法务与法律顾问区别精选(九篇)

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第1篇：法务与法律顾问区别范文

报业集团大多从外面聘请了常年或专项法律顾问，在内部设置了法律事务室等专门机构，并由法律事务室协调外聘法律顾问开展法务工作。但这并不是严格意义上的企业法律顾问制度。

外聘法律顾问不是企业员工。内部法律事务机构，虽然有专职人员，但其职能大多是协调性的：他们自身不承担出具法律意见书的责任，其中的大多数人也不具备企业法律顾问执业资格,即：他们不承担法律事务“把关人”职责。承担“把关人”职责的，是外聘法律顾问。

该制度安排下，报业集团法律事务机构和人员对具体法律事务都不承担“把关人”职责，当然更谈不上在报业集团决策过程中就集团经营管理的决策合法性向报业集团领导负责了。因此，集团内部的法律事务机构和人员，只是一个“二传手”性质的事务性部门。

这种“二传手”加外聘法律顾问的模式，目前广泛存在于我国报业集团中。虽然这也是有效的法律保障模式中的一种，在实际工作中也能正常运转，但它与规范的企业法律顾问制度有本质区别。

原国家经贸委颁布的《企业法律顾问管理办法》（1997年5月3日起施行）是我国第一部全面规范企业法律顾问管理的部门规章。其对企业法律顾问的定义是：具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。并规定：国家实行企业法律顾问执业资格制度。该制度属于职业证书制度，执业资格通过全国统一考试取得。

原国家经贸委撤销后，其负责指导企业法律顾问的职能划入国务院国资委。关于企业法律顾问的最新部门规章是国资委颁布的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行），它的主要内容和《企业法律顾问管理办法》类似。只是执业资格管理由国资监管机构统一负责。

从上可看出，企业法律顾问有两大核心要件：一是取得企业法律顾问执业资格，二是由企业聘任，是企业内部工作人员。

陆栋生、陈露洁在《中国企业法律顾问制度分析》一文中，对企业法律顾问与外聘法律顾问的区别进行了专门论述：

1.企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试，并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册，取得执业证书；律师是通过全国司法（律师资格）考试取得资格，并依据《律师法》取得律师执业证书。

2.企业法律顾问制度是企业制度的组成部分，企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务，参与企业生产经营活动的全过程；律师制度是司法制度的组成部分，律师从事的是社会性法律服务，仅对当事人委托的事项提供法律服务。

3.由于角色定位的不同，在知识结构上，两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理、经济学知识，是企业内部既懂法律、又懂管理的复合性法律人才。律师作为专业的法律人才，法律知识是其核心内容。根据工作重点的不同，律师擅长不同的法律门类，如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等。

4.从隶属关系上看，企业法律顾问是企业的内部职工；律师是律师事务所的工作人员，为企业提供法律服务，可以同时担任多家企业的法律顾问。

可见，二者同为法律工作者，但有根本区别，不能简单功能等同或替代。

企业法律顾问制度是现代企业制度的有机组成部分

企业法律顾问制度，广义指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、权利义务和法律责任以及企业法律顾问中介组织、企业总法律顾问制度等一系列制度。狭义指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。

2004年5月，国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行）。随后，各省级地方国资委陆续相关管理办法。我国企业法律顾问制度逐步走向制度化和规范化。企业法律顾问制度虽然是针对企业设立的一套法律制度，但并非不适用于报业集团。

《企业法律顾问管理办法》第十六条曾规定，事业单位从事生产经营活动需设置法律事务机构或者配备法律顾问的，可以参照本办法执行。

《国有企业法律顾问管理办法》第五条规定，国有资产监督管理机构和企业（国有及国有控股企业）应当建立防范风险的法律机制，建立健全企业法律顾问制度。第二条规定，国有及国有控股企业法律顾问管理工作适用本办法。

报业集团正在大规模转企改制，转企改制后成立的媒体企业，无疑是国有及国有控股企业。随着报业集团现代企业制度的逐步建立，作为其有机组成部分的企业法律顾问制度，理应成为报业集团法制建设的重要课题。

“二传手”加外聘法律顾问保障模式弊端日显，越来越不适应报业集团发展

“国外大型跨国公司老总在跟人谈判时，经常带着两个人：一个是打算盘的，另一个是抠条文的。”国务院国资委一位副主任曾这样形象描述，这个“抠条文”的，就是企业总法律顾问（国外叫首席法律官）。随着报业集团经营规模的扩大、经营领域的拓展，报业集团法律事务工作量日益增多。但现行的“二传手”加外聘法律顾问的保障模式，很难适应日益复杂的市场经济形势。

首先，决策过程中内部法律“把关人”缺位，使决策者面临决策合法性风险。报业集团通过借助外聘法律顾问这一“外脑”，在相当程度上可以规避法律风险。但笔者认为，它有两大缺陷：一是外聘法律顾问只负责提供法律意见。是否采纳，得由集团决策者自己决定。二是外聘法律顾问基本不参与集团的决策过程，而集团法律事务机构又没有被赋予“保证决策合法性”的责任，容易造成决策过程中“决策合法性”保证责任缺失。报业集团法律事务机构和人员不能替决策者分担决策合法性责任，致使其暴露在决策合法性风险敞口下。

企业法律顾问制度为决策者封上了这一风险敞口。在企业法律顾问制度下，企业法律事务机构及人员自身承担着两大责任：一是自己出具法律意见（不是依靠外聘法律顾问）。二是参与企业经营管理的全过程，并承担“保证决策合法性”的职责。

《国有企业法律顾问管理办法》第二十四条为企业法律事务机构规定了十项职责，其中主要有：起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价等。

其第十二条第三款规定：企业法律顾问对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；

第十六条规定：企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。企业总法律顾问的两项核心职责是：全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见。

从上可看出，在企业法律顾问制度下，报业集团决策者只需要对决策的合理性、经济性等实体内容负责，“决策的合法性”则由“参与企业重大经营决策”的总法律顾问来“保证”。也就是说，总法律顾问为报业集团决策者分担了“决策合法性”的责任。

其次，现行法律保障模式不符合现代企业制度管理理念。现代企业制度讲究的是依法决策、依法经营管理。在风险防范上强调事先防范，而不是以“事后灭火”为主。根据相关规定：企业法律顾问的工作原则是“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”。这与外聘法律顾问的“有事”、“有偿”服务原则有本质区别。

作为企业内部法律工作者，企业法律顾问显然比外聘法律顾问有更便利的条件和更充足的动机，去督促和落实企业内部法规制度建设、建立完善法律风险防范体系，防止由于法律事务工作缺失给企业带来隐患。

不仅如此，在企业经营管理过程中，诉讼法律事务毕竟只占一小部分，企业日常面临的是大量的非诉讼法律事务。

外聘法律顾问不是企业的内部员工，对企业内部情况了解有限。此外，他们虽然是法律专家，但不一定是经营管理专家。因此，他们无法参与企业经营管理的全过程，无法提供全过程、全方位的法律保障。“二传手”模式下内部法律事务机构和人员，由于职能缺失，对促进企业内部依法经营、规范管理作用有限。目前，一些报业集团的诸如工商登记、商标管理等，存在较大随意性，没有纳入内部法律管理范围，就是报业集团内部法律管理规范缺失的明证。

再次，法律事务把关权外置他人，潜藏利益风险。现行模式下，法律把关权在外聘法律顾问手中。在企业法律顾问制度下，由企业法律顾问承担提供法律意见并对其合法性负责，法律把关权在企业法律顾问掌控中。

律师是以提供法律服务为职业的专业人员。同一件法律事务，由外聘法律顾问处理，在不影响质量的情况下，其价值取向显然和企业法律顾问是不一样的。外聘法律顾问争取其自身利益最大化，是合情合理的。但对报业集团来说，却不一定划算。

法律事务把关权在外人手中，还有可能被或明或暗地拿来作为要价的手段。在保障模式不变的情况下，报业集团不能经常更换外聘法律顾问。关键时候，这一点对企业的掣肘作用可能非常突出。笔者认为这也许是国有企业要实施企业法律顾问制度的原因之一。

第2篇：法务与法律顾问区别范文

市场经济的不断完善，企业在市场中经营所面临的风险也正在日益凸显，本文对企业在市场经营中遇到的法律问题进行分析，并对此提出一些建议，为企业的发展提供一些参考。

【关键词】

经营;法律;风险

1 企业法律风险的特点

1.1 专业性

企业所面临的法律问题和普通生活所面临的法律问题有一定的区别性，对一些民事所面临的问题，相关机构及法律人士非常容易掌握其内在的根源，但是对于一个企业来说，会有很多方面的问题纠缠在一起，很多问题已经超出法律的范围，在企业建立之初，一些企业会自己建造厂房，在建设合同中就会出现一些工程造价、土地勘测、预结算、工期签字等等相关比较技术的问题，如何更好的去解决这些问题，就需要一些其他专业知识，没有相关的技术人员给予帮助，很难对这些问题进行很好地解决。对于这样的问题，我们只能通过企业的技术人员和相应的法律专家相结合来完场企业出现的法律问题。

1.2 连锁性

企业在市场经济中遇到一些法律问题，会产生一些连锁反应，这些反应会直接影响到企业的经营，甚至会对企业的发展带来致命的一击，对员工的稳定性带来很大的隐患，同时对企业客户产生负面影响，一些客户源会流失，影响到企业的根本生存。

1.3 客观性

在市场经济时代，企业是市场经济的主体，在企业设立之初到企业消亡之间，企业一直处于法律调整之中，企业的活动甚至超出了一些法律规定之外，同时企业就要承担相应的法律责任，法律是一个看不到的约定习俗，很多企业忽视了法律存在的必要，让企业在市场经济中出现违规现象，给企业的发展带来不稳定隐患，法律作为市场经济一个重要组成部分是客观存在的，不会因为企业的喜好或者厌恶而消失，这就需要企业正视法律客观存在的事实，减少法律风险。

2 企业经营中遇到的法律风险的种类

企业在市场经营中会遇到各种类型的法律问题，这些法律问题按照不同的标准分为不同的类型，主要有以下几个方面：

2.1 法律风险的性质

法律风险的性质可以分为刑事法律风险、民事法律风险、行政法律风险。对于这几种法律风险是根据不同的风险程度而确定的，刑事法律风险主要表现在在企业设立之初虚假出资行为，非常抽取公司的财产，提供虚假的财务报告，在经营过程中出现合同诈骗行为，破坏金融秩序、偷税、漏税、欠税、骗税，在企业解散阶段出现妨碍企业资产清算的各种行为，对于上述行为情节严重的，可以追究其刑事责任。

2.2 风险产生的时间划分

按照风险产生的时间段不同我们可以分为事前风险、事中风险和事后风险，主要体现在公司在设立之初、公司运营期间和公司解散期间的各种风险，事前风险主要体现以下几个方面，出资不到位、公司规章制度不规范、职权不明确、产权不清晰等等。事中的风险主要有合同存在漏洞发生纠纷、劳动规章制度不严密或违反法律的强制性规定而在劳动仲裁中败诉、企业安全制度执行力度不够发生工伤事故、未采取足够的措施保守商业秘密导致商业秘密泄露、经营过程中没有能够及时申请商标而导致被别人抢注等等。事后风险主要包括不按照相应的法律进行解散，虚假破产或者偷换公司的名称，在资产核算方面的各种问题。

2.3 风险产生的对象划分

根据不同的种类可以划分不同的类型，风险产生的对象可以分为与客户之间的风险、与股东之间的风险、员工之间的风险。这些风险主要表现在合同法的规定上，在合同的制定、签署、履行、变更方面存在很多风险，与传统的法律相比较，企业与员工间的法律问题主要体现在劳动制度的执行情况、劳动纠纷调解和签订方面，同时股东和公司间的法律问题主要是公司相关法律方面，例如新公司的设立、增减资问题、股东的知情权问题，这些风险在企业发展中比较常见。

3 构建企业的法律风险防范体系

3.1 构建完善的法律培训机制

一个企业的法律风险很多都是由于企业员工自身的法律知识淡薄所致，对员工在职岗位进行针对且专业的法律知识培训，使员工了解所需的法律知识，这样可以在合同谈判、劳动规章制度制定、发起成立公司意向初定时就有意识地去预防法律风险。培养员工的法律意识能够更好的维护企业的利益，能够及时防范出现的意外风险。通过一些专业法律顾问能够对法律业务工作流程进行调查，有针对性的员工法律意识的提高，对于企业利益的维护，及时防范及避免法律风险。在企业内部制定解决方案，采取实训和方案相结合的方式，更好地满足各部门的基本需求，为企业避免风险打下良好的基础。

3.2 构建知识产权法律风险防范机制

在企业经营过程中出现的各种新技术、新工艺等要及时总结并汇报给相应的法律顾问，通过相应的技术人员和法律顾问协同向企业汇报，经企业的决策成同意后，可以向国家申请相应的专利，业务部门在对外交往时应注意其他企业侵犯本企业专利权的事件。对于符合向驰名商标的的商标要积极进行申请，在签订商标权使用、转让的时候，一定要按照企业的相关规定进行办理。

3.3 构建经营法律问题咨询机制

企业在市场经济经营过程中会出现各种法律风险问题，企业要设立相应的部门来对企业遇到的各种问题进行应对解决，由专门人员对其负责，对于出现的重大法律事件，由法律顾问提出相应的法律意见书，相对于企业员工来说有一定的指导意义，而且也能为企业提供相应的参考。同时企业要由专门的负责人企业法律问题进行相应的管理，由企业的法务部门或顾问律师负责企业法律风险防范体系的具体工作。在企业内部建立专门的人力资源部门来完善相关的劳动法律文件，并及时整理相关文件。由企业的业务部门对交易资料进行整理和保管，再出现变更等方面问题，会有相应的责任人来完成相应工作。

【参考文献】

[1]李芳.公司法律风险防范与管理之研究[D]. 山东大学，2012，（S1）

[2]冯耀华.论企业法律风险防范体系的建立[J]东方企业文化， 2013，（07） .

[3]孙彪. 浅析企业法律风险防范的建立[J]法制与社会， 2012，（08） .

[4]伍志雄.论合同管理在企业经营活动中的重要意义和作用[J]广东科技， 2013，（16） .

第3篇：法务与法律顾问区别范文

拓宽内部审计范围

近年来,金雅拓公司的内部审计团队经历了一系列重大变革。自2006年至今,其专业审计人员由2名增加到8名,期间经历了当年的合并,以及随之而来的内审部门重组。

内审团队由2人增加到8人时,内审章程便根据IIA的标准进行了重新编写,将反舞弊和财务报告内部控制纳入其中。而且内审团队不再仅仅关注内部审计事宜,内部控制也成为他们工作的一部分。且自2008年4月以来,就将财务报告内部控制正式确立为持续工作重点。

金雅拓的内部审计指导委员会每三个月召开一次会议,负责监督控制的各个环节,反舞弊委员会则每两个月召开一次会议。内部审计指导委员会的成员包括:首席财务官、首席审计官、集团总监、负责某业务单元(为金雅拓三业务单元之一)下一家分支机构的高级副总裁、一位高级人力资源代表、法律顾问以及内部审计总监皮埃尔安努•克勒松。金雅拓的反舞弊委员会则由人力资源部、法务部、安全部、信息技术部和内部审计部的负责人组成。

增加审计部门的规模、提高审计师的技能和知识、从更高的战略层面来选择审计任务、执行企业风险评估,以及对反舞弊活动的关注,这一切都令金雅拓内部审计团队的范围和效能发生了巨大改变,仅用一年时间就大幅削减了外部审计师费用。

运用以风险为基础的内部审计方法论

内部审计团队运用的主要审计方法论,是采取以风险为基础的方法来界定审计计划范围。在执行审计项目时,针对某一特定业务领域编制一个固有风险清单,并与非常了解业务单位具体情况的责任人沟通,以确定他们所关心的首要工作。根据风险的不同,降低其重要性水平,这意味着需要从更低的层面进行审计。而这也正是外部审计公司所采用的方法。

内部审计还负责公司的一项风险测绘工作,名为企业风险评估。具体工作是为金雅拓所面临的每一种风险以及管理有关风险的所有相关措施创建一个资料库。有关信息将用于制定年度审计计划。大型经营场所需要每三年审计一次,后续审计工作一般是一年以后。如果有些风险较高的领域需要审计,比如存货陈旧或者资金问题,审计工作一般是按需进行。有关信息会呈报给外部审计师和审计委员会。

金雅拓审计团队区别于其他审计团队的一个重要特点是,他们会对资产负债表进行系统地审核。不仅审计流程,也会分析资产负债表(对资产负债表进行评级,A代表最高级别,然后依次降至B、C和D),这才构成一个完整的审计循环。

第4篇：法务与法律顾问区别范文

法学本科教育首先是一种素质教育，法律人才的培养应当以素质教育为基础是一种较少具有争议的共识性观点。从法律人才培养本身来说法律关系的复杂性和多样性决定了法律人才必须具有广博的人文经济、社会历史乃至哲学基础和自然科学技术基础。素质教育的法学教育观解决法律人才知识结构和通识性基础的塑造问题，从这点上说法律的博雅性与通识性决定了法学教育的素质教育属性。从我国法学本科教育的实际来说，法学本科毕业后有相当比例甚至是多数并不直接进入专门的法律职业领域，而从事和法律相关甚至是不直接与法律相关的职业领域，通识性知识与思维训练也就显得十分必要。因此无论就法学本科教育培养的法律职业性人才的需要还是就与法律相关的非法律职业性人才培养来说，法学本科教育的素质教育属性都是必须的。这里的素质教育性质涉及的是法学本科教育中培养法律人的坚实的人文社科、历史哲学乃至自然科学技术等知识与理念，从而树立起博雅性、通识性法律人才的观点，避免单纯的法律匠人式的法学教育[4]。至于其中的法律专业素质不应当是此处强调的法学教育素质教育之内容，法律专业素质培养需要通过其法律专业教育和职业教育属性来体现。其次，法学本科教育的专业教育属性是由法学专业的本科教育属性所决定的。法学本科教育首先是本科教育，本科教育的特点在于其专业教育属性，这种专业必然具有学科的特点，它既不同于单纯的技能培养的职业教育（VocationalEducation）也不同于培养学术研究性的法学科研人才。法学本科学教育目标在于培养法律人才独特的法律思维和处理法律疑难问题的综合专业能力，这种综合的专业思维与专业能力必然建立在对系统化的法学综合专业知识体系的掌握基础上，自我国恢复法学教育以来，法学本科教育在专业教育上的成绩是显著的，法学专业经过上世纪的几次调整整合形成了较为规范的法学本科专业教育体系。值得注意的是近年来有些学者在强调当前法学教育存在主要问题是法学教育与法律职业关系的脱节与混乱时，在突出法学教育职业教育属性特点时，没有注意了法学本科教育不同于其他法律教育的特点即本科教育的专业教育特点，专业教育是法律职业专业技能的基础，没有法学专业教育谈不上法律职业技能，这也是法律职业教育特点不同于其他职业教育的重要特点。本科法学教育的专业教育特点决定了法学教育的学科教育的系统性和知识性特点。最后，法学本科教育的素质教育和专业教育属性最终必然要导向法学职业教育，法学本科教育的职业教育特点是由法学教育内在固有的特点所决定的。第一，所谓法学教育的职业教育属性指的是法学职业教育是法学专业教育基础上的法律职业能力的培养，是LawProfessionalEducation,而不是LawVocationalEducation。在这里没有法律专业教育便没有法律职业能力的培养，法律职业与其他职业的区别在于其法律职业的专门性，从这点上讲法律教育不应该有技能型的职业教育，法学教育与医学教育有相似共同之处，这是由法官与医生职业的专门性所决定的。由于我国对法官职业定位上的偏差（定位于公务员）导致对法官专业性乃至整个法学教育的目标定位认识模糊。只有良好的专业理论教育基础上才能培养法律人真正具有的职业法律表达能力、探知法律事实能力和法律思维能力。因为“法学教育的目标不在于填鸭式的知识灌输和法条的背诵，也不在于对天文地理的简单通晓。而在于培养法律人才独特的法律思维和处理法律疑难问题的综合能力”[5]。第二，法学职业教育重点强调的是法学专业教育的导向是法律职业能力的培养。从高等教育的一般原理来说，专业教育的导向并非都是职业能力培养，换句话说，专业教育并不必然与职业相对应，事实上许多专业并非都有其对应的职业，这也是本科专业教育与单纯技能教育的区别所在，职业技术教育的所谓“专业“一定是也应该是对应具体的职业，其培养重点在于职业的劳动技能。而本科专业首先是建立在特定学科基础上的，并不必然与特定职业对应，当然最终会是职业能力培养与提升的基础。但法律职业共同体如法官、检察官、律师等的专业性使法学专业教育具有其他非与专业性职业对应的专业教育不同的特点，即法学专业教育必须以法律专业性职业教育为导向。当然，法学职业教育导向并不意味着法律人才仅仅面向法律职业共同体，更不能理解为仅仅面向公检法或法官、检察官、律师为主的单一的所谓法律职业，但以法官、检察官、律师为主的法律人当然是法律职业共同体的核心，当然是法学本科专业教育的核心价值取向之所在。事实上，世界各国法学教育模式无论区别多大，均强调法律专业教育基础上的专业性职业教育。总之，法学教育既是通识教育，也是专业教育，更是职业教育，通识教育是前提，专业教育是基础，职业教育是导向（目标），教育部法学类专业教学指导委员会在制定法学本科教育的国家标准时将法学教育性质表述为素质教育、专业教育基础上的职业教育，这种表述对我国法学本科教育性质定位是恰当的准确的。这种性质与定位下的法学本科教育既是理论学习，也是实践培养，通过法学本科教育培养学生的法律表达能力、探知法律事实能力和法律思维能力。

二、本科法学专业职业教育目标的多元化

如果说整个法学教育的性质与目标定位为素质教育和专业教育基础上的职业教育的话，那么本科的法学教育与其他形式的法学教育（如法学硕士、法学博士和法律专业硕士）之间定位的区别又在哪里。这是思考本科法学教育特性的关键，恰恰在这一问题上法学教育界思考甚少，更是甚少在此基础上提出针对性的法学本科教育的培养方案及其本科法学职业教育目标的实现。法学本科教育的特性的确是需要我们认真对待与思考的问题。我们认为法学本科教育的职业教育目标的多元化应该是区别于其他形式的法学教育（包括科学学位的法学硕士、博士与专业学位的法律硕士）特殊性之所在。多元化的法律职业教育是本科法学专业职业教育目标之所在。法学本科职业教育多元化是相对于对法学本科教育职业化教育目标的一元化而言的，在当前强调法学本科教育的职业教育属性与定位的讨论中，许多人把法学本科教育职业教育目标理解成法学本科职业教育应当定位于培养以法官、检察官、律师为主体的法律职业共同体的成员，进而认为“法学教育的培养目标主要是由法律职业的基本要求所决定的”[6]。以法律职业（法官、检察官、律师）的基本要求来决定法学本科教育全部的指导思想下，出现了许多法学院本科教学中有意无意地以通过国家司法考试来衡量法学本科教育成绩的现象。传统的法学本科教育与法律职业教育的脱节的确不利于法学本科人才的培养，但把本科法学教育本科人才培养与所谓的狭义法律职业共同体的培养视为一一对应的关系，显然也会损害法学本科教育的高等专业教育的基本属性。如果把法学本科职业教育性质简单地定位于对所谓狭义的法律职业教育共同体的培养，将会使法学本科教育的道路越来越窄。法律本科职业教育目标的选择决定了狭义的法律职业共同体是法律职业教育的核心，但不是全部。简单地一元化地把法学本科职业教育目标等同于狭义法律职业共同体的培养将会把法学本科教育引入另一个歧途。构建以法律职业共同体为核心的法律人是整个法学教育的目的和意义之所在。实际上，“法律职业（legalprofessional）泛指以从事法律事务为主要生活来源的特殊职业的总称”[7]。事实上不同国家对法律职业和范围界定也各异。广义地说，“从事法律工作的人员如法官、检察官、律师视为法律职业外，还把警察、会证员、法律顾问、立法工作者、法学教师及研究人员等法律工作者也纳入法律职业范围之中”[8]。任何一个职业共同体都是有其内核、结构层、表层以及相关联的交叉的领域。法学本科教育作为法学教育的主体当然不可能只面对某个层次某些方面，尽管这些方面是其内核。内核的引导不能取代整个法学教育本身。法学本科职业教育目标的多元化、多层次化是由法学本科人才培养的社会需求、中国法学本科教育的现实和现代法学高等教育自身的特点所决定的。首先，从法学本科人才培养的社会需求上看，国家社会对法律人才的需求是多元化。如果我们对这种多元化（应该说是多元化不应视为多层次）进行结构分析，这种需求至少有三个方面。

一是核心需求，即法律职业共同体尤其是狭义的全部法律职业共同体（法官、检察官和律师）人员必须接受本科法学教育，如果做不到这一点，法律职业共同体的需求的核心地位也都会动摇，国家社会在构建狭义职业共同体时的必要条件须是接受法学本科教育。从这点上说，司法考试必须以法学本科教育为起点，否则法学本科职业教育的命题和法律职业共同体对法学本科人才培养的核心需求地位都难以成立。

二是对法学本科教育的普遍需求。在当代中国法学教育尤其是作为主体的法学本科教育担负着法治国家、法治社会和法治政府建设的特殊使命，法治国家与法治社会建设需要的不仅仅是狭义的法律职业共同体人才，法治国家与法治社会的建设也不仅仅靠狭义的法律职业共同体。当今社会企业法务、政府法务、社会管理法务、行政执法无一能够离开具有法律专门知识和受过良好法学本科教育的人才，从这种意义上说，国家社会对法律人才的需求更加广泛，这种更广泛意义上的法律人的存在才真正是法治国家与法治社会所必需的，在一定意义上说，法治国家与法治社会建设水平更取决于社会对此类人才的需求，因此，普遍需求比核心需求对法治国家与法治社会的建设更具超越性的意义。这种普遍需求客观上也要求本科法律人才培养与教育不能仅仅局限于狭义的法律职业能力的培养，而是在核心法律职业能力上的综合性的法律能力与综合素质的培养，这也是现代法律复合型人才培养的应然内容。

三是国家社会对特殊法律人才的特殊需求也决定了法学本科职业教育目标是多元的。这种以某种特殊专门需求为导向的法律人才需求也是现代社会对法律人才需求的重要内容。如社会对某些国际化的专门法律人才、知识产权法律人才等。这种特殊需求的法律人才需要法学本科教育除了注意一般的职业法律人才具有的一般性知识能力素质之外，不需具有某些非法律专业的知识能力与素质，在法学本科人才培养中复合性人才培养有许多含义，其中也包含着多专业基础上的法律专业或者说法学专业加其他某些专业，在这里双专业、多专业法学复合人才培养也是法学复合性人才培养的题中应有之义。目前许多专业性高校开展的结合自身学校特色定位来培养合乎自身学校特点的复合法律人才对此类人才培养具有重要的意义。如外语院校法律专业强调外语加法律专业，工科院校办知识产权法学等等，均是满足了特殊需求的法律人才培养。其次，从我国法学本科教育的现实来说，本科法学职业教育目标也必须是多层次的。我国法学本科教育是法学教育的主体，专科职业院校法学专业目前生存的空间很小，法律专业硕士教育兴起其规模有扩大之趋势，特别是近年出现的法硕（法学）、法硕（非法学）使法硕这种专业学位的教学也十分复杂，但总体数量与法学本科教育相比还是十分有限，法学专业学位硕士数量增加使科学学位法学硕士数量也日趋减少。此种情况下，与法律专业硕士不同的法学本科教育定位必须重新认真思考，目前全国已有624家高校开设法学本科专业，法学本科专业所在的大学无论从类型、层次、地域上均千差万别，在遵循法学本科普通高等教育规律基础上，其特色与水平的定位必有差异，不同特色水平的高校所办法学本科专业其特色定位、水平定位、服务面向定位也必有差异，因此在强调法学本科教育的职业教育（LawProfessionalEducation）性质定位的基础上必须而且只能坚持职业教育目标的多元化，这是从中国法学本科教育现实选择。一元化的本科法学职业教育将会使全国六百多所法律院系失去特色，也无法满足国家社会对法学法学本科人才需求的多样化的要求，法学本科教育将会越来越窄，最终脱离法治中国建设的需要。最后，从现代法学本科教育自身的特点与发展规律上看，学科交叉与融合也越来越成为现代法学本科教育的重要特点，这也决定了法学本科职业教育目标是多元化的。法学本科教育的特色构建是所有本科法学人才培养中的重大问题，高水平也许本身就是特色，但不可能要求六百多所院校都是高水平的，特色的构建就显得尤为重要。当前我国许多单科性或单科性为主的多科性高校办法学本科教育，其特色正是在于结合自身院校的特色学科来定位和构建，这就决定了这类院校法学专业学科特点必须与其他优势重点专业学科相交叉相融合。目前许多不同类别高校法学院系组织起来形成不同类别高校法学教育分会在探讨特色法律人才培养方面发挥重要作用。如全国财经院校教育研究会法学教育分会每年讨论同类院校中法学人才培养中的问题，构建财经院校法律人才培养特色，这样既推动了法学本科教育水平与特色的提升，也推进了此类院校主干学科特色的打造与水平的提升。总之，法学本科专业与其所在学校其他特色优势专业学科的融合与交叉也将是本科法学职业教育多元化的重要推动力。

三、多元化本科法学职业教育的实现

从法学本科教育的一般规律与我国法学教育的现实性出发是探讨我国法学本科教育性质与目标定位的必然思路。循此思路要求我们必须坚持：

一是本科法学教育职业化教育目标不能改变，多元化必须是法学职业教育的多元化，否则本科法学教育失去了导向性目标，没有职业教育（LEP）的专业教育，就像没有专业教育的素质教育不是高等教育一样。二是狭义的法律职业共同体（法官、检察官、律师）是核心需求，当然是法学教育核心目标，但不是全部。目前首先要做到的是实现法学本科教育是通往狭义法律职业的必要条件和唯一目标。三是建立在本科法学职业教育目标基础上的一定是法学本科职业教育目标的多元化和可选择性。不同类型、层次学校法学本科教育可选择不同的职业化教育目标，各学校内部法学本科专业之内其培养目标也是可选择的，多元化的选择使本科法学教育职业化是多元的、多样的，也才能更好地满足国家社会对法律人才的多元化、多样化的需求，进而推动法治中国之建设与法学教育之繁荣。对于多元化的本科法学职业教育目标之实现最为重要的是以下几方面：一是关于人才培养目标的定位。本科职业化法律人才的多样化问题是每个不同类层次、类型高校都须认真研究的问题，不同层次、类型高校要结合自身的层次、类型和服务面向定位与特点，从国家社会对本科法律人才需求出发来构建本科人才培养目标的定位。以广东财经大学为例。我们在实施国家卓越法律人才培养时，适应多样化法律职业要求，根据我校经管类院校的性质和办学定位，以复合型、应用型法律职业人才为目标，以人才培养模式创新区为载体，开展司法实务和企业法务卓越法律人才培养的创新工作。（1）卓越司法实务人才培养。司法实务主要以培养满足广东乃至全国法治建设需要的司法实务精英人才为目标，强化法学理论教学改革，由知识单一传授转向知识应用和思维能力训练并重。夯实学生的法学理论功底，强化实践教学，提高学生从事法律职业所必需的寻找、运用法律的能力、认知案件事实的能力、法律推理能力、法律表达能力、法庭审判的控制能力、法律文书写作能力和沟通协调能力等法律实践技能。（2）卓越企业法务人才培养。结合广东财经大学经管类专业的性质和法商结合的办学特色，根据法学院毕业生的走向和广东律师的业务特点，着力培养企业法务复合型法律人才，即在对学生进行系统的企业法律知识培训的基础上，突出训练学生的非诉讼企业法律实务技能，如法律谈判能力，合同的审查能力，法律风险的预测能力等，为广东乃至全国的企业培养复合型法律实务人才。

二是人才培养方案的课程体系设置问题。多样化的人才培养目标必须需要在培养方案课程设置中在强调法学本科教育一般规律基础上要体现其各自的特点，这就需要对课程体系进行系统思考。首先，目前确立的14门核心课程是否是从法学的职业教育性质定位来设置的，是否过分地突出了法学专业教育的特点，目前许多法学专业对传统核心课程教学内容进行改造，突出课程中的实践实验教学环节就是试图克服此类课程中职业教育理念缺乏的现象，不仅如此，法学本科专业是否必须不顾其他专业定位整齐划一地进行14门核心课程的教学，相比其他专业如应用经济学、工商管理类本科专业法学类专业核心课程过多、学分过大也是不争的事实，也为许多特色院校广为诟病，核心课程的几次修改成为各个法学二级学科利益博弈的结果，甚少考虑本科法律人才培养变革现实需要，这的确是教育部法学类专业教指委应当反思的问题。正如有学者指出的“现在许多核心课程的设置并没有按照这种培养思路和教育规律进行设置，而是成为标榜某一分学科或部门法是否重要的标志。这种状况造成的结果是很少考虑这些核心课程对培养高素质法律职业人才有哪些实际作用”[9]。法学专业公共必修课程和专业核心课程的学分比例过大，再加上必须的通识选修学分的安排，使专业选修学分过少，客观上使法学职业教育目标多元化难以实现。

第5篇：法务与法律顾问区别范文

[关键词] 独立董事 公司内部治理 问题

1 独立董事的涵义

迄今为止尚没有关于独立董事统一的、权威的定义。美国著名的公司法学者罗伯特.W.汉密尔顿在1996年出版的《公司法精要》简单地提到外部董事，但还未提及独立董事。一般说来，独立董事（Independent Director）是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事。

在美国公司法中，如果对董事采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。内部董事（Inside Director）是指兼任公司雇员的董事；外部董事（Outside Director）意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，其与公司之间既无职业上的联系，也无业务上的联系。其中，有关联关系的外部董事是指与公司存在实质性利害关系的外部董事；只有与公司无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。因此，独立董事亦被认为不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事当然属于外部董事的范畴。又由于独立董事不与公司存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他与公司存在关联关系的外部董事，尤其是股东代表董事。

美国证券交易委员会（SEC）把独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事。该“重要关系”是指在股东大会召开时：（1）他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。（2）他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。（3）他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向其支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。（4）他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元的款项。（5）他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。美国法学研究所在其《公司治理原则》中，也将独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。但该“重要关系”有与前述美国证券交易委员会界定的“重要关系”略有不同①。

中国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事定义如下：独立董事为不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。其对独立董事的认识上更强调其独立性②，对其独立性在形式上做了较为全面的界定，这同美国实务界更重视以有无“重要关系”这一概括力极强的标准又略显差异。

2 独立董事制度的发展简史

2.1 独立董事制度在国外的起源与发展

独立董事首创于美国。在英美的公司法中并无董事与监事的“权力分立”制度，完全由董事会主掌公司的一切资源③，不像大陆法系董事会和监事会双重监管结构。由于执行董事或内部董事不具有利益上的独立性，常置公司行为合法性于度外，热衷于短期目标，以致出现内部人控制和关联交易等不正常现象。因此必须对原有公司法人治理结构进行变革。

美国证监会在1930年就已开始建议公开上市公司采用独立董事制度。1940年《投资公司法》规定至少40%的董事须为独立人士④。1977年纽约证券交易所“要求美国本土上市公司应在1978年6月30日前设立维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。20世纪90年代，美国密歇根州《公司法》率先立法采纳独立董事制度，规定了独立董事的标准、任命方式及拥有的特殊权利。

之后，英国伦敦证券交易所于1991年成立公司财务治理委员会。该委员会在在1992 年提出的关于上市公司的《最佳行为准则》中建议：上市公司董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事，并在其报告中要求：“董事会至少有三名非执行董事，其中的两名必须是独立的。”

1975年，日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果。上个世纪80年代末90年代初日美关系协议谈判期间，美方也再三要求日本采用独立董事制度，但受到日方以日本与美国的公司治理结构不同，美国式独立董事制度并不适合于日本为由婉拒。随着日本泡沫经济的破灭，外国投资者乘机进入，日本公司的股权结构随之变化，部分有实力的外国投资者要求日本公司改善治理结构。日本于1993年修改商法时，通过以延长监事的任期等措施强化监事及监事会的方式调整公司的治理结构，但实际效果并不如意。经过长期的争论，日本终于在2002年5月的商法、公司法修改中接受独立董事制度，在法律上对企业是选择设立独立董事还是选择强化独立监事仅作出任意性规定，由公司自己选择适用，对原有公司治理结构进行了大规模的调整。

2.2 独立董事制度在中国的产生与发展

1997年，证监会了《上市公司章程指引》。虽该指引还未正式提及独立董事，但是它规定，上市公司根据实际需要可以建立独立董事制度，并对不得担任独立董事的人员范围进行界定⑤。1999年，证监会和国家经济贸易委员会联合了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》。该意见对“外部董事”强调规定：在董事会成员中，至少有一半是独立董事，而且独立董事至少要有两名。并且该独立董事必须独立于公司股东，也不能在公司中担任其他职务。

2001年1月，证监会《证券公司内部控制指引》，就证券公司的内部组织结构做出规范，要求证券公司必须“充分发挥”独立董事的监督职能。6月，证监会了《证券公司管理办法》（征求意见稿）。该办法明确规定证券公司独立董事人数以及任职条件⑥。该办法对证券公司治理结构的影响，不仅在于它要求在董事会中应有多少独立董事，而且它还要求，下列事项⑦必须经多数独立董事批准才能生效。8月，证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。虽然该意见只对境内上市公司有效，但它几乎包含了之前政府部门通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制所采取所有措施。9月，证监会了《中国上市公司治理准则》（征求意见稿）。该准则以经合组织的公司治理原则为基础，立足本国国情，但不具有强制力。

2000年11月，上海证券交易所了《上市公司治理指引》（草案），规定每一家上市公司至少应有两名独立董事，并且独立董事不得少于董事会人员总数的20%。并规定董事会所有的下属委员会――包括被特别提及的薪酬委员会、提名委员会、审计委员会――应主要由独立董事组成，且委员会主席应由独立董事担任。但该指引并没有明确规定何为“独立董事”。

2006年1月，新《公司法》第123条以国家法律形式规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。同时在新《公司法》第52条与118条分别规定有限责任公司与股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

综上，中国政府已经决定在公司治理方面采取独立董事和监事会的双重监督机制。那么，我们现在要做的就是认真分析经过6年多实践检验的独立董事制度的利弊，以期扬长避短，推动中国公司健康发展。

3 独立董事制度的问题分析及对策

“独立董事因治理结构而生,为制衡权利而来。”独立董事制度的设立宗旨必须是在公司内部达到一种权利的平衡。美国的独立董事制度就是为了弥补不设监事会、内部董事互相监督功能失效而设置的。德国公司设立股东大会、监事会和董事会，由股东大会选举产生监事会，再由监事会选举产生董事会，监事会为董事及董事会的上级机关，对董事会有很强的制约作用。由于德国特殊的二元制治理结构已经达权利制衡之目标，实现了公司内部权利的平衡，从需求角度无须再引入独立董事制度。从制衡权利的角度考察，日本强化监事会的思路并无根本性的错误，问题在于日本1993年修法所引入的独立监事比例太少，强化监事的措施不够。因此，日本在2002年引进独立董事制度的同时也通过增加独立监事人数来强化监事会功能。但两者功能大体相同，不宜并列，否则势必造成机构重复，权力范围无法界定而互相推诿，增加监督成本。于是日本以法律形式赋予企业对设立独立董事还是独立监事的选择权。

我国1999年的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》对境外上市公司在董事会换届时，作出了外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事的规定。新《公司法》第123条明确规定上市公司须设立独立董事，具体办法由国务院规定。同时，新《公司法》第118条规定：股份有限公司设立监事会，其成员不得少于三人，并规定股份有限公司监事会职权与《公司法》第54条规定的有限责任公司监事会职权一致。至此，我国就独立董事制度与监事制度的并存状态在法律上得以明确。但如此并存的监督形式既非美国式单一的独立董事制度，亦非德国式单一监事会制度，也有别于日本可选择式监督制度。两种监督制度的并存必然需要两种监督制度的有效协调，方可发挥其应有作用，解决独立董事与监事会两种制度的冲突不能急功近利,应该区分短期和长期两种制度安排。笔者结合国外独立董事制度的发展及我国近年独立董事的实践，本着进一步促进公司治理结构完善之期待，对该两种制度如何得以良好协调并存以及今后我国公司治理结构的长期选择之关键问题略作分析。

3.1 协调独立董事与监事会的职权冲突问题

鉴于国务院尚未出台具体办法，目前独立董事的职权还依照《上市公司章程指引》执行。按照上述《上市公司章程指引》的规定，独立董事的职权基本上包括监事会的职权而且比之还更大。对比《公司法》、《指导意见》和《治理准则》等有关法规, 我们发现, 独立董事和监事会的职权存在明显的重叠和交叉。主要表现在: ( 1) 二者都把对公司财务的检查监督作为核心内容; ( 2) 二者都有监督董事、经理违法行为的权力; ( 3) 二者都有权提议召开临时股东大会。然而, 对于两种监督权, 谁的监督起决定作用, 法律并没有明确界定。现实是作为传统监督机构的监事会职能在不断虚化，就其原因，主要有以下几种：一是我国思想不健全，商事公司传统缺乏，长期计划经济体制的影响，弱化了监事会的权力； 二是公司法赋予监事的职权偏小不说，对监督对象也缺乏有力监督手段，没有像德国一样赋予监事会对董事会成员任免权；三是缺少有力的监事权保障机制和监事责任机制。

虽然监事会职能在不断虚化，但监事会的职权是由《公司法》赋予，其法律地位显然高于即将由国务院具体规定的独立董事。如前所述，即使法律地位较高的监事会的职能都在不断虚化，表面上职权强大的独立董事能起到的监督作用就有待进一步考证。就我国独立董事的实践而言，表面上职权强大的独立董事在与上市公司大股东的冲突或矛盾对抗中实质上是处于弱势的⑧，要么辞职走人⑨，要么低头服从充当摆设，即使发表不同的独立意见，至多也就是信息披露一下，而无碍于大股东的意志，不能充分发挥独立董事的完善公司治理结构之功能。因此，当前的关键不仅需要协调独立董事与监事会的职权冲突，更重要的是设计周密的独立董事配套制度，以期寻求独立董事制度的长远发展。

笔者认为在协调独立董事与监事会的职权冲突的同时，必须提高独立董事的法律地位，逐步健全其配套制度。首先需要明确划分各自的职权范围，逐步实行单一的独立董事制度。随着国有股不断减持，一股独大的上市公司将逐渐减少，监事会的职权会进一步削弱。同时，我国法律没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施，造成监事会对董事和经理的监督权无法行使，监事无法制约和监督其行为。监事会终将被逐步成熟完善的独立董事制度所取代，由于历史原因，这个取代的过程很可能需要持续十几年甚至几十年。同时也留给了我们充分的时间用于设计并实践周密的独立董事配套制度。当前，国务院在授权制定独立董事具体办法时，宜根据独立董事所具有的事前监督、内部监督和决策过程监督的特点，规定不与监事会职权重叠但又确为完善公司治理结构所必须的独立董事的职权，例如可以强化对公司财务以及对董事和经营管理人员业务行为的合法性监督等职权，建立职责明确、分工合理的上市公司内部监督体系。

3.2 明确独立董事本身的权利义务

按照上述《上市公司章程指引》的规定，独立董事的权利义务不对等，激励与约束的缺失使其行权动力不足。在责任方面，独立董事承受着更大压力，一旦出现董事会决策失误，内部董事的责任可由派出单位承担。但由于我国刚刚引入该制度，还没有建立独立董事的责任保险制度，独立董事需要由自己来承担。2002年发生的因ST郑百文独立董事被罚款10万元而状告中国证监会的案件，已将我国独立董事的责任程度问题，非常尖锐地呈现在世人面前。在权利方面，独立董事从公司领取的津贴既与公司业绩无关，又不能体现收益与风险的相关性；同时也没有诸如股票期权等长期激励措施；由于“独立董事市场”还没有形成，独立董事个人声誉的经济价值亦无法通过市场来实现，其外部激励机制也不存在。另外，由于制度上欠缺，对独立董事的“不作为”尚无有效处罚措施，约束乏力，导致独立董事的法律责任缺失。

鉴此，笔者认为需要明确独立董事本身的权利义务。

首先，要建立独立董事的利益激励机制，善待独立董事。对于我国独立董事，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体报酬数额究竟为多少，立法者和政府部门都无权干预，而应由独立董事市场予以确定。同时，国家应该在独立董事市场还不健全的情况下，积极建立并完善“独立董事市场”，让独立董事的价值通过市场来实现。

其次，要建立定期沟通制度,保证独立董事的知情权。独立董事的知情权受到限制,则该项制度的作用发挥就失去了前提和基础。目前,独立董事的在人数上尚处于求大于供的状态,一个董事担任多家公司独董的现象比比皆是,很难完成每年工作不少于15 日法定要求。必须建立上市公司和独立董事定期信息沟通制度,将独立董事工作的各项制度固定化、细致化,保证独立董事能及时地掌握企业的运作状况。

最后，要明确独立董事的责任（包括法律责任和其他责任）。其中主要为民事赔偿责任，独立董事民事责任包括：（1）对公司的责任。独立董事因怠于行使职权致使公司利益受到损害的，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。（2）对股东的信任。如股东对独立董事提讼，其属实，则独立董事对于股东因此诉因所受的损害负赔偿责任。（3）对第三人的责任。独立董事履行职务时，如因违法行为而致他人受损害的，应与公司共同对第三人负连带责任，考虑到独立董事的职权比一般董事大，其民事赔偿责任亦应有所区别。当然，有关法律还应规定独立董事民事责任之免责情形，并应根据需要建立独立董事责任保险制度。至于独立董事的刑事责任，可以比照我国《公司法》、《证券法》中关于董事、经理刑事责任的规定作出相关规定。独立董事的责任的其他责任，可以尝试成立一个功能相对完善的“独立董事协会”来实现。可以通过该协会审核独立董事的资质条件；可以通过该协会对独立董事在公司中的执业行为进行监督；可以通过该协会根据独立董事的执业的表现来确定其薪酬，以促使独立董事勤勉敬业。

4 结论

由于当前公司法已经确认监事会和独立董事两种制度内部监督机制的同时存在，但目前两种内部监督机制都缺乏完备的法律配套，实践操作中必然会产生冲突，因而不能充分发挥各自监督作用。所以我们现在不能奢求中国的独立董事制度发生我们所期待的作用，我们需要实践、需要等待。随着中国国有股份一股独大的形势悄然变化，随着独立董事良好配套制度的逐步完善，我国将逐步建构起投资人法律保护体系，放弃监事会而形成单一的独立董事监督机制，并推动我国上市公司治理结构的改革，提高上市公司的质量，促进我国证券市场健康、迅速发展。当然，为了今后的长期目标――选择单一的独立董事制度监督机制，在新《公司法》业已确立独立董事制度的现状下，当前更务实的做法应是就如何完善独立董事制度进行有益的探索，不断从独立董事制度本身和独立董事制度的外部环境去完善独立董事制度。

注释

①此处的重要关系描述得更为抽象，他们认为存在以下关系即属重要关系：1.他在过去两年内是公司的雇员。2.他是公司业务主管的直系亲属。3.他直接或间接地公与司之间存在金额超过20万美元的交易关系。4.他是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员。

②该独立性主要通过对独立董事的任职条件的规定来实现，我国对独立董事的任职条件规定如下：1.根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2.具有本指导意见所要求的独立性；3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；4.具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；5.公司章程规定的其他条件。

③张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2000版，第12页。

④何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社，1999版，第513页。

⑤该指引对不得担任独立董事的人员范围界定如下：1、公司股东或股东单位的任职人员；2、公司的人员(如公司的经理或公司雇员)；3、与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。

⑥独立董事必须符合以下条件：《公司法》规定的董事资格条件；非证券公司股东单位的任职人员；非证券公司当前或以前三年以内的任职人员；与证券公司的其他董事、监事、高级管理人员、财务负责人、稽核负责人没有利益关系；不在与证券公司存在重大利益关系的机构任职；具有五年以上金融、法律或财务工作的经验，并有足够的时间和精力履行董事职责；中国证监会规定的其他条件。

⑦必须经多数独立董事批准才能生效的事项：证券公司的审计事务；证券公司的关联交易、对外担保和质押贷款；证券公司高级管理人员的任免；证券公司董事、高级管理人员的薪酬及其他形式的报酬；证券公司聘请或更换会计师事务所；证券公司章程规定的其他事项；中国证监会规定的其他事项。

⑧当独立董事的行为不符合大股东意愿时，监事会作为大股东可以控制的一个内部机构显然将作为对抗独立董事的一枚棋子。表面上职权强大的独立董事在与上市公司大股东的对抗中明显是处于弱势。

⑨2005年1月至7月，深沪两市1300多家上市公司就有近50名独董在任期届满前提出辞职或被上市公司免职。参见2005年08月10日《中国证券报》。

参考文献

[1] 张民安. 现代英美董事法律地位研究[M]. 北京：法律出版社，2000.

[2] 何美欢. 公众公司及其股权证券[M]. 北京：北京大学出版社，1999.

[3] 刘俊海. 建立健全公司治理结构的若干思考[J]，法学论坛，2002, (6).

[4] 王骏. 完善上市公司监事会与独立董事关系构架的法律思考[J ]，西南民族学院学报(哲学社会科学版) ，2002 ,(12).

[5] 王常柏,冯花兰. 论独立董事制度与监事会制度相结合的监管模式[J]. 生产力研究，2002,(1).

[6] 刘云川. 独立董事制度的完善[J]，江西金融职工大学学报，2006, (5).