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第二条司法行政机关对律师、律师事务所违法行为实施行政处罚,应当根据有关法律、法规和《司法行政机关行政处罚程序规定》等规章以及本办法进行。
第三条司法行政机关对律师、律师事务所实施行政处罚,应当遵循公开、公正的原则。
实施行政处罚,应当以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第四条司法行政机关在查处律师、律师事务所违法行为时,应当充分发挥律师协会的职能作用。
第五条对律师违法行为实施行政处罚的种类有:
(一)警告;
(二)没收违法所得;
(三)停止执业;
(四)吊销执业证书。
第六条对律师事务所违法行为实施行政处罚的种类有:
(一)警告;
(二)没收违法所得;
(三)停业整顿;
(四)吊销执业证书。
没收违法所得的,可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。
第七条律师有《律师法》第四十四条第一项至第十项和第四十五条规定的违法行为的,司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚。
第八条律师有下列行为的,属于《律师法》第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”,司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚:
(一)同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的;
(二)在同一案件中,同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人、辩护的;
(三)在两个或者两个以上有利害关系的案件中,分别为有利益冲突的当事人、辩护的;
(四)担任法律顾问期间,为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人、辩护的;
(五)为争揽业务,向委托人作虚假承诺的;
(六)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的;
(七)捏造、散布虚假事实,损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的;
(八)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系,进行不正当竞争的;
(九)接受委托后,不认真履行职责,给委托人造成损失的;
(十)接受委托后,无正当理由不向委托人提供约定的法律服务的;
(十一)超越委托权限,从事与委托的法律事务无关的活动的;
(十二)接受委托后,故意损害委托人的利益,或者与对方当事人、第三人恶意串通侵害委托人利益的;
(十三)为阻挠委托人解除委托关系,威胁、恐吓委托人,或者无正当理由扣留委托人提供的材料的;
(十四)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定,向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物的;
(十五)执业期间以非律师身份从事法律服务的;
(十六)承办案件期间,在非工作时间、非工作场所,会见承办案件的法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员,或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的;
(十七)曾担任法官、检察官的律师,在离任后两年内担任诉讼人或者辩护人,或者担任其任职期间承办案件的人或者辩护人的;
(十八)违反规定携带非律师人员会见在押犯罪嫌疑人、被告人或者在押罪犯,或者在会见中违反有关管理规定的;
(十九)向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的;
(二十)在受到停止执业处罚期间继续执业,或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的;
(二十一)有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为,严重损害律师职业形象的。
第九条律师事务所有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚:
(一)使用未经核定的律师事务所名称从事活动,或者擅自改变、出借律师事务所名称的;
(二)变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项,未在规定的时间内办理变更登记的;
(三)采取不正当手段,阻挠合伙人、合作人、律师退所的;
(四)将不符合规定条件的人员发展为合伙人、合作人或者推选为律师事务所负责人的;
(五)不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同,统一收取委托人支付的各项费用,或者不按规定统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案的;
(六)不向委托人开具律师服务收费合法票据,或者不向委托人提交办案费用开支有效凭证的;
(七)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定,擅自扩大收费范围,提高收费标准,或者索取规定、约定之外的其他费用的;
(八)未经批准,擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室,或者擅自设立分支机构的;
(九)聘用律师或者其他工作人员,不按规定与应聘者签订聘用合同,不为其办理社会统筹保险的;
(十)恶意逃避律师事务所及其分支机构债务的;
(十一)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的;
(十二)采用支付介绍费、给回扣、许诺利益等不正当方式争揽业务的;
(十三)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系,进行不正当竞争的;
(十四)捏造、散布虚假事实,损害、诋毁其他律师事务所和律师声誉的;
(十五)在同一案件中,委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人、辩护,但本县(市)内只有一家律师事务所,并经双方当事人同意的除外;
(十六)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的;
(十七)向司法行政机关、律师协会提供虚假证明材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的;
(十八)允许或者默许受到停止执业处罚的本所律师继续执业的;
(十九)采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式,为尚未取得律师执业证的人员或者其他律师事务所的律师违法执业提供便利的;
(二十)为未取得律师执业证的人员印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份证明,或者已知本所人员有上述行为而不予制止的;
(二十一)允许或者默许本所律师为承办案件的法官、检察官、仲裁员购买商品、出资旅游、报销费用、装修住宅,或者提供交通、通讯工具的;
(二十二)不依法纳税的;
(二十三)应当给予处罚的其他行为。
第十条律师事务所有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市司法行政机关给予吊销执业证书的处罚;有违法所得的,没收违法所得,可以并处罚款:
(一)受到停业整顿处罚后拒不改正,或者在停业整顿期间继续执业的;
(二)向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的;
(三)受到刑事处罚的;
(四)有其他违法行为,严重损害律师职业形象的。
第十一条律师、律师事务所有《律师法》和本办法规定的违法行为的,司法行政机关一经发现或者收到有关投诉,应当立案调查,全面、客观、公正地查明事实,收集证据。被调查的律师、律师事务所应当向调查机关如实陈述事实,提供有关材料。
第十二条司法行政机关可以委托律师协会对律师、律师事务所的违法行为进行调查。
接受委托的律师协会应当全面、客观、公正地查明事实,收集证据,并对司法行政机关实施行政处罚提出建议。
第十三条司法行政机关在对律师、律师事务所拟作出行政处罚决定之前,应当告知其查明的违法行为事实、处罚的理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。口头告知的,应当制作笔录。律师、律师事务所有权进行陈述和申辩,有权依法申请听证。
律师、律师事务所对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十四条律师协会在查处律师、律师事务所违反职业道德和执业纪律行为过程中,发现有依照《律师法》和本办法规定应当给予行政处罚的情形,应当提交有管辖权的司法行政机关处理。
〔关键词〕 科技行政处罚,科研不端行为,具体行政行为
〔中图分类号〕D922.17 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2012)05-0137-03
二次世界大战以后,各国科技事业获得了突飞猛进的发展,政府的科技行政管理职能不断扩展,科技行政机关的行政裁量权范围不断增大,科技行政法随之产生并得以快速发展。在我国,1993年7月通过、2007年12月修订的科学技术进步法是推动科技进步的基本法律。此外,还有《促进科技成果转化法》《科学技术普及法》《国家科学技术奖励条例》《社会力量设立科学技术奖管理办法》等法律法规规章,以及其他法律法规规章中包含的条款,初步形成了包括科技创新、科技成果管理和科技进步奖励在内的科技行政法规范体系。由于科学技术活动具有探索性、创新性的特点,因此与一般行政法相比,科技行政法规范整体上表现出“探索性、激励性、社会性的特征”,并且“多以激励性手段进行调整”。〔1 〕 (P254-256)尽管如此,行政处罚作为一项重要的行政法律制度,在我国科技行政领域仍然发挥着重要作用。尤其是近年来,随着我国科技事业的发展,科技行政处罚的涉案也变得复杂多样,例如,近年来愈演愈烈的科研不端行为的行政处罚问题,撤销奖励和追回奖金等行为的法律属性问题,等等。因此,探讨科技行政处罚的法理,分析我国现行科技行政处罚面临的问题并提出完善建议,对于我国科技行政法治建设不仅具有重要理论价值,也具有紧迫的现实意义。
根据科技行政法规范和行政处罚法,所谓科技行政处罚,是指科技行政主体依法对违反科技行政管理秩序的公民、法人或其他组织进行惩戒的一种具体行政行为,其目的是使行政管理相对人依法进行科学技术活动,维护良好的科技行政管理秩序。它包括:1.科技行政处罚的主体。在我国,作为科技行政处罚的主体主要包括国家和地方各级科学技术行政部门、其他行政部门和法律、法规授权的组织。2.科技行政处罚中的当事人。科技行政处罚中的当事人是指承受科技行政处罚的行政相对人。3.科技行政相对人的违法行为。科技行政相对人的违法行为是指公民、法人或其他组织违反科技行政管理秩序尚未构成犯罪或虽构成犯罪但免于刑事处罚且应给予行政制裁的行为,是科技行政处罚必不可少的构成要件。4.科技行政处罚种类。有关法律规定了行政处罚的责任形式。主要的行政处罚种类包括警告、通报批评、罚款、没收违法所得、吊销营业执照和资格证书、撤销登记。
在当前社会主义市场经济条件下,伴随着市场经济的活跃与繁荣,我国的科学技术事业得到了蓬勃发展,与此同时各种损害或破坏科技行政管理秩序的违法现象也大量增加。一方面,科技行政违法行为的严重性和专业性,要求加强科技行政处罚的力度;另一方面,执法者违法行为的广泛与严重,则要求加强对科技行政相对人合法权益的保障。当前,我国科技行政法律体系尚不健全,科技行政处罚的运行过程还存在一些问题。
首先,有关违反科技行政法义务的罚则规定不足,甚至存在下位法违反上位法的情形。例如,科学技术进步法授权行政机关对财政性科学技术资金的管理和使用情况进行监督检查,但对于拒绝接受财政性科学技术资金管理和使用监督检查的组织或者个人未规定法律责任。促进科技成果转化法第34条赋予行政机关对一些侵权行为处以罚款的行政裁量权,但有的地方性法规却赋予行政机关对同类行为单处或并处没收违法所得和罚款的权力,①不仅改变了行政裁量权的范围且有违行政处罚法有关行政处罚种类设定的要求。
其次,对科技行政处罚的种类认识不够。诸如“责令改正”、“限期改进”、“撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号”、“取消优惠待遇和奖励”、“取缔”等具体行政行为是否属于行政处罚,一些地方科学技术行政部门认识不一,有的认为属于行政处罚,有的认为属于行政强制措施,也有的认为属于行政处罚和行政强制措施之外的其他具体行政行为,这导致同一行为在适用法律规范的实体标准和程序标准上的混乱:认为属于行政处罚的,行政主体应遵循行政处罚法所规定的要求;认为属于行政强制措施的,行政主体无疑应接受行政强制法调整;而认为属于其他具体行政行为的,在我国行政程序法尚未出台的背景下仅受有关行为法的制约。
第三,针对科研不端行为,科技行政法律法规大多只规定了处理的原则、方向而缺少惩罚细则。有的部门规章,如《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》,虽然较为详尽地规定了对科研不端行为的查处,但它仅适用于归口某一部委管理的某一类项目,不能及于其他项目或归口其他部委管理的同类项目,适用范围有限。此外,对科研不端行为的行政处罚,也存在处罚对象过窄的问题。例如《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》和《国家科学技术奖励条例》均规定了通报批评的处罚形式,但该处罚仅适用于科研不端行为人和科技奖项推荐者,未及于科研不端行为人所依托单位和科技奖项申请者,致使后者或者未因此受到任何行政制裁,或者只承担“撤销奖励,追回奖金”的法律后果,难以达到惩戒作用。
行政处罚是制约行政违法行为的主要手段,因此规范行政处罚,是约束科技行政违法行为的有力保障。为此,笔者提出以下思路:
(一)强化科技行政处罚立法。科学技术活动具有专业复杂性、探索前瞻性、风险隐在性、不可预见性等特点,如何将科研活动自身规律和法律运行机制有机地结合起来,设计出既较好体现科学活动的内容和过程,又不失行政处罚基本属性的科技行政处罚体系是未来立法或修法的重点。首先,应当增设违反科技行政法义务的行政处罚责任。科技行政相对人在行政法上的义务大致可以划分为三类,即作为义务、不作为义务和容忍义务。拒绝接受依法进行的财政性科学技术资金管理和使用监督检查的行为即违反了容忍义务,对此,也应像惩戒弄虚作假行为一样,设定行政处罚责任。其次,有关立法应当阐明科技行政处罚的事实要件、责任标准和处罚形式。对于下位法违反上位法的情形,则应根据立法法应予撤销的规定处理。
(二)厘清科技行政处罚与其他具体行政行为的界限与区别。除了警告、通报批评、罚款、没收违法所得、吊销营业执照和资格证书以及撤销登记等行政处罚法和科技行政法规范明文规定的行政处罚种类之外,有关“责令改正或限制改进、撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号、取消优惠待遇和奖励、取缔”等行为是否属于行政处罚有必要进一步探讨。表面上看来,这些行为在法律体系中的定位是不同的,例如责令改正、限期改进以及促进科技成果转化法及《国家科学技术奖励条例》规定的撤销奖励、追回奖金,位于法律体系中的“罚则”或“法律责任”项目下,而科学技术进步法第59条规定的取消优惠待遇和奖励则位于“第六章保障措施”,不属于“罚则”或“法律责任”部分。一些地方科学技术行政部门也许正是基于这种表面上的差异仅将前者视为行政处罚法第8条规定的“其他行政处罚”。但是,认定“其他行政处罚”的标准不应该是形式标准,从根本上说,判断一项具体的行政处理措施是否属于行政处罚,关键在于该行政措施是否具有行政处罚的性质。根据行政处罚的性质,行政处罚是一种以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。这种制裁性体现在:对违法相对方权益的限制、剥夺,或对其科以新的义务。〔2〕 (P201 )在科技行政法规范中,责令改正或限期改进往往与警告、没收违法所得等行政处罚合并适用,其目的是命令违法行为人履行既有的法定义务,纠正违法,恢复原状,并非惩戒。〔3 〕 (P2 )“撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号、取消优惠待遇和奖励”这些行为在性质上是相同的,实质上是行政主体对已经成立的给予奖励等具体行政行为因在事后发现相对人不具备给予奖励、奖金、优惠待遇的条件的撤回,是行政主体对自己业已作出的前一行为的收回,体现为对自己行为的修复,〔4 〕 (P77 )应属于具体行政行为的撤回,也不具有制裁性,不属于行政处罚。至于取缔,我们倾向于认为,它是行政机关针对特定非法组织或者特定非法行为作出的旨在解散或者消灭此种组织或者行为的非单个性的行为,是各种具体行政行为的集合。〔5 〕 (P30 )换言之,取缔本身应是一种科技行政目标的表达,具体的取缔措施可能既包括行政处罚,又包括行政强制措施, 还包含其他具体行政行为。因此,有关取缔是否属于行政处罚的问题要视其采取的具体行政处理措施而定。〔5 〕 (P30 )如果科学技术行政部门根据《国家科学技术奖励条例》第23条在取缔社会力量“无证设立的奖项”过程中,采取了没收有关组织用于非法活动的工具、财物、没收非法所得的方式,该没收行为即属于行政处罚,行政机关实施时应遵循行政处罚法所规定的要求。
(三)统一和细化对科研不端行为的行政处罚。首先,应当在国家层次上制定一部统一的规范科研不端行为的法律或行政法规,对预防、查处科研不端行为的组织、原则、程序、罚则进行统一、明确的规定。其次,应阐明政府对科研不端行为进行规制的具体行为形式,例如是采用具体行政行为、行政合同还是行政指导。如果国家机关与科研人员之间是行政合同关系,当科研人员发生科研不端行为时,行政主体一方有权单方面决定解除或撤销该合同。解除撤销合同也是制裁科研不端行为的重要手段之一。〔6 〕 (P66 )但是,如果科研不端行为人违反了有关科技行政法规范直接规定的义务,或者违反了科技行政主体的具体行政行为设定的命令或禁止义务或行政许可,为了确保行政法上义务的履行,就可能受到行政处罚。例如,科学技术进步法分别规定了科学技术研究开发机构和科学技术人员不得在科学技术活动中弄虚作假(第44条、55条),对此规定,若某机构或个人有违反的情形,即符合应受处罚的要件,应接受行政机关的处罚(第70条、71条)。第三,有针对性地设定行政处罚种类,拓展应予处罚的对象范围。科研不端行为人或其所依托单位往往能够从申请的项目、获得的奖励中得到一定的精神性利益和经济利益,这是他们实施科研不端行为或纵容这种行为发生的重要动机之一。为此,为达到教育和防止再犯的目的,有关立法应当设定针对科研不端行为人或其所依托单位的精神性利益造成一定的损害、能够增加行为人的违法经济成本以及限制其从事相关活动的权利和资格的处罚形式,例如警告、通报批评、罚款和限制或剥夺从事科研活动或教育活动的资格。对在违法行为的事实、性质情节以及社会危害程度方面大致相当的应给予行政处罚的科研不端行为,不论实施者是科研不端行为人,还是其所依托单位,也不论行为人是科技奖项的推荐者,还是科技奖项的申请者,均应给予行政处罚。基于这样的理解,我们认为,前述《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》和《国家科学技术奖励条例》规定的针对科研不端行为人和科技奖项推荐者的通报批评的处罚形式也应扩及于科研不端行为人所依托单位和科技奖项申请者,包括外国组织和个人。当然,整体而言,科研不端行为人或其所依托单位违反科技行政法义务的责任究竟是警告、通报批评、罚款或行为罚是一个非常复杂的问题,尚需有关的立法在构成要件和法律效果方面进行细化,有关罚款的数额、行为罚的期限与违法情节、获取非法利益等方面的关系还需要制定专门规章予以明确。
注 释:
① 参见《河南省促进科技成果转化条例》第33条。
参考文献:
〔1〕 倪正茂. 科技法学导论〔M〕. 成都:四川人民出版社,1999.
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〔3〕 杨建顺.正确理解责令改正和行政处罚的关系〔N〕.中国医药报,2005-06-04.
〔4〕 胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究〔J〕.法学研究,2005,(1).
【论文摘要】高度法制化是香港价格管理的一大特点。香港并没有系统综合性以成文法形式出现的价格法,对于各类价格行为的规范散见于各类法律法规之中,不仅繁多,而且齐全。任何价格和收费行为,都可以找到法律的依据,并受到法律的监督。本文研究了香港价格法规的特点,对价格违法行为的处罚及其程序。
价格体制是指与经济体制相适应的价格形成、运行和调控管理的制度。香港经济发展的一个显著特点,就是奉行自由竞争的市场经济,最大限度的市场调节和最小限度的政府干预相结合,自主经营、自由竞争。这也是香港当局制定各项经济立法和行政管理的主要政策依据。与现代市场经济相适应,香港实行的是由政府、法定团体和行业公会互相衔接、互相补充的价格监管模式。香港的价格体制已形成与现代化市场经济相适应的、有调控的、与国际市场相连接的、成熟的现代市场经济价格体制。对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格,实行多种形式的直接调控管理;而对属于竞争性的产品和服务价格,全面实行市场形成、政府间接调控的制度。无论价格的形成、运行和调控管理办法都与现代市场经济密切相关。
一、香港的价格法律体系
高度法制化是香港价格管理的一大特点,也是香港价格管理机制高效运转的制度原因。香港是普通法适用地区,属于典型的判例法体系。后,根据“一国两制”的原则,以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》作为其法律制度的宪制性文件,并保持原有的法律制度特性,使得法律制度更加完备,更加适应回归后的香港社会各方面的需要。
价格法规有两种模式,即独立型价格法规和混合型价格法规。所谓独立型价格法规,即国家立法部门专门制定的价格法规,如,奥地利、挪威等国的《价格法》,日本的《物价统制令》,韩国的《物价安定法》,瑞士的《联邦价格监督法》等:混合型价格法规,即没有制定专门的价格法规,对价格的法律规范体现在其他各项专门立法中,如美国的三大反垄断法案:189o年颁布的谢尔曼法案、194o年颁布的克莱顿法案、1914年通过的联邦贸易委员会法案。香港的价格法律属于混合型价格法律。
香港并没有系统综合性以成文法形式出现的价格法,对于各类价格行为的规范散见于各类法律法规之中。不仅繁多,而且齐全。任何价格和收费行为,都可以找到法律的依据,并受到法律的监督。香港虽然没有专门的价格基本法律,但它价格法规涉及社会生活的各个方面,在商业、电讯广播、医疗卫生、公共财政、公众安全、环境自然、行业规管、地政房屋、渔农矿务、船务港口、知识产权、刑事、民事、政府行政、交通运输、司法等等各个方面的立法中对价格规管都有涉及,对各种价格与收费行为都有细致而且明确的规定。与价格和收费相关的法律条例散见于经济生活各方面的立法中,使得几乎任何价格和收费行为,都可以找到法律的依据,并受到法律的监督。诸多法律成龙配套,构成香港严密的价格监管法律体系。
香港的价格法律体系除了具有价格法规的一般特征,如保护消费者权益,促进国民生活及国民经济稳定与发展,明确价格违法行为并进行经济处罚和法律惩罚等以外,还具有以下特点:
1.香港没有专门的价格法律,但法律制度比较完备,涉及价格方面的立法,比较全面、系统,能适应现代社会各方面的需要。其价格法规表现形式为“制定法”和“判例法”,而“制定法”使用极为广泛,已形成“制定法”为主体,与“判例法”并存,形成互为补充的法律架构。
2.对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格规管,体现了较强的政府干预色彩。虽然香港奉行自由竞争的市场经济,自主经营、自由竞争。但对不宜竞争的、带有公共物品性质的商品和服务价格,则实行多种形式的直接调控管理。如《储备商品条例》第3条规定,行政长官会同行政会议可就“规管或管制任何储备商品的最高价格”、“费用及收费”等等事宜订立规例,凡违反任何上述规例,即属犯罪。
3.对价格的规管非常细致。香港虽然没有专门的价格法律,但在金融机构、行业规管、公民权利、雇佣劳工、政府行政、工程工务、公共财政、地政房屋、涉外事务、渔农矿务、人事登记/入境、环境自然、公众安全/保安、交通运输、司法、船务港口、执法、电讯广播、诉讼仲裁、文康娱乐、刑事法律、教育、民事法律、医疗卫生、家事法律、宗教、商业法律、公益慈善、各类法团、财经事务、各类基金等方面的法律法规中,对涉及价格与收费等事宜都有细致而且明确的规定条款。
4.对价格违法行为处罚重。香港的价格法律强调价格违法行为的刑事责任,对价格违法行为的处罚特别严厉,其处罚方式主要是经济处罚与监禁。在有关价格违法处罚的法律条款中,对违法者进行罚款或者监禁处罚的条款很多,如《简易程序治罪条例》第6B条规定,对于在公众地方以高于批准价格出售或游说他人购买载运商或其代表发出的客票的行为,“即属犯罪,第一次定罪可处罚款一千,第二次或其后定罪可处罚款两千及监禁6个月”;《石油(保存及管制)条例》第6条规定,获授权人员可就石油供应商或经销商贮存、供应、使用或处置石油事,向任何石油供应商或经销商作出其认为适当的规管石油的供应价格或出售价格指示,任何供应商或经销商“违反或没有遵守根据第(1)款向他作出的任何指示,即属犯罪,可处罚款十万及监禁2年”等等。
二、香港对价格违法行为的处罚
(一)对价格违法行为的认定
正确处理价格违法案件的基础与前提条件是对价格违法行为性质的认定。价格违法行为,是指公民、法人以及其他组织违反价格法律、行政法规或者规章的规定,给社会造成某种危害的有过错的行为,包括不履行价格法规、行政法规或者规章规定的义务和实施了的价格法规、行政法规或者规章中明文禁止的行为。认定价格违法行为,一般应具备三个条件:一是违法的主体,即法律法规中规定承担法律义务的人,包括公民、法人以及其他组织;二是侵害的客体,即该行为侵害了价格法律规范所保护的客体,包括社会、消费者或者其他经营者的合法权益等;三是危害后果。
在香港,固定价格,即各竞争者间明示或默契地协议,将其产品的售价固定在一个统一的水平…卜;维持零售价格,即同买方达成协议,规定买方必须按固定的价格零售其商品;搭售,即在合同中规定,买方在购买某种商品时,必须同时购买另一种产品等等价格行为都属违法行为。另外,价格垄断、低价倾销、哄抬价格、价格欺诈、价格歧视等扰乱市场秩序、损害消费者和经营者的合法权益的价格行为也是被禁止的。
香港法律体系对价格与收费行为的规管制定了诸多细致的规例和条例,对违法行为的特征、构成及其应当承担的法律责任做了细化和明确的阐述。任何违反这些价格规例和条例的行为都属违法行为。这些规定,为惩处价格违法行为提供了必要的法律依据。
(二)香港价格监管执法体系
香港没有专门的价格监管执法部门,香港价格监管体系主要由消费者委员会、竞争政策咨询委员会、各行业公会和政府部门的相关管理机构组成。它的价格监管执法体系主要是按行业归属于政府部门的相关管理机构以及法院。如,香港的资源环境价格主要由香港政府环境运输及工务局规管,该局负责的规管事宜包括环境保护及自然护理、发展运输基础设施、提供运输服务、交通管理事宜、公共工程、供水事务、斜坡安全及防洪措施等;负责监督属下八个部门的运作,包括建筑署、土木工程拓展署、渠务署、机电工程署、环境保护署、路政署、运输署和水务署。
(三)香港对价格违法行为的处罚方式
由于价格违法行为往往会对竞争对手、顾客或消费者和公共利益造成损害,因而必须承担相应的法律责任。根据目前香港价格法规和其他有关法律法规的规定,价格违法行为应当承担的法律责任包括刑事责任、民事责任和行政责任。
1.价格违法行为的刑事责任
香港《释义及通则条例》第3条规定,犯罪是触犯或违反法律而有刑罚之规定者。价格违法行为的刑事责任,也就是指价格行为触犯或违反价格法律而有刑罚之规定者。香港价格违法行为的刑事责任的承担方式主要是处罚金与监禁,并且这两种处罚方式常并举。
如价格欺诈的刑事责任,《盗窃罪条例》第17条“以欺骗手段取得财产”规定,“任何人以欺骗手段(不论该欺骗手段是否惟一或主要诱因)而不诚实地取得属于另一人的财产,意图永久地剥夺该另一人的财产,即属犯罪,循公诉程序定罪后,可处监禁10年”,第18条“以欺骗手段取得金钱利益”也规定,“任何人以欺骗手段(不论该欺骗手段是否惟一或主要诱因)而不诚实地为自己或另一人取得任何金钱利益,即属犯罪,循公诉程序定罪后,可处监禁1O年”。
对干扰正常价格也要承担刑事责任,《防止贿赂条例》第6条“为促致他人撤回投标而作的贿赂”规定,“任何人无合法权限或合理辩解,向他人提供任何利益,作为撤回为了与公共机构订立有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约而作的投标,或不参与该项投标的诱因或报酬,或由于撤回该项投标或不参与该项投标而向他提供任何利益,即属犯罪”,“任何人无合法权限或合理辩解,索取或接受任何利益,作为撤回为了订立第(1)款所指合约而作的投标或不参与该项投标的诱因或报酬,或由于他撤回该项投标或不参与该项投标而索取或接受任何利益,即属犯罪”,《防止贿赂条例》第12条“罪行的罚则”第i款规定,对违犯第6条所订罪行者,一经循公诉程序裁定,“罚款五卜万及监禁1O年”;一经循简易程序裁定,“罚款十万及监禁3年”,此外,“法庭须命令该人按法庭指示的方式将所收取的利益款额或价值,或该款额或价值中由法庭指明的部分付予法庭所指示的人或公共机构”。
《汽车(首次登记税)条例》第4I条规定,在取得署长同意之前,“将任何新汽车(本地装配汽车除外)以高于根据第4A(5)条所准许的款额的价格出售”、“将任何新的本地装配汽车以高于第4A(6)条所准许的款额的价格出售”、“将并非新汽车或本地装配汽车的任何汽车以高于根据第4A(7)条所准许的款额的价格出售”或“将本地装配汽车(并非新汽车者)以高于根据第4A(8)条所准许的款额的价格出售”,以及如果本身为注册分销商,“没有按根据第4A(1)条所作规定以书面公布零售价目表”、“没有按根据第4A(2)条所作规定以书面公布零售价”、“没有按根据第4A(4)条所作规定在其拟公布的零售价目表公布前至少7天或之前将该价目表的副本递交署长”或“没有按根据第4A(4)条所作规定在拟更改某型号的零售价时给予署长不少于5个工作天的通知”,即属犯罪,一经定罪,“可处罚款五十万及监禁12个月”。
对其他价格违法行为的刑事处罚,如《简易程序治罪条例》第6B条规定,“任何人均不得在公众地方以高于批准价格出售或游说他人购买载运商或其代表发出的客票”,任何人违反此规定,“即属犯罪,第一次定罪可处罚款一千,第二次或其后定罪可处罚款两千及监禁6个月”。
2.价格违法行为的民事责任
价格违法行为的民事责任,是指民事主体因价格违法行为对社会财产、他人财产或权利造成侵害所要承担的民事法律后果。价格违法行为的民事责任的承担,主要是对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。如《商品说明条例》第35条“货品根据第15(1)(f)条被检取的损失补偿”规定,“凡任何货品被获授权人员根据第15条检取或扣留,政府在符合本条的规定下,有法律责任补偿货品的拥有人因货品被检取或扣留或因货品在扣留期间失掉、损坏或变坏而蒙受的损失”。
《邮政署条例》第18条“船长须接受邮包或邮袋予以运送”规定,“即将从香港开出前往香港以外任何地方的船舶(军用船舰或具有军用船舰地位的船舶除外)的船长,须将任何邮政署人员交付给他运送的任何邮包或邮袋接收上船,并须为此而发出符合署长订明格式的收据”,而第l9条“无法派递包或邮袋的损害赔偿”规定,“根据第18条获交付任何邮包的船长,须当作与署长订有下述规定的合约:该船长以该等邮包而获支付的酬金为代价,会在其抵达任何港口后立即将该等邮包妥为交付予邮包所致予的邮政当局,且不会有故意或可避免的延误,以及如其在任何方面没有履行该合约,则他会向署长缴付一万的款项,作为违约的算定损害赔偿。”
3.价格违法行为的行政责任
价格违法行为的行政责任,是指违反价格法规定的行为人所要承担的由政府价格主管部门给予的行政制裁。香港对价格违法行为的行政责任的处罚方式主要有:处罚金、责令停止、颁布禁令以及起诉。
如在参照货品的价值以评定和计算税款时,《应课税品条例》第26A条规定,“为参照任何货品的价值以评定和计算税款,该价值须为该货品于有关时间在公开市场上由独立于对方的买卖双方在售卖中所能取得的正常价格”,同时规定任何进口的应课税货品和香港制造的应课税货品的正常价格,须根据“价格不包括根据本条例须缴付的任何税额”等五项假设厘定,其第46条“罪行与罚则”规定,“任何人违反根据本条例合法地施加、作出或发出的任何条件、限制、规定或指示,即属犯罪”,“裁判官如认为任何人意图逃避缴税而犯罪,则除可判处就该罪行所规定的罚款或监禁外,并可另处罚款,款额不超逾该人所就之而犯罪的应课税货品的须缴税额的lO倍”。
责令停止,如对住宅物业的广告宣传的管理,《地产常规(一般责任及香港住宅物业)规例》第9条规定,“持牌地产不得安排或准许发出任何全部或部分与其地产业务有关并载有在要项上属虚假或具误导性陈述或详情的广告”;“持牌地产不得就其以持牌地产身分的住宅物业,安排或准许以有别于有关的客户所指示的价格或租金或条款宣传该住宅物业”;“如关于拟分租的住宅物业的广告没有明文述明该物业是拟分租的,则持牌地产不得安排或准许发出该广告”。而在有关的住宅物业不再可供出售或购买或租赁或有关的地产协议终止后,“持牌地产须在切实可行的范围内尽快将所有由他发出或安排发出的广告移去”。
颁布禁令,指对价格违法者颁布停止违法行为的禁令,包括命令价格违法者刊登限期改正的广告、废除及变更经济合同、修补经济合同条款及做社会服务等。如《海鱼(统营和输出)规例》第4D条“输出许可证的发出、格式及取消”规定,在申请输出许可证时,如果处长认为“申请所关乎的指明鱼类的输出本身,或此项输出在顾及其他鱼类的输出后,可能对该指明鱼类在本地市场的供应或价格造成不利影响”或“批准该项申请会因任何理由而违背公众利益”,处长可拒绝发出输出许可证,并以书面通知申请人他拒绝发出输出许可证。
对价格违法行为的行政责任承担方式除行政处罚以外,对特别严重或复杂的违法行为还进行起诉。香港实行的是由政府、法定团体和行业公会互相衔接、互相补充的价格监管模式,但是像消费者委员会等价格监管部门本身不具备行政处罚权,一旦它们认定某企业或个人行为违反法律规定需要给予处罚的,可根据价格行为调查结果,向法院进行起诉。
三、香港价格违法行为的处理程序
任何行政执法都必须遵循一定的程序,它是实体规范得以正确实施的基本保障。价格处罚程序是行政程序的一种,它是价格执法机关查处价格违法行为时所必须遵循的法定过程、方式与步骤的总和。香港对价格违法行为的处理程序分为两种,即普通程序和简易程序。
对于一些情节严重、事实庞杂、违法事实和应用法律有争议的价格违法行为,香港相关部门以普通程序进行处理,依法将之上诉于法庭,案件审理包括立案、调查、定案处理、执行、结案、备案程序。
香港价格执法部门在对一些事实清楚、情节轻微的价格违法行为进行处理时,常采用简易程序。简易程序是为了达到易于执行的目的,对普通程序的简化。它是一种即时处罚程序,适用于对一些事实清楚,情节轻微,社会危害不大,适用法律明确的一般价格违法行为的即时处罚。《简易程序治罪条例》第3条“权力的转授”规定,“凡任何公职人员根据本条例的条文,获得权力以准许或同意进行任何事情,或获得权力以发出进行任何事情的牌照,则该人员所属机关的任何公职人员,如获该人员书面授权代其行使上述权力,均可行使上述权力”。
关键词 中国 美国 行政处罚比较
中图分类号:D922 文献标识码:A
随着经济、社会的发展,环境污染和环境破坏问题成为人类自进入后工业时期以来所面临的最严重的社会问题之一。我国是个行政色彩极为浓厚的国家,行政手段在政府调控中发挥了举足轻重的作用。行政处罚是一种将行政手段与法律手段相结合的行政制裁方式,而将行政处罚手段运用到环境法领域中即产生了环境行政处罚制度。环境行政处罚已俨然成为环境行政管理中一项不可或缺的法律制度。美国曾经因为环境行政处罚上的滞后和不完备吃过苦果,但如今美国已经建立了一套比较完备的环境行政处罚体系。比较两国在行政处罚制度方面的异同,对于系统化的研究环境行政处罚制度,在充分发扬该制度已有优势的同时,借鉴他国先进优秀制度,克服我国在制度上存在的不足之处,为我国的环境保护事业作出更大贡献有着重大意义。
1环境行政处罚概述
1.1环境行政处罚的概念
行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为),给予人身的、财产的、名誉的及其它形式的法律制裁的行政行为。
在我国,相对于刑事手段和民事手段,行政手段是解决环境问题最普遍、最有效的手段。在行政手段中,既需要如环境行政合同、环境行政许可等非强制性手段,同时也不可或缺如环境行政处罚这样的强制性手段。环境行政处罚在概念上和行政处罚有很大的相似之处。行政处罚是指国家行政机关对违反行政管理法规的行为人所给予的人身的、财产的、名誉的和其它形式的法律制裁。而环境行政处罚的概念的主体、客体范围都要窄于行政处罚的概念,环境法学家蔡守秋教授认为:环境行政处罚是指环境执法主体给予违反环境行政法律规范尚未构成犯罪的公民、法人和其它组织的一种行政制裁。
1.2环境行政处罚的特点
1.2.1环境行政处罚主体范围的广泛性
《环境保护法》第十六条规定:“地方各级人民政府,应当对本辖区的环境质量负责,采取措施改善环境质量”。
《环境行政处罚办法》第十四条规定:“县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。经法律、行政法规、地方性法规授权的环境监察机构在授权范围内实施环境行政处罚,适用本办法关于环境保护主管部门的规定”;第十五条规定:“环境保护主管部门可以在其法定职权范围内委托环境监察机构实施行政处罚。”
此外,一些行业分管部门也具有一定的环境行政处罚权。这些行业分管部门一类是具有法律赋予的对环境污染防治有监督、管理权的部门,如各级公安、铁路、民航管理部门;一类是具有法律赋予的对环境资源有监督、管理权的部门,如县级以上人民政府的国土资源、农业、水利等部门。这两类部门虽然不是专职的环保部门,但是其依法有权在各自业务范围内对环境问题进行监管。
由此可见,环境行政处罚的主体包括各级人民政府、县级以上环境保护主管部门、有授权或者被委托的环境监察机构,以及一些行业分管部门。
1.2.2环境行政处罚对象行为的违法性
环境行政处罚的对象是环境保护监督管理相对人。这些相对人是指实施了污染环境或者破坏环境的行为,因而违反了环境保护法律法规的单位和个人,他们与监督管理部门之间存在着监督与被监督的行政关系。也就是说成为环境行政处罚对象必须具备两大因素:首先行为人必须实施了污染环境或破坏环境的行为,这可以称之为前提因素。其次行为人的行为必须违反了相关的环境保护法律法规,这是核心要素。
1.2.3环境行政处罚适用的强制性
环境行政处罚是对违法行为人的一种惩处,其目的是保护社会公共利益、维护各种社会关系之间的合法权益。相对于环境行政指导等行政行为来说,环境行政处罚具有非常明显的强制性特征,属于强制性法律手段;其体现的是国家的意志,具有较强的国家公权力特征。
2美国环境行政处罚制度介绍
美国针对环境污染有最丰富的责任规则,同时也是世界上拥有严厉的环境法律规范要求的国家之一。
美国的环境行政行动是环保局或州政府所采取的不经过法庭程序的一种执法行为。对待被发现的违法者,通常的行政行动包括非正式和正式行动两种。非正式行动包括向违法者发通知和警告信,主要的对象是那些在监测和检查中发现的有轻微违法行为的违法者,目的是通过警告要求违法者采取必要的行动。当发现违法者有比较严重的行为时,环保局就会采取正式行政行动,即根据法律的条款对违法者行政命令并要求违法者执行命令。在正式环境行政行动中,可能采取的行政处罚包括:经济处罚、吊销许可证或者执照、关停生产经营设施等类型。由此可以看到,美国已经建立了一个包括声誉罚、财产罚和行为罚的环境行政处罚体系。
罚款在环境执法中起着重要作用,它能够威慑违法者,确保受管制者受到公平、一致的对待,而不会使违法者因违法行为取得竞争上的优势。美国在行政处罚中实行的是“以日记罚”和“以件记罚”,也就是当一个违法行为被处罚后,如果违法者不加以改正,以后的每一天都构成一个独立的违法行为,或者每生产一件违法的产品都构成一个独立的违法行为,可以再次给予处罚。
美国是个福利性国家,若生产经营者从事经营活动时在经济上存在一定的困难,可以获得美国政府资助。倘若获得政府资助的经营者出现违反环境法律法规的行为或没有遵守应尽的义务时,将不能再受到政府的资助。给予资助的权力受到剥夺,实际上是对其环境行政违法者经济上的一种惩罚,处罚的经济数额即为可以获得的政府资助金额。
当环境行政违法者的行为较为轻微时,可以对其处以反面宣传的处罚形式。美国是个讲究声誉或社会形象的国家,某个公民或组织一旦被进行反面宣传奖严重影响其后的社会声誉,以后进行的一切社会活动将会或多或少地收到负面影响。反面宣传就相当于行政处罚中的一种声誉处罚,可以对违法者起到警戒和惩戒的作用。
3中美环境行政处罚比较
美国和我国的环境行政处罚制度有相似之处,但是区别更多,以下择其一二重点论述:
首先,在处罚种类上。美国的环境行政行为是由环保局或州政府所采取的不经法庭程序的执法行为,包括非正式行动和正式行动两种。非正式行动包括向违法者发通知和警告信两种,主要针对的对象是有轻微犯罪行为的违法者,通过发通知和警告信要求违法行为人及时停止和纠正自己的违法行为;正式行动就是行政命令,主要针对的对象是违法行为较为严重的行为人。行政命令具有可独立执行的法律效力,直接由执法机构官员。而我国的环境行政处罚并未做此区分。我国环境行政处罚种类中的警告类似于美国的非正式行动,同属于声誉罚,且都是适用于程度较轻微的违法行为。
此外,美国还有反面宣传的处罚种类。即当违法行为人的违法行为较为轻微时,可以通过反面宣传使其声誉受损,其以后的经营活动必然会因此受到一定程度的负面影响,从而达到惩罚其违法行为的作用。我国目前还没有类似于此的处罚种类。
其次,在罚款这一处罚种类上。与我国类似,罚款也是美国环境行政处罚中应用最广泛的处罚种类之一。美国的联邦法律依据“公正、公平和最大限度的维护环境利益”的原则对罚款只规定了最高处罚额度和影响罚款数额大小的几个方面。可以说联邦的法律只是起到了一个指导大方向的作用,而具体的规定还需要由各个执法区划根据本区域的具体情况再制定出适合本区域的规定。美国特殊的联邦制国家结构决定了其应用此种方式是符合其国情的,相较其它方式可以收到较好效果。而这种方式在我国是注定行不通的,所以我国的罚款规定在全国的标准是统一的,其规定了罚款的最高额度和最低额度,各地的执法机关只能在此范围内运用自由裁量权。
美国环境行政处罚种类中关于罚款的制度中,有一个特色制度是我国相关法律法规中几乎没有涉及的,就是“以日计罚”和“以件计罚”制度,即当一个违法行为被处罚后,如果违法者不加以改正,以后的每一天都构成一个独立的违法行为,或者每生产一件违法的产品都构成一个独立的违法行为,可以再次给予处罚。美国的多个法律法规中都有相关的规定。
最后,在听证程序上。美国的公民都非常重视自己的合法权益,因此在作出重大的环境行政处罚决定前经常都会要求履行听证程序。我国法律规定的做出环境行政处罚决定前可以要求听证的处罚种类包括暂扣或吊销许可证、较大数额的罚款以及没收。较之有两项和美国相同,差异不大。但是由于中西方文化的差异,我国公民的自我维权意识欠缺,听证程序往往没有用武之地,加之很多政府机关因听证成本等问题本来就不愿意举行听证,因而我国听证制度不如美国健全。
关于环境行政处罚比较研究的目的,在于更好地完善我国环境行政法律法规、更好地发挥其在环境行政执法中的作用。尽管环境行政处罚体系在我国已经建立起来了,但与国外的环境行政处罚相比,仍然存在一定的差距。
不可否认,随着我国社会、经济的进步,我国环境行政处罚法律法规体系也在不断充实,同时我们也不能否认在我国环境行政处罚中还存在很多缺陷,要想弥补这些缺陷,我们还需要做许多。我国的环境行政处罚虽然存在这样那样的问题,但是好在我们一直在努力,一直在尝试,虽然这其间困难重重,阻力不断,但只要善于学习,并不断努力,相信如此坚持下去的终有一天,我们定会留给后世一份完美的答卷。
参考文献
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1卫生行政执法中取缔的特点
1.1对象
主要是未取得合法资格的组织和行为,如对非法行医行为的取缔,即是对未取得医师资格的人禁止其从事非法医疗活动。
1.2性质
普遍将取缔规定在罚则中,而不是规定在《卫生监督》章节中,这是导致认为取缔是行政处罚的原因之一。
1.3表述
①直接规定取缔。如《传染病防治法》第七十条,这种立法模式较为普遍。②以其他间接地方法表述,多以“责令停止违法活动”来代替取缔的用语,如《医疗机构管理条例》第44条。两种立法形式在目的和效果上是一致的,前者的内涵和手段更为丰富,除了可以责令停止违法活动之外,还可以采取扣押、查封与非法经营活动相关的财务等措施;而后者的表述更为直白、手段较为单一。但是“责令停止非法活动”不属于行政处罚,而是一种行政强制措施。
1.4规定
对卫生行政执法中取缔的规定过于简单,往往只规定取缔行为的适用情形,至于取缔可以采取的手段和程序等缺乏明确的规定,尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中,模糊了取缔行为的性质。
2存在的主要问题
2.1没有设计取缔的程序
由于取缔是行政强制措施,行政处罚法的有关规定并不能规范取缔行为,而《行政强制法》尚在制定之中。卫生行政执法中同样没有取缔程序的规定,在这种情况下,只能将取缔视为处罚,使取缔受行政处罚程序的约束。
2.2没有对取缔具体手段的限制
上述卫生法律规定取缔的,无一例外没有规定取缔的具体手段。这给行政机关采取取缔时留下了巨大的空间。在《中华人民共和国行政处罚法》施行前,卫生行政主管部门用行政处罚的罚则作为取缔的手段。例如,1996年10月10日卫生部在卫监发【1996】63号《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出:《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称取缔,系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造食品卫生许可证从事生产经营者,采取收缴、查封和公告等方式,终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚,其中的收缴是典型的行政处罚。
2.3没有规定取缔的救济途径
在1996年前,取缔的救济适用于《行政处罚法》的有关规定。但在《行政处罚法》施行后,当事人对取缔不服时,相关规定无法从现行卫生立法中找到。取缔作为行政强制措施,与行政处罚的功能相同。当相对人违法不履行行政法义务时,行政机关可以采用两种否定性的行政手段,一是行政处罚,另一便是行政强制。
3完善取缔制度的若干建议
3.1取缔的设定
取缔作为行政强制措施的法定形式,其设定应依照即将实施的《行政强制法》的规定。
3.2取缔的主体
取缔应当由有取缔权的行政机关在法定职权范围内依法行使。行政机关不能将取缔委托给社会组织行使。根据取缔的法律规定,有两种情形。3.2.1单独行使取缔措施卫生行政机关单独行使取缔措施,主要限定在卫生执法专业领域,比如《执业医师法》等。3.2.2多方行使由多个行政机关行使取缔的,主要有两种情况:①违法行为具有程序连续性:例如,在取缔无照经营中,由于取得许可证或执照的过程包括了多个行政机关的前置行为,所以,工商、卫生等行政机关都可以在各自的职权范围内采取取缔措施。但实践中,经常采取最后环节处理的做法,即哪个机关为最后作出许可的,就由哪个机关处理。通常无照经营行为由工商行政机关处理。②违法竞合与责任竞合:在违法行为发生竞合的情况下,应当采取联合执法或综合执法的办法。
3.3取缔的形式
取缔应当采用书面形式。根据依法行政原则,实施行政强制措施必须使用《卫生行政执法文书规范》规定的或者省级卫生行政部门根据工作需要补充的相应文书,但上述文书种类中,除行政控制规定有专门的《卫生行政控制决定书》外,取缔和销毁均没有专门的文书种类,目前在卫生行政执法中没有统一的取缔形式。有一种意见主张,应以《卫生监督意见书》作为实施取缔行为的法定文书。本人认为,取缔采用《卫生监督意见书》并不合适。按照卫生部《卫生执法文书规范》规定,卫生监督意见书是对被监督单位和个人提出指导性和指令性意见的文书,也可对虽有违法行为但情节轻微可以不予以行政处罚的行为,责令其整改时提出指令性的监督意见。此外,卫生监督意见书是要求管理相对人自行履行整改措施的文书,是其自身的主动行为。而取缔是由卫生监督部门采取的终止违法行为的主动行政行为,不存在管理相对人是否履行的问题。所以使用卫生监督意见书下达取缔决定,缺乏应有的权威性,从法律形式上欠妥当。同时,执法文书的名称应当与内容一致,应以《取缔决定书》的形式向当事人表达行政执法机关的意图,也与《行政处罚决定书》对应起来。
3.4取缔的手段
3.4.1责令立即停止违法活动责令停止生产、经营活动是卫生行政执法中常用的取缔措施,目的是立即制止当事人的违法行为,避免违法行为造成损害。
3.4.2查封、扣押有关专用财物对于违法行为人专门用于无证生产、经营药品和配制制剂的工具、设施设备、原辅料、药品或者制剂等财物,既是违法行为的证据,又是没收和采取行政强制措施的对象。因此,对上述有关财物,行政执法机关必须依法予以查封、扣押。
3.4.3保全有关资料与无证生产、经营药品和配制制剂行为有关的文字材料、资料,如有关的合同、票据、账簿等,其中的绝大多数是食品药品监管部门依法实施行政处罚的强有力的证据材料。食品药品监管部门必须加强检查、发现并予以保全有关的资料。
3.4.4查封非法场所无证生产、经营的药品或者配制的制剂,对公民的身体健康构成极大的威胁,因此,食品药品监管部门在对其非法行为依法进行查处的同时,可以对该场所实施查封的行政强制措施。
3.5取缔的程序
取缔应当分为简易程序和一般程序。简易程序适用于案情简单、当事人对违法事实无异议、应当且可以当场取缔的情形。如取缔无照摊点等。一般程序适用于案情复杂、当事人对违法事实有异议、不能当场取缔,以及应当与其他行政行为共同使用的情形。比如,执法行为中既有处罚决定也应采取取缔措施等。
4取缔的救济
4.1救济的适用范围
对于行政强制措施的救济,《行政复议法》与《行政诉讼法》已作了规定。需要注意的是,《行政诉讼法》第11条第1款第2项有关行政强制措施的规定,分为对人身和对财产两类。但卫生行政执法的行政强制措施,其种类要比行政诉讼法的规定复杂。比如,查封措施,《行政诉讼法》的含义是对财产的查封,卫生行政执法中的查封,作为取缔手段,针对的是经营场所。
4.2取缔的时效
取缔的申请复议或提讼的时效应当与行政处罚相同。在与行政处罚共同做出的情况下,分别规定取缔与处罚的复议时效与诉讼时效,将会给执法机关、当事人与争议处理带来不便。
第二条本系统在行政执法过程中实施行政指导的,依照本规则执行。
第三条本规则所称的行政指导包括:行政指示,行政告诫和行政建议。
第四条实施行政指导应当坚持教育、引导、纠违相结合的原则。
第五条实施行政指导应当坚持公开原则,保障公民、法人或者其人了组织的知情权,行政指导信息除依法应当保密外,一律公开。
第六条行政指导应当采取书面形式,书面行政指导包括行政提示书、行政建议书、行政告书等形式。
第七条法律、法规规定行政相对人应当履行相关责任、义务,行政相对人尚未履行或即将到达履行期限的,可采取行政提示进行事先告知,预防违法行为的发生。
有下列情形之一的可以对行政相对人实行行政提示:
(一)公司、企业法人、合伙企业登记、个人资企业、个体工商户涉及行政许可项目即将到期的;
(二)公司或者企业法人法定的年检期限即将到期的;
(三)注册商标有效期即将到期的;
(四)办理动产抵押物登记企业主债权即将到期;
(五)经纪人办理备案的时限即将到期;
(六)行政相对人正筹备开始营业的;
(七)行政相对人在经营活动过程中存在消防、环境等安全隐患的;
(八)对消费者投诉增多,一个月超过3件的,同类问题超过2次的市场主办单位;
(九)其他一些需要对行政相对人进行行政提示的行为。
第八条行政相对人违反工商法律、法规的规定,情节轻微,社会危害性不大的,或行政相对人有违法行为但法无相应罚则的,工商行政管理机关可予以行政告诫,告诫行政相对人纠正违法行为。
有下列情形之一的可以对行政相对人实施行政告诫:
(一)公司、企业法人、合伙企业登记、个人独资企业、个体工商户登记事项发生变更,超出法律、法规规定的期限不满30天仍未办理变更登记的(变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准而擅自从事超范围经营活动的除外);
(二)公司、企业法人、合伙企业登记、个人独资企业、个体工商户未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的;
(三)合伙企业未依照规定办理清算人成员名单备案的;
(四)合伙企业的清算人未向企业登记机关报送清算报告,或者报送的清算报告隐瞒重要事实,或者有重大遗漏的;
(五)个人独资企业不按规定时间将分支机构登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案的;
(六)公司、企业法人、合伙企业登记、个人独资企业、个体工商户不按规定申请办理注销登记的;
(七)未将广告服务收费标准、收费办法在营业场所或业务代办场所公示的;
(八)广告用语用字出现不规范使用的语言文字的(内容不违法);
(九)自行改变注册商标、注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;
(十)自行转让注册商标的;
(十一)经许可在使用奥林匹克标志时未标明使用许可备案号的;
(十二)集体商标注册人的成员发生变化而注册人未向商标局申请变更注册事项的;
(十三)证明商标注册人准许他人使用其商标而注册人未在一年内报商标局备案的;
(十四)下岗失业人员、病残人员为了谋生从事并无前置许可项目的无照经营违法行为尚未超过30天的;
(十五)经营者根据《浙江省合同行为管理监督规定》第十三条规定采用格式合同的但未报备案的;
(十六)未按规定办理企业动产抵押物变更登记的;
(十七)在本单位的登记注册地址及合法经营场院所的法定控制地带设置的除对本单位的名称、标识、经营范围、法定代表人(负责人)、联系方式外其他内容(内容不违法)的户外广告,时间尚未超过15天的;
(十八)市场举办者改变登记事项未按规定办理变更登记手续的;
(十九)公司或者企业法人超过法定的年检期限后未满30天的;
(二十)其他情节轻微并能及时改正,没有造成危害后果的;
(二十一)法律、法规或者规章制定有禁则但是没有相应罚则的;
第九条执法人员在发现行政相对人存在本规则第八条规定的情形之一的,应当开展必要的调查取证,在查明事实的情况下对行政相对人实施行政告诫。
第十条当行政相对人的违法行为受到查处时,可以向行政相对人或其主管机关提出行政建议,督促其不再发生类似违法行为。
有下列情形之一的可以实施行政建议:
(一)行政相对人的违法行为被办案机关查处后,仍然存在一定危害后果的需要行政相对人采取一定行动防止危害结果扩大的;
(二)行政相对人在作出行政许可决定的行政管辖区域外违法从事行政许可事项活动的,违法行为发生地的办案机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关;
(三)行政相对人从事无照经营涉及有前置许可项目的;
(四)行政相对人从事超范围经营涉及前置许可项目的;
(五)行政相对人从事违法行为涉及其他行政许可的项目且已经违规的;
第十一条对市场主体内部制度缺失,两次及以上的违法违规行为,或者在巡查过程中发现市场主体存在具有普遍性的问题,可能影响其合法经营的,应当进行对其法定代表人或者相关负责人进行行政约见,可对行政相对人实行行政提示、行政规劝或者行政建议。
第十二条行政指导文书中应当载明行政相对人的姓名或者名称、地址、可能造成的社会危害或造成的社会危害、相关法律依据及行政指导意见等内容。
行政指导文书必须盖有作出行政指导的办案机关的印章。
第十三条行政指导文书中不得含有除责令改正以外的行政处罚内容,也不得对行政相对人变相实施行政处罚。
实施行政指导过程中不得采取强制措施,法律、法规、规章另有规定的除外。对已经采取强制措施并需作出行政指导的,应当在强制措施终止后才能下达行政协委员指导文书。
第十四条办案机构作出行政指导由办案机构负责人审批。
一般行焉得虎子指导不需立案和法制审核。
行政指导视具体需要可以在相关的公共场合或一定的媒体上进行公布。采取上述方式的,公布前应当经法制机构核审,必要时案审委员会集体讨论决定。
第十五条行政指导文书应当依法送到行政相对人。
第十六条在实施行政指导后一个月内,执法人员应对当事人进行回访,并做好回访记录。发现当事人经过行政指导仍不改正违法行为的,可根据相应的法律、法规规章和行政处罚程序规定对当事人立案处罚。
第十七条执法人员在实施行政指导过程中发现行政相对人的违法行为不适合适用行政指导的并且需要给予行政处罚的,应当及时按照规定转入行政处罚程序。
第十八条执法人员一般行政处罚程序立案查处行政相对人违法行为时,经过调查发现行政相对人的违法行为确实情节轻微、危害不大,符合本规则规定的实行行政指导要求的,应按照本规则规定对行政相对人实行行政指导。
第十九条行政指导完毕,执法人员应当及时将相关材料整理归档,并将行政指导情况记录在相应台帐上,行政指导相关材料包括:
(一)实施行政指导的事实证据
(二)实施行政指导的审批材料
(三)行政指导文书
(四)其他有关材料
第二十条办理行政指导相关人员不得,对行政相对人违法行为严重且已造成严重危害后果应当给予行政处罚而采用行政指导的方式使行政相对人逃避行政处罚的,按照相关规定追究责任人相应的法律责任。
第二十一条办案机构、法制机构以及监察机构在相应的职责范围内加强对行政指导工作的监督和指导,其中办案机构负责本规则的执行,法制机构负责组织、协调、指导和督促,监察机构负责检查实施过程的违法违纪现象。
一、从电子商务领域违法行为的大致成因看违法行为查处的必要性
(一)法律真空领域,监管空白地带——违法行为的外部环境
在目前的涉网案件查处中,违法行为定性的法律依据基本来自《广告法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《无照经营查处取缔办法》等,这些均是在电子商务活动出现前出台的法律法规。这些法律法规中虽然有对某些涉网违法行为的定性及规制,但是随着涉网违法方式的发展、行为类型的丰富,用现有法律法规已无法准确涵盖具体违法行为构成要件特征,查处涉网案件出现法律缺失,而这种缺失同时也引起了工商部门监管的不能,这片真空领域、空白地带必然成为滋生违法行为的温床。
(二)从众心理驱使,道德观念淡漠——违法行为人的主观因素
鉴于目前网络的巨大影响力,大部分经营者或多或少都会在经营过程中涉及到互联网,或开展网上宣传或进行网上交易。在这种商业大环境的影响下,越来越多的经营者出于从众心理,在这样一项新兴的、游戏规则不健全的领域,为了迅速起家抢跑道,摒弃循规蹈矩的经营理念,只注重追逐物质利益,忽视了应有的一般道德准则和违背诚实信用原则进行违法行为。如果不及时制止查处,将损害消费者的正当权益,侵害守法经营者的公平竞争权利,必将影响整个电子商务的健康发展。
(三)违法成本低廉,行为收效良好——违法行为的本身特性
网络媒体的力量在逐渐扩大,不论是收入还是影响力,网络媒体正在超越传统媒体已经是不争的事实,在缺乏法律制度制约的虚拟世界中,出于理性经纪人的趋利本质,许多经营者不惜于使用违法手段,况且利用网络进行的违法行为成本低廉,收益较高,在这种利益的诱惑下,利用网络进行违法行为多如牛毛亦不足为奇。而这种虚拟世界的商业违法行为对现实市场经济秩序的影响及破坏将越来越大,执法部门严厉查处刻不容缓。
二、目前查办涉网案件存在的三大难点
(一)管辖权限模糊,主体的复杂性引起了能不能查的疑问
一是违法行为发生地难以认定导致管辖权的模糊。《行政处罚法》规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。基于网络信息技术的特殊性,经营主体通过网络违法信息,受其影响的终端用户遍及世界各地,如何确认违法行为发生地是一大难题。是消费者受害地?网站主办者所在地?还是违法行为人所在地?或者是违法信息的服务器所在地?根据对违法行为发生地广义的理解,是否可以说与违法行为有关的上述等地的行政机关都可以行使管辖权?这样的话又产生了如果两个以上行政机关出现管辖权争议,又以什么标准来确定管辖的问题。实践中,管辖权限的模糊也确实为工商部门查处涉网案件带来不少麻烦。某省省益阳市工商局对烟台某生物工程有限公司在通过烟台国际经贸信息中心注册了公司的网站上进行虚假宣传违法行为的处罚决定就遭某省省工商局在行政复议中予以撤销,理由就是管辖错误。
二是违法行为的实施主体关系复杂难以认定导致无法准确立案。网络经济经营方式的特殊性,使得从事网络运营的isp(网络接入商)和提供网上内容的icp(互联网内容提供商)、网络服务商、网络主办者、上网用户之间形成了复杂的关系,使得案件查处中认定违法行为的实施主体更为困难。例如,消费者通过网上交易购买了假冒伪劣商品要求工商部门查处,而工商部门又无法找到网上销售假冒伪劣商品的违法行为人,那么将有别于传统市场的虚拟的购物网站确定其为违法责任主体是否合适?再如,网络虚假广告的广告主、广告经营者、广告者这三者的界限是模糊的,从事网络运营的isp(网络接入商)和提供网上内容的icp(互联网内容提供商)以及广告主都可以成为网络广告的者。那么广告主利用网站这一平台,自己设计、制作、虚假宣传信息,网站对的内容未予核实,网站或收取一定的费用或根本免费,在这种情况下,互联网内容提供商、网络接入商是否也应当与广本文来源:文秘站 告主一起作为违法行为的责任主体,承担相应的法律责任?责任主体的难以认定影响到工商部门准确立案,也影响到后面调查取证工作的开展。
(二)取证方式不明确,证据的难以固定导致了查不查得了的怀疑
由于专门的法律的缺失,所有涉网案件最终都会用其他法律法规定性处罚,如《商标法》、《广告法》等等,由于这些法律法规赋予执法部门在案件查处过程中的职权不尽相同,执法人员在涉网案件的查处中如何调查取证缺乏统一规定。网络的开放性、互动性、虚拟性决定了它与其他违法行为的本质区别,工商部门可以在查处一般的不正当竞争行为时对有关财物采取封存、扣留、先行登记保存证据等强制措施,但当工商监管执法人员在网络监管中发现虚假宣传等不正当竞争行为时,就不能用以往的强制措施把电脑简单的扣留、封存。因为网络技术特征决定了宣传信息会通过网络进行传输,电脑只是作为显示内容的载体,仅仅是一个网络终端而已,如果无法找到者,就无法进行调查取证。
鉴于网络处在虚拟空间,与传统的市场、商场不同,在互联网上的证据材料极易被修改增删的特点,那么对于执法人员采取拍照、复制、下载、打印等方式在网上提取与违法行为相关信息的这种单方面提取固定的证据,法律是否认可?怎样提取的证据方才有效?是否需要公证机关加以公证?如果一旦引起 行政诉讼,工商部门调取的证据以及这种案件取证方式法院是否采信?这些都是当前查处涉网案件中亟待解决的问题。
(三)违法方式的特殊性,危害后果难以界定触发了处罚合不合适的不安
电子商务中的违法行为均通过互联网为无形载体得以实施,互联网的特殊性又使得采取这种违法行为所造成的危害后果难以估量。比如,工商部门无法从客观方面来界定一件网络虚假宣传与一件普通的虚假宣传的社会危害严重程度,也无法将这件涉网虚假宣传行为与实施人的营业收益必然挂钩,继而来判定其行为的严重与否。对于涉网案件处罚的合理性及自由裁量权的行使成为工商部门办案时思考的一个焦点。
三、对工商部门查办涉网案件的几点建议
随着电子商务监管的深入,工商部门对涉网案件这一新的案件类型查处力度不断加大。为了保证涉网案件的查办质量,××工商分局对于获取哪些证据来形成证据链、如何收集固定证据、如何行使好自由裁量权等关乎案件质量的问题不断地思索探究,总结出了一些注意的事项和意见。
(一)对于涉网案件调查取证的一般建议
与查办其他类型案件一样,办案人员在接触到涉网案件的具体类型后,首先要思考的是应该收集哪几方面的证据来证明违法行为的存在。无论是何种类型的涉网案件,以下几种证据都是必不可少的,也是形成案件证据链的主要证据之一,它们分别是:当事人主体资格的证明、当事人开展违法行为的场所的现场检查情况、当事人对于整个违法行为的相关情况的陈述、网络中证明当事人违法行为的证据(相关网站、网页的截屏)、当事人使用网站或创建网站的证明(服务器租赁合同、网站代建合同、域名备案等)。这些必备证据反映的是涉网案件的“共性”特征,而根据不同类型涉网案件的“个性”,办案人/:请记住我站域名/员对于体现案件“个性”的证据收集也不能忽视。比如:在无照经营案件中对于无照经营场所的权属证明的收集;侵犯商标专用权案件中对于商标权利人证明的收集,等等,这些体现案件不同于其他案件的“个性”证据也是形成案件证据链的必不可少的环节。由于“个性”证据因案而异,无法对其进行穷尽的罗列,故对于这些证据的收集不作赘述。在此,只对体现涉网案件三个方面的共性证据的收集方式提出建议:
_、当事人开展违法行为的场所的现场检查笔录应有别于传统案件,应更祥细具体
作为通过法定程序制作的现场检查笔录,因专门性和特定性,可以作为直接证据认定特定的事实,具有较高的证明效力。因此,在涉网案件的现场检查笔录(特指发现计算机系统中存在与违法事实相关的内容的案件现场)制作时不仅要对现场大致情况进行描述,最好是能对计算机系统中显示的与违法行为相关的内容进行详细、真实地记录,并对执法人员在现场采取的收集证据的行为(证据截屏)客观的进行叙述,然后由执法人员和当事人签名确认。当事人拒绝签名或不能签名的,应当注明原因,有其他人在现场的,可由其他见证人签名。
_、网络中证明当事人违法行为的证据应采取多种形式加以固定
涉网案件中的网络中证明当事人违法行为的证据大致表现为某网站中网页上的某些文字、符号、图画或者是网站中所含有的一些图像、声音、flash文件等,这些电子证据的取证方式、收集手段、认证原则与普通证据有明显差异。而根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定,以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。因此,针对案件的具体情况,结合电子证据自身特点,可以采用多种法定证据表现形式进行取证:
一是利用网页截屏取证,即提取书证正本形式取证。因为正本是照原文全文抄录印制并对外具有与原本同等效力的文书,因此对于网页中的文字、符号、图画等有证明意义的内容,直接将其打印在纸张上来进行取证,即取得书证的正本。打印后,可以采取粘贴于证据提取单的方法予以保管、固定,并注明制作人员姓名,制作时间、制作方式、被打印的信息在网站中的位置等,并由案件当事人签名确认。此种证据也可以由案件当事人进行打印制作,制作过程与要求不变,但执法人员应当采取措施,现场监督打印过程,防止案件当事人借机修改、删除数据。
二是采取网页复制件取证。在当事人确有困难或其他因素不能提供原始数据时,执法人员可以使用光盘、u盘、软盘等移动存储设备复制相关网页。在复制之前,执法人员应当检验所准备的移动存储设备确认未被病毒感染或者损坏,在复制后,应当及时检查复制的质量,防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染。取证后,现场封好复制件,注明提取复制件的时间、方式、提取人,必须注明案件当事人确有困难不能提供原始数据的原因,最后由案件当事人签名确认整个过程。
三是利用拍照、摄像取证。如果该电子证据具有图像、声音、flash文件等内容,执法人员可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定,此种取证方式对于动态、声音证据的收集较为有效,但是在此种证据的制作过程中一定要注意与违法行为相关的内容的可识别性。
_、当事人对于整个违法行为相关情况的陈述尽量完整详细
对涉网案件的当事人制作笔录时,除了对违法行为的内容以及策划、实施等具体情况进行询问外,应特别对现场检查时已经取得的计算机数据内容,尽可能详细地专门询问,对当事人确认现场检查情况、电子证据提取情况及确认提取的电子证据与当事人的是否一致的情况陈述应尽量完整详细,这样制作的询问笔录才能与其他证据一起形成完整的证据链。
(二)对于涉网案件调查取证的特别建议
_、在服务器租赁情况下要及时准确锁定其ip地址
在当事人通过租赁服务器创建网站的情况下,尤其是租赁合同中又无明确的服务器ip地址等信息的,需要办案人员调查证明当事人是否是使用租赁的服务器创建网站的事实。在××工商分局查处的一起涉网案件中就遇到了上述情况;××工商分局执法人员在收集当事人创建网站的证明时,发现当事人系租赁a公司的服务器,租赁合同中无详细的服务器的信息。于是执法人员首先对租赁双方进行调查询问,双方的笔录明确了租赁服务器的事实(即当事人与a公司的ip地址相同);接着执法人员在工业和信息化部的icp/ip/域名信息备案管理系统中收集了双方的备案域名,然后利用办公场所的联网电脑进入dos系统界面后通过ping命令分别查出双方备案域名的ip地址,经 比对一致,即确认当事人使用的是租赁a公司的服务器创建的网站的事实,ip地址就此锁定。
_、注意截屏证据的连贯性
在对含有与违法行为相关内容的网页进行截屏打印取证时,执法人员往往只截取含有相关内容的部分,比如在一个网页上截取了上部分与底部,而中间部分由于不包含违法内容而未对其进行截屏,这样就使证据与证据之间丧失了连贯性,一定程度上影响了证明力。建议执法人员在截屏时先对包含有违法内容的网页整体截屏,然后对于违法内容所在的部分分别截屏并标明此截屏属于网页的哪一部分,最后将一个网页上的截屏收集成为一组证据,以保证证据的连贯性。
_、为证据保全进行证据公证应权衡利弊
在涉网案件查处中,如果遇到无法在当事人场所的电脑中内调取电子证据的情况,办案部门可以采取公证的方式,即在办案单位的计算机上登录涉嫌违法当事人的主页,将违法页面打印固定下来,整个取证过程由公证机关确认,作为证据使用。比如,××市工商局××分局在查处一起涉网虚假宣传案件时,考虑到当事人可能在其上门检查时立即删除违法内容,造成取证困难,于是向海成公证处申请了网上证据保全的公证,成功地在其办公场所提取了相关电子证据。证据公证有其简介证明力强的优势,有助于各种涉网案件的查办中的证据保全,但办案部门也要考虑到公证费用与办案成本的问题,权衡利弊后决定是否采取公证手段。
为了规范建筑市场行为,推进城乡一体化建设,实现建筑工程法定建设程序的制度化、规范化和法制化,确保工程质量和施工安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》等法律法规,针对当前我市建筑工程施工管理及解决工程历史遗留问题中出现的实际情况,为进一步加强新建工程的施工监管,现将有关事项通知如下:
一、坚持城乡统一标准,严格实施法定建设程序。
自2012年1月10日起,我市行政区域范围内新开工的工程,必须依法办理规划许可、质监(安监)登记、施工许可、定点放样、竣工验收备案等相关手续。未领取施工许可证的,不得组织定点放样;建设工程施工过程中,市质(安)监应加强跟踪监督,对施工时发生施工单位更换、合同终止及工程长期停工等改变施工许可条件的,应及时督促建设单位变更施工许可证;工程竣工后未经竣工验收备案的,市房管处不予受理房产登记手续。
二、加强建设法规及法定建设程序的宣传,建立建设工程信息网络公示制度。
局属各科室、单位及365建设窗口应加强建设法规、基本建设程序的宣传,在办理建设工程许可手续时,预先告知业主下一程序的办理要求、依据及违法行为的后果。及时将工程建设相关许可手续办理情况在《建设(规划)局网站》公示,便于各科室、单位之间齐抓共管,跟踪监督。
三、建设单位必须依法履行建设工程报建程序。
建筑工程未取得施工许可证擅自开工的,或者取得施工许可证后条件发生变更、延期开工、中止施工等情形当中存在违法违规行为的,按照《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十六条、第五十七条等规定严肃查处,并将违法行为通过新闻媒体予以曝光。
四、规范施工企业市场行为管理。
施工企业参与违法建筑施工,对未领取施工许可证的工程擅自开工的,依据《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条规定予以行政处罚,并与企业资质升级、增项相挂钩,列入建筑市场不良行为记录并公示。
五、强化监理单位的责任和义务。
监理企业在建设工程未取得施工许可证前,不得签发开工令;对建设、施工单位擅自开工的,或者在工程施工过程中发生施工合同主体变更、中止施工等施工许可条件变更的,应及时发出停工令,对拒不停工的,必须及时书面向市质(安)监站、市建设局报告。监理企业对发现的违法违规行为不督促工程停工,不及时报告,继续对工程实施监理的,列入建筑市场不良行为记录并公示。
六、加强勘察设计单位及施工图审查机构的监管。
经审查合格的房屋建筑工程施工图纸,其外立面、层高、使用功能等不得随意更改,涉及房屋结构、强制性条文、节能标准等内容修改的,建设单位必须将修改后施工图纸送原审查机构重新审查。勘察设计单位应确保设计图纸的质量和深度,不得违反强制性条文随意修改施工图设计文件内容,否则将依据《建设工程质量管理条例》第六十三条予以行政处罚。
七、规范建筑工程竣工验收备案管理。
第一条为加强工程建设项目施工招标投标活动的监督管理,建立结构合理、设置科学、程序严密、制约有效的招标投标监督管理体制,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政许可法》、《工程建设项目施工招标投标办法》(国家计委等国家七部委30号令)、《*省招标投标综合管理办法》等有关法律、法规、规章规定,结合本州实际,制定本办法。
第二条按照《*土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》必须招标的工程建设项目施工的招标投标活动,适用本办法。
第二章监督管理职责分工
第三条州招标投标工作领导小组负责对全州工程建设项目施工招标投标活动进行指导协调和监督管理。
州招标投标工作领导小组办公室(以下简称州招投标办)具体负责州招标投标工作领导小组的日常工作:
(一)负责协调各县市、州政府各部门在招标投标活动中的关系;
(二)督促有关行政监督部门履行招标投标的工作职责;
(三)受理有关招标投标问题投诉,并在调查核实的基础上提出处理意见;
(四)负责全州招标投标和政府采购中重大问题的调查研究,并提出解决的办法;
(五)负责领导小组交办的其他工作。
州招投标办工作人员从州发改委、财政局、监察局等部门抽调,受本单位委派,履行州发改委、财政局、监察局等部门在招投标活动中的行政监督职能。
第四条州发改委在招标投标监督管理中,履行以下职责:
(一)负责对招标公告活动进行监督管理;
(二)参与州重点项目招标投标的资格预审、现场勘察、鉴定会议及开标评标活动,并实施全过程跟踪监督检查;
(三)受理有关方面对招标投标违法行为的投诉,查处违反《中华人民共和国招标投标法》、《*省招标投标综合管理办法》等有关规定的违法行为。
第五条州、县市发改、水利、交通、卫生、建设、财政、国土等有关行政监督部门按照《*土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》的职责分工和属地管理、分级负责的原则分别承担以下监督职责:
(一)按照法定权限和职责分工负责办理有关工程建设项目的行政许可事项;
(二)受理有关招标投标问题的投诉,并在调查核实的基础上向州招标投标办提出处理建议;
(三)依法对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通投标、排斥招标等违法活动进行查处。
有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门。
第六条州、县市行政监察部门按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定,负责依法查处国有资产招标人、有关行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中的、、等违法违纪行为。
第七条政府法制工作机构在招标投标监督管理中承担以下职责:
(一)负责对行政机关招标投标方面的规范性文件进行审定或者解释;
(二)依法对招标投标行为进行合法性认定;
(三)受理有关招标投标问题的投诉,并按照《中华人民共和国行政许可法》、《*省行政执法条例》、《*省实施行政执法责任制规定》等法律法规规定对招标投标中的行政许可和行政处罚等行政执法行为实施监督管理。
第三章招标投标操作规程
第八条招标投标活动必须严格按照《*省招标投标综合管理办法》规定的程序进行。招标机构应当按照《工程建设项目施工招标投标办法》的规定承担招标事宜。招标人应当根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定的内容编制招标文件。招标文件规定的各项技术标准应符合国家强制性标准,招标文件应当明确规定评标时除价格以外的所有评标因素,以及如何将这些因素量化或据以进行评估。
第九条按照国家基本建设管理程序,工程建设项目需要履行审批(含核准、备案)手续的,其招标范围、招标方式和招标组织形式应报项目审批部门核准。
项目审批部门应在核准工程建设项目施工的招标范围、招标方式和招标组织形式后5个工作日内,向有关行政监督部门通报。
第十条凡进入州招投标中心进行施工招标的工程建设项目,招标人或者招标机构必须在招标公告前,到州招投标中心进行招标项目进场交易登记。并提交下列材料:
(一)项目审批部门的审批文件和招标核准文件(不需要审批的除外);
(二)行业主管部门报建等核准文件(不需要核准的除外);
(三)资金落实证明材料;
(四)委托招标机构进行招标的,应提交招标机构资格证书复印件和招标委托书;
(五)其它有关材料。
招标人或者招标机构对所提交材料的真实性和合法性负责。
第十一条凡是拟参加在州招投标中心交易的招标项目投标的,统一在州招投标中心报名。
第十二条招标人或招标机构在发出资格预审文件或招标文件的同时,应当向州招投标办和有关行政监督部门履行告知性备案手续。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在提交投标文件截止日期15日前以书面形式通知所有招标文件的收受人,并向有关行政监督部门履行告知性备案手续。
有关行政监督部门应对资格预审文件和招标文件的内容进行审查,发现有与招标投标法律、法规规定相违背的,应及时责成招标人或招标机构纠正。
第十三条资格预审可以采用强制性标准法或者综合评分法。
采用强制性标准法的,凡符合强制性标准的潜在投标人,都允许参加投标。
采用综合评分法的,招标人应当在资格预审公告或资格预审文件中载明预审后允许参加投标的潜在投标人的数量范围,并按照得分高低选择潜在投标人,但不得少于7家;预审合格的潜在投标人在3家以上少于7家的,应全部选取。
禁止采取抽签、摇号等方式进行投标资格预审。
第十四条对潜在投标人的资格审查条件和评审标准应当公开。对所有潜在投标人应当一视同仁,不得因行业、地域、所有制不同而加以歧视,也不得以获得本地区、本行业奖项或其他与履行合同无关的证明作为投标条件限制或者排斥潜在投标人。
第十五条凡使用国有资金或者国有资金占主导地位的工程建设项目,原则上推行无标底招标和合理低价中标。招标人认为需要设标底的,其招标标底的编制必须在行政监督部门的严格监督下进行,直至开标。
第十六条评标之前需要清标的,清标与评标应当一次性连续完成,不能一次性连续完成的,清标结束后,投标文件和清标报告应当密封,并交由行政监督部门的监督员和州招投标中心工作人员保管。
第十七条对每项招标项目的开标评标活动,有关行政监督部门应当派人参加现场监督,州招投标办认为必要时也可以派人现场监督,州招投标中心可以对整个开标评标活动现场进行录音摄像,录音摄像资料应当密封存档,并严格保密,有关执法监督部门因处理投诉和查处案件需要时,经州招投标办同意,可以查看。
行政监督部门的监督人员在监督活动中,应当依法履行监督职责,不得对具体的投标文件发表自己的看法,不得向评标委员会成员施加影响,发表有倾向性的言论,不得非法干预评标活动,影响评标活动的进行。
进入评标现场的人员由州招投标中心实行登记发证制度,与评标活动无关的人员不得进入评标现场。
第十八条对评标专家评分的登分、汇总、计算结果,必须由州招投标中心工作人员复核,并经监督人员确认后,方可提交评标专家委员会主任委员予以宣布。
第十九条评标结束后,评标活动的各种原始资料、投标文件正本、标底(设有标底的)等暂由州招投标中心密封保管,评标结果公示期结束后,全部退还给招标人或招标机构。
评标结束后招标人或者招标机构应当将评标结果书面通知州招投标中心和有关行政监督部门,州招投标中心应及时将评标结果公示。评标结果公示期不少于5天。
第二十条评标结果公示期满后,若招标人未接到有关行政监督部门暂不发出中标的通知,可向中标人发出中标通知书。
第二十一条招标人或者招标机构在中标通知书发出之日起15日之内应当向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。
第二十二条评标结束后,招标人或招标机构应向州招投标中心提交基本归档资料,存档备查。应提交的基本归档资料目录由州招投标中心规定。
第二十三条按法律法规规定,中标无效需要重新招标的,必须按法定程序重新组织招标。
第四章执法监督管理规定
第二十四条全州建立统一、协调、高效的工程建设项目招标投标活动投诉监督处理机制。
州招投标办和行政监督部门负责调查处理有关单位和个人的举报或投诉,经核实,在招标投标活动中确有违法行为的,由有关行政监督部门依法处理。在评标结果公示期内收到举报或投诉的,经州招投标办商有关部门统一意见后,由有关行政监督部门通知招标人暂不发出中标通知书。经核实,举报或投诉不影响中标效力的,原通知机关应立即通知招标人按原评标结果发出中标通知书。
举报或投诉的具体处理办法,按照国家发改委等七部委颁布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》执行。
第二十五条招标文件是招标投标活动中对招标投标双方都具有法律约束力的文件,评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较。招标文件使用的概念和专业术语必须规范、准确,有特别规定的应在招标文件中载明。需要对招标文件中未注明的概念和专业术语进行解释的,必须以法律、法规的规定或国家公开出版的辞书、辞条的解释为依据。
第二十六条招标人设有标底的,其标底在评标时只能作为参考。如因标底误差范围超过±5%而在评标过程中失去参考价值时,则该标底不能作为评标的参考因素,有关行政监督部门应当依法对编制标底的单位和个人进行处罚,但不得以标底失准为由改变评标结果。
禁止行政监督部门强行要求招标人编制标底。
第二十七条招标人在招标公告,发出招标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。
第二十八条行政监督部门不得在招标投标活动中违法设定和实施行政许可及前置性招标投标备案审查许可事项。除法律、法规、国务院决定和省政府规章规定的行政许可事项外,取消一切非法的行政许可、资质验证、注册登记等手续。
第二十九条严格禁止领导干部、行政监督部门及其工作人员违规插手和非法干预招标投标事务。任何单位和个人不得改变或简化法定程序和规定的流程进行招标投标。
第三十条严格禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件。
第三十一条建筑企业、招标机构、工程造价和其他中介服务机构必须与行政主管部门脱钩,不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。凡挂靠行政监督部门的建筑企业、招标机构、工程造价机构以及其他中介服务机构一律不得参与工程建设项目的招标投标活动。
严格禁止行政执法部门和其他监督管理部门在招标投标活动中指定招标机构、工程造价机构以及其他中介服务机构提供中介服务业务。
第三十二条招标机构应当依法经营,正当竞争。对严重违法违规的招标机构,由有关行政监督部门依法予以行政处罚。招标机构可以依法跨区域开展业务,任何部门均不得以登记备案等方式变相加以限制。凡违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定设立的认定招标机构资格的备案审查许可事项,一律无效。
第五章违法违规责任追究
第三十三条任何单位违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标机构的,强制招标人委托招标机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以处理。
个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。
第三十四条招标投标活动中有下列违法行为的,由有关行政监督部门按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律、法规和规章的规定予以纠正和处罚:
(一)依法必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。
(二)招标机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。
(三)招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的。
(四)依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的。
(五)招标人在招标公告、发出投标邀请书或者出售招标文件或资格预审文件后擅自终止招标的。
(六)招标人或者招标机构有下列情形之一的:
1、未在指定的媒介招标公告的;
2、邀请招标不依法发出投标邀请书的;
3、自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,少于5个工作日的;
4、依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于20日的;
5、应当公开招标而不公开招标的;
6、不具备招标条件而进行招标的;
7、应当履行核准手续而未履行的;
8、不按项目审批部门核准内容进行招标的;
9、在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;
10、投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
(七)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。
(八)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的。
(九)依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。
(十)评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较,中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。
(十一)评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的。
(十二)评标过程有下列情况之一的:
1、使用招标文件没有确定的评标标准和方法的;
2、评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容,妨碍或者限制投标人之间竞争,且影响评标结果的;
3、应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的;
4、评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的;
5、评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为,且影响评标结果的。
(十三)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
(十四)招标人不按规定期限确定中标人发中标通知书的,或者中标通知书发出后,改变中标结果的,无正当理由不与中标人签订合同的,或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。
(十五)中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违法将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的。
(十六)招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的。
(十七)中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的。
第三十五条行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中有下列违法违规行为的,由政府法制工作机构查处,并区别情况,通知其停止或自行纠正违法行为、撤销其违法下达的有关文书、予以通报批评、向行政监察机关提出对违法责任人员的行政处分建议:
(一)制定的文件含有违法设定的行政许可、行政处罚、行政收费以及其他违法内容的;
(二)规范性文件在印发前不按照《*土家族苗族自治州行政机关规范性文件制定程序规定》(*州政发[2003]14号)的要求送同级政府法制工作机构进行合法性审查的;
(三)以违反《中华人民共和国行政许可法》规定的部门文件为依据实施前置性招标投标备案审查许可事项的;
(四)违法实施行政许可、行政处罚、行政收费的;
(五)对招标投标中的违法行为不依法、不及时予以查处的;
(六)不依法履行在招标投标活动中的监督职责的或利用执法之便,非法干涉招标投标活动的。
第三十六条行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中有下列违法违规行为的,由行政监察机关查处。
(一)违反《中华人民共和国行政许可法》规定,有下列情形之一的:
1、行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益,尚不构成犯罪的;
2、对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;
3、对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;
4、依法应当根据招标结果作出准予行政许可决定,未经招标或者不根据招标结果作出准予行政许可决定的;
5、实施行政许可,擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的,或者截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的。
(二)违反招标投标管理规定,有下列情形之一的:
1、强行要求招标人编制标底的;
2、以标底失准为由下达文件改变评标结果的;
3、违规插手和非法干预招标事务,改变或简化法定程序和规定的流程进行招标投标的;
4、以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件的;
5、未与建筑企业、招标机构、工程造价机构以及其他中介服务机构脱钩,或者存在隶属关系以及其他利益关系的;
6、在招标投标活动中指定招标机构、工程造价机构以及其他中介服务机构提供中介服务业务的;