与冲突。而且，一旦其中的一案因上诉而被改判，则很可能牵连到其他各案，导致其他案件的错判，使其他各案不得不进入审判监督程序，不得不改判，以同二审改判的案件相协调。这会增加一审案件的改判率，也会浪费宝贵的诉讼资源。故分案判决也不可取。

笔者以为，相比较而言，合并审理，一案判决，较为科学。把各受害人的案件并为一案处理，就可以更好地统筹兼顾，确保各受害人按比例分享保险公司的赔偿款；也可以避免因分案而可能导致的各案之间的矛盾，避免了因一案改判而导致的多案改判等等不利情况。总之，它既可以克服上述各种方案的弊端，也可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的，较为可取。

但是，合并审理、一案判决，对于必要的共同诉讼而言是没有任何障碍的，因为这本身就是必要共同诉讼制度的内在要求。但对于一事故多人受害的案件而言，障碍是明显的。

对必要的共同诉讼而言，由于它们的诉是共同的、不可分的，所有的当事人都应当参加诉讼。如果部分当事人已起诉、部分当事人未起诉，法院应当依职权通知未起诉的当事人参加诉讼。但对一事故多人受害的案件而言，它们并不符合必要共同诉讼的条件。它们的诉不是共同的，而是各自独立的、可分的，而且他们有的主张起诉、有的不主张起诉，有的早起诉、有的晚起诉。法院不能像必要共同诉讼那样，主动依职权通知其他受害人参加诉讼，这和合并审理显然是一对矛盾。怎么解决？

矛盾是对立的、也是统一的。关键是我们要找到一个平衡点，使其既能兼顾各受害人公平分享保险公司赔偿款的权利，又不妨碍人民法院及时合并审理已受理的案件。有这样的办法吗？

现行的《民事诉讼法》中，就有类似的办法。

大家知道，在《民事诉讼法》规定的集团诉讼程序中，有一个公告债权人限期登记债权的程序，我们完全可以借鉴这一程序，创制一个新程序。

这个新程序就是限期起诉程序。在审理已起诉的部分受害人的案件时，我们应该给未起诉的受害人一个机会，给他一个起诉的期限，等待他起诉。如果他在设定的期限内提起了诉讼，人民法院则应把该案与早先起诉的案件合并审理。反之，如受害人仍未起诉，则该受害人丧失了与已起诉的受害人一起在第一顺序享受责任豁免和分享保险公司赔偿款的权利。关于期限的时间，考虑到受害人治疗、评残等情况，以不低于六十日为妥。

对一事故多人受害的案件，“限期起诉、合并审理、按比例处理”的做法，在现行的《民事诉讼法》中并没有相应的规定，在民事诉讼法的理论中也没有相应的概念。由于它类似于、又区别于必要共同诉讼制度，笔者借鉴民法理论中“不真正连带债务”的称法，姑且称其为“不真正必要共同诉讼制度”。

不

真正必要共同诉讼制度

根据上文分析，“不真正必要共同诉讼制度”的概念应当是，人民法院在依照《道路交通安全法》处理同一事故多人受害的案件时，为兼顾、平衡各受害人的利益，应当通知未起诉的其他受害人限期起诉，并告知其逾期起诉的后果。期满后，人民法院应当把在按期起诉的案件与先前受理的案件合并审理、然后根据各受害人的损失数额，按比例处理。该制度的特点如下：

一、“不真正必要共同诉讼制度”相对于必要共同诉讼制度的特点：

（一）必要共同诉讼制度的诉讼标的必须是共同的、不可分的；而“不真正必要共同诉讼制度”的诉讼标的不是共同的，甚至也不一定是同一种类的，它是可分的。

（二）必要共同诉讼合并审理的原因是因为它们的诉讼标的是共同的、不可分的，简言之，是因为不可分而合并。而“不真正必要共同诉讼”中的诉本身都是独立的诉，都是可分之诉，它们合并审理的原因一是基于同一事故，二是基于平衡受害人利益的现实需要。

（三）由于必要共同诉讼的诉讼标的是共同的、不可分的，故必要共同诉讼的当事人应当全部参加诉讼，不参加的，法院应当通知其参加诉讼，否则就是漏列诉讼主体，就会造成错判。发现漏列诉讼主体后，漏列的诉讼主体不能另行提起诉讼，只能引起案件的重审或再审。而“不真正必要共同诉讼制度”仅仅要求当事人限期参加诉讼，而不要求当事人必须参加诉讼。由于“不真正必要共同诉讼”的诉讼标的不是共同的、是可分的，如部分当事人因逾期而没有参加诉讼的，他也可以另行起诉。

二、“不真正必要共同诉讼制度”相对于非必要共同诉讼制度的特点：

（一）非必要共同诉讼制度的诉讼标的应当是同一种类的，而“不真正必要共同诉讼制度”的诉讼标的不一定是同一种类的；

（二）非必要共同诉讼不一定合并审理，而“不真正必要共同诉讼”应当合并审理；

（三）非必要共同诉讼合并的目的是方便当事人诉讼，节约诉讼资源，而“不真正必要共同诉讼”合并审理的目的是为了平衡各受害人的利益。

三、“不真正必要共同诉讼制度”相对于集团诉讼制度的特点：

（一）集团诉讼的一方当事人为十人以上，而“不真正必要共同诉讼”的一方当事人不一定满十人；

（二）集团诉讼的案件一方因为人数众多，需要推举代表人参加诉讼。而“不真正必要共同诉讼”不一定要推举代表人参加诉讼。

另外，“不真正必要共同诉讼制度”区别于必要共同诉讼、非必要共同诉讼、集团诉讼制度的一个最大的特点是，必要共同诉讼、非必要共同诉讼、集团诉讼制度不需要按比例处理债权人的债权，相反，由于强制保险责任限额的有限性，为平衡各受害人的利益，“不真正必要共同诉讼”应当按比例确定保险公司对各受害人的赔偿额。

按照上述笔者设计的“不真正必要共同诉讼制度”，对同一事故多人受害的案件，我们可以按如下程序处理：

一、当部分受害人起诉时，只要其起诉符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，立案庭就应当立案受理，而不应等待其他受害人起诉。

二、审判庭在审理部分受害人起诉的案件时，首先应根据事故认定书上的受害人的名单，向其他受害人或其近亲属发出限期起诉通知书，同时告知逾期起诉的后果。当然，已受理的案件中止审理。

三、限期期满后，审判庭应当把所有在期限内起诉的案件合并为一个案件开庭、调解或判决。根据各受害人的损失，公平地按比例确定保险公司对已起诉的各受害人应赔偿的数额，当然，不得为未起诉的受害人预留赔偿份额。

四、逾期起诉的各受害人，则丧失了与按期起诉的受害人在第一顺序按比例分享保险公司赔偿款的权利。当然，如果保险公司承担责任后尚有余额，他仍然可以要求保险公司在余额的范围内承担责任。当然，对逾期起诉的各受害人，不再合并审理。

给“不真正必要共同诉讼”打两个补丁

像XP操作系统存在漏洞，需要下载补丁一样，在现行民事诉讼法的背景下，“不真正必要共同诉讼制度”也存在漏洞，也需要补丁。

一、 专属管辖补丁。

从程序上看，“不真正必要共同诉讼制度”的主要内容是合并审理，而由一个人民法院来管辖这类案件是合并审理的必然要求。但按照现行《民事诉讼法》有关管辖的规定，道路交通事故赔偿案件属侵权之诉，侵权行为地或者被告所在地人民法院对它都有管辖权。这种多头管辖的规定使合并审理成为泡影。而多头管辖不仅不能兼顾各受害人的利益，而且容易造成处理结果的矛盾与冲突。曾有这样一起一事故多人受害的案件，受害人甲的损失为40000元，受害人乙的损失为30000元，而第三者强制责任限额为50000元。侵权行为地法院受理了受害人甲起诉肇事者和保险公司的案件，被告所在地法院受理了受害人乙起诉肇事者和保险公司的案件，最后两个法院各自作出了由保险公司分别赔偿甲、乙损失40000元、30000元的判决。从个案来看，两个法院的判决都没有超过保险公司的第三者强制责任限额，但联系起来看，两个法院判决保险公司承担的责任明显超过了其应承担的责任限额，明显违反了《道路交通安全法》第七十六条的规定。这显然是多头管辖惹的祸。

因此，为保障合并审理，有必要对这类案件确立专属管辖制度。但应由哪个法院专属管辖呢？侵权行为地、被告所在地、还是事故发生地？笔者认为，以事故发生地法院为妥。理由是，专属管辖的标准是管辖法院的唯一性。对侵权行为地而言，由于侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地，而侵权行为发生地和侵权结果发生地有时是不同的，故侵权行为地法院可能有两个，不具有唯一性；对被告所在地而言，在涉及保险公司的交通事故赔偿案中，至少有保险公司和肇事方两个被告，而这两个被告的住所地有时也是不一样的，故被告所在地法院可能有两个以上，也不具有唯一性；而事故发生地只有一个，故事故发生地法院具有唯一性，完全可以确定为专属管辖的法院。而且，从实际情况看，事故当事人在事故发生地或附近的居多，由事故发生地法院专属管辖也方便当事人诉讼。

二、撤销权补丁。

从实体上看，“不真正必要共同诉讼制度”的主要目的是为了让各受害人按比例分享保险公司的赔偿款，从而平衡各受害人的利益。但由于目前我国现行法并没有对受害人和保险公司的自愿赔偿行为进行规制，保险公司可能会出于私利或人情，把所有或部分赔偿款支付给一个或部分受害人，使其他受害人的不能公平地分享保险公司的赔偿款，从而使“不真正必要共同诉讼制度”达不到其预期的目的。因此，对保险公司把所有或部分赔偿款支付给一个或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行为，应当加以否定。但由于该行为并不损害国家和社会公共利益，故也不能轻率地确认为无效行为。按照《合同法》的原理，该行为应该属于可撤销的民事行为。其实，在最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中就有类似规定，该解释第六十九条8就规定了债务人把其全部或部分财产抵押给一个债权人的，受损害的其他债权人享有撤销权。因此，按照相同问题相同处理、类似问题类似处理的原则，我们完全可以参照该规定，把保险公司将所有或部分赔偿款支付给一个或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行为确定为可撤销的民事行为。当因该行为而使其他受害人利益受损时，其他受害人可以行使撤销权。

结语

《道路交通安全法》第七十六条规定的新的赔偿制度，因其过分超越了原有的法律体系，使其缺乏必要的运行环境。由于缺乏程序法的支持，该条款在带给受害人福祉的同时，也顺手把不公平捎给了受害人。遭受不公平的受害人需要“不真正必要共同诉讼制度”，以讨回本属于他们的公平。虽然目前在理论上并没有“不真正必要共同诉讼”的概念，“不真正必要共同诉讼”的概念也可能仅仅是出于笔者的臆想，但只要能使大家关注本文探讨的问题，最终能使各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》带给他们的福祉，笔者纵被嘲为臆想也无妨。