民法典关于欺诈的处罚条款精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的民法典关于欺诈的处罚条款主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

一、债权转让限制性规定的历史沿革

在商品经济发展早期，人们认为债是特定人与特定的相对人之间才发生的关系，明显地附从于该特定的人身和信任，因而对债权转让和债务转移持否定态度。“罗马法以债权为连结债权人与债务人之法锁，变更任何某一端，则债权失其同一性。” 因此债权是不可转让的，在债权的两端双方当事人是不可变更的。在英国普通法中，原来早期也不允许债权转让。按照普通法规定，债是双方当事人之间的关系，不应允许第三人介入。第三人的介入势必引起法律上的诉讼。萨维尼等人主张债权不得转让，其理由种种：“有以罗马法为本，认为在罗马法上诉权与权利有别，唯诉权能够让与而权利则否；有认为如变更债权人，有违于债权的本质；有认为如变更债权人，则势必破坏债权的同一性；有认为如变更债权人，则债权的标的即归消灭；也有认为债务人有对于特定债权人履行其义务的利益，如变更；债权人，则将侵害债务人的利益等等”

但随着商品交换的发展，交易日趋纷繁复杂、变换多样，以债权为法锁的观念逐渐发生动摇。罗马法后期允许以债的更改方式转移债权，即原债权消灭而代以新债权，由第三人行使新债权所赋予的权利。英国普通法则采用授予权制度、债权承认制度或信托制度来实施债权转让。此后，各国民法承袭了罗马法的债权转让制度，确认了债的可转让性，建立了债权转让制度。“债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为具有经济价值的财产，被用作交易的客体。在现代社会，一切财产都被视为资本，债权的资本化也已成为人们的一般观念。一方面，债权可以用作投资，因而债权的转让成为投资流动化不可缺少的条件。以往局限于个人之间内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观的、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。另一方面，债务人以自己对他人享有的债权作为债务的担保或者清偿方式，也有利于债权的顺利实现，对经济生活的稳定有颇多实益。由于上述原因，许多国家出现了债权证券化的现象，使债权具有无因性和更大的流通功能。”

二、世界各国对债权转让的限制性规定

当今世界各国立法趋势，债权转让制度在债中是非常重要的一项制度，以专门章节予以阐述。《德国民法典》在第四章作专章论述，条款从第398条具细到第413条；《意大利民法典》在第一章债的总论中第五节作专门论述，条款从第1260条至第1267条；《澳门民法典》在第四章债权及债务之移转中第一节作专门论述，条款从第571条至第582条；此外，《日本民法典》第460条至473条、《荷兰民法典》第1065至1078条、《阿根廷民法典》第752至757条、《法国民法典》第1689条至1701条对债权转让均作了详尽的规定。各国民法均规定对债权转让的有效要件应包括债权应有效存在、转让人与受转让人就债权转让达成协议、债权内容不得改变、转让的债权具有可转让性等。 从各国立法体例上看，对债权转让制度非常重视，对债权转让的自由性和限制性作了明确规定 .

三、我国对债权转让制度的法律规定

我国于1986年4月12日制定通过并公布的《民法通则》中关于债权转让的规定仅有一条。第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”在1999年3月15日通过并公布的《合同法》也只有寥寥数语，从第79条至第83条、第87条对债权转让中的一些基本问题如不能转让的情形、转让权利应通知、从权利应一并转让、债务人享有抗辩权、抵销权等作了粗略规定。而且其中第80条规定的通知主义与《民法通则》第91条规定的债务人同意主义相冲突，使我国的债权转让制度呈现出法律条文互相冲突、与现实生活极不协调、与国际立法趋势背道而驰的局面。特别是有关债权转让的限制性规定，在《民法通则》中的规定过于严格，不利于商品经济交换的迅猛发展；而在《合同法》中的规定过于宽泛，不利于保护债务人和其他人的利益。

四、我国债权转让限制性规定的完善构想

债权转让，是指不改变债的内容，债权人将其债权转移给第三人享有，通常是采用合同的形式进行的，因而台湾学者史尚宽先生将债权转让界定为契约。笔者认为，构成我国债权转让限制性规定，借鉴各国民法典的立法体例，应作以下几方面完善：

（一）应明确债权转让的生效条件

1、必须是合法有效的债权且不得违背社会公共利益。债权的有效存在是债权转让的前提。以无效的债权转让他人，或者以已经消灭的债权转让他人，就是转让的标的不能。这种限制性规定的意义在于防止受让人受损，也防止国家、集体的利益受损。在司法实践中，有人为逃避法律的制裁处罚而转让债权。比如，某甲单位与某乙单位之间违反国家金融法规规定，达成了企业之间的借贷协议，某甲单位借给某乙单位资金20万元，借期2年，收取高额年息20%.某甲在已经收取了一年的利息后，某乙逾期未偿还借款本金和其他利息。某甲这时如果起诉法院，要求某乙偿还本息，法院虽然会依法判决某乙偿还借款本金，但也会对某甲已经收取的利息和对某乙约定取得的利息予以追缴。某甲如果将这笔债权转让给某丙，某丙以受让人的身份起诉，要求某乙偿还转让后的债权。这样转换后，案件由原来的应处罚的企业之间拆借资金纠纷摇身变为合法的债权追偿纠纷。法院不能再对某丙给予处罚。这将极大地损害国家金融秩序。因此债权的转让的前提必须是合法的债权，不得违背社会公共利益，否则债权转让无效。由于无效的债权转让致使受让人有损失的，转让人应负责予以赔偿。

2、债权的转让不得改变债权的主要内容。债权作为法锁的观念虽已消失，但债权转让只是主体上的变更，如果存在债的主要内容变更，则发生新的合同关系，而不属于转让性质。对债的内容变更包括种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任等等方面。债的非主要内容变更不会影响法律关系。但债的种类、标的物品质规格、债的性质等主要内容变更后，与原债不再具备同一性，且变更内容须与债务人达成合意，转让时变更债权的内容属单方行为，也是没有效力的。但在司法实践中，当事人在转让时随意变更债的内容，给债务人造成了损害。某甲与某乙签订了购买钢材的合同，某乙的权利是取得钢材，义务是给付钢材款。某甲的权利是获得款项，义务是交付钢材、给付运费。某甲在某乙付完全部款项后以一个整车皮发货，由于铁路运输的原因，某乙实际收到的钢材比合同约定的吨位少了9吨。此后某乙将债权转让给了某丙，在转让函中写明：“将10吨钢材转让给某丙”。某甲不知货物有短缺，也未得到债权转让的通知。某丙起诉法院，要求某甲给付10吨的货款。在审理过程中某乙已经倒闭，清理小组向某甲出具了债权转让的通知，某甲辩称短缺货物只有9吨，现在可以向某丙补足货物。最后法院判决认为债权转让成立，债权内容可以由原来的交付钢材变更为履行给付钢材款，故某甲应给付某丙9吨的钢材款，价格按照原来签订合同的价格。当时钢材非常紧俏，价格也非常高昂，而此时钢材价格已经急速下调，某甲为此付出了较大的代价。这种变更已经改变了履行的种类，由货物变更为货币，是主要内容的变更，因而与原债不再具有同一性。这已经超出了债权转让的性质范围。

3、债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议。债权转让是一种处分行为，必须符合民事行为的生效条件。转让人主体必须符合资格，即具有处分能力，是完全的民事行为能力人。双方的意思表示必须真实，不是真实的意思表示，债权转让无效。如果一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危签订的债权转让合同无效，即使债务人已经向债权受让人履行了债务。合同被撤销后，受让人已接受债务人清偿，应作为不当得利交付给原债权人。

4、转让的债权必须具有可转让性。史尚宽先生对债权得自由让曾经作了详尽的阐述，列举了22种债权可以自由转让。实际上，可以将能自由转让的债权进行分类：第一类是因合同所生的债权；第二类是因合同、身份、人格所生的损害赔偿请求权；第三类是附期限或条件的债权。但由于可以自由转让的债权多而难以概括完整，所以从不能自由转让的债权方面论述更有助于明确范围和界限。很多国家按照这种立法体例进行规定，我国《合同法》也是照此规定的。第一类是依债权性质不得转让的，包括基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权、不作为的债权，比如雇佣、租赁、因继承发生的遗产给付请求权，另外还有属于从权利的债权，从权利依主权利的移转而移转，若将从权利和主权利分类而单独转让，则为性质上所不允许，比如保证债权为担保主债权而存在，若与主债权分离，其担保性质自然丧失，所以不得单独转让；第二类是依合同当事人约定不得转让的债权。按照当事人意思自治原则，当事人对债权转让的禁止性规定，可以在合同订立中约定，也可以在合同订立之后再行约定，但必须在债权尚未转让之前作出，否则转让有效；第三类是依法律规定不得转让的债权。某些特殊债权由于其特殊性，法律规定不得转让，否则即使转让也是无效的。

5、债权的转让必须通知债务人。各国民法对债权的转让是否须经债务人同意或通知债务人存在不同的立法主张：第一是自由主义，德国民法典是主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务人同意或通知为必要要件，美国法实际也是承认合同的权利的转让无须经过债务人的同意；第二是通知主义，法国民法典、日本民法典主张债权转让以通知债务人或经债务人承诺为必要；第三是债务人同意主义，我国《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利和义务全部和部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。在司法实践中，这种规定是计划经济体制下的产物，过于严格，不利于商品交换的迅猛发展。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”虽然我国立法上有所冲突，合同法是采取的通知主义，而民法通则则采取的债务人同意主义。但在司法实践中，如采用债务人同意主义则不利于交易便利，如采用自由主义则不利于交易安全。因此，合同法确定的通知主义既承认了债权转让是债权人的处分行为，为债权人的自由处分提供了便利和保护，又保护了债务人不因债权人将债权转让于他人而蒙受不测之损害。“因债务人向谁清偿债务于他并无多大关系。如果因转让而使债务人履行费用增加，则原债权人应当承担。”

6、债权转让必须遵守一定程序和手续。我国是社会主义市场经济，依照《民法通则》第91条规定，债权转让如果系法律规定应由国家批准的合同，须经原批准机关批准。《合同法》第87条也规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”也就是说，一般合同的成立是当事人自愿原则，依当事人的意思表示为有效要件，但对于法律规定应由国家批准的合同，因其合同的特殊性，需要由国家机关掌握和控制，不得随意转让，即使在转让时也应经原批准机关批准，否则也是无效的。

（二）应明确规定债权转让的效力

债权转让有效成立后，在转让人、受让人、债务人之间会发生相应的法律后果，这就是债权转让的效力。通常认为，债权转让的效力分为对内效力和对外效力。对内效力是发生在转让双方当事人之间。对外效力是发生在当事人、债务人及第三人之间。

1、对内效力：

第一，债权由转让人（原债权人）转移给受让人，转让人脱离的关系，受让人取代转让人成为债的关系的当事人，即新的债权人。

第二，转让人向受让人转移债权时，依附于主债权的从属权利也一并转移，但与人身不可分离的关系除外。依附于主债权的从属权利是指包括债的担保或其他从属权利，如抵押权、定金、留置、保证等担保债权；从属的债权的未付利息的请求权；债不履行时的违约金及赔偿损失的请求权等。我国《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，保证债权将随主债权的转移而转移。但是，一些专属于债权人的权利如合同的解除权是不能随主债权转移而转移的，因为解除权关系到合同的存废、与原债权人不可分离，不能当然地转移给受让人。

第三，转让人向受让人转移债权时，应将行使债权所必要的法律文件和证据提供给对方，并应告之有关主张债权所必要的一切情况。转让人占有的抵押担保财产，还应在债权转移生效时交付给对方。行使债权所必要的法律文件比如合同、协议、欠条等证明债权成立证书，应交付给对方，其债权附有质权或抵押证书的，应将其证书一同交付。同时“告之债务之履行期、履行地、债权成立之证人、关于债权之书信、电报、保险、完税证、商业帐簿之记载、债权抗辩及再抗辩权” 等主张债权所必要的一切情况。

第四，转让人对于受让人有担保的义务。转让人应保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。这种保证“通常称为权利瑕疵担保。如果在权利转让以后，因权利存在瑕疵而给权利人造成损失的，转让人应当向受让人承担损害赔偿责任。当然，转让人在转让权利时，若明确告知受让人权利有瑕疵，则受让人无权要求赔偿。”

2、对外效力：

第一，债权转让应通知债务人，否则对债务人不发生效力。我国《合同法》规定，没有通知债务人的债权转让，不产生法律效力。通知由原债权人即转让人作出，应以到达相对人即债务人为生效要件。这里的债务人是指直接债务人或其债务承接人、人。在连带债务的情形中，虽然连带债务对于债权人视为同一债务，但各债务人负担各自以全部给付为内容的独立债务。因此，原债权人必须通知全体债务人。如果仅对连带债务人中的一人予以通知，则债权转让只对这人发生效力。原债权人发出了债权转让通知，一旦到达债务人非经受让人同意，不得撤回。如果转让通知自始无效或被撤销，则应将无效的事实通知债务人，这是新事实的通知，而不是撤回。对于通知的时间，法律上并没有限制。但一般宜在债务履行到期前通知，以减少不必要的履行不当而造成的损失。

在司法实践中，有的当事人以起诉债务人直接代替了债权转让通知。但实际上二者之间不能等同。通知主体是由原债权人作出的，起诉则是由受让人作出的；通知自到达债务人后生效，起诉则是在债权转让尚未生效、双方尚无法律关系时提起的诉讼。因此，起诉不能取代通知，受让人应在通知后，债务人仍然不履行债务的情况下才能提起起诉。

第二，债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。在转让人与债务人之间，因债务转让而完全脱离关系。转让人不得再向债权人请求给付债务。如果债务人仍然向原债权人履行债务，则不构成合同的履行，更不应使合同终止。如果债务人向原债权人履行，造成受让人损害，债务人应负损害赔偿责任，同时因原债权人接受此种履行，已构成不当得利，则受让人和债务人均可要求其返还。

第三，债务人在合同转让时已经享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭。我国《合同法》第82条规定：“债务人在接到债权转让通知后，债权人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”就受让人与债务人的关系而言，债权转让使受让人取代原债权人成为新的债权人。其享有与原债权人同样的债权，可以请求债务人向自己履行债务。受让人既然是自转让人处承受权利，他所取得的权利自然不得大于转让人。在债权转让之后，债务人对原债权人所享有的抗辩权可以对抗受让人即新的债权人。这些抗辩包括同时履行抗辩、时效届满抗辩、债权已经消灭抗辩、债权从未发生抗辩、债权无效抗辩等等，只有保障债务人的抗辩权，才能维护债务人应有的利益。

第四，债权转让对第三人的效力，如果同一个债权作为数个转让的标的被转让给数个人，首先通知给债务人的转让或按照确定的时间被债务人最先接受的转让、即使是后发生的，也将是优先发生效力的。如果债务人接到债权转让通知后，出于善意向受让人履行，但实际上该债权转让是无效或因其他原因而被取消了。这时的转让就是表见转让，债务人的履行仍然有效。

第五，债权转让后，债务人可以行使抵销权。我国《合同法》第83条对抵销权已经作了规定，当债务人接到债权转让的通知时，债务人对转让人即原债权人也享有到期债权的，债务人也可以向受让人主张抵销。但债务人在对债权人取得债权的同时已经知道债权人将转让债权的，债务人按照诚实信用原则，不应当向受让人主张抵销。

（三）应明确规定债权转让有关的几个问题

1、时效中断与丧失了时效的债权可否转让：某甲与某乙的债权到期日为1999年1月5日，某甲与某丙约定将某甲的债权转让给某丙，某甲于2001年1月4日通知了某乙债权已经转让给某丙。某丙于2002年1月5日向法院起诉某乙。某乙遂提出诉讼时效抗辩，认为本案已过诉讼时效。实际上，某乙的抗辩是没有理由的。虽然债权转让通知的本意或目的在于指示债务人向债权受让人履行债务，但也含有向债务人主张债权的意义。因此，按照诉讼时效中断中关于请求的规定，债权转让应该构成时效中断。

诉讼时效已经丧失的债权也仍然可以转让。因为在民法原则中，当事人自愿原则尤为重要。虽然已经完成了诉讼时效，但债务人尚有自愿履行债务的可能，且债务人履行之后不得以诉讼时效完成为理由请求返还。因此，丧失了诉讼时效的债权仍然可以转让。如果债权转让后，债务人以诉讼时效丧失提出抗辩，受让人则可以转而请求转让人赔偿损失。

第2篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

善意取得制度是一项古老而又年轻的民法制度，早在日尔曼习惯法确立“以手还手”或“一手还一手”原则以来，时至今日它依然有无穷的生命力。善意取得制度不像其他许多民事法律制度一样源于古罗马，因为古罗马法是非常强调物权的追及效力，除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利转让给他人”。而在日尔曼法中，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让给第三人，原权利人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”保护由所谓无权利人善意取得动产和不动产的制度是伴随着财产流通安全的要求而成长起来的。然而，由于立法的取舍和制度的选择偏重于保障流通安全和保护信赖的第三人利益的同时，对于真正的权利人的权益却造成了损害。因为就像白天和黑夜的不同一样，善意取得的价值判断就在于善意受让人和原权利人之间的利益天平上作出了一个有利于善意第三人的取舍。但是，有的问题还是没有解决，什么财产可以善意取得?是适用占有脱离物还是占有委托物?不动产能不能善意取得?占有脱离物中赃物可不可以适用善意取得等有关问题，还存在很多盲点，需要我们去进一步探讨。

二、赃物善意取得的制度表达

(一)赃物的概念。赃物作为司法中经常使用的术语，立法没有统一的内涵和外延，一般来说，是指因犯罪而取得的财物，包括犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段获得的财物，国家工作人员所得到的贿赂，以及将赃物变卖所得到的赃款。根据我国有关法律的解释，赃物是行为人通过非法手段所取得的一切财物。

从以上的概念中，我们可以推断出赃物具有以下几个特征：1．赃物的有形性；2．赃物获取的手段是非法的；3，行为人对赃物的取得没有取得法律的认可；4．赃物是由有关权力机关在其职权范围内通过生效裁判加以确认的，是违法所得。

(二)赃物善意取得在各国的立法规定。为保护交易安全，各国立法都设有动产善意取得制度，但对于脏物能不能适用善意取得制度，各国立法有不同的规定。归纳起来主要有三种立法体例：

一是有条件的承认脏物可以适用善意取得制度，即对脏物在一定的条件下可以流通。《日本民法典》第193条、194条规定：“盗赃或遗失物如系占有人由拍卖处或公共市场或出卖同种类的商人处以善意思购买的，被害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”《法国民法典》第2279条第2项规定：占有物如系遗失物或盗赃物时遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，可以向占有人要求返还其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权。

在我国台湾地区，综合其《民法典》801条、第886条及948条规定观之，善意取得之效力因标的物的不同而不同，标的物系盗赃或遗失物者，其被害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物，但盗赃或遗失物系由拍卖或公共市场或贩卖与其同种之物之商人以善意思买得者，非偿还其价金不得回复其物，对于盗赃或遗失物如系金钱或无记名证券不得向善意占有人请求返还。

二是完全适用善意取得制度，如《美国商法典》第2-403条规定：“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚实的购买人。当货物已在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”根据《意大利民法典》第1153条至1157条的规定，无论受让人有偿或无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物或占有委托物都适用善意取得制度。

三是赃物不适用善意取得制度。《德国民法典》935条的规定，“所有人因为被盗、遗失或其他原因而丧失动产时，受让人不能取得所有权，次项规定不适用于金钱、无记名证券以及公开拍卖方法而让与之动产”。前苏联《苏俄民法典》第152条规定，“对拾得物和赃物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判而依规定的方法出售时，才不允许要求返还财产。”

目前，我国在立法中不承认善意取得制度对赃物的适用。在我国法律法规以及司法解释中涉及到对赃物处理的法律条款主要包括：

1．1995年《票据法》第12条第1款规定，“以欺诈，偷盗或胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”

2．最高人民法院1996年的《关于审理诈骗案中具体应用法律的若干问题的解释》第11条，“行为人将赃物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗的财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确善意取得，则不再追缴。”

《物权法》中没有规定的赃物善意取得制度，只是规定了对无权处分的动产的善意取得和对于遗失物的善意取得。虽然我们现在还没有制定赃物善意取得制度，但这并不能说明其他国家对于脏物采用善意取得制度的国家的立法不科学，综观世界各国的立法，对于脏物的善意取得，是有不同的价值取向的，有的国家偏重于保护财产的静的安全，有的国家更重视财产的交易安全，这种不同的立法规定的原因是多方面的，采用哪一种方式是根据本国的不同社会背景和传统历史文化来决定的。从长远的利益来看，善意取得制度对于赃物的适用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符号社会发展的要求。

三、脏物善意取得制度的存在前提

(一)善意取得制度的完整性。当物权的善意取得制度因为公示原则而被认为不言自明的时候，善意取得就成为一个完整的制度而得到公信的效果。但是，在这个制度中，并不是不分占有委托物或占有脱离物都可以在一个等级上被法律给予相同的关爱，一样不分差别地适用善意取得制度的。那么，什么该适用善意取得?什么不能适用善意取得呢?

动产善意取得应当得到一体化的整合，它不能仅适用于动产中的某一部分，而让另一部分在法律的门外徘徊，应该把动产放在一个平等的地位。现在的善意取得之动产化其实有其名无其实，交易过程中，人们为了交易的安全不得不牺牲大量的时间和精力去考虑或查证财产的权利瑕疵问题。

从善意取得的价值来考量，赃物和遗失物、漂流物一样，作为占有脱离物都不是出于动产所有人的意思而转让的，一些人认为赃物适用善意取得制度可能会伤害人们的法律情感，有害于社会，其实完全没有这个必要。众多西方、欧美国家采用脏物有条件或无条件取得制度，并没有出现上述情况的发生。赃物也应该适用善意取得制度，其理由大致有以下几个方面：

首先，动产善意取得的制度安排是一个目标，都是为物权变动交易提供一个法律保障，为保护善意第三人的权利取得。而且他们都是采用推定和抑制的法律技术，把有权的权利人视为无权，把无权的权利人视为有权，即存在交易的第三人，而且第三人信赖不动产登记或动产占有形式的情况下，法律根据权利推定，抑制这些形式所表证的物权具有真实性。这样真正的权利人反而变成非权利人，而真正的非权利人却成为权利人。

其次，物权变动交易应该具有同等的法律效力，物权交易依据标的物的形态可以分为动产物权交易与不动产物权交易，动产物权的交易以交付或占有为公示方法，不动产交易以登记为公示方法。在动产中包括占有委托物与占有脱离物，所谓“委托物”是指根据原权利人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产；所谓“脱离物”是指非基于原权利人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物和误取物等。我国大陆立法中对脱离物进行拆开，有的脱离物可以适用善意取得制度，有的不可以适用善意取得制度是对善意取得制度的人为割裂，物权中的不动产善意取得的法律效力应该具有同等性，不能因为交易对象的不同面有差异。如果绝对采取赃物的善意取得不受法律保护的原则，如果权利形式的法律效力因为受制于交易对象的不同而有区别，就会产生同等性质的交易产生不同的法律后果，那么，当事人的信赖利益就不能同等的受到保护，就有悖于善意取得制度的价值。比如，根据“动产善意取得理论”，两兄弟基于对动产占有的信赖，同时在手机超市购买了两个一种型号的手机，而其中一个是赃物，那么这两个兄弟基于善意取得理论，其中一人可以得到手机的所有权而另一个却不能取得其购买的手机，这种性质的信赖利益产生不同的法律后果的情形，完全没有足够的依据和理由。

(二)赃物善意取得制度的有限性。对于赃物善意取得的完整性，笔者不是要求绝对和无条件的，应该有节有度，即赃物因为其特殊性应该有一个适当的有限度，不然就达不到善意取得制度设置的价值目标，是对善意取得制度的曲解。不仅对交易安全不利而且有害于安全交易，因为如果善意受让人获得赃物所有权不受任何限制，不仅刑侦人员不能采取冻结、扣押等强制措施，而且原所有人也不可以请求返还原物，这样就等于鼓励销赃行为，默许不法行为，为法律所首倡的正义观所不容。

但是，善意取得的制度设计是为了优先保护交易的安全，其所代表的法理是，当无权处分人处分财产，导致所有人的静的安全与受让人的动的安全即交易的安全发生冲突时，而牺牲静的原所有人的利益，保护动的善意的受让人的利益。如果善意买受人购买赃物时支付了合理对价，而因为收缴赃物，其支付的对价得不到任何补偿，买受人的利益得不到任何保护，那么将会导致人们无法正常大胆地去交易，怀疑交易的公平性，失去对交易法律制度的信赖，其结果将最终损害社会利益。在社会经济的流转过程中，公益应该优先于私益，善意取得中受让人的利益与社会的交易息息相关，它体现一种普通人的利益，而原所有权人的利益属于个人利益。应该说，原权利人的利益不能高于社会交易的安全利益。现在市场经济的发展要求有相适宜的法律制度模式相配套，如果一味保护真正权利人的利益，否定交易相对人的信赖利益，就会造成交易低效，不利于动产的转让和流通。

四、脏物善意取得制度在我国的完善

赃物的处理，是善意取得制度上最困难的问题，各个国家有不同的规范模式。正确的选择是既不完全否认赃物的善意取得，着力保护原所有权人的利益，也不完全适用赃物的善意取得规定，应该有一个合理、科学的立法取向，有条件地适用赃物善意取得制度。这样，既可以保护赃物善意取得人的利益，又不会使善意受让赃物的所有权不受任何限制，损害原所有人的利益而不合乎法律的正义观念。

日本、瑞士和我国台湾规定了对于赃物的善意取得，有相同的法律规定，明确规定赃物可以适用善意取得，但给原权利人在一定的期限内有回复其物的权利，超过了法律规定的期限，所有人的利益将不再保护。

我国台湾地区的民法中规定所有人可以于二年内请求回复其物，其期间与日本民法相同，而瑞士民法的规定是原所有人可以在五年内请求回复其物，包括盗赃物或遗失物。

综上所述，从制度发展的路径来看，是否采用赃物善意取得制度完整性的方略，要借鉴其他国家以及我国台湾地区的立法经验，作出一个合理的选择。笔者的观点是：应该借鉴日本、瑞士和我国台湾地区的规定，对于善意购买赃物的第三人有条件地适用善意识取得制度。

1．所有人的权利应该得到保护，但占有物系受让人于拍卖场所、公共市场或出卖同种类商品的商人处善意购买，原所有人要求回复的除非清偿其支付的对价。

第3篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

内容摘要：德国的环境责任立法和环境责任保险制度在国际上走在前列。德国经过较长的历史发展阶段和不断的制度创新，目前已构建了《环境责任保险一般条款》、《环境责任基础保险一般条款》、《环境损害保险一般条款》等标准保险合同。这些合同中对保险标的、被保险的风险、保险事故、合同后责任、系列损害等作了合理的规定，科学地面对和解决了环境责任的可保性问题。2007年德国对《保险合同法》进行了重大修改，诸多新制度又为环境责任保险的发展提供了新支撑。我国正在发展环境责任保险，而德国的许多经验值得我国借鉴。

关键词 ：环境污染责任 可保性 环境责任保险 环境损害保险

2014年我国新修改的《环境保护法》首次明确规定保护环境是国家的基本国策，并规定环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、污染者担责的原则。为了有效地实现这一基本国策和这些基本保护原则，发展环境责任保险则显得至关重要。该法第52条也首次明确规定，国家鼓励投保环境污染责任保险。早在2008年环保总局和保监会已联合了《关于环境污染责任保险的指导意见》，2013年又共同制订了《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》。不过，如何具体构建环境责任保险法律制度，则是国内外实务界和理论界始终面临的一个共同难题。主要原因是环境侵权责任的复杂性、严重性和不确定性，以及由此带来的可保性问题。〔1 〕这在重金属环境污染中表现得尤为突出，因为这种污染常常导致一种长期潜伏性的慢性损害，且常常涉及土壤、河流或地下水的清理问题，费用高昂。〔2 〕德国作为传统经典大陆法系国家的代表之一，在法律制度上既注意保持自己传统中的精华，又不拘泥于过去，而是始终积极面对现实的快速发展，不断进行着制度的创新和发展。这在其环境责任立法和环境责任保险制度的发展上便是如此。笔者将深入研究德国如何面对环境责任保险发展中出现的难题和如何具体构建和完善相应的法律制度，并探讨其经验和方法对我国的实际可借鉴之处。

一、德国环境责任保险的发展简史

环境责任保险属于一种特殊的责任保险。在德国，责任保险最初产生于事故责任保险，它是现代工业技术发展的产物。而它的最初诞生要归功于1871年的《帝国责任法》。从20世纪20年代开始，责任保险合同是以《责任保险一般条款（AHB）》 〔3 〕为基础而被签订的。因没有特别条款进行排除，故环境损害属于其中被保险的范围。不过，在责任保险一般条款的第4条中“慢性发展的损害”被予以了排除。由于保险公司认为放射性风险难以计量，1955年经德国保监会的同意，占有或使用放射性物质被排除适用一般责任保险合同。1957年，德国颁布了《 水资源法》，其第22条规定了危险责任。为此，德国的保险公司、投保企业和保监会之间进行了漫长和艰难的谈判，最终在1964年确立了针对水污染损害的保险模式。

到20世纪80年代中期，德国的保险公司、投保企业、政府和科学界突然意识到，许多工商业企业通过长期的作业（特别是通过滴漏对水有危险的物质）已污染了它们自己的土地，这样使许多责任保险合同难以承受这些损害赔偿。1987年联邦德国政府宣布将制定《环境责任法》。1988年年初，伴随着该法律的起草，在德国司法部的要求下，德国的责任保险公司界提出了一份“关于环境风险可保性的意见书”。该意见书的主要内容是：对于通过水、土地或空气的污染所产生的损害确立统一承保的概念；将保险承保的范围限制于民法上的损害；将保险承保的范围限于被说明了的设备和行为；重新表述保险事故和赔偿救助成本的概念；在一定条件下对于缓慢滴漏和正常运营中的损害予以排除承保的构成要件。〔4 〕这些基本内容后来被吸纳入了新的《环境责任保险一般条款（UmwHB）》 〔5 〕中。今天此一般条款已被市场各方所普遍接受。

1990年，德国颁布了《环境责任法》。1991年，德国的责任保险公司协会（HUK-Verband，代表德国的保险公司界） 〔6 〕和德国联邦工业协会与德国保险保护协会（BDI与DVS，代表投保人） 〔7 〕之间针对环境责任保险合同的建立进行了激烈的讨论。双方最终达成了一份协议——“基本点”: 对于水、土地和空气的污染损害进行统一的、而不是分开的保险；对于要投保的机器设备进行逐一说明；对在保险事故发生前投保人为防止事故发生所花费的费用的返还进行调整；对于正常运营中的损害进行有限制的承保；对于合同前责任和合同后责任进行规范；确立系列损害条款。〔8 〕这些环境责任保险合同的基本点一直保持至今，没有变化。

2004年，在德国等国家的推动下，欧盟制定了《欧盟环境责任指令》。该指令突破了欧盟许多国家按传统的民法和环境法一般只对由环境污染事故造成的个体权益损害（包括对个体的物、人身或一定财产权利的损害，也即对私法上私主体的私权益的侵害）进行侵权损害赔偿的制度局限性，明确规定了当环境污染将要或者已经造成严重的环境损害（包括对土地的污染、对水的污染或对生态多样性的损害），从而侵害了整体的生态环境或生命共同体，也即侵害了整个社会的权益，〔9 〕而非个人的权益时，环境责任者针对政府环境管理部门须负担避免将要发生或清理已经发生的严重环境损害的义务或返还政府部门采取避免或清理措施后所发生费用的责任。这种责任是一种公法性质的责任。尽管该指令的主要内容在德国已有的环境法律中已经存在，〔10 〕但2007年德国为了执行该指令，没有选择通过修改《联邦自然保护法》、《水资源法》和《联邦土地保护法》的方式，而是主要基于实用和促进欧盟统一立法的要求而直接制定了一部单独的法律——《避免和修复环境损害法》（简称《环境损害法》）。〔11 〕该法在性质上属于一般法，对上述的几部作为特别法的专门环境法律发挥补充和填补漏洞的作用。〔12 〕而针对该法中责任人对政府所负担的进行防止或修复的公法上的责任，德国又进而发展出了以《环境损害保险一般条款（USV）》 〔13 〕为主的环境损害保险。

从总体来看，德国环境责任保险的发展是与普通法系的美国和英国相似的。最初环境责任保险都被包含在一般责任保险中，到了20世纪80年代，由于保险公司突然面对大量的慢性、长期潜伏性的环境污染损害的保险赔偿，所以不得不最终将环境责任从传统的一般责任保险中予以排除，而另外独立发展环境责任保险，以专门应对环境污染责任的可保性问题。〔14 〕不过在单独发展环境责任保险的过程中，德国的保险业协会和工业协会扮演了重要角色，体现了德国社会中行业协会的重要作用。而在美国，则更多地体现出自由市场经济的色彩，对于可保性问题的解决主要依靠单个的、尤其是一些大的保险公司，并通过市场竞争机制来自发解决。

二、德国环境责任保险的模式

按照国内学者的一般观点，德国环境责任保险制度采取强制责任保险与财务保证或担保相结合的模式。因为德国《环境责任法》第19 条规定，特定设施的所有人必须通过提供责任保险、联邦或州政府的免除或保证或者金融机构的免除或保证来预先保障其赔偿义务的履行。若未履行这种义务，主管机关可按照第19 条第4 款禁止该设施的运行，且按照第21 条该所有人还将承担相应的刑事责任。〔15 〕

的确，德国的《环境责任法》第19条和第21条有上述的这种规定。第19 条特别规定的特定设施是指该法附录2中的设备，具体包括：按照德国《事故条例》第1条和第7条必须设立安全分析系统的设备；通过燃烧从固体物质中获得个别成分的设备；用来制造油漆或打印油墨的配料的设备。这些设备对环境具有特别高的危险性。但是，按照该法第20条，这些强制的责任保险或其他财务担保方式的细节须通过联邦政府的行政法规被予以规定。〔16 〕由于德国联邦政府至今仍然没有颁布这一行政法规，所以该法第19条的直接适用便由于这一不确定性而无法再进行了，也即该法第19条中所规定的强制的责任保险或其他财务担保在德国仍然没有被实际实施。〔17 〕德国联邦政府之所以没有颁布这一行政法规的原因有：强制的责任保险或其他财务担保方式会加重相关企业的负担，影响这些企业的经营；影响可能的新技术和新产业的发展；环境责任保险市场尚不够发达，保险市场上没有足够的资金能够吸纳可能发生的环境损害赔偿责任等。

再者，欧盟在2004年制定《欧盟环境责任指令》时，曾在草案中讨论过是否规定强制财务担保（在国际上一般包括保证债券 〔18 〕、保险、金融机构的保证、信用证、信托基金 〔19 〕、第三方公司提供的保证、公司通过财务测试为自己作保证等） 〔20 〕的问题，不过在最终通过的指令中没有对此作出规定。但是该指令第14条要求欧盟成员国要采取措施去鼓励适当的财务担保工具和市场的发展，目的是能够使企业利用财务担保工具去覆盖它们的责任。之所以这样，主要是因为目前国际上环境责任保险市场尚不够充分的成熟，保险业对环境责任的反应尚比较慢。所以仍然需要时间去准备。〔21 〕德国在2007年制定《环境损害法》时，草案中第12条关于授权行政机关通过制定行政法规的方式去规定强制财务担保的规定在最终通过的法律中被删除了，所以德国的《环境损害法》也最终没有对强制的责任保险或其他担保方式作出规定。

但是，在德国仍然是存在强制环境责任保险的规定的。不过，这些规定存在于德国联邦政府颁布的一些法律（如《垃圾废物处理条例》 〔22 〕和《危险废物的收集和运输许可条例》 〔23 〕）和一些州制订的法律中。按照德国的《循环经济法》 〔24 〕、德国的《垃圾废物处理条例》第6条规定对于从事垃圾废物的收集、运输、储存、加工与处置的企业适用强制责任保险，包括环境责任保险、经营责任保险和车辆责任保险。同样按照德国的《循环经济法》、德国的《危险废物的收集和运输许可条例》第7条第2款第1项规定，从事危险废物的收集和运输的企业在申请经营许可证时必须提供相应的责任保险证明，包括环境责任保险和车辆责任保险。

可见，德国环境责任保险采取的是以自愿保险为原则、强制保险为例外的模式，国内学者一般对此有误解。德国的这种立法模式是与西方其他发达工业化国家的模式相同的。例如在美国，法律要求采煤企业、石油和天然气企业以及废物的处理、储存或加工企业必须提供财务担保，以保证这些作业将能够按照特定的履行标准而进行，并且能够按照监管标准将被采挖的土地予以环境清理和复垦。〔25 〕而且重要的是，德国、美国等西方发达国家都是仅将环境责任保险作为强制财务担保的方式之一，对于其他的财务担保方式始终持开放的政策，这便增强了企业选择的余地，同时减轻了对环境责任保险市场的压力。可以说，德国和西方其他发达工业化国家在环境责任保险上的总体立法模式是符合目前国际上环境责任保险市场的现实情况的。

三、德国环境责任保险的具体内容

（一）德国传统的环境责任法

在德国传统的环境责任法领域不存在统一的法典，环境侵权民事责任是通过一些一般法（如《民法典》）和特别法被规定的。环境侵权责任的请求权基础不仅有许多，且每一个请求权均独立。按法律生效的时间，德国的环境侵权责任主要有：在过错责任方面，1900年《民法典》第823条以下的侵权责任；在无过错责任方面，1900年《民法典》第906条相邻关系中的赔偿请求权和第1004条的排除妨碍和停止侵害的请求权，1960年《水资源法》第22条中的设备和污染责任，1974年《联邦排放保护法》第14条的赔偿请求权，1991年《环境责任法》第1条、第2条中的环境责任，1998年《联邦土地保护法》第24条的赔偿请求权。其中对于构建环境责任保险有特别意义的是1991年的《环境责任法》。

（二）环境责任保险一般条款

按照德国保险经济总协会（GDV） 〔26 〕公布的《责任保险一般条款》 〔27 〕第7.10b条，环境污染损害产生的赔偿责任请求权被排除在一般责任保险的范围之外。而对于环境责任风险则设计了一种自我独立的、具有独立条件的保险合同，即《环境责任保险一般条款》。该“一般条款”是由德国保险经济总协会（GDV）公布的，供选择使用，当事人可根据需要另行作出不同约定。〔28 〕如前文“一”所述，它的主要内容是德国的责任保险公司协会（HUK-Verband，代表德国的保险公司界）和德国联邦工业协会与德国保险保护协会（BDI与DVS，代表投保人）之间在德国保监会的引导下经过不断的协商、谈论而最终形成的。尽管2008年德国对其于1908年制定的《保险合同法》作了重大修改，但《环境责任保险一般条款》在主要内容上保持了稳定和不变，既体现了该一般条款在内容上的合理性，又体现了德国对传统思想和方法的秉承。尽管该一般条款非常复杂，但它可使保险人更好地浏览被承保的风险，且使保险费的确定和对承保范围的统计变得更加简便。在实践中，它被广泛使用。另外，该一般条款不是正式的立法，没强制力。在本质上，它仅仅是一种软法，它供当事人选择适用，当事人若认为有其他更好或更适合的方式，可另作约定。这种构建环境责任保险制度和推进环境责任保险制度发展的模式是值得称道的。它体现了一定公权力的干预，又给当事人留下了充分的自治空间，也为新型的环境责任保险条款和保险产品的发展留出了空间。

下面对该“一般条款”的主要内容进行简析。〔29 〕

1.保险标的

“一般条款”第1条对环境责任保险的保险标的作出了规定。该规定中的保险保护按照《责任保险一般条款》和在环境责任保险合同中的约定，是以针对环境侵权损害的私法上的法定责任规定为基础的，而对于环境媒介自身（水、土地和空气）的损害和纯粹公法上的请求权不被包含在保险范围。该条中损害的概念是按德国《环境责任法》第3条第1款的法定定义，即当物质、震动、噪音、挤压、放射、气体、蒸汽、热流或其他东西被扩散到土地、空气或水中，从而产生环境污染时，损害便发生了。被保险的标的便是人的损害、物的损害以及被规定和列举的与环境相关的财产损害（“一般条款”第1.2条）。按照该“一般条款”第1.3条，企业代表人和其余的企业从属人员在环境责任保险中被同时保险了。按照第1.4条到第1.8条，来自被规定的保险覆盖扩张范围内的环境损害也属于环境责任保险的范围，例如医生诊所内的环境污染损害、在区分所有权建筑中的环境污染损害或在火车站内的候车厅的环境污染损害。

“一般条款”第1.2条中所要保险的人的损害在其第4条中被予以了定义，是指人的死亡、受伤或健康损害。该定义借鉴了德《民法典》第823条第1款的规定。但两者的保护范围并不完全重合。德国《民法典》第823条款1款保护自由权和人格权。但在《环境责任保险一般条款》中，没有身体或心理的损害，而仅是单纯的自由权被剥夺，则不构成人的损害。如因事故产生有毒的天然气云雾，政府要求居民在几个小时内不得出门，则此时自由职业者可根据《民法典》第823条第1款因人身活动自由受到限制而请求侵权人赔偿由此造成的收入中的利润损失。〔30 〕但这种赔偿请求权在“一般条款”中不属于被保险的范围。对于这种人格权的侵害是否构成此处的人的损害，《责任保险一般条款》第7.16条予以了明确的排除，这同样适用于环境责任保险。不过，在环境责任保险中，因为在事故中目睹了近亲属的死亡，或通过严重的噪音或事故的本身等产生的惊吓而引起的精神损害则属于侵权法上的侵权损害赔偿的范围 〔31 〕和保险法上保险的范围。〔32 〕

“一般条款”第1.2条中所要保险的物的损害是指有体物的损坏或灭失。“一般条款”第1.2条中所要保险的被规定和列举的与环境相关的财产损害是指因捕鱼权、捕猎权等自益权、在被设立和运营的企业上的营业权以及水权中的使用权被侵害时所产生的财产损害。这种财产损害被如同物的损害一样进行对待。这里的自益权、营业权和用水权是德国《民法典》第823条第1款 〔33 〕中所要保护的“其他权利”，它们属于具有排他性的绝对权。〔34 〕不过对这些权利的侵害并没有造成物的损害，而是形成一种纯经济损失。这种纯经济损失属于环境责任保险的保险标的。

单纯从条文的数量看，德国于1896年颁布的《民法典》中侵权法条文仅有31条（从第823到第853条），但随着社会的发展，德国主要通过法解释学的方法不断地发展和扩张其侵权法，尤其是扩张解释第823条第1款、第2款和第826条这三个侵权法一般条款。当然有必要时也会通过单独立法的方式进行，如1989年制定了《产品责任法》。通过这种发展和创新，扩大了其侵权法对现实中更多的权利和利益的保护，适应了时展的需求。而德国的保险法也紧跟其后，不断扩大其保险保护范围，以满足市场的实际需求，并为投保人提供更好的保险保护。上文中对惊吓引起的损害和侵害有关财产性的权利而引起的纯经济损害的侵权损害赔偿以及相应的保险保护便是典型的例子。

2.被保险的风险

德国环境责任保险在被保险的风险上采取了一种“在原则性的列举之上统一覆盖”的模式。〔35 〕“一般条款”第2条设立了七种风险模块，环境责任保险的范围将按照当事人对这七种风险模块的明确选择和约定。七种风险模块包括了涉及不同环境风险的设备、产品和行为。这种按照搭积木的模式将环境责任风险划分成不同模块的方法是德国环境责任保险中的一大传统和特色，它巧妙地以德国的环境责任法律和这些法律中相应的设备和行为为基础将环境责任风险进行了不同模块的划分，根据不同模块风险的特性对其适用不同的投保费用。〔36 〕这种对环境责任风险进行细分的方法对于解决环境责任的可保性问题具有重要意义。

下面将简述这七种主要以设备为划分基础的风险模块：（1）投保人的用来生产、加工、储藏、运输或处置对水有害的物质的设备（《水资源法》-设备）。（2）投保人的属于《环境责任法》附录1的设备（《环境责任法》-设备）。《环境责任法》在附录1中详细列举了在能力、数量或体积上超过一定标准的对环境可能产生有害影响的设备：产生热能、采矿、能源方面的设备；采石、玻璃、制陶和建筑材料方面的设备；钢、铁和其他金属的生产和加工方面的设备；化学产品、药品、石油的提炼和继续加工方面的设备；沥青、焦油、蜡、粘合剂等有机物的生产和加工方面的设备；制造木板、纸浆方面的设备；制造营养品、食品、饲料和农产品方面的设备；处理垃圾和废物方面的设备；对环境有影响的物质的储存和装载方面的设备；其他设备。（3）投保人的按照环境保护方面的法律必须获得行政许可证的其他设备（其他的有说明义务的设备）。（4）投保人的废水设备，或通过投保人的行为，物质被导入水中或对水有污染，以至于水的物理、化学或生物特性被改变（废水设备和污染危险）。（5）投保人的属于《环境责任法》附录2中的设备（《环境责任法》-设备/强制责任保险）。如前文“二”中所述，这些设备包括用来制造油漆或打印油墨的配料的设备等。（6）投保人设计、制造、提供、组装、卸装、维护或看护上述五种设备或它们的组成部分，且投保人自己不是这些设备的持有人。（7）其他的、在保单中被写明的并非来自上述六种设备或行为的环境损害风险。此外，与第1项到第5项和第7项被投保的设备相联系，在使用被储存的物质时该物质进入土地、空气或者水中时，仍然属于保险范围。

3.合同订立后的新风险

由于环境责任风险的变化性和巨大性，“一般条款”第3条规定，环境责任保险合同签订以后新出现的风险或原来承保的风险提高或扩大了，则这些新风险并不自动变为责任保险合同的承保对象，而是必须通过当事人新的特别约定。

4.保险事故

如何定义保险事故是环境责任保险中的一个难点，但也是一个核心问题。〔37 〕为了正确界定这一概念，在损害发生中所涉及的自然科学技术、法律和经济因素都须被考虑。在自然科学技术方面，涉及对事实的解释、损害原因、损害范围和因果关系的可追根溯源性。在法律方面，涉及将损害事件清晰地归属到保险人和一定的保险合同。在经济方面，鉴于经常的事实说明问题、不确定的保险事故定义和后来才出现损害的可能性，故涉及环境风险的长期的可计算性。在理论上，可将保险事故界定为：发生侵权行为，发生损害事件，损害首次被予以了证明和确认，或提出赔偿请求权。〔38 〕从正义性、透明性和清晰性的角度，这些不同的定义界定都有各自的优缺点。在传统的责任保险中，一般将保险事故界定为发生侵权行为或发生损害事件。〔39 〕德国在借鉴国内外经验的基础上，在《环境责任保险一般条款》中选择了将“损害首次被予以了证明和确认”作为保险事故的定义。其第4条规定：“保险事故是指通过受害人、其他第三人或投保人，人的损害、物的损害或被同时保险的财产的损害首次被予以了证明和确认。保险事故须发生在保险的有效期间。至于此时损害的原因或范围或提出侵权责任请求权的可能性是否可被明确确定并无关紧要。”德国之所以作出这种选择，不是因为这一定义最正确，而是因为它最适合。这一选择得到了德国的科学界、投保人和保险人等各方的认可。〔40 〕这一定义不仅适用于突然的损害，且适用于缓慢的损害。它在概念上非常清晰，而且它兼顾了基于实践的考虑，如对损害事实的说明、对以后发生的损害的处理等。在这一定义下，保险人对没有事先预见到的、不利的风险发展有可能及时进行反应，在必要时对保险合同进行审查或者利用合同的解除权这一最后的手段而终止该合同。故在这一定义下，责任保险公司能更快和更灵活地对变化的市场情况，诸如新的科学认识、更好的证明方法、更严格的责任规定、请求权的激增、污染清理费用的上升等，作出反应。

5.保险事故发生前的费用

“一般条款”第5条对在保险事故发生前的费用的承保问题作出了规定。按该规定，即使保险事故尚未出现，但在出现经营故障或根据政府的命令投保人为了防止或减少否则无法避免的人的损害、物的损害或财产的损害采取措施而发生的费用，保险人必须对这些费用予以赔偿。不过，经营故障或政府的命令须出现在保险合同的有效期内。对于经营故障和政府的命令以较早的事件点为准。如果根据政府的命令而采取防损或减损措施，则该措施无论是通过投保人还是通过政府部门而被实施，都不影响费用由保险人承担。保险人和投保人可约定对该费用的每次发生时的最高限额和全年的最高限额以及投保人对该费用的自负比例。

6.保险数额限制、系列损害条款和自我负担金额

“一般条款”第7条对保险数额限制、系列损害条款和自我负担金额作出了规定。对这三者作出规定的共同目的是限制保险人的成本风险。这一点在环境责任保险中具有特殊意义，因为环境责任保险仍然属于一种比较新的、具有许多不确定性和不可计算性的责任保险形式，保险人尚需在实践中继续收集和统计这一方面的数据。

在保险数额限制方面，该“一般条款”规定，当事人可约定，对于每一保险事故，保险所承担的全部人、物和财产的损害的最高金额，以及在人的损害方面对于单个的人保险所承担的最高金额。该最高保险金额也构成对于一年中所有保险事故保险人所承担的最高赔偿额。

在系列损害方面，该“一般条款”规定，在保险的有效期间，通过同一环境污染事故，或通过多个直接基于同一污染原因或一些相同的污染原因（在这些相同原因之间存在着内在的、特别的事实上的或时间上的联系），多个保险事故出现，则这些保险事故被视为一个保险事故，这些保险事故中的首个事故出现的时间点被视为该系列保险事故的发生时间点。对这种系列保险事故，适用前述的最高保险金额限制。

在自我负担方面，“一般条款”规定，当事人可以约定，在每一次保险事故中投保人必须自己承担损害赔偿金额中的多少金额。这一规定能帮助减少责任保险中的道德风险，能激励投保人的自我负责精神和提高投保人的注意水平与防范损害的意识。〔41 〕

7.合同后责任

“一般条款”第8条规定，保险关系因被保险的风险完全或持续地消失或通过保险人或投保人的解除而终止，那么对于在保险合同有效期间发生的、但在保险关系终止时仍然没有被确定的人、物或财产的损害，保险保护将继续存在3年，时间从保险关系终止时起算。若在保险关系存继期间，被保险的风险中的某一风险消失，则针对这一风险的保险保护将继续存在3年，时间从该风险消灭时起算。

这种合同后责任的规定，是德国环境责任保险的保险公司一方（由德国责任保险公司协会作为代表，HUK-Verband）和投保人一方（由德国联邦工业协会与德国保险保护协会为代表，即BDI与DVS）经过反复讨论，最终形成的一种妥协方案。按“一般条款”第4条对保险事故的定义，根据“损害首次被予以证明和确认”原则，则投保人在合同终止时对于所有的之后出现的保险事故均不承担保险责任。这种退出责任的可能性，从保险经济学的角度而言被认为是非常必要的，因为它涉及环境责任保险的可保性。损害确定原则的目标也正是在于使所有的责任保险合同的成分适应于实际风险情况和新的认识。在德国责任保险公司协会、联邦工业协会和保险保护协会的协商中，为了解决保险事故的定义可能带来的问题，一些不同的解决方案被予以了讨论，例如在需要时由投保人购买合同后的责任保险。最后，双方决定选择义务性的带有时间限制性的合同后责任保险模式。这种模式对于双方而言都不尽如意，但却是双方都可接受的一种妥协模式。其他的方案都不能够保证计算的可能性（尤其在缓慢损害的数量、方式和程度方面），从而使可保性成为一个问题。德国有学者认为，这种模式也是为了对保险事故界定中的损害确认原则带来的后果进行一定的缓和与均衡。〔42 〕也有学者认为这种合同后责任应当是与环境责任保险中完全排除合同前责任相联系的。〔43 〕这两种观点应都有各自合理性，它们从不同的角度说明了构建合同后责任条款的必要性。

德国为了解决环境侵权中可能存在的慢性、潜伏性的侵害，主要构建了特殊的保险事故的定义和合同后责任这两项制度。这种制度设计是不同于英美国家为解决上述问题所采用的“事故基础制（occurrence basis）”与“日落条款（sunset clause）”相结合或“请求基础制（claim-made basis）”与“回溯期（retroactive period）”相结合的制度模式 〔44 〕，是一种非常具有特色的德国模式。

（三）《环境责任基础保险一般条款》

德国的环境责任基础保险是一个自我独立的一般条款。在1991年《环境责任保险一般条款》的第一个版本出现时，仍没有环境责任基础保险。这一保险形式首次出现在1992年8月，且它在环境责任保险的各方协会之间基本上没有被讨论过。它是在德国保监会的推动下被导入的一种新的环境责任保险形式。建立这一独立的环境责任保险形式的目的在于，对那些在它们那里《环境责任保险一般条款》第2款中第一至第六种风险模块中的设备和风险不存在或不应被保险的企业，为它们的环境风险建立一种尽可能简单的保险形式。特别是在小企业或服务业领域，一般不存在与环境相关的设备。这种保险形式的条款内容除了在承保的风险范围上不同于《环境责任保险一般条款》外，其余条款的内容基本与《环境责任保险一般条款》相同。

（四）农业环境责任保险

在德国，在过去的几十年中，农业和林业经济所带来的环境问题日益引起了人们的注意。例如沼泽、草原或湿地的减少，化肥和农药的大量使用或者家禽、牲畜大规模饲养中的粪便或废物所引起的对空气、土壤或地表水和地下水的污染等。德国的保险界非常重视发展农业和林业环境责任保险。德国的责任保险公司、事故保险公司和权利保护保险公司协会曾多次通过通讯和报告的方式推动该协会的成员对农业和林业环境责任的承保。不过，按照德国的研究，化肥、农药的使用或者施肥所引起的环境风险一般不具有可保性，主要是因为这些行为都是有意且大面积地进行的。〔45 〕但是，对于化肥、农药的使用或者施肥中出现的意外事故或者家禽、牲畜大规模饲养中粪便、废物的意外泄露事故等还是具有可保性的。

在制度设计上，德国继续进行制度上的继承和创新，将农业和林业环境责任保险分为两部分：农业和林业环境责任基础保险与农业和林业环境责任保险。这两种保险形式对投保人在农业和林业经营中因事故给他人所造成的人身的损害、物的损害和一定财产权利损害的侵权责任进行承保。具体而言，前者对所要承保的风险需要当事人直接约定，它不涉及前文中《环境责任保险一般条款》第2条中第一至第六种风险模块中的设备和风险。该责任保险格式合同条款的第3条规定，来自下列设施的法定责任将被予以保险：（1）对于粪水、粪肥以及农作物因发酵而产生的污液的存储，且总体积不超过60万升；（2）对饲养牲畜、家禽所产生的厩肥的存储；（3）对于柴油、石油等的存储，且不超过5000升；（4）对于农作物和农产品的存储；（5）对其他对环境有危险的物质的存储，且总体积不超过500升。如果上述的某一体积限制被超过，则对它的保险需要当事人的特别约定。

而后者，即农业和林业环境责任保险，是当在农业和林业的经营中存在农业和林业环境责任基础保险格式合同条款第3条中所不具有的设备时，而应选择的另外一种保险合同形式。在德国的环境法中，设备是一种广义的概念，它包括各种机械设备、为了经营而设立的各种建筑以及为了仓储等目的而在土地的上下构建的各种设施。〔46 〕实际上，在农业和林业的经营中，可能会出现前文“三” 《环境责任保险一般条款》第2条第1项至第6项的作为不同风险模型的设备的。例如：经营中的体积超过5000升的储存罐，超过500升的农药储存罐，都属于第2.1项的“《水资源法》-设备”；大规模集中饲养牲畜时（例如幼猪5万头、大猪1700头以上时）则构成第2.2项的“《环境责任法》-附录1的设备”；按照德国的《关于执行联邦环境法的第4条例：需要行政许可的设备名录》 〔47 〕第7.2条，每周屠宰至少500公斤家禽则属于第2.3项的“其他的有说明义务的设备”；等等。

（五）其他环境责任保险形式

在环境责任保险领域，在德国还存在针对建筑师、建筑工程师和咨询工程师的环境责任保险和针对环境审计师和环境鉴定师的环境责任保险。它们针对各自所保险的特殊对象和领域有特别的环境责任保险规定，但也有许多条款与《环境责任保险一般条款》相同或相似。

四、德国的环境损害保险

（一）德国环境责任法的新发展：《环境损害法》

如前文“一”所述，德国于2007年颁布了《环境损害法》。该法规定了一种环境责任者的公法上的义务，也即环境责任者针对政府环境管理部门须负担避免将要发生或清理已经发生的严重环境损害的义务或返还政府部门采取避免或清理措施后所发生费用的义务。在严格划分公法和私法的德国，这一法律所规定的是一种公法上的义务，而不是私法上的、也即民法上的义务。所以私法主体不能根据这一法律提出损害赔偿请求权。〔48 〕

该法中的环境损害是指：对土地的污染，且这种污染产生了损害人们健康的严重风险；对水的污染；对生态多样性的损害（这包括一定的被保护的物种和一定的被保护的地区。被保护的多样性包括鸟类、动物和植物。被保护的地区是由欧洲经济共同体的指令所规定的一定地区）。故这部法律规范了环境损害责任人对整体的生态环境或生命共同体的损害。该法中环境损害责任的范围包括：为避免损害而采取措施所发生的费用；为修复损害后所失去的自然环境或当不可能再修复时另外建立一个新的同等的自然环境所花费的费用；对损害期间所发生的经济损失或持续的经济损失的赔偿。该法规定若责任人因进行该法附注1中所列示的高度危险行为（如垃圾处理企业的行为、对地表水倒入有害物质、危险化学品的生产、基因技术方面的工作等）造成环境损害则须负担无过错责任，而若进行了其他行为造成环境损害则承担过错责任。也即对危害生态环境的行为在归责原则上采取了两分法的模式。〔49 〕

由于在这一法律中，被侵害的客体是环境本身，而非私个体的直接权益，故针对环境侵害人的请求其承担责任的请求权在性质上是一种公法上的请求权；而政府是公共环境等公共利益的管理者，因此这里的责任请求权便完全归作为公法主体的政府环境管理部门所享有，也即政府环境管理部门依职权行事该责任请求权（该法第10条）。不过为了促进公民和社会民间组织积极参与公共环境治理，该法也规定，被涉及的利害关系人或按照德国《环境权利辅助法》 〔50 〕第3条被依法承认的德国国内或国际环境保护协会可以提出申请，请求政府环境部门行使该责任请求权，同时要求提出申请时所提交的有关事实材料要能够使人相信环境损害的确发生了（该法第10条）。政府环境管理部门将依据《环境损害法》作出相应的行政行为。针对政府环境管理部门的决定或者不作为，被依法承认的环保保护协会可针对政府提起行政诉讼（该法第11条）。〔51 〕同时这一法律也对公众的环境信息权作出了明确规定，即环境主管部门应当向提出申请的利益相关者和环保协会通报环境清理和修复的情况，并给予他们发表意见的机会（该法第8条第4款）。

（二）《环境损害保险一般条款》

针对新的《环境损害法》，德国创新性地发展出了《环境损害保险一般条款（USV）》。〔52 〕该保险模式由三部分构成：基础保险、附加风险1 和附加风险2。

基础保险是针对发生在投保人自己的土地之外的、也即发生在他人的土地、水域之上的生态环境损害的保险。这种基础保险中的许多内容，例如保险事故的定义、后契约责任等，都与前文中的《环境责任保险一般条款》相似。其所特有的几个主要内容是：（1）保险标的：投保人根据《环境损害法》清理环境损害的具有公法性质的法定义务。（2）被保险的风险。（3）运营事故。（4）被保险的成本。

该保险模式中的附加风险1针对的是根据《环境损害法》在投保人自己的或其租赁或借用的土地或水域上发生的环境损害。这种来自附加风险1的承保只有在这种情况下才有效，即自己土地的土壤功能被严重损害了，并且这种损害威胁到了人们的健康。设计这种承保的原因在于《环境责任法》第2条第一款C项的规定，因为该项规定了污染土壤、且威胁到人们的健康时构成该法所规范的“环境损害”。通过基础保险和附加风险1，可以覆盖《环境损害法》中的所有环境责任。

通过该保险模式中的附加风险2使根据德国《联邦土地保护法》对自己的土地进行清理的义务被纳入了保险的范围。如果投保人选择了附加风险2，则即使土地的污染对人们的健康没有危险，保险人也将负担政府要求投保人修复自己土地的费用。由此而创建的这种全面的承保也便形成了“土地污染修复保险”。这种险种类似目前国际环境责任保险市场上比较普遍存在的“清理成本保险”。〔53 〕

（三）《环境损害基础保险一般条款》

《环境损害基础保险一般条款（USVB）》是一个自我独立的合同模型。它的目标是为那些不拥有《环境损害保险一般条款》中的第1-5种风险模型中的设备风险的经营企业提供一种简化的环境损害责任保险形式。它的结构和内容在很大程度上与《环境损害保险一般条款》相同。

五、支持环境责任保险的重要保险制度

德国的保险立法始于海上保险，最早立法是1731 年的《汉堡保险及海损条例》。陆上保险的最早规定则见于1794年的《普鲁士法》。1900年德国颁布《商法典》后，有关海上保险的规范被纳入该法典的海商法部分。德国于1908年颁布了《保险合同法》，它则对陆上保险合同的内容进行了统一规定，被认为是陆上保险合同统一立法的先驱和典型代表。2007年德国国会对该法进行了有史以来最大幅度的一次修改，进行了诸多制度的创新和发展。〔54 〕这些新制度中的一个核心点便是强化对保险消费者（也即投保人）的保护，由此来促进作为金融市场重要组成部分的保险业的发展。〔55 〕而在德国，环境责任保险制度并不是一个自我完全独立的制度，它仍属于德国《保险合同法》所规范，且属于其第二章“单个的保险种类”第一节“责任保险” 中的一种特殊责任保险制度。德国《保险合同法》中的一般规定（即该法第一章“总则”）和该法第二章关于“责任保险”的规定对环境责任保险是有效适用的。而这些规定也成为环境责任保险制度的必然构成内容。在这些规定中，有些属于强制性的规定，当事人不得违反他们作出另外的约定，否则该约定或整个合同无效。有些规定则属于半强制性规定，当事人可以作出有利于投保人的其他约定，但不能作出不利于投保人的其他约定。〔56 〕当出现后面的约定时，投保人有选择权，可以选择让该约定生效，也可选择不让该约定生效。〔57 〕此外，有些则属于任意性规定，当事人可以作出另行约定，但无约定时，则按照这些规定来处理。下面将结合环境责任保险，对其中一些重要的规定和制度进行阐释。

（一）属于一般保险制度的重要规定

1.合同缔结的程序：保险人的先契约义务和合同缔结的方式

德国新《保险合同法》特别注重保护在保险合同正式成立之前投保人的信息权利，而这对于环境责任保险这种重大和复杂的合同显得特别有意义。按照德国《保险合同法》第7条第1款规定，保险人在投保人给出其合同意思表示以前，必须向投保人以文本的形式告知合同的内容、一般的保险交易条款和依据该条第2款通过条例所规定的信息。这种告知须以与所使用的通信方式相适应的方式清晰、易于理解地作出。这里“文本的形式”可以是通过纸面、传真、电子邮件、寄送CD或UBS的形式。按照这一条款的规定，保险合同的缔结模式一般只能采用申请模式，也即先由保险人向投保人提供所有的合同文件、内容和信息，然后由投保人提出订立合同的请求（即为要约），接着再由保险人向投保人发送保险单（即表示正式接受了申请，是承诺），这样保险合同才正式成立。

2007年德国司法部按照《保险合同法》第7条第2和3款的授权，颁布了《关于在保险合同中的信息义务的条例》。该条例详尽地规定了保险人在合同成立前必须向投保人提供的一些基本和重要的信息。该条例第1条规定了适合于包括环境责任保险在内的所有种类保险的信息义务。其中该条第1款规定了保险人必须告知投保人的20项信息。该条例第5条规定了在电话交谈中的信息义务，例如在每次开始通话前保险人必须告知对方自己的身份和此次通话的商事目的。该条例第6条规定了在合同存续期间的信息义务，例如保险人须对在合同存续期间自己的身份和地址的变更告知投保人。

保险人违反上述的先合同信息义务，会产生如下的法律后果：（1）监管法律上的后果：严重违反上述的先合同信息义务会形成德国《保险监管法》第81条意义上的一种违法情况。〔58 〕这可能会导致保险人停业的行政法律后果。（2）民法上的后果：根据《保险合同法》第8条第2款，违反先合同的信息义务将导致投保人的撤回权期限 〔59 〕不开始起算；可能会影响或改变合同的内容，例如如果导向内容的信息义务没有被遵守，则可能会导致只有被告知的信息才成为合同的内容；会产生依据德国《民法典》第280条至第311条的损害赔偿请求权：信息义务是一种法定义务，对它们的违反会引发债法中的损害赔偿请求权，损害赔偿的范围包括消极利益（若投保人不签订合同时将节省的保险费）或积极利益（若投保人与其他保险人签订合同时将可能获得的保险赔偿金）；依据德国《民法典》第305c第1款，〔60 〕违反信息义务所涉及的相关合同条款将不能成为合同的内容。〔61 〕（3）竞争法上的后果：不遵守信息义务可能会成为德国《反不正当竞争法（UWG）》第3条意义上的一种不被允许的竞争行为，从而会产生停止侵害和损害赔偿的请求权。〔62 〕这些清晰和严厉的法律后果无疑为环境责任保险的投保人提供了坚实有力的保护。

因为投保人必须及时在作出他的合同意思表示之前获得信息，所以保险人也可以采用“申请模式”以外的其他合同缔结模式，只要这一信息义务要求被满足即可。例如“邀请模式”，即投保人首先向保险人提出希望购买保险的愿望（邀请约请），然后保险人向投保人发出保险合同和其他的保险信息文件（要约），在投保人作出接受表示之后，合同便成立了。〔63 〕也可以采用有学者建议的“建议模式”，即保险人首先针对投保人的保险需求提供咨询，然后保险人向投保人提供咨询文件、准备好的申请书和风险问卷以及其他必要的信息文件，在此基础上再由投保人提出订立保险合同的正式申请，保险人因此而寄出保单后（承诺），合同便成立了。〔64 〕但是，在2008年以前在德国保险市场中经常存在传统的“保单模式”，也即当事人先订立保险合同，然后保险人将保单和其他的保险信息文件一同寄给投保人的模式，就不再能够满足上述的对信息义务的要求了，在实践中不能再被采用了。所以在环境责任保险的缔结中，目前只能采用“申请模式”、“邀请模式”和“建议模式”这三种形式，而不能再采用过去简单的“保单模式”。

2.保险人和保险中间人的建议义务和文件义务

由于保险产品的多样性和复杂性，为保护投保人的利益，给投保人提供更高的透明度，德国《保险合同法》详尽地规定了保险人和保险中间人（包括保险人和经纪人）的建议义务和文件义务。

德国《保险合同法》第6条规定，只要根据对被提供的保险的难度或者投保人的情况进行判断，存在这种必要，对他的愿望和需求进行询问，那么在兼顾建议的费用和投保人支付的保费之间的合理关系的情况下，保险人必须向投保人提供咨询和建议，并说明为每一特定保险提供建议的理由。投保人须在考虑被提供的保险合同的复杂性的情况下对咨询和建议进行记录。投保人须在保险合同签订之前清晰和易懂地以书面形式告知所提供的建议及其理由。投保人可通过书面形式表示放弃要求获得这些建议和文件的权利，不过保险人须明确告知他，这样可能会影响他针对保险人的损害赔偿请求权。这种建议义务不仅存在于合同缔结之前，而且存在于合同缔结后保险关系的存继期间，只要对保险人而言对投保人进行询问和建议显得必要时。如果保险人因过错而违反这种建议和文件义务，投保人可以请求保险人承担相应的损害赔偿责任。

《保险合同法》第60条和第61条针对保险人和保险经纪人同样规定了上述的建议义务和文件义务。并且在第63条也规定了他们因过错而违反这种义务时针对投保人的损害赔偿义务。

在环境责任保险中本身存在着几种不同的保险形式，每一种形式具有自己的特点、针对性和复杂性，故上述保险人和保险中间人的建议义务和文件义务对于保护环境责任保险的投保人有重要意义。

3.投保人的先合同义务

在大多数情况下，环境责任保险合同并不仅仅根据合同订立申请中的说明而即被签订。实际上经营企业的土地及其土地上的设备经常会被查看、记录和说明。有鉴于此，《保险合同法》第19条第1款第1句的规定对环境保险合同非常重要，即“直至投保人给出合同的意思表示之前，他须告知保险人他已经知道的、对保险人作出是否按照约定的内容签订合同的决定有显著影响的、且投保人以书面形式对此作过询问的危险情况”。若保险人在投保人给出合同的意思表示之后、但在承诺生效前提出了问题，则投保人的这种告知义务仍存在（该法第19条第2款）。从规定来看，德国对于投保人的告知义务采用了书面询问主义的模式，或者说保险人书面提问、投保人回答的被动告知模式，而非传统的主动告知义务模式。〔65 〕在这种书面询问主义模式下，通过对保险人询问义务的确立，则对于一种情况是否与危险有关的错误判断风险是由保险人自己承担的，而非投保人。这种模式防止了对投保人的过高要求和增强了投保人的法律安全性。

若投保人违反了这种告知义务，并且保险人已经事先通过书面的形式特别地通知了投保人关于将可能出现的法律后果时，则保险人享有如下的权利：（1）在故意违反告知义务时不受限制的解除权（在德国它向前性地、也即从解除之后开始将合同关系转化为一种返还清算的债权债务关系）；（2）在重大过失地违反义务时受一定限制的解除权（这种限制是，按照第19条第4款，当保险人即使知道这种没有被告知的情况下仍然会订立合同时，保险人的这种解除权即被排除）或者更改合同的权利；（3）在轻过失地违反告知义务或者投保人对于这种告知义务的违反没有过错时受一定限制的合同终止权（此处的限制是终止的意思表示到达后一个月之后才发生合同终止的效力）或者更改合同的权利。再者，保险人须在知道投保人违反告知义务后的一个月之内通过书面的形式行使上述权利。上述这些权利在合同成立五年之后消灭；如果投保人故意或欺诈性地违反这种告知义务，则这些权利在合同成立十年之后消灭。如果在保险人行使上述的合同解除权之后发生了保险事故，则保险人不承担给付保险金的义务，除非违反告知义务涉及的仅是这种情况：既不是保险事故发生或确定的原因，又不对保险人的给付义务的确认或范围具有因果性的作用（该法第21条）。最后，如果投保人欺诈性地进行行为时，保险人则继续享有德国《民法典》第123条中的撤销权（该法第22条）。

在德国的《保险合同法》中，上述的告知义务和违反时的法律后果的内容规定都是一种特殊的半强制性的规定，也即对上述的内容规定只有在有利于投保人的条件下才能被作不同的约定，否则当事人不能作出其他约定。这些内容规定在德国的《责任保险一般条款（AHB）》第23.1条至第23.4条被予以了采纳，由此依据德国《环境责任保险一般条款》第1.1条同样对环境责任保险有效。故它们构成了德国环境责任保险制度的重要部分。

4.合理的投保人违反义务时的法律后果体系

在大陆法系传统的保险法中，当投保人违反保险合同约定的义务，或者当危险增加时重大过失地违反告知义务，或者重大过失地导致保险事故发生时，适用所谓的“全有或全无的原则”。这导致在出现不同形式的过错时保险人完全免除履行保险赔偿责任或者不受影响和不受限制地继续履行保险赔偿责任。在实践中，这一原则常导致保险人因投保人违反了某一法定或约定的义务而免除了自己履行保险赔偿责任的义务，使投保人无法获得保险赔偿。故这一原则对投保人非常不利。在德国2008年保险法的改革中，该原则被废弃了。按照新《保险合同法》，当投保人违反法定或约定的义务时，适用一种新的统一的法律后果体系：（1）只有当违反义务因果性地导致保险事故发生或者影响到保险人履行保险赔偿责任的范围时，保险人才可能免除履行保险赔偿责任，而主张不构成因果关系的证明责任则由投保人承担；（2）故意违反义务则导致保险人完全免除履行保险赔偿责任，对故意的证明责任由保险人承担；（3）简单过失地违反义务则不引起法律后果，对简单过失的证明责任由投保人承担；（4）在重大过失地违反义务时，保险人将按照过失的程度相应地减少自己的履行责任，不构成重大过失的举证责任由投保人负担；（5）对于合同约定的义务，保险人为了免除履行保险赔偿责任，则保险人须事先向投保人特别说明违反这些义务将导致保险赔偿责任的免除。

例如，德国《保险合同法》第23条第1款规定，在投保人给出自己的合同意思表示之后，没有保险人的事先同意则不得从事危险增加的活动或者通过第三人从事这种活动。当投保人故意违反此义务时，在危险增加后出现了保险事故，则保险人不再负担履行保险赔偿责任的义务。如果是投保人重大过失地违反此义务，则保险人有权按照投保人过错的程度相应地减少自己履行保险赔偿责任的义务。对于没有出现重大过失的证明责任，由投保人承担。德国《保险合同法》第23条第2款、第3款规定：“投保人事后认识到，他未经保险人的事先同意而已经从事了危险增加的活动或者通过第三人从事了此类活动，则保险人须不迟延地告知保险人这种危险增加的情况。”“在投保人的合同意思表示发出后，危险增加的情况出现了，并且这不依赖于投保人的意思，则投保人必须在获知此情况后不迟延地告知保险人这种危险增加的情况。”出现前两款的危险增加的情况时，当保险事故在告知应当已经到达保险人的时间点之后的一个月之后发生了，则保险人不负担履行保险赔偿的义务，除非保险人在此时间点时已经知道了危险增加的情况。当对这种告知义务的违反不是基于故意时，保险人必须负担履行保险赔偿的义务。当这种告知义务的违反是由于重大过失引起的，则保险人按照投保人的过错程度相应地减少自己履行保险赔偿的义务。进一步，德国的《保险合同法》第26条第3款第1项针对所有前面的情况规定，如果危险增加的情况在因果关系上并不导致保险事故的发生或者影响保险赔偿责任的范围时，则保险人仍然必须承担履行保险赔偿责任的义务。通过上述的规定可以看出，德国新《保险合同法》对于投保人违反法定的义务时，不再简单地采用传统的“全有或全无的原则”，而是非常细致地区分投保人的过错程度和保险事故发生的实际原因而设定不同的法律后果，这极大地强化了对投保人利益的保护。而对于投保人违反约定的义务时，德国的《保险合同法》第28条则按照上述的方式设置了相似的不同法律后果，同样地严格保护了投保人的利益。上述这些规定是具有半强制性的，即当事人不能作不利于投保人的其他约定，而只能作有利于投保人的其他约定。

在德国的环境责任保险中，对于投保人而言，既存在着《保险合同法》中规定的一些法定义务，又存在着许多在各类具体的环境责任保险合同中约定的义务。投保人对这些义务的违反也同样不是简单地适用“全有或全无的原则”，而是按照投保人的过错程度和保险事故发生的实际原因而承担不同的法律后果。

5.建立合理的保费支付和分配制度

为了充分保护投保人的利益，德国的新《保险合同法》构建了比传统保险法更加合理的保费支付和分配制度。而这些制度对环境责任保险合同同样适用。

首先，该法设计了有利于投保人的保费支付时间要求和迟延支付时的法律后果。按照德国《保险合同法》，一般投保人可以在14天内撤回其合同意思表示。撤回权的期限一般从保单、保险合同以及其他必需的信息资料以书面的形式到达投保人时起算。相应地，该法也规定，投保人必须在保单到达后的14日之后不迟延地支付全部的保险费，或者当双方约定分次交纳时的第一笔保险费（该法第33条）。当全部保险费或第一笔保险费未被及时支付时，保险人有权解除合同，除非投保人对于未支付没有过错。当保险事故发生时全部保险费或第一笔保险费尚未被支付，则保险人不承担保险赔偿责任，除非投保人对于未支付没有过错时；此时保险人不承担责任还需满足一个条件，即保险人已经通过书面的特别通知或者保单中的显著说明明确地告知了这种不支付保险费的法律后果（该法第37条）。当第一笔保费之后的后续保费没有被及时支付时，保险人须以书面形式给投保人规定一个至少14天的支付期限。该支付期限届满后发生保险事故，并且投保人没有及时支付保费时，保险人不承担支付保险金的义务。该期限届满后，保险人可以随时终止保险合同。但是，当投保人在合同终止后的一个月内又支付了保费的，则该终止不生效。这种规定显然非常有利于投保人。

其次，该法设计了有利于保护投保人利益的保费分配制度。该法第39条规定，在保险期限终止前保险关系提前结束的，保险人只拥有保险保护存在时的期间内相应保费。当投保人违反合同订立时如实告知风险的义务，从而保险人解除保险合同的；或者当投保人恶意欺诈从而保险人解除合同的，保险人享有直到解除的意思表示生效时的相应保费。

（二）属于责任保险制度的重要规定

德国《保险合同法》第二章第一节专门对责任保险作出了规定。该部分共有25个条文，由两部分构成：一般规定和强制责任保险。这些规定为包括环境责任保险在内的各种责任保险构筑了坚实的法律制度基础。下面仅就对环境责任保险有重要意义的几项制度予以阐释。

首先，德国《保险合同法》对责任保险的内涵作了一个更加广泛和有利于更好地保护投保人利益的界定，并且详尽地规定了由保险人承担对投保人进行权利保护时而支出的有关费用。这便意味着保险人不仅有义务去清偿针对投保人的请求权，而且有义务去保护投保人的权利，也即去对抗那些无法成立的请求权，例如聘请律师去为投保人辩解或辩护。这无疑扩大了保险人的义务，增加了对投保人的保护。该法第101条进一步规定了进行权利保护时成本的分担问题。该条第1款规定，保险包括法庭内的和法庭外的通过对抗由第三人提起的请求权而发生的费用，只要这些费用的支出是按照实际情况合理发生的。保险进一步包括按照保险人的指示所花费的在刑事程序中的辩护费用，这一刑事程序是由于投保人的可能会导致他向第三人承担责任的行为而引发的。因投保人的请求，保险人须提前支付款项以负担这种费用。该条第2款还规定，如果合同规定了保险赔偿金的总额，保险人仍然须负担由他诱发的法律争议的成本花费和前面第一款意义中的刑事辩护费用，当这些费用与保险人为使投保人免于各种请求所支出的花费合计起来超过了合同中规定的保险赔偿金总额。这里包括由于保险人引起的迟延清偿第三人而产生的利息费用支出。

其次，为了保护投保人的利益，德国《保险合同法》第105条规定，如果双方约定，当没有保险人的事先同意而投保人径直对第三人进行清偿或者承认第三人的请求权，则保险人不负担支付保险金的义务，那么这种约定是无效的。这一新规定抛弃了传统保险法中的未经保险人事先同意不得向第三人清偿或承认第三人请求权的规则。不过为了同时兼顾保险人的利益，德国的《责任保险一般条款》第5.1条第2款第2句规定：“没有保险人的同意而由投保人进行的承认和和解只有在这种情况下才对保险人有约束力，即没有这种承认和和解请求权仍然会产生的。”这些规定自然对环境责任保险合同有约束力。

第三， 为了更好地保护投保人和受害的第三人，德国《保险合同法》第108条第2款规定，投保人可以将对保险人的偿付请求权转让给受害的第三人，这一转让的权利不能通过保险合同的一般条款被予以排除。而按照传统的责任保险，保险请求权在被确认之前，没有经过保险人的明确同意，保险请求权不得被转让。新的规定弱化了传统保险法中的分离原则，按照该原则，有关侵权责任的问题和有关保险赔偿的问题应当在不同的法律程序中被予以处理。〔66 〕

最后，德国《保险合同法》第113条到第124条对强制责任保险制度作出了较为详尽的规定，这为那些强制环境责任保险提供了重要的制度基石。为了强化对受害人的保护，该法第114条规定，除非法律另有规定，在一个强制责任保险中保险金额至少是每一个保险事故25万欧元，而针对一年的全部保险事故则为100万欧元。保险合同可对强制责任保险的内容和范围进行更加细致的规定，只要由此强制责任保险的每一个目的的实现不会受到危害，并且法律也无其他规定。但双方关于由投保人自己承担部分侵权赔偿责任的约定不能够对抗第三人，也不能针对同时被保险了的人（例如公司的员工）产生效力。最重要的是，该法第115条、第116条和第117条对第三人的直接请求权作出了详尽规定。按照该法第115条第1款，在下列两种情况下第三人可直接针对保险人提起他的损害赔偿请求权：（1）当针对投保人的财产已经启动了破产程序，或者由于投保人缺乏财产启动破产程序的申请已被拒绝了，或者一个临时的破产管理人已被指定了；（2）当投保人已下落不明的。这种直接请求权自然会存在于一些环境责任保险（UHV）和环境损害保险（USV）中，条件是德国联邦或州的法律规定了这些强制责任保险义务。进一步，根据该法第117条第1款，当保险人针对投保人全部或者部分地被免除履行支付保险金的义务时，针对第三人保险人的义务却仍然存在。在本质上，这一规定并没有建立一种第三人针对保险人的直接请求权，而是为了有利于第三人而拟制了一种特殊的请求权。〔67 〕这样便在一个有“病”的保险关系中保险人仍然需对第三人承担责任，而不能主张投保人因为违反义务而自己已经全部或部分地被免除了责任。

6.对我国的启示

为了应对日益严重的环境污染压力，我国正在努力发展环境责任保险，而良好的环境责任保险制度是推动环境责任保险发展的基石。德国作为大陆法系国家和西方发达工业化国家的典型代表之一，它的环境责任保险制度对我国有诸多启示和值得借鉴的地方。

第一，我国应当进一步细化和完善环境侵权责任法律制度，以为环境责任保险制度的构建提供清晰和稳定的法律基础。在《侵权责任法》制定之后，我国形成了以《民法通则》（第124条）和《侵权责任法》（第65条）为核心，以《固体废物污染防治法》（第85条）、《水污染防治法》（第85条）等单行法为辅的环境侵权民事责任法律体系。不过，与德国相比，我国的这些法律规定仍然比较原则，如缺乏对可能引发环境污染的风险设备或风险行为的细化分类规定，缺乏像德国那样在法律中极其详尽地通过表格分类规定会对环境产生影响从而需要事先获得行政许可的各种设备的目录和名称，缺乏对环境侵权损害赔偿范围的细化规定（例如对纯粹经济损失的赔偿问题在我国尚没有明确的规定）等。2011年5月30日，环保部公开了《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》和《环境污染损害数额计算推荐方法（第I版）》》。该《意见》提到要推进相关立法进程，这些立法的内容应包括进一步细化规定环境污染损害责任承担主体、责任构成要件中因果关系的确认原则、赔偿责任范围、责任承担方式等制度。故我国目前的环境侵权法律制度对环境责任保险合同中具体内容的确定带来了不确定性和困难。未来我国应通过立法或司法解释的方式进一步细化环境侵权民事责任，以为环境责任保险制度的构建提供更加坚实的法律基础。

第二，我国要严格执行已经颁布的环境法律制度。在我国，许多地方政府为了保护当地经济的发展，在环境保护的行政执法力度和环境侵权案件的司法执法力度上都比较弱，以至于企业违反环境法律的成本低，促使企业经常将经营的成本予以外部化和社会化。在实践中污染企业不承担责任或者偶尔承担很小的责任，这必然导致污染企业没有防止和减少污染和污染事故的压力，也必然导致企业没有购买环境责任保险的压力。这应当是我国环境责任保险不发达的最主要的原因之一。反观德国，其在环境法律的执行上是非常严格的，这也必然促使有环境危险的企业主动去购买环境责任保险，从而为德国发展环境责任保险制度提供了必然的现实需求。

第三，谨慎和科学地确定环境责任保险的模式。我国环境责任保险市场尚处于起步阶段，所以我国的环境责任保险模式应当借鉴德国的模式，即“以自愿保险为主、强制责任保险为辅”，同时规定企业可以选择法律允许的其他财务担保方式，例如金融机构的保证、信用证、信托基金、母公司等的保证、公司通过严格的财务测试为自己作保证等。另外，为了支持和推动对被污染的土壤的修复和开发，政府可以出面对为此提供环境责任保险的保险公司给予税收上的优惠或者为投保企业负担一定比例的保费。〔68 〕

目前在我国《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》规定对三类企业试点环境污染强制责任保险：涉重金属企业、按地方有关规定已被纳入投保范围的企业和其他高环境风险企业。但“涉重金属企业”的范围比较模糊和概括，而且该《指导意见》也没有规定允许其他财务担保方式，这样非常容易导致强制环境责任保险的推广范围过大、加重一些环境风险本来不高的企业的财务负担以及使本来便具有国有垄断地位的保险公司因强制环境责任保险而获得高额的保费收入等。所以我国亟需行政机关乃至立法机关通过行政法规或法律的形式对我国环境责任保险的整体模式进行细化规定。

第四，我国应制定一部《避免和修复环境损害法》，并建立相应的环境责任保险制度。我国正在制定《土壤污染防治法》，该法律中的一个核心问题便是对已被污染的土壤进行修复。〔69 〕当然应对土壤污染的防和治问题在我国显得很紧迫，但为了立法的周严，我国应借鉴德国制定一部《避免和修复环境损害法》，统一对避免和修复严重的威胁人们健康的土地、水或生态多样性和自然生存环境的环境损害进行调整，明确规定环境责任人向政府环境管理部门承担一种公法上的避免将要发生或修复已发生的严重环境损害的义务或返还政府部门采取避免或修复措施后所发生的费用的义务。因为在实践中不仅存在严重的土地污染问题，而且存在严重的水污染或整个生态环境遭受污染损害的问题，对于它们都存在进行避免（防）和修复（治）的问题。而且由于这些污染非常严重，污染者常没有专业能力去处理其造成的环境损害，此时政府部门则一般委托相应的鉴定人和专业公司进行鉴定和清理，而污染者应向环保部门返还相关的费用。另外这种环境损害已经不是针对简单个人的侵害，而是针对社会公众的一种侵害，已超出了传统侵权法的调整范围，故明确规定一种污染者针对政府环保部门承担避免将要或修复已发生的严重环境损害或返还相关费用的公法上的义务是非常必要的。我国新修订的《环境保护法》的确是强化了对作为公共资源的生态和环境的保护，但这些保护主要是从采取何种行政措施的角度入手，例如第30条对依法制定和实施有关生态保护和恢复治理方案的规定，第31条对建立生态保护补偿制度的规定，第四章关于防治污染和其他公害的规定。尽管该法第64条规定，因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任，并且第6条第2款规定了地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责、第58条规定了环境公益诉讼以及第59条规定了按日连续处罚的制度。〔70 〕但我国仍有必要通过单独制定《避免和修复环境损害法》，进一步完善和强化对这一问题的规范。此外，我国应针对避免和修复环境损害的法律责任进一步构建一种相应的环境损害责任保险，以确保这种环境损害责任的承担。

第五，我国应鼓励保险业协会、工业协会等相关行业组织在发展环境责任保险合同中发挥积极作用。在德国的《环境责任保险合同一般条款》、《环境损害责任保险一般条款》等环境责任保险制度的发展中，德国的责任保险公司协会、联邦工业协会和保险保护协会发挥了积极作用，目前德国的环境责任保险方面的所有标准化合同都是由德国的责任保险公司协会提供和公布的。因为责任保险合同一般为格式合同和标准化的合同，合同内容一般是经过行业内的长期业务经验积累所形成的。而环境责任保险合同更加复杂，里面的争议点更多，再加上这种保险形式又比较新，行业内所积累的历史经验数据比较少，由单个的保险公司和投保企业去发展环境责任保险合同的难度和成本都很高，而且可行性也较低，故此时需要保险业协会和工业协会等行业协会共同努力，推动具体环境责任保险合同的构建。

第六，我国应鼓励发展针对不同企业和不同环境责任风险的多种环境责任保险合同形式，以便最大程度地满足不同的市场需求。目前我国保险市场上针对环境污染责任的保险险种主要是“环境污染责任保险”，品种尚比较单一。我国应借鉴德国的有益经验，鼓励我国的保险业协会、工业企业协会等共同努力，针对市场需求，发展多种环境责任保险合同形式。其中我国尤其应借鉴德国的经验积极发展农业环境责任保险。近年来农业环境污染和农业环境责任保险开始引起人们的关注，〔71 〕但如何具体构建该种保险制度是一个首要难题。而德国在这一方面对保险标的的划分方法和相应的保险构建模式无疑值得我国借鉴。

第七，应当借鉴德国环境责任保险一般条款中的诸多具体内容对我国现行的《环境污染责任保险条款》进行修改和完善。目前在我国的保险市场上存在着一种被普遍使用的《环境污染责任保险条款》。〔72 〕但由于该条款主要是由一些大的保险公司设计的，所以该标准合同中的诸多内容非常不利于投保人，亟须被修改，否则我国的企业没有动力去主动购买环境污染责任保险。与德国的《环境责任保险一般条款》所界定的“保险事故（即损害首次被予以了证明和确认）”相比，在我国保险事故的范围是非常窄的，即保险事故须是突发性的污染损害事故，而非缓慢的、具有长期潜伏性的污染损害事故；且须被环境保护部门认定为环境污染责任事故的；而且第三者在保险期间内首次向被保险人提出了损害赔偿请求。另外，在我国也不存在保险合同结束后一定时间内的合同后责任。再者，在我国保险的承保范围（也即保险标的） 也是很窄的，即不包括间接财产损失。还有，在我国的《环境污染责任保险条款》中没有对所承包的风险按照一定的方式（例如像德国那样按照搭积木的模式将环境责任风险划分成不同模块）进行细分，这无疑是不利于当事人精确界定风险和精确计算保险费用的。构建科学、合理的《环境污染责任保险一般条款》无疑是推动环境责任保险的重要制度基础，而德国在这方面的诸多经验值得我国思考和借鉴。

第八，我国应借鉴德国《保险合同法》的新规定，进一步完善我国的《保险法》，尤其须进一步强化对保险消费者的保护，〔73 〕以为环境责任保险的发展提供更好的制度基础。

第4篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

关键词：惩罚性赔偿；补偿性赔偿；消费者保护；数额确定

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)01-0073-04

惩罚性赔偿制度早期主要存在于英美法系，是英美法系中最复杂、最具争议的法律制度之一，近年来，它也为大陆法系所引用，在我国颁布的《消费者权益保护法》中，也开始适用了惩罚性的损害赔偿，突破了我国传统的补偿性赔偿的局限。任何一种法律制度的出现和发展都有其理论根据和时代背景，惩罚性赔偿制度亦是如此。

随着社会的进步以及人们法律意识的不断增强，因欺诈和恶意行为导致的买卖纠纷和赔偿诉讼越来越多，仅仅是对损害加以赔偿实质上是远远不能满足受害人的要求，同时对不法侵害也未能起到警示及惩戒作用，因此，对惩罚性赔偿作研究具有理论及实际两方面的重大意义。

一、惩罚性赔偿制度的起源、功能、构成要件

1　惩罚性赔偿制度的起源

惩罚性赔偿又称为示范性赔偿，最早源于英国，适用惩罚性赔偿的第一个英国判例是1763年的Hucklev Money案，惩罚性赔偿指的是当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。

惩罚性赔偿制度在英美国家已有二百多年的历史记录，世界上许多国家和地区的法律实践也借鉴了这一制度。

在我国，自清末《民法典草案》起草开始，沿用了大陆法系对损害赔偿的补偿功能说，认为损害赔偿只有补偿性，不具有惩罚功能。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)将民间早已形成的“假一赔十”的交易习惯逐步提升为法律规范，对实施商品欺诈和服务欺诈的行为实行双倍赔偿，第一次通过立法确立了惩罚性赔偿制度。1999年10月1日施行的《合同法》又作了肯定性的规定。

2　惩罚性赔偿的功能

任何一种法律制度的建立与实施，都基于社会的需求，多少年来，解决侵害者和受害人之间的冲突，无非通过私力救济、公助救济和公力救济这三种方式。公力救济是指当公民或其他主体的正当的合法的权益受到侵害的时候，即可通过国家的诉讼纠纷解决机制对其实现救济，惩罚性赔偿正是通过这种公力救济方式来解决受害人遭受的不法侵害。

惩罚性赔偿的功能主要表现在促进法律实施功能、惩罚功能、遏制预防功能以及损害填补功能等。

法律实施功能：民法的根本原则之一是“不告不理”，在现实生活中由于诉讼成本昂贵，加之费时费力，受害人只有在迫不得已的情况下才会与侵害人对簿公堂。因此，在我国建立并完善惩罚性损害赔偿制度，除了能使受害者不再担心诉讼费用、取得补偿性赔偿，还可使其获得额外的惩罚性赔偿金，这势必会促使受害者主动诉诸于法院，从而能够起到培养公民的法律意识，鼓励公民用法律手段保护自己，维护自己的权益的作用。由于惩罚性赔偿是受害人补偿性赔偿以外的所得，诸多因素使得受害人更乐于对不法侵害人提讼，惩罚性赔偿制度就起到促进法律的实施适用功能。

惩罚功能：惩罚功能是指对被告具有恶意的民事违法行为所给予的民事处罚。惩罚性赔偿是民事特别赔偿的一种，它不单是对受害人所受损失的补偿，更是对主观故意的不法侵害人的惩罚，因此，采用惩罚性赔偿可以更加充分地保护受害人利益，更是对不法侵害人进行惩罚。

遏制预防功能：惩罚性赔偿对具有主观恶意的不法侵害者的违法行为具有遏制预防的功能，表现在两个方面，一是特别遏制，由于惩罚的程度较重，使被处罚的加害者丧失了继续侵权的经济基础和社会基础，二是对社会上尚未被惩罚的侵权行为人以及怀有侵权企图的人而言，在严厉的法律制裁和打击威力面前，他们不得不打消谋取暴利、继续不法侵害的幻想，避免“损害一赔偿一再损害一再赔偿”的恶性循环。

损害补偿功能：救济的目的不仅是使权利主体的权利得到实现，损失和伤害得到一定的补偿，更应是权利主体得到宣泄，使受害者得到更大的、更直接的满足，同时预防和制止了违法者对国家和社会秩序的继续侵害，因而对社会也是一种救济。惩罚性赔偿这一损害填补功能，同时为受害者和社会提供了公力救济。

3　惩罚性赔偿的构成要件

原告受到损害是补偿性损害赔偿发生的基础，是惩罚性赔偿发生的前提。如果原告未受到损害，惩罚性赔偿也无从谈起，因此，原告必须受到损害是惩罚性赔偿构成的最基本的要件。这是其一，其二，由于惩罚性赔偿没有独立的请求权，其适用是以补偿性赔偿业已存在为前提。其三，被告的行为是具有恶意的民事违法行为，才能适用惩罚性赔偿。恶意违法是指加害人主观故意、重大过失等民事违法行为。因此，在诉讼中，被告的心理状态存在邪恶动机、被告实施了诈欺行为，或被告滥用了权利、被告由于故意或重大疏忽而不计后果、被告轻率或有意识地不顾他人权利和安全的行为，均属于适用惩罚性赔偿的情形。

二、我国关于惩罚性赔偿制度的法律规定

1　我国现行法律赔偿制度的相关规定

目前，我国尚无一部具体的惩罚性赔偿法，关于惩罚性赔偿规定散见于《民法通则》、《消法》、《合同法》等法律制度中，但这些法律制度中对惩罚性赔偿规定并不是十分的明确，基本是以补偿性赔偿为主，只有《消法》中对此加以明确规定。下面我们分析一下《民法通则》《合同法》《消法》这些法律法规中对于赔偿的一些具体规定以及他们之间的关系。

依照我国的传统，《民法通则》与《合同法》中的赔偿基本是补偿性的，但两者也有一些区别。我国《民法通则》第6章民事责任第3节侵权的民事责任第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第120条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”上述规定表明，法律要求责任人对受害人的损失加以赔偿，但这些损失的赔偿基本是补偿性质的，不具有赔偿惩罚的意思。

在1999年新制定的《合同法》中，首次扩大了违约赔偿的范围。《合同法》第113条中规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当

于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”上述规定表明《合同法》扩大了赔偿范围，比《民法通则》又提升了一个高度，加入了预期利益损失赔偿。但这些法律条款均以补偿性赔偿为主，对惩罚性赔偿的规定并不十分明确。随着社会经济的发展，以填补被害人已发生的实际损失为目的的责任方式已远远不能满足现实的需求。

从现有的法律规定看，明确惩罚性赔偿责任的只有1993年颁布的《消法》，且仅适用于普通消费合同、商品房买卖合同，而其它合同和侵权行为均不适用。《消法》首开惩罚性赔偿制度之先河，在《消法》第113条规定中提到，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消法》的规定承担损害赔偿责任。《合同法》属普通法，《消法》属特别法，《合同法》第113条规定了消费合同的准用法为《消法》，所以以《合同法》为依据和以《消法》为依据在法律适用上是完全一致的。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然在现实生活中“双倍赔偿”并不完全合理，且法律适用上还有着严格的限制条件，使得被害人请求赔偿权大打折扣，但《消法》将民间早已形成的“假一赔十”的交易习惯提升为法律规范，这是我国第一次通过立法明确了惩罚性赔偿制度。

由于该条款规定的不明确性，现实中对该条的适用条件、范围等出现难以统一的局面，于是由“中国职业打假第一人王海”所引发的“王海现象”曾在社会上引发了不少争议，这些争议大体可归纳为两大观点：一种观点认为这个制度是正确的，有利于制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；另一种观点认为，这一制度误导人们追求不当利益，造成市场经济秩序混乱，不利于经济发展。由此可以看出，我国惩罚性赔偿的法律适用尚处于起步阶段，还有待于进一步完善。

尽管存在分歧，但不可否认，惩罚性赔偿制度对规范社会经济秩序所起的积极作用。《消法》实施之后，1999年10月1日施行的《合同法》对此又做了肯定性的规定。最高人民法院于2003年4月24日通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》规定在5种情形下订立的房屋买卖合同，买受人不仅可以要求解除、撤销合同或者请求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

从《消法》和最高法院的《解释》所规定的条款内容看，目前我国采用的是限制性适用惩罚性赔偿制度，

2 现行惩罚性赔偿制度在法律适用上的限制

《消法》第49条规定，只有当个人消费者为了生活需要购买商品或者接受服务受到了欺诈的情况下才能获得双倍赔偿，而如果是单位购买商品或者接受服务受到了欺诈则不能要求双倍赔偿。

笔者认为：法律面前人人平等，无论是单位还是个人，只要是受到了经营者的欺诈都可以获得惩罚性赔偿金，应获得同等的法律保护，侵害人应承担相同的法律责任，而不应该区别对待。

由于惩罚性赔偿制度不够健全，实际生活中受害人的损失赔偿难以得到法律的有效支持，这一点在精神损害赔偿方面更为明显。由于难以对受害人所受的精神损失予以补偿，所以，在最初的赔偿制度中，是对受害人的精神损失加以物化，给予其与物质损失等价的金钱赔偿。而在现代的惩罚性赔偿中，精神损失赔偿是作为一项独立赔偿事由，同时将精神损失与物质损失一并计为实际损失，在此基础上加上一定数额或比例的惩罚性赔偿。由此不难看出，惩罚性赔偿制度中，包含了物质侵权的惩罚性赔偿和精神损害惩罚性赔偿两部分内容，

由于精神损害赔偿具有惩罚，有人提出不必单独再设立惩罚性赔偿制度。但从两种制度的功能比较出发，二者在法律功能、适用范围、赔偿依据等方面都有所区别，因此，必需明确在我国法律上确立惩罚性赔偿制度的必要性。

三、完善惩罚性赔偿制度的几点思考

针对我国当前的社会经济活动现状，建立并完善惩罚性赔偿制度不但合理而且已经是当务之急，通过惩罚性规范的实施，达到促进社会建立良好公秩良俗、人人守法的法治社会，笔者认为应从以下几方面建立并完善惩罚性赔偿制度：

1　适当扩大惩罚性赔偿制度的适用范围

首先，结合我国实际，可以将惩罚性赔偿责任的适用范围扩大到侵权行为。由于侵权行为造成的实际损失难以量化，无法提供赔偿数额的依据，比如自然人的名誉和法人的商誉被侵害、受害人身体受到伤害无钱医治或丧失生命，如果侵害人存在恶意的主观故意，受害人理应得到惩罚性赔偿，侵害人理所当然应以其财产等承担相应的惩罚性赔偿，同时应增强精神损害赔偿的惩罚，重视对人的心理及精神利益保护。

其次，将惩罚性赔偿扩大到适用于普通合同，对消费合同以外的普通合同也应适用惩罚性赔偿责任，同时考虑将惩罚性赔偿的适用条件由现有的欺诈扩大到故意违约，因为现有的原则不足以制裁在合同履行中发生违约与侵权责任竞合的这种双重危害行为。当被告在故意效率违约时也应承担惩罚性损害赔偿责任，否则就会影响市场主体参与经济活动的积极性。当被告因违约所获利益比其履行合同所获利益要大时，被告除了补偿原告因违约造成的实际损失外，还应把其因违约所多得的利益判决给原告，这样被告就不能因效率违约获得其他利益，从而遏制类似行为的再次发生。

再次，惩罚性赔偿还应广泛适用于民事违法、行政违法、刑事违法、经济违法等各类违法行为，扩大惩罚性赔偿的适用范围，对建立法制社会有积极的促进作用。

2　完善我国赔偿金的计算方法

我国《消法》第49条规定惩罚性损害赔偿采纳双倍赔偿制度，适用的条件是：(1)消费合同成立；(2)消费合同已经开始履行；(3)经营者实施了欺诈行为并误导了消费者；(4)消费者因欺诈行为的误导遭受了损失；(5)双倍赔偿的金额以消费合同的价款或酬金为计算依据。

例如：某经营者明知是过期果冻，还将其改头换面卖给消费者，价格可能只有五元钱，消费者吃了后发生不适入院治疗，发生的医疗费用100元，那么按《消法》规定，只能要求经营者赔偿10元，显然，这是不合理的，对经营者也起不到威慑作用。因此，我们认为惩罚性赔偿金的基数不应该是商品的价格或服务费用，而应是受害人所遭受的实际损害，才能确认合适的赔偿数额，才能达到理想的惩罚效果。

这种惩罚方法看似合理，但也存在另一个问题，当惩罚性赔偿金是原告遭受的实际损害乘以一个倍数的时候，如果一个有高薪的成人和一个无任何收入的小孩，在受到相同的损害，获得惩罚性赔偿的时候，显然，有高薪的成人获得的赔偿将比无任何收入的小孩高许多，这显然也是不合理的。

从安徽阜阳“大头娃娃”一案中，首个“大头娃娃”获得6万元赔偿，此案的宣判为类似案件追究责任开了好头，但受害者、律师、法官都说官司难打，如果没有媒体的介入、曝光，这些农村消费者的权益谁来维护。笔者认为，此案除了罚金太少外，尚不能对类似危及生命的违法犯罪行为起到真正的威慑作用。

在英美法中，惩罚性损害赔偿金的数额由陪审团进行裁决，法律并没有明确规定一个数额或倍数，陪审团在案件中可充分行使自由裁量权。陪审团在确定处罚性赔偿数额大小时，考虑的因素如下：一是被告行为的可指责程度；二是惩罚性赔偿金应当与补偿性赔偿金合理比例；三是比较类似的行为所判决的惩罚。

第5篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。

信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。

(二)信赖保护原则的司法论价值

信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。

信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。

按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。

从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。

大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。

类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。

(三)信赖保护原则的解释论价值

信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。

第6篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

关键词：公司设立无效，公司设立无效的事由，公司设立无效的确认途径，公司设立无效法律后果

一、公司设立无效的涵义及与相关概念的区别

（一）公司设立无效的涵义

公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当认定为无效的情形。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。[1]这里特别强调两点：第一，公司设立无效针对的只是该公司法人人格的存续，而并不要求对该法人成立后所从事的全部商事活动和行为做出评判。也就是说，从法律角度而言并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一些正当交易活动无效等。第二，公司设立无效具有相对性特征：一方面，公司设立的无效可以进行补救。如法国《商事公司法》第363条规定，受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。该法第366-1条也规定，法庭在受理公司合并或分立无效诉讼时，如可以纠正导致无效的不合法行为，法庭可以为有关公司规定一个期限，以使其进行调整。另一方面，无效的效力不是公司自始无效，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的效力认定不同。

（二）公司设立无效与相关概念的区别

为了进一步准确把握公司设立无效的涵义，很有必要区分以下几组概念：

1. 公司设立瑕疵与公司设立无效

在现代各国，当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时，则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。也有学者认为公司瑕疵设立指的是“发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，而使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动”。[2]各国公司法对于公司设立瑕疵的法律态度综合起来大致有三种：其一，即便公司设立存在瑕疵，所设立的公司也是完全有效的，无论公司股东还是公司债权人都不得以公司设立存在瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效，此种原则为日本和英美法系国家所实行；其二，如果公司设立存在瑕疵，则公司的设立行为是无效的行为，公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉，此种规则为大陆法系国家的公司法所实行；其三，公司设立如果存在瑕疵，则公司的设立行为不应当是无效行为而仅可以是可撤消行为，此种原则为我国台湾地区“公司法”所采取。公司设立瑕疵的效力问题实际上是一个公共政策的问题，它取决于对公司组织的维持与对公司少数人利益的保护这两种利益的考量。[3]由此我们也不难看出，公司设立瑕疵并不必然导致公司设立无效，但两者还是存在区别的！当然也有学者指出“公司设立无效的原因，就其主要者即公司设立瑕疵”。[4]

2. 公司被撤销与公司设立无效

公司被撤销大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策，或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等，无论英美法系国家还是大陆法系国家的公司法大都存有公司被撤销的有关规定；而公司设立无效则仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已。公司被撤销，不论在公司设立之初还是在公司成立运行之后，只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤销，不受任何时间限制。但公司被宣告设立无效则往往受时间限制，且各国规定的限制标准不一。[5]同时，公司被依法撤销是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则；法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则。须注意的是：我国《公司法》没有公司设立无效制度的规定，仅有公司设立撤销的内容。《公司法》规定，公司撤销的原因是，办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的。出现上述情况的公司，由公司？羌腔?爻废?羌牵?跸??抵凑铡4由鲜龉娑?矗?夜??痉ü赜诠?旧枇⒊废?墓娑ㄊ抵噬鲜嵌砸殉闪⒌墓?荆?痪?范ㄎ?枇⑽扌?榻谘现兀??扇〉拇?戆旆ā？

3. 公司被解散与公司设立无效

所谓公司解散是指因本身不能存续的事由发生，而停止积极活动，开始整理财产关系，是公司终止的必经程序[6].导致公司解散的主体有发起人或者是股东会，而公司设立无效的确认之能由法院依法做出；公司解散可由很多非法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等，而公司设立无效只能由法定情形所导致；公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益，而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益；另外公司解散是没有时间限制的，而公司设立无效受诉讼时效限制。

4.公司设立失败与公司设立无效

所谓公司设立失败，就是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，公司设立没能成功。[7]它主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。广义上的公司设立失败也包括公司设立无效。而公司设立无效是指，已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。公司设立失败还有另一种形式即公司设立不能，它多发生在公司设立过程中，由于实质方面或程序方面的欠缺以及创立大会的决议，而引起的。对于公司设立不能的原由有学者归纳了以下五点：资金没能按期募足，使公司设立缺少法定必备的物的要件；没经国家主管机关批准或国家主管机关不批准；发起人未按期召开创立大会，致使公司机关无法建立；创立大会做出不设立公司的决议；没有进行或不给予设立登记。[8]

5.公司设立无效与公司法人资格否认

公司法人资格否认之对象必须是具有合法有效的独立法人资格之公司，仅因为公司滥用法人资格，致法院“刺破公司面纱”，要求股东直接承担责任，因此，法人资格否认制度，并未否定公司人格，恰恰相反，它必须以承认公司人格为前提。而公司设立无效是对公司法人人格的一种否定，虽然“这种否定不是自始否定，亦不是立即否定，”[9]但是这种否定表明公司已失去了继续存在的依据，是否定程序的开始。公司法人资格的消灭最终要以注销登记为标志。由此可见，公司设立无效制度，与普通法国家为保护债权人利益、防止欺诈而适用“揭穿公司面纱”规则时的“公司人格否定”还是存在区别的。

二、建立公司设立无效制度的原因和意义

（一）建立公司设立无效制度的原因

公司设立无效是国外公司法中的重要问题。公司设立无效往往会使公司内外关系处于不确定状态，并将严重危害社会经济秩序。因此，西方一些国家要么采取公司设立无效补正的办法，即通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序；要么采取公司设立无效诉讼的办法，即通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定公司设立无效。但是在我国并没有形成关于公司设立无效的理论，尤其是缺乏对公司设立无效的具体表现形式（也称‘原因’）、确认公司设立无效的法律途径、以及确认公司设立无效后有关当事人应承担的法律后果等等的明确规定。在社会实践中，由于我国公司法除对国有独资公司、股份有限公司的设立仍保留审批原则外，对其他公司主要采取公司设立准则主义原则。公司登记机关依据公司设立准则，应只负责对设立登记所提交文件资料的形式要件审查，而不承担实质性审查责任。基于此种情况，同时受利益的驱动，诸如公司发起人伪造虚假的验资报告、资产评估报告书或银行入资凭证而虚报注册资本来骗取登记的行为；公司股东或发起人违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权的虚假出资行为；公司股东抽逃转移出资，或者实物出资低于公司章程所定出资数额等现象大量出现。另外，公司登记机关在办理公司设立登记过程中也会存在违法或失误的行为的现象。在国外，这些现象都是典型的公司设立无效，而我国对此类情况，倾向于采用事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否定其公司人格。并根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，然而即便如此仍无法使受害当事人得到充分的救济，造成了实际中的许多现实问题，严重影响到我国公司制度的完善和信用制度的构建，危急到经济的运行安全。

（二）建立公司设立无效制度的意义

在我国建立并实行公司设立无效制度，具有特别重要的意义。[10]具体有以下几点：

1.建立公司设立无效制度，可以确认公司设立登记的公信力，保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，进而促进我国注册登记制度的发展和完善。

2.建立公司设立无效制度，还可以保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知情所造成的损失承担民事赔偿责任，实现公司组织的维持与对公司少数人利益的保护的相对平衡。

3.在我国还可以借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引发的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任。从而促进企业运营，达到营业维持的商业目的。

4.健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。我国已经加入WTO，要融入国际市场经济的发展趋势，必须首先健全我国的公司法律制度，实现与国际公司管理惯例接轨，才能更进一步促进我国市场经济的发展。

三、公司设立无效的事由

分析从国外情况看，英美法系的国家其实并不存在公司设立无效制度，他们对于瑕疵公司的人格并非完全予以否定，而是采取原则承认或个别承认的态度，并且，其发展趋势是对瑕疵公司的人格采“结论性证书规则”，[11]即公司注册机关所颁布的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已依法成立。并且，在美国还提出所谓的三种不完全的公司理论：修正性的公司理论（dejure incorporation）、事实上的公司理论（de factocorporation）、禁止对公司反言的理论（corporation byestoppel），来应对瑕疵公司的人格问题。公司设立无效制度主要见诸于大陆法系国家法律规定，如在德国，当公司设立存在以下两种客观性瑕疵（或称法定瑕疵）时，利害关系人可主张宣告公司设立无效：其一，公司章程未规定公司的资本数额；其二，公司章程未表明公司的目的（经营对象），或该目的无效。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司（合股公司、简单两合公司、有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司）均可以被宣告无效。在意大利，对有瑕疵的公司设立，亦采用宣告无效的方法进行处理，但公司设立无效仅适用于股份有限公司和有限责任公司。在日本，则区别公司类型进行处理，对于无限公司、两合公司和有限公司，若存在设立瑕疵，可分别情形宣告公司设立无效或撤消公司设立；而对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只可宣告公司无效。在韩国，对于无限公司、两合公司和有限公司等人合公司可根据设立瑕疵不同，分别主张公司设立无效或撤消公司设立；而对于股份有限公司等资合公司则只能就其设立瑕疵主张公司设立无效！现代各国法律，公司要获得独立的法律上的人格，必须同时具备公司设立所要求的实质要件和形式要件，前者就是各国公司法所规定的各类性质的公司所应当具备的条件，后者实际上就是公司在具备条件的情况下所应当履行的法律程序。由于公司设立无效是对公司法人人格的一种否定，因此分析公司设立无效的原因，也将从实体要件和程序要件两方面探讨。[12]所谓实体要件一般包括：人的条件（主要指对公司发起人和股东在人数、资格等方面的要求）、物的条件（主要指资本条件即设立公司的资本总额要求）。所谓程序要件主要包括：登记程序和审批程序。

下面结合大陆法系国家的立法实践，具体的分析一下公司设立无效的原因：

（一）公司的设立人违反主体资格的要求

这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效。具体表现主要有：1.公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。如《法国商事公司法》第365条规定：“公司成立后，因一股东的无行为能力，公司无效。”2.某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。如《法国商事公司法》第365条规定：“公司成立后，因意思要件的缺陷，公司无效。”3.也有部分国家将“全体发起人没有行为能力”列为公司设立无效的原因。如欧共体第一号公司法指令第11条的规定：宣告公司无效的事由第五款即全体发起人均欠缺资格和能力。又如《意大利民法典》第2332条规定“全体发起人没有行为能力”公司设立无效。 4.考虑到管理的便利或公共利益的需要，有些国家还对发起人的资格作了诸如有关经营禁止、竞业禁止以及国籍等方面的特殊限制规定。如台湾地区“公司法”规定，公司以外的社团法人、财团法人不得为发起人；又如《瑞典公司法》规定，发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人。

（二）公司设立人不符合法定人数的要求

为了发挥公司的信用功能、保障公司的社团性，各国公司法多把“股东未达法定人数”作为公司设立无效的原因。如《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（8）款为：欠缺必要数目的设立股东。同时，大都规定了公司股东或发起人人数的最低限额：对于有限责任公司，一般要求为2人以上；对于股份有限公司一般限制为5人（如德国）或7人（如英、法、日）以上。但是，现代公司法的发展趋势，是不再坚持规定有限责任公司的最低股东人数，而是考虑到有限责任公司的封闭性和人合特色，规定有限责任公司的最高股东人数。[13]并且，现在世界上许多国家和地区逐渐开始允许设立一人公司，如《德国有限责任公司法》第1条规定：“有限责任公司可以由一人或数人依照本法的规定为任何法律许可的目的而设立。”该点变化我们应予重视。

（三）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法

世界各国大都将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项，从而确定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司设立即为无效。如德国股份法规定公司无效诉讼中“章程不包含关于股本数额和经营对象的规定”的即可宣告公司无效。又如韩国公司法也认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。但是，我国现行公司法对章程记载事项并没有区分，实际上是将这三种事项都列为绝对必要记载事项。这样做无疑是将某些非绝对必要记载事项的效力强化了，削弱了股东和公司在制定章程上的自由决定权。

（四）发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效

公司人格的形成源于其设立程序，所以，“公司设立”既是一系列设立公司行为的总称，也可以是指在创设公司法人之前所经历的一段“过程”，事实上它在满足实体要件的同时，还更多地体现出“程序规则”的特征。[14]且这些程序须公开进行，以使利害关系人获知设立情形，如未经法定程序，势必影响公司成立的公信力，影响公司的交易，损害交易安全。因此，多数国家大都将“未召集创立大会或未进行调查、报告、或决议无效”作为公司设立无效的原因之一。如日本公司法规定：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。韩国公司法也有规定：没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效。

（五）公司设立的目的违法或违背社会公共利益

公司作为社团法人，作为市场经济竞争主体，其一言一行对社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。公司不得从事非法活动自是题中应有之义。因此，多数国家的公司法或者商法均将“公司目的不得违法或违反社会公共利益”列为公司设立无效的原因之一。如：《意大利民法典》第2332条第（4）款规定，公司目的违法或违反公共秩序的情形应该被宣告无效。又欧共体第一号公司法指令第11条第（2）款指出：公司的目的范围非法或者有悖于公共政策，可以确认公司设立无效。

（六）公司注册资本不足或公司注册资本虚假

公司从事经营活动，必须拥有自己的财产，“没有财产的团体不可能具有独立人格，财产为法人人格的不可或缺的要素”。[15]同时，也基于交易安全、债权人保护、竞争效益（规模效益、适应竞争）等考虑，世界各国一般都将公司设立时的财产（通常所说的注册资本）是否足额缴纳作为公司设立成功与否的重要要素。如：韩国公司法规定：设立时公司发行股份未达到拟发行股份总数的1/4；设立时发行股份将总数的认购或缴纳缺陷显著，仅靠发起人的认购、缴纳担保责任不能确保资本真实的股份有限公司设立无效。又如台湾地区“公司法”第9条规定：股东并未实际缴纳股款，而公司负责人以申请文件表明已经缴足的，可以否定其公司的法人人格。

（七）公司登记无效

由于登记是公司取得法人资格的必经途径，也是国家实施干预与管理的手段和方式，同时也为了贯彻公司事务的公开性原则，各国公司法多要求公司设立人将其章程予以注册登记，并获得公司设立证书，公司始取得独立的法人人格。公司设立登记无效，公司设立理应无效。如韩国公司法规定，设立登记无效的股份有限公司、设立登记无效的无限公司、设立登记无效的两合公司，都应该宣布其设立无效。

（八）从事特定事业的公司未经主管部门批准

基于社会公益的考虑，许多国家的立法均对特定项目或特定行业的公司的设立规定了审批程序，即要从事某种特定事业的公司须经国家主管部门的批准方可设立。依台湾地区“公司法”第17条规定：从事特定事业未经政府主管机关许可的，可以否定其公司的法人人格。又如我国《保险法》第70条规定：设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。《证券法》第117条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。

四、公司设立无效的确认途径

公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，发起人或股东低于法定人数，章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。一旦公司设立存在上述实质性缺陷，有关当事人可通过行政的或司法的途径，提请有权机关对公司设立的有效性予以确认，并获得相应的法律救助。[16]

（一）行政途径。

行政途径，是指由公司登记机关及其上级登记机关基于法律赋予的行政权力，对公司设立的有效性予以确认，理论上多解释为公法救济手段，其中的撤销公司登记行为，系公法上的行政处分行为。

1.公司设立严重违法情形

一方面公司登记机关通过监督检查发现公司设立违法的，可以主动对公司设立的有效性直接予以确认。公司登记机关的上级登记机关，认为公司设立违法的，也可以责令原公司登记机关予以确认，或者依法直接予以确认。另一方面，与公司有利害关系的第三人认为该公司存在设立无效的违法行为，且侵犯了自己的合法权益，可以申请公司登记机关确认其有效性。公司登记机关通过调查核实，认为股东和公司在公司设立中存在重大违法行为且情节严重的，应撤销公司登记，宣告公司设立无效，同时收缴营业执照，取消其法人资格和经营资格。公司登记机关在撤销公司登记的同时，可以并处罚款，对构成犯罪的应移交司法机关追究刑事责任。

2.公司设立一般瑕疵的情形

对公司设立存在一般瑕疵的问题，应由公司登记机关或其上级机关责令公司改正，限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的，重新登记注册，其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的，应依法撤销公司登记，取消其法人资格和经营资格。在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。

（二）司法途径。

即由有管辖权的人民法院，通过诉讼的方式对公司设立的终极法律效力予以确认，理论上多解释为私法救济手段，此种诉讼本质上属当事人行使私法救济权的表现。

第7篇：民法典关于欺诈的处罚条款范文

[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义

物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。

一、他物权设定模式的非凡性

传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。

他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：

1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。

2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。

3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。

在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。

4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。

5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。

熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。

二、他物权设定要件之一：合意

他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。

承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。

从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：

1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。

2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。

3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。

4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。

5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。

6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。

三、他物权设定要件之二：公示

“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12

法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14

在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。

在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：

1动产他物权设定的公示方法

假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。

2不动产他物权设定的公示方法

不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。

需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19

除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。

3权利他物权设定的公示方法

以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。

公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而

具有对抗不特定第三人的对世性。

当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。

四、设立他物权应采的模式：登记要件主义

关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。

我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。

就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。

就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：

1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。

2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33

3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。

注释：

[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。

[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。

[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。

[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。

[5]参见前引1，王轶书，第2页。

[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。

[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。

[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。

[9]参见担保法第39、46条。

[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。

[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。

[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。

[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。

[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。

[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。

[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。

[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。

[20]参见物权法草案第168条。

[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。

[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。

[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。

[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。

[25]参见前引1，王轶书，第18页。

[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。

[27]参见前引1，王轶书，第31页。

[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。

[29]参见前引1，王轶书，第18页。

[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。

[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。

[32]参见前引1，王轶书，第45页。

[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。