劳动关系的经济从属性精选(九篇)

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第1篇：劳动关系的经济从属性范文

关键词劳动法；劳动关系

认定劳动者的合法权益的保护离不开劳动关系认定，它也是使劳动者的合法权益得到保障的有力措施。但是，值得关注的是，在劳动法视野下，还有诸多因素会限制和影响劳动关系的认定。当前，在现行的劳动法律视野下，对劳动关系认定影响最大的是社会经济影响因素，认定劳动关系的过程中还会面临各式各样的问题。如果劳动关系在认定方面不规范化、明确化，势必会影响劳动者应当享有的合法权益。

一、影响劳动关系的因素分析

（一）从属性

劳动者一旦在特定的单位或部门开始劳动后，会受到相关单位及部门的管理，因此劳动者与相关单位便处于从属和指挥的关系，结合劳动者的职业工作实际情况，应当从是否存在服从和管理的关系入手，判定劳动关系首先要满足财产、属性两个方面的条件，才能构成劳动关系。

（二）支配性

根据劳动法的相关规定，雇主雇佣劳动人员主要是需要劳动人员为其提供必要的劳动力，因此此时的劳动权与劳动力是相对分离的状态。雇主有权利使用劳动力，并且根据实际工作情况确定具体的劳动时间、空间及劳动强度。但是所有雇佣的劳动关系都应当在法律规范的要求范围内，不能出现违反法律相关规定的行为。如果雇主与劳动者之间的关系仅存在于档案中，则此时两者没有实际的劳动行为，此时在法律层面上无法认定存在劳动关系，因此“用工”事实也就无从谈起。

二、劳动法从属性概述

（一）劳动法中的地位和作用

英国工业革命开始，工人与雇主之间存在的关系开始发生巨大的变化，雇佣关系开始呈现差异化，这与当时的债权债务性质发生变化有直接关系。雇主与劳动者之间的关系开始呈现不均衡化，尽管劳动力在不断发展壮大，但是始终处于雇佣关系的劣势方，其中影响双方关系的主要因素有两个方面，包括社会和个人两个方面。在劳动关系的理论中，从属性是最基础的属性，在判断是否存在劳动关系时可以通过社会关系中的从属性来直接得出结论。劳动理论体系是构建劳动关系从属性的有效途径，它也是区分雇佣契约与劳动法层面的劳动契约的重要方式。从属关系主要通过雇主的人格及经济两个方面的从属地位体现，并对雇主在经济组织方面起到一定的限制作用。但是用人单位或雇主会直接决定劳动的具体内容，因此，劳动的核心标准应当是劳动法，它也应当作为法理基础存在与从属性之中。

（二）进一步满足劳动关系界定视角要求

在劳动关系中，劳资关系双方有时会出现雇主为了提高自身的利益，而损害劳动者的利益现象，此时要想保护劳动者的合法权益，应当采取公法干预的方式采取必要的措施。人权问题在世界领域的地位及重视程度不断提高，劳动者的权益保护问题也越来越受重视，干预劳动关系的平衡性成为必要的途径，用以避免出现雇主损害劳动者权益的现象。经过对雇佣关系的不断干预，最终导致过去相对平等的雇佣合同，开始向附和化、主控性方向发展，这种变化趋势并不利于劳动者维护自身权益，应当利用公法干预，将弱势群体作为合同倾向的一方。

三、从属性决定劳动关系带来的问题与挑战

（一））社会关系较难界定

在实际操作中，从属性因素存在于劳动关系、雇佣关系及民事关系之中，但是三者的从属性并非平等的，而是逐步呈递减趋势。由此也可以推断出，法律在界定这三种不同关系时应当根据实际情况做出不同的调整。在从属性强弱来看，这三者还存在各自的特定关系，因此不同强弱的从属性也是值得关注的问题，并且这种强弱关系会根据社会的发展而发生较大幅度的变化。

（二）“冲撞”、“遗弃”从属关系分析

很多单位或雇主与劳动者之间除了存在劳动关系外，往往还可能存在其他不同的关系，例如保险人与其公司之间还可能存在一种民事上的关系，而出租车司机与公司之间除了最初的劳动关系外还可能是民事承包经营的关系，家政服务人员与雇主除了劳动关系外，还可以是劳务关系等等，这些都体现了“冲撞”的从属关系。而“遗弃”发生的情况也非常普遍，例如农业领域的雇主与劳动者之间，可能需要劳动法给相应的劳动制定一定的规则。但是，我国现阶段的相关法律法规并未直接给灵活就业制定出台专门的制度，因此诸如季节性就业、全日制就业等特殊灵活就业方式的劳动关系认定还未纳入相关劳动法中。该领域目前尚处于法律的空白地带，也并未将此界定为平等的劳务关系。在企业中，如果担任董事或监事的高级职员，他们与公司通常是一种合同关系，或是与公司形成一种劳动关系。此时的劳动者并非出于弱势群体的从属性地位，相反应当将他们的从属性地位逐步弱化，并对他们的劳动行为加以约束，可以是签署人事保证协议，也可以禁止竞业等，劳动法在面对此类既是劳动者，又是领导层的双重身份，根据他们的不同价值给予取舍。

（三）调整社会关系的必要性和可能性

作为社会性关系之一的劳动关系，不同的国家，其所独具的本土性存在很大差异。这些都与当地国家经济发展程度、法律法规完善程度等有着密切的关系。此外，国家所制定出台的相关法律内容也直接影响劳动者的维权意识。如今的劳动者仍然处于正在发生转变的时期，他们的劳动行为仍然是自发的、自在的，并没有形成特定的社会力量。我国经常发生的劳动争议，几乎都是劳动者个人自发提出的，很少出现集体争议的现象，从这一点也能得出上述结论。很多情况下，劳动者自身的素养、受教育程度、崇尚民族的理念等都会直接影响社会关系发生一系列的变化，例如劳动者受教育程度的高低，直接影响劳动关系的主导性，他们更懂得如何保护自己，并将矛盾冲突缓和化，这部分人群的维权意识较强，且维权能力也很高。

（四）“非典型劳动关系”特征分析

在我国除了典型劳动关系外，还有很多特殊的劳动关系形态，例如，临时工、家政工、推销员、出租车司机、兼职人员等，这些复杂的劳动关系中很难通过相关劳动法进行具体规定，并且现有的规则难以实现匹配。此时，就是否应当将“非典型劳动关系”作为一项特殊的劳动关系。面临很多挑战，例如在非典型劳动关系中，很多劳动力劳动周期普遍较短，并且年龄范围差距较大。并且在实际工作中，并没有特定的组织可以与雇主抗衡。像很多农业劳动者大多属于兼职，工作内容较为灵活，这些特征都非常突出。待这部分劳动关系突显出更强的社会性时，是否会受到劳动法的“特殊关照”还有待于进一步论证。

四、认定劳动法视野下劳动关系的具体建议

（一）进一步规范劳动关系认识

劳动关系认定是界定劳动关系的重要条件，在劳动法视野下，劳动关系认定也是关键性内容。当劳动合同建立在从属性基础上，此时的劳动关系认定才能展开，并且这种劳动关系始终处于动态，应当根据实际情况不断向外延伸。我国的经济发展在不断提速，多元化势必会成为劳动关系今后的发展方向。开放、弹性的劳动关系应当是界定劳动关系的有效方法，也是今后劳动关系认定的和谐发展方向。

（二）内涵明确、外延模糊的劳动关系认识观

作为劳动关系的核心要素——从属性，其实正是一个弹性化的概念。从属性质的劳动正是劳动关系的内涵。而动态性、本土性、渐进性的劳动关系便是外延模糊考虑的重要方面。劳动本身正是一个类型，但是仅停留在概念层面。特别是在多元化、社会化发展趋势日益明显的劳动关系面前，更加开放、更加富有弹性的界定劳动关系的方式应当在劳动法中得以运用。而将不同的劳动关系所蕴含的共同点进行综合则形成了类型，这些类型正是的结果。因此包容性、开放性应当是劳动关系未来的发展态势。

（三）符合市场变化的雇佣关系法则

随着劳动力不断发展变化，劳动关系随之得到发展。最初，雇用形式是劳动关系呈现的状态。法制化不断建设过程中，法律条文上也逐渐显现出对雇佣模式的相关规定，由此，雇佣关系也开始步入合法化的状态。但是劳动关系、雇佣关系在认定社会关系过程中是被区别对待的。雇佣关系可以说是劳动关系的雏形，因此从社会关系层面来看，两者的性质是相同的。构建劳动关系的前提条件便是存在雇佣关系。在市场发展面前，劳动关系会因社会而出现调整，但是雇佣关系始终是劳动关系的出发点。在探讨劳务关系与劳动关系时，从本质上说与探讨雇佣关系与劳动关系是相同的。将雇佣关系产业化就形成了劳动关系。现阶段的劳动法并未将雇佣关系完全纳入，但是从广义上理解，将劳动关系范围扩大，这是劳动法未来的发展趋势，也是雇佣关系社会化的发展方向。我们应当将雇佣关系逐步纳入法制化的发展轨道，让劳动者的合法权益得到保护。

（四）界定劳动关系的标准

在认定劳动关系时，劳动法是基础，而立法的基础则是从属性，因此劳动关系、劳动法、从属性之间是相互影响的，在认定劳动关系时，势必要对其他关系进行评价。经济发展逐步呈现快速发展的今天，多元化的劳动关系模式使得认定劳动关系时出现了更加复杂而难以界定的局面。要想使这一局面得到改善，势必应当以从属性作为基础，调整劳动关系的范围，将“从属性＋可受保障性”作为新的标准，调整劳动法的应用周期。从属性是决定劳动关系多元性的几本缘由，其自身带有一定的本土性，并且导致社会关系呈现出分层而复杂的状态，从宏观上来说，界定劳动关系的标准是一种概括式的。如果在特定的时间空间条件下，劳动关系应当扩大其适用范畴。而可受保障性作为辅助的劳动关系界定标准，在界定劳动关系时具有一定的必要性和必然性。它的存在可以使劳动法逐步呈现弹性需求的状态，这样可以有助于劳动法更适应整个社会的发展。根据社会现实中劳动法应当呈现的状态，适时调整相关的诉求，实现社会现实与法律法规相契合的状态。当社会关系中出现疑难或新型问题时，可以在劳动法中很快寻找到能够保障诉求的相关法律依据。如果是在特定环境下存在的社会关系，也可以及时通过劳动法的保障范围，寻找相关的依据。综上所述，按照这样的模式界定劳动关系，可以将从属性及可受保障性之间的“空档”地带给予补充和确立。

五、结语

我国的经济发展在不断提速，劳动关系也随之呈现出多元化的新类型，这便给劳动法视野下认定劳动关系提出了新的要求。特别是近年来，劳动关系在认定方面呈现出越来越多的复杂态势，如何及时调整相关法律法规，认定劳动关系，将劳动法调整为符合社会发展的新形势，对于提高劳动关系认定成功率具有十分重要的现实意义。

参考文献：

[1]祁丽颖．劳动法视野中劳动关系认定问题的思考．法制博览(中旬刊)．2012(9)．

[2]赵晨羽．劳动法视野中劳动关系认定问题的探究．读书文摘．2014(18)．

[3]李海明．论劳动法上的劳动者．清华法学．2011（2）．

[4]涂永前．我国劳动基准立法的现状与进路．社会科学．2014（3）．

第2篇：劳动关系的经济从属性范文

    1.1是劳动关系界定的核心标准

    劳动关系的界定具有明显的从属性,即对于劳动关系的双方是以基本的从属的形式和关系存在的。这种从属性在关系界定上具有多种不同的概念形式,要确定和研究在劳动从属关系中是否存在劳动关系,是进行劳动法立法和执行工作的基本前提,在不同的从属关系下,劳动关系的存在形态也具有不同的特点和性质,所需的劳动法规也要有针对性进行不同方面、各种方式的立法和执行工作。关于从属的劳动关系的界定和区分主要从三个不同的方面进行分析和研究,阶级和组织关系、经济关系、人格关系。在研究阶级和组织关系方面,确立所存在着的阶级关系和组织关系是否是劳动关系,是对劳动关系的界定标准之一。阶级关系主要是指劳动双方存在着资产拥者的资产阶级和利益直接创造者的无产阶级的关系,这种形式的关系存在形态是在资本主义社会中普遍的劳动关系,对于无产阶级的权益保障是最主要的劳动法法规执行目的,作为利益的直接创造者,无法直接享受利益的果实,只能通过资产拥有者对劳动成果的不合理分配,获得相对比例很小的部分,因此在劳动法立法立论工作上,是需要重点调整劳动关系的内容。组织关系一般是存在于社会主义性质国家的劳动雇佣关系,是指的劳动行为的组织者与劳动工作的实际参与者双方的劳动关系,劳动行为的组织者是利用自身所拥有的资源和物质条件,创立自有的劳动方式或劳动体系,并组织其它的工作人员进行劳动成果的创造,但主导地位是劳动行为的组织者,通过不同分工和有效工作形式,组织不同部门的劳动者共同为创造相同的劳动目的而进行劳动过程,由于组织都具有劳动关系的主导作用,并且是各项工作和资源的拥有者、管理者,因此对劳动成果也具有完全的控制和分配权。在经济关系和人格关系的劳动关系界定标准中,与阶级和组织关系的研究具有相同的原理,因此不作赘述。

    1.2从属性对劳动关系界定要求

    在从属性劳动关系的分析中,明显能够看到,直接控制和分配劳动成果的并不是劳动的直接参与者,而劳动的组织者或者资产的拥有者,这就决定了在劳动成果分配上,对劳动者的利益有着直接的不公平待遇,利益分配者因为掌握着利益分配大权,并且不知道劳动者付出的工作努力和过程,因此以追求最大的利益为目的,将劳动者的劳动报酬控制在一个最低的水平,直接导致了劳动者权益的受损和不公平待遇。因此,为了保证社会发展的良好形势和和平状态,国家需要对劳动关系建立相应制度规定,以保障劳动者利益为主要目的,同时保证劳动组织者的利益也不被侵害和影响。在劳动组织的合法性方面,要以国家法律为基本要求,对不合法的工作组织和劳动行为进行完全的控制,并以法律手段追究责任,同时对于付出合法劳动行为的劳动者,应以保证劳动利益不受侵害为根本,进行劳动成果的正常分配和相应的劳动补偿;在劳动关系的利益保障方面,对于劳动者单方面,由于相对用人单位是弱势群体,因此需要通过劳动法的各项制度和规定,对劳动者的收入、人身安全、工作稳定性等多方面提供保障;对于劳动关系中的雇主方,其拥有的公司商业机密、行政机密等多方面与公司利益直接相关的内部事务,需要通过相应的劳动法规进行对劳动者的言行制约,从而保证基本的公司利益不受损害。

第3篇：劳动关系的经济从属性范文

关键词：俱乐部；运动员；劳动关系；聘用关系

中图分类号：

F24

文献标识码：A

文章编号：1672.3198（2013）03.0100.02

1张琦奥神事件

2004年12月6日，奥神职业篮球俱乐部有限公司与张琦签订了《运动员服役合同书》，约定张琦在奥神俱乐部服役16年，期间，俱乐部每月支付张琦3000元工资，张琦应按照俱乐部的安排参加训练、活动等，未经俱乐部同意，张琦不得代表第三方参加任何性质的活动，若违反，要向俱乐部支付1500万美元作为违约金。2007年11月23日，奥神俱乐部称，张琦擅自离开俱乐部，且拒不归队，离队期间，张琦还违反约定代表北京体育大学等单位参加了全国性质的体育院校篮球比赛，为此，俱乐部要求张琦支付违约金。张琦称，当天他遭到俱乐部负责人的训斥，并被强制离队，多次联系要求归队，均遭拒绝，此期间，俱乐部既不安排其工作也不与其解除合同，且拒付其工资。

2009年4月8日，北京市朝阳区人民法院开庭审理了张琦与奥神之间因解除合同而发生的纠纷。张琦一方要求解除与俱乐部的劳动关系，并支付其经济补偿金、拖欠工资66000元，并补缴合同期间的社会保险；奥神一方要求张琦支付1500万美元违约金，并继续履行合同。审理中，张琦人认为双方之间关系受《劳动合同法》的调整；而奥神方面认为二者之间属于聘用关系，应当适用《运动员聘用暂行办法》。案件审理的焦点是：运动员与俱乐部之间是劳动关系还是商业聘用关系。要解决这个问题，关键是看运动员的身份属性、俱乐部的法律属性以及二者之间有无从属关系。

2职业运动员的身份属性

国际上，以运动员是否参与商业运作为标准，将运动员划分为两种：一种是业余运动员，一种是职业运动员。我国的体育制度，经历了计划经济体制和市场经济体制两个阶段，1992年，国家体委了《关于深化体育改革的决定》，1994年我国正式举办全国职业足球俱乐部联赛，表明我国体育制度开始变革，标志着我国职业体育的诞生。在现行市场经济体制下，我国的运动员分为两种：一种是由国家统一培训、统一管理、统一发放工资、奖金的专业运动员，比如我们常听到的国家队、省队等；另一种是由商业俱乐部进行管理，把所从事的运动作为职业，以此维持生计的职业运动员，在我国职业化程度比较高的是足球、篮球运动。

什么叫做职业运动员？薛红卫在其《中国职业运动员权利问题及其博弈分析》一文中给职业运动员下的定义是：与某一职业俱乐部签订工作合同，经过相关项目管理中心（协会）批准注册，以从事某项竞技体育运动为主要谋生手段，通过出售自己的竞技能力，换取劳务报酬的特殊职业群体。还有学者将其定义为：职业运动员是指以体育运动为职业，依据劳动合同的约定，提供体育竞技以获取薪金的运动员。按照《现代汉语词典》的定义，职业是指个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。通过以上定义结合我国职业运动员的现状，我们可以分析出职业运动员的特性：（1）以从事某项体育运动为职业；（2）通过提供体育竞技获取报酬；（3）在相关项目的管理中心进行注册；（4）要与某一职业俱乐部签订合同。

我国《劳动法》上的劳动者是指达到一定年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。但对于特殊领域，比如，从事体育、文艺等特种行业的自然人可以不受上诉年龄的限制。职业运动员从事的是体育行业，所以可以不受劳动法年龄的限制，可见，职业运动员满足我国《劳动法》上劳动者的要件。

3体育俱乐部的法律属性

在西方国家，体育俱乐部是市场经济的产物，通过市场这双无形的手来实现其商业价值和文化价值，政府的干预很少。职业体育就是遵循市场经济的基本规律，以职业俱乐部和职业联盟为经营实体，以职业运动员的竞技能力和比赛为基本商品，以获取最大经济利益为目标的商业化和企业化经营体系。

我国的职业体育起步比较晚，从1999年起，我国的足球俱乐部纷纷改制，改制后，俱乐部均采用“股份制”和“有限公司”两种形式。当前，我国的职业体育俱乐部必须是独立的法人实体，实行公司制。比如，采用有限责任公司形式的山东、四川、大连、深圳等，采用股份制公司形式的申花、辽宁、沈阳、重庆等。

体育俱乐部以获取最大经济利益为目的，通常的收入途径有门票、广告、电视转播、商业比赛、标志产品销售等。虽然，现在我国的许多体育俱乐部都还没有实现真正意义上的独立，在很多方面仍然受到投资人和行政部门的干预，但这是其管理体制上的不足，并不能改变其是社会主义市场经济体制下的独立法人实体这个事实。上诉案例中的奥神俱乐部成立于1997年，是中国第一支完全私营的篮球俱乐部，他不挂靠任何体育机构，属于民营企业，是一个独立的法人实体。

依照我国现行《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织均是我国劳动法上所称的用人单位，由此可见，我国的体育俱乐部满足劳动法上关于用人单位的要求。

4劳动关系和聘用关系的区别与联系

劳动关系是商品经济发展到一定阶段的产物，可以说是由最早的简单的雇佣关系发展而来，最早的作坊经过规模的不断扩大，逐渐具有了产业性、经营性和组织性，产生了劳资纠纷，进而工人们通过各种方式不断争取自己的权益，最后，形成了现代劳动关系，产生了劳动法律、法规。因而，劳动关系相较于简单的雇佣关系，具有较强的产业性、经营性、组织性，以及劳动者和用人单位之间的从属性。其中，劳动者与用人单位之间的这种从属关系，正是劳动关系与商业聘用关系的根本不同点所在。

商业聘用关系，即雇佣关系，简单讲就是雇主与雇工双方约定，一方提供劳务，一方支付报酬的权利义务关系。劳动关系，是指用人单位把劳动者纳为其员工，由劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，并对劳动者进行管理的权利义务关系。

劳动关系与雇佣关系的区别：（1）主体不同，劳动关系中的用人单位必须是一个组织体，不能是一个自然人；而雇佣关系中双方都可以是自然人。（2）主体之间的关系不同，劳动关系中，劳动者与用人单位之间具有从属性，用人单位要对劳动者进行管理，这种从属性体现在：用人单位管理劳动者的人事档案信息，给劳动者提供社会保险等；而雇佣关系中，雇主与雇工是平等的主体，二者之间不具有从属性，仅仅是偶然性的劳务与报酬的交换关系。（3）所适用的法律不同，劳动关系由《劳动法》以及《劳动合同法》来调整；雇佣关系由《民法通则》以及《合同法》来调整。

某企业聘用某律师事务所的律师做法律顾问，这是我们最常见的商业聘用关系。律师和企业之间仅是偶然性的劳务与报酬的交换关系，除此之外，双方不存在任何人身方面的联系。

5体育俱乐部与职业运动员之间是劳动关系

（1）体育俱乐部在我国实行企业制，是独立的法人实体，符合《劳动合同法》关于用人单位的规定，上诉案例中，奥神篮球俱乐部即是典型代表。

（2）职业运动员是我国劳动法上所规定的劳动者，其以所从事的体育运动为谋生手段，具有劳动权利能力和劳动行为能力，由于属于特殊行业，所以不受劳动法上对于劳动者的年龄的限制，属于特殊劳动者。

（3）二者之间具有从属关系，这是判断劳动关系与商业聘用关系的关键所在。一般都是由俱乐部对运动员进行培训、由专门的教练进行日常训练，职业运动员的一切商业事务均由俱乐部进行管理，而职业运动员一般要听从俱乐部的管理，遵守俱乐部的有关规定，其人事档案信息一般也是由俱乐部进行管理，且要履行完自己的服役期。可见，职业运动员与体育俱乐部之间具有很强的从属性，不是简单的劳务与报酬的交换关系，而具有很强的人身属性，不属于商业聘用关系。

体育俱乐部与职业运动员之间关系，完全符合我国《劳动合同法》的有关要求，属于劳动关系，应受劳动法调整。

参考文献

[1]薛红卫.中国职业运动员权利问题及其博弈分析[D].北京：北京体育大学，2003.

[2]侯玲玲，王全兴.我国职业足球运动员的劳动者地位和劳动法保护[J].当代法学，2006，（7）：118.

[3]张慧峰.职业体育劳资关系探析[D].北京：北京体育大学，2004.

第4篇：劳动关系的经济从属性范文

【关键词】 旅行社 导游 法律关系 劳动关系 劳务关系

近年来，我国的旅游业得到了快速发展，已成为国民经济的支柱产业，而作为旅游业重要支撑的旅行社更是异军突起，已成为吸纳劳动力的一支重要力量。在旅行社雇佣的工作人员中导游无疑是最重要的群体。由于旅游业的特殊性，旅行社对导游的用工形式多种多样，这样一来导游与旅行社之间也就形成了比较复杂的社会关系。本文结合劳动法理论，就这些关系的本质以及厘清这些法律关系的意义作一探讨。

一、厘清导游与旅行社之间法律关系的意义

一般来讲，用人单位在用工的过程中与劳动者产生的社会关系大致有两种，一种是劳动关系，一种是劳务关系。由于劳务活动也属于有酬劳动，故劳务关系与劳动关系相近，实践中往往难以区分。但是两种社会关系的性质、所适用的法律、产生的法律后果，特别是对劳动者的保护力度大不相同。劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，劳动者是弱势群体，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生。为了更好地保护劳动者的合法权益，劳动法以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类社会保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务。而劳务关系作为一种民事关系，主体双方的地位是平等的，它所遵从的是民法所倡导的私法自治原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。当事人之间的权利与义务往往是通过协商来确定，法律一般不予干预。用人单位也不必承担劳动法所规定的义务。自然人一般只获得劳动报酬（没有最低工资的保障），工作风险一般由提供劳务者自行承担。因此，何种法律关系的认定对劳动者权益的保护意义重大。如基于劳动关系的工伤赔偿和基于劳务关系人身损害赔偿的差额可能达到几十万甚至上百万。也正因为如此，一些用人单位总是试图通过各种手段，将劳动关系变为劳务关系从而达到降低用工成本、规避法律责任的目的。

当前，从总体来看，导游这支队伍的生存环境比较差，职业形象比较差，归纳起来主要体现在两个方面：一是从导游个体角度看，主要是导游职业存在“三无问题”，即不少导游从业者既无劳动合同，也无最低工资保障，更无各种社会保险；二是从导游与旅客的关系看，主要是导游执业过程中存在较为严重的“两黑一差”问题，即“黑心导购”和“黑心加点”与“服务质量差”。这两大问题实际上是相互关联的。因为一些旅行社不给导游发工资，不缴纳社会保险，导游没有基本的生活保障，导游的劳动报酬主要来源于客人给的小费、商店的回扣、自费景点门票差价等，为了生存导游置法律、道德而不顾，铤而走险也就在所难免。造成这些问题的原因是多方面的，但厘清导游与旅行社之间的法律关系是解决这些问题的关键。

二、导游与旅行社之间存在明确的劳动关系

劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位（即用人单位）之间的社会劳动关系。劳动关系的最本质特征在于其从属性。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系；而劳动力以劳动者的人身为载体，劳动者在一定时间和空间内将自己的劳动力出卖给用人单位使用，接受用人单位的管理和监督，劳动者对用人单位的指示有服从义务，因而劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系，亦即人格上的从属性；用人单位使用劳动者的劳动力，亦即将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动关系是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，因而具有组织从属性。

从属性揭示了劳动关系的本质，但实践中较难操作。因而在界定劳动关系时，有必要在坚持劳动关系“从属性”之同时，明确从属性的具体认定标准来分析被其他法律关系隐蔽的劳动关系，达到劳动法保护劳动者之目的。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》为我们在实践中判断用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系提供了基本的思路，即认定劳动关系时主要参考下列因素：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。

关于导游与旅行社之间形成的是什么关系目前有不同的看法。一种观点认为目前大多数旅行社雇佣导游特别是兼职导游，一般不签署任何书面协议，仅仅是将出团计划或出团任务交给导游，在该导游完成任务后进行结算，导游与旅行社之间的此次合作关系也就结束。以此来看，导游与旅行社之间形成的是纯粹的民事关系，即劳务关系而非劳动关系。我们认为尽管旅行社有其行业的特殊性，但不能由此否认它与导游之间形成的社会关系绝大部分是劳动关系这一本质。

首先，从主体资格上说，现行法规规定旅行社是旅行社业务中唯一适格的经营主体和用人单位；导游员是受旅行社委派持证上岗的劳动者。

《旅行社条例》第二条规定：“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”同时，该条例还规定旅行社业为许可经营行业。经营旅行社业务，应当报经有权审批的旅游行政管理部门批准，领取《旅行社业务经营许可证》，并依法办理工商登记注册手续。未经旅游行政管理部门批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。因此在经营旅行社业务上，有资质的旅行社作为法人企业和雇佣导游的用人单位具有唯一性，也就是说旅行社是导游的唯一用人单位。

《导游人员管理条例》第二条明确规定导游员“是指依照本条例的规定取得导游员证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员”；第九条进一步指出“导游人员进行导游活动，必须经旅行社委派。导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。”接受旅行社委派从事导游业务是导游人员基本的特征。《旅行社条例》第三十二条指出“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。”以上有关法规表明导游人员作为旅行社的雇员的身份是确定无疑的。

其次，导游正式上岗前通常必须经过旅行社的培训，培训合格者方能正式带团，在工作方式上也要接受旅行社的指示。他们须遵守旅行社的劳动纪律，接受旅行社对工作的指导，如果其行为违反旅行社内部劳动规则，则将接受旅行社的处罚；导游按照旅行社的要求、规章制度和行程为旅行社的客人提供导游有偿服务，导游对旅游计划仅享有有限的变更权并要立即报告旅行社；而且导游从事的导游服务是旅行社业务不可分割的重要组成部分，导游的活动并非仅仅为了自身的个体利益，其目的在于旅行社之事业，也不承担相应的经营风险责任。导游在实施职务行为时所产生的法律后果由旅行社而不是由其本人承担。以上劳动关系“从属性”的本质特征得到了充分的体现。因此，导游与旅行社之间存在劳动关系应当是明确的。

最后，在确定旅行社与导游之间形成劳动关系的前提下，旅行社与导游之间劳动关系的类型大致有以下几种：一是专职劳动合同关系，也就是导游员通过签订劳动合同长期受雇于某家旅行社，两者之间形成比较稳固的一重劳动关系。在这种模式下导游员为该旅行社的正式员工，他们享受基本的工资和社会保险福利待遇，员工有较强的归属感。稳固的劳动关系有利于提高导游员的素质和职业生涯设计，也有利于导游员劳动权益的保护和实现。专职导游员是我国导游队伍的主力军。

二是兼职劳动合同关系。兼职的表现形式多种多样，这里特指的是在导游管理服务机构登记注册且与原单位保留劳动关系的兼职导游，他们不以导游工作为主业主要利用业余时间从事导游工作的这样一种情形。在此情形下导游既与原单位保持劳动关系同时又与旅行社建立新的劳动关系，即双重劳动关系。允不允许双重即兼职劳动合同关系的存在，认识上和法律规定上有一个发展的过程。传统观念只认可非全日制用工状态下的兼职劳动关系，对全日制用工状态下的兼职劳动关系基本上持反对态度，如《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。尽管学者对此条有不同的解读，但一般都认为此条的实质就是禁止劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系，即劳动法禁止兼职劳动。而对于全日制用工下的兼职劳动关系，《劳动合同法》的态度则较为灵活，如《劳动合同法》第39条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”。由此可以看出，《劳动合同法》对兼职既不反对、也不肯定。原则上《劳动合同法》允许劳动者兼职，但前提是兼职不能对完成本单位的工作任务造成严重影响。由于旅游业的特殊性，兼职劳动客观上已成为该行业所认可的一种重要的用工形式。但是，兼职劳动要涉及到几个用人单位，劳动者的劳动权益保护问题就显得更加突出。兼职劳动关系核心问题是社会保险费的缴纳问题。有学者提出“一人一户，一人多保”的缴费模式。即一个劳动者只能开立一个社会保险资金账户，但可以由多个用人单位为其缴纳社会保险费，体现“多劳多得”，权利与义务相一致，保障劳动者的付出与收益、各单位的付出与收益均基本相当。《山西省劳动合同条例》则本着“谁用工谁缴费”的原则，规定“劳动者与用人单位尚未解除或者终止劳动关系的，经与用人单位协商，可以与其他用人单位订立劳动合同，新用人单位应当履行为劳动者缴纳社会保险费的义务；劳动者与原用人单位协商一致的，也可以由原用人单位缴纳”。

当然，由于旅行社用工形式的复杂性，导游与旅行社之间也可能存在劳务派遣关系或劳务关系，但这只能作为一种补充形式或特殊形式，不能由此否定导游与旅行社之间所形成的社会关系绝大部分是劳动关系这一本质。

【参考文献】

[1] 王全兴：劳动法[M].北京：法律出版社，2008.

[2] 杨富斌：旅游法研究：问题与进路[M].北京：法律出版社，2011.

第5篇：劳动关系的经济从属性范文

(一)二者的法律性质不同。

劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴;劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。

(二)对合同主体要求不同。

劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位; 劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务合同对主体没有特殊要求。

(三)合同主体的地位不同。

劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二 者的关系具有从属性，劳务合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。

(四)合同的内容不同。

劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品;劳务合同无须规定这方面的内容。

(五)确定报酬的原则不同。

在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则;劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的原则支付。

第6篇：劳动关系的经济从属性范文

摘 要 大学生兼职中，存在着权益受侵害而制度保障不足的问题，本文通过调查研究，分析得出其原因包括了法律法规对兼职大学生的身份界定模糊，兼职关系界定不清，兼职信息的不对称，学生间交流愿望的不足这些方面。并且通过寻得问题的症结而试图研究得出应对措施，得出关于大学生权益保障的正式制度和非正式制度的完善路径。

关键词 兼职问题 原因 正式制度 非正式制度 对策

背景：当代大学生面临着一个激烈的竞争环境，为了锻炼自己交流、组织能力，丰富社会工作经验，增加自己的不可替代性，同时补贴自己的生活费用，很多大学生选择走出校园，接触社会。随着兼职学生不断增加，兼职学生权益受侵害的问题越来越多，已经不再是小范围的，少数人的问题，而成为牵涉到很大部分高校学生利益的普遍性问题了。

问题：大学生兼职现象日趋普遍，而由于种种原因，导致大学生兼职权益受侵害比例高。在本次问卷调查中，就发现54.59%人有受骗经历。超过一半大学生有过兼职受骗经历，而受骗的感知可能来自于兼职中遇到的问题，比如“被骗中介费后没有得到兼职信息”、“工作内容与宣传不同”、“工作之前要求先交培训费等费用”等等。这些都导致了兼职大学生的合法权益受到侵害.另外，由于正式制度、非正式制度在维护大学生兼职权益方面的保障力不足，从而使得这些权益受侵害的学生的维权之路很曲折模糊。

一、兼职问题的原因分析

（一）正式制度探究

1．劳动者概念界定

在我国现行法律体系中，有两部专门针对劳动的单行法典，它们是：1994年的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和2007年的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）。从两部法典的立法规范来看，调整对象均是劳动关系。如《劳动合同法》在第二条适用范围里规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，适用本法。”但对于“劳动者”这个概念，应该如何界定？兼职大学生是否属于劳动者的范畴？

法律意义上的劳动者，指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。法律意义上的劳动者概念的核心要素是：一是从事劳动的人，包括体力劳动者和脑力劳动者；二是，必须以自己的劳动收入作为生活资料的主要来源。此外，法律意义上的劳动者还强调劳动主体的法律资质――达到法定年龄、具有劳动能力 和劳动的合法性。原则上来讲，兼职大学生具备了年龄和劳动能力条件，但是他们并不以兼职收入作为生活资料的主要来源，故兼职大学生不是现代法律意义上的“劳动者”。其与用人单位建立的“兼职关系 ”是不受现行《劳动法》和《劳动合同法》调整和保护的。

2．兼职关系性质界定

非标准劳动关系是相对于传统劳动法所构建的标准劳动关系或者说典型劳动关系而言，是对民事关系的特别规定。这种劳动关系的主要特点表现为“有劳动，没关系”，提供劳动的人与用人单位间的从属性，无论是组织上的从属性还是财产上的从属性，都大大减弱。从其主体的特殊性分析，主要包括临时工、派遣工、非全日制工等。非标准劳动关系作为一个理论上的概念，还处于争鸣、不确定之中，更未上升至法律层面受法律保护。因为，非标准劳动关系也意味着劳动关系认定的难度加大，劳动安全卫生和社会保障法律体系的实施出现障碍，劳动者权利实现障碍增多等。所以，从法律意义上来讲，笔者认为，兼职大学生与用人单位构建的兼职关系在性质上被认定为民事关系更为合适。将兼职关系定位为民事关系，那么相应的救济就应该参考《民法通则》等的相关规定。但是，这一救济在实际中很难操作。正所谓“法规范，不等于法现实”。

（二）非正式制度探究

1．信息不对称

信息不对称， 指在市场经济活动中各类参与者，由于对相关信息的掌握不对等，导致的交易地位的不平等。信息不对称理论还可理解为某些参与者拥有但另一些参与者不拥有信息，从而导致利益单方倾斜，产生不公平，妨碍公正进程 。

在兼职信息获取中，大学生对于兼职中介机构及其服务与兼职工作信息的掌握量明显处于不利地位，使得很多学生“受骗”，而“受骗”主要就在于兼职招聘信息真实性，中介机构提供的广告信息，以及学生非正式组织内部通过非正式渠道获得的信息都存在着真实性不可靠的风险。而为了牟取更多利益，很多相关公司、中介机构却更倾向于利用信息不对等来欺骗学生，致使学生利益受损。

2．学生交流兼职的愿望不足

人际关系的展开和发展，都离不开交流沟通。交流愿望的程度影响着信息的畅通与否。大学生兼职信息的交流，作为一种非正式的沟通方式，可以使信息得到最大化的集中与利用，便于识别信息的真伪，有利于在大学生中形成自我保护系统。但是，调查问卷显示，68.64%大学生兼职信息交流愿望不足。交流愿望不足，缺乏有效信息，使得大学生在兼职中易受侵害。且在兼职大学生权益受侵害后，他们间的交流沟通更加稀少，从而不利于形成维权的信心。

二、兼职问题对策探讨

（一）正式制度的完善

现实情况要求我们将此类法律制度有效扩张以适用于大学生兼职权益受到侵害的情形。从制度经济学角度来看，一项制度的制定和实施都是需要一定的成本。理论上讲，制定一部新的关于大学生兼职权益保障法律法规的成本要高于对现有法律制度的修改扩张。在《劳动合同法》中已经规定了劳动关系保障等等方面的内容，只需把兼职大学生纳入其劳动关系中即可，所以对既有法律法规的修缮和扩展性解释以其相对的低成本而应该被采用。

1．“劳动者”概念延展

随着兼职日益普遍，为了构建和谐的兼职环境，现行法律中的“劳动者”应作适当的扩张性解释，将兼职学生这一特殊群体纳入其中，这样既能完善我国的法律体系，也能很好地鼓励在校大学生去做兼职，积累丰富的经验，开拓他们的就业、创业的思维，对改善大学生严峻的就业形势有良好的社会意义。

2．“劳动关系”概念延展

通过立法、司法解释等方式延展《劳动法》以及《劳动合同法》中“劳动关系”的概念，这样既能维护法律的一体性，也能适应社会的发展与需要。

（二）非正式制度的改善

1．学校提供更多服务

加强出于安全等因素考虑，很多学校虽然不鼓励大学生出校兼职，但目前大学生校外兼职大军不断增长，其发展趋势不是学校所能遏制的。所以学校不能仅依靠提供勤工俭学、不鼓励校外兼职来保护大学生。而应该为学生提供维权的帮助服务。例如加强兼职工作安全教育。允许学生组织兼职服务团体，使得学生组织自身发挥作用，使大学生能够获取更多真实的兼职信息。且加强学生的维权意识以及维权信心，使得他们之间的沟通不仅停留于信息的传播，还可以是维权的帮助，提高非正式制度在维护大学生兼职权益中的作用，使他们在与企业、中介机构的博弈中，以团体力量获得更高的谈判力。

2．拓宽大学生兼职交流沟通渠道，提高大学生兼职交流愿望。

大学生兼职愿望会受到交流渠道和交流方式等媒介的限制，以及自身个性的影响。针对目前大学生兼职愿望不足的现状。一方面，拓宽大学生兼职交流沟通渠道。传统的大学生交流渠道很少，只局限在兼职过程中少之又少的交流，而那却只是针对当时具体兼职的交流，不具有广泛适用性。随着信息网络的发展，互联网成为大学生生活必不可少的一个部分，建立网上信息交流论坛、贴吧或者其他形式的媒介，拓宽大学生兼职交流渠道，建立更多的非正式沟通渠道，有利于大学生兼职信息沟通与交流。另一方面，提高大学生兼职交流愿望。大学生作为兼职的主体，必须发挥其主体的作用，去维护自己的合法权益。

（三）学生自身提高防范意识

1．抵制“黑中介”

《劳动与社会保障部办公厅关于加强职业中介管理整顿劳动力市场秩序的通知》中明确规定“对违反职业介绍规定和当地劳动力市场管理有关规定，在职业中介活动中利用虚假信息，或与用人单位相互勾结进行欺诈，以及出租、出借、转让、涂改职业中介许可证等违法行为的，一律吊销其职业介绍许可证。”同时有关规定，职业中介机构正式给求职者推荐工作之前只能收取10元钱的建档费，并在一年内为其提供求职机会。职业中介机构在从事中介服务构成中应当遵循公开、诚实信用的原则。大学生在兼职过程中如遇到此种“黑中介”应当及时向有关部门举报，追讨自己的损失。

2．防范滥收费用

《直销员业务培训管理办法》第七条规定：“直销企业进行直销培训和考试，不得收取任何费用。其他单位和个人，不得以任何名义组织直销培训和考试。”除此之外，如果缴纳服装费、押金等，金额过高，应心生警惕，签订协议或索要收据。大学生求职心切，易被优厚的待遇吸引，往往被一些用人单位所欺骗、利用，因此大学生在兼职过程中凡事做到三思而后行。

第7篇：劳动关系的经济从属性范文

在高校扩招带来大学生结构性相对“过剩”的状况下，就业权成为一种稀缺资源，这就必然涉及就业权的合理分配问题，即大学生的就业权的实现问题。大学生的就业形势用一句话来概括就是:就业竞争激烈，就业形势严峻，就业陷阱多有，就业权利得不到完全保障。

目前，大学毕业生人数众多，工作岗位相对不足。有数据显示，2009年的大学毕业生再创历史新高，全国普通高校毕业生将达592万多人，再加上去年没能实现就业的往届毕业生，人数将超过600万。目前，国内外经济形势严峻，欧美各国纷纷裁员，预计今年全世界有2000万个岗位流失。我国企业虽然未出现大批裁员情况，但对人数众多的大学毕业生来说，找个好工作的难度无疑在增大。有专家坦言，受金融危机等多重不利因素影响，今年的校园招聘会来得慢一些、少一些，很多企业还在观望之中。因此，大学生就业形势不容乐观。

二、大学生就业过程中常见问题

1.就业平等权得不到保障，歧视现象严重

众所周知，劳资双方地位上的不平等，使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言，其具有从属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此，无论在劳动力市场整体还是在微观劳动关系中，劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业因劳动力市场上的性别歧视问题，就更是困难重重。从根本上讲，其主要根源是法律规制的不足。

2.用人单位规避劳动合同签订，侵害大学生合法权益

劳动合同的订立是劳动合同制度的核心，事关劳动合同者权益保护。因此，《劳动法》第16条、19条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本的利益驱动，为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任，规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同，在争议处理时，劳动者合法权益得不到有效保护。此外，有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订，规避自身责任。事实上，就业协议与劳动合同性质截然不同，就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方达成的用人单位同意接收毕业生的承诺，并不涉及劳动合同的具体条款，其效力始于签订之日，终于学生到工作岗位报到之时。显然，就业协议不能取代劳动合同，劳动合同才是真正就业的法律体现。否则，大学生的合法权益就容易受到侵害。

三、大学生就业权利法律保障及完善

1.完善《就业促进法》，保障平等就业权

《中华人们共和国就业促进法》的实施，应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进劳动者平等就业，无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而，由于《就业促进法》不是专门的反就业歧视立法，故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如，未对就业歧视进行明确的界定，对就业歧视的列举，虽然之后加了“等”字，但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视，尤其是常见的乙肝病毒携带者遭受歧视等问题。另外，行政执法不足，《就业促进法》出台之后，该法虽然规定建立促进就业工作协调机制，但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责，也未明确在这种促进就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构，更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》出台之后，虽然规定了受歧视者可向法院提讼，但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。

2.严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定

第8篇：劳动关系的经济从属性范文

由于我国自然人不具有劳动法上用工的主体资格,自然人雇主家庭雇请的家政服务员未能被囊括进劳动法之“劳动者”范畴,现行工伤保险法律制度亦将家政工人排除在外,因而,导致家政工人在意外事故发生后无法得到有效的法律救济。这直接降低了家政服务员在职业发生伤害后的生活水平,挫伤了家政工人从事家政职业的积极性,并在一定程度上妨碍了家政产业健康地发展。为此,探讨家庭直接雇佣型家政工人工伤保险制度具有就业促进、人权保护等重要意义。

一、逻辑起点:家政工人纳入工伤保险的必然性

尽管[2010]43号文《国务院办公厅关于发展家庭服务业的指导意见》中明确规定:“工伤保险及其他有条件的社会保险险种要针对家政服务员特点,实现灵活便捷的参保缴费方式”,但是,学术界和实务界对将家政工人纳入工伤保险必要性认识不足,致使我国大量的家政工人无法享受工伤保险权益。将家庭直接雇佣型家政工人纳入工伤保险范围的必要性主要体现在如下几个方面:

(一)将与自然人家庭雇主建立雇佣关系的家政工人排除在工伤保险制度之外必然产生实质上的不公平。

这种不公平主要体现在:(1)将家政工人置于工伤保险之外事实上是对家政工人劳动权的人权属性和社会保障权普惠属性的漠视。社会保险权利作为人权的基本内容是社会成员的当然权利,这种社会权利的基础在于社会责任原理。在应然意义上,“工伤保险权”是任何类型的劳动者因自己的劳动而从国家和社会获得意外伤害帮助的基本权利。对此,我国《社会保险法》第2条明确规定:“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”此为国家的基本义务。显然,确定将家政工人纳入工伤保险中的标准与理由不应因接受劳务对象不同而存在差别。(2)以用人单位无用工主体资格而将直接向家庭提供劳动服务的家政工人排斥于工伤保险之外实为“同工不同酬”的制度性歧视。我国现有的劳动法律未赋予自然人用工主体资格,因此,家庭乃至家庭成员雇佣家政工人所形成的社会关系被排除于劳动法律保护范围之外。然而,从工作风险系数看,与家政公司建立了劳动关系而享受工伤保险待遇的家政工人与家庭直接雇请提供劳动服务的家政工人并没有实质上的不同。家政工人从事具有同样风险系数的工作,其发生意外伤害的可能性并不会因为家政雇主是否有用人单位资格而不同。因此,要求家庭雇佣型家政工人承受现行法律所型构的“制度歧视”之痛显然不合理。

(二)侵权法无法有效地保护家政工人在伤害发生后的权益

家政工人伤害,无论是意外伤害所导致的生物学上的损害,还是人格尊严上的损害,均不是传统民事赔偿制度能够涵摄的。在不触动传统民法根基的前提下,通过弥补传统民事侵权法的不足,并不能够有效保护家政工人。(1)将家政工人排除工伤保险之外,不利于意外伤害风险的分散和防范。将家政工人置于工伤保险之外,意味着当家政工人发生意外伤害之时要么适用严格责任,要么适用过错责任。依我国《侵权责任法》第35条规定,提供劳务方在雇佣期间所遭受的损害按照过错责任原则处理。有学者将此细化为3种情形,分别为:接受劳务方有过错,提供劳务方自己有过错以及共同过错。显然,这种规定在立法理念上严重悖离《工伤保险条例》和《社会保险法》{1}。加拿大着名劳动法专家Terence G.Ison认为:侵权责任的威慑价值是有限的。尽管它激励了降低风险责任,但是却无法降低伤害发生的几率。就事故发生率而言,侵权责任太过“情节化”和不易规范化,其无法达到阻止不可预料风险的目的,无法将风险控制在满意水平{2}。(2)增加了家政工人医护的成本。当家政工人受到伤害的时候,一方面,适用侵权责任规则将诱使医生给受伤害的人提出更多的检查建议和更高的注意要求,导致康复性费用的增加;另一方面,其还反向激励抗辩性医疗,即侵权责任鼓励医生和医院建立针对任何侵权主张的抗辩记录。这可能要求病人同意做额外的检查和x照片,使病人遭受不必要的放射伤害和面临其他风险,并产生过多的费用。同时,抗辩性治疗也会阻碍医疗技术或手段创新{2}47。 (3)在侵权责任下,家政工人的权利是否最终得到保障取决于侵权人本身的赔偿能力。当侵权人无能为力时,家政工人将无法得到救济{3}。恰如1967年的《伍德豪斯报告》所指出的那样,过错之诉是彩票的一种形式。在产业事故情形下,过错诉讼仅能为不到1%的受害工人提供不确定性的解决办法{4}。反之,工伤赔偿贯彻着不降低劳动者工资报酬的原则,工伤事故法中劳动者获得补偿数额是以职工平均工资为标准计算的。只要经济境况符合相关条件,《社会保险法》将为那些迫切需要的人提供帮助。在我国,尽管这一理念早已反映在法释[2003]第20号《最高人民

法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之中,但是2009年12月26日通过并公布的《侵权责任法》却使该解释的制度功效大打折扣,使雇佣关系中意外伤害的人身损害赔偿陷于了侵权责任法的制度泥潭而难以适用,使受害人难以获得充分公允的救济。 (三)将家政工人置于工伤保险之外,无法有效化解家政工人同雇主家庭之间因人身损害赔偿而产生的矛盾

意外伤害事故的发生通常造成劳动者劳动能力和收益能力的降低甚至丧失,并引起相应的赔偿责任。然而,选择或设计何种赔偿责任制度,其势必直接影响到化解社会纠纷的结果。将家政工人置于工伤保险法律制度之外,是将家政工人意外伤害的救济维持在传统方式之内,是建立在假设家政工人有通过侵权之诉维护自己权益能力的基础之上。这也是诸多国家将家政工人在工作中受到伤害后的赔偿纳入侵权责任范畴处理的历史原因。然而,家政工人与雇主一旦因意外伤害发生纠纷,由于事关家政工人和其雇主双方家庭之间的诸多利益,处理不当势必在很大程度上影响到相关方的生活水平。在一些发达国家,工伤保险制度的功能在于使雇员在遭受工伤事故伤害或患上职业病时放弃对雇主的权,免受诉讼劳顿之苦,直接从保险基金中获得赔偿。对雇主而言,雇主亦可免受诉讼劳顿之苦和因承受能力所限导致的精神折磨。对此,德国学者指出:“在制定原则性规范时要考虑以是否能解除企业主的责任为出发点,至少可以把它作为一个远景目标来考虑。”这个思路是德国工伤保险立法的基础,它在将近120年的法律发展过程中被证明是行之有效的。在该制度框架内,企业雇员对雇主的合理的民事赔偿要求可以通过工伤保险来解决。此类责任归属为被保险的雇员提供了法律保障并且维护了企业的安定{5}。在加拿大安大略省,威廉姆·梅雷迪斯法官于1910年受省长詹姆斯·惠特尼之命对工人赔偿问题进行了检讨并基于五个理.念(即所谓梅雷迪斯原则)提出了相应的改革措施。此后,该省根据该报告于1915年颁布了相应法律,随后该法律被加拿大的其他省采用。从此,在加拿大雇主和工人达成了历史性大妥协,形成了雇员一旦受到伤害将直接向工伤赔偿局申请赔偿救济,而不再向雇主主张相关权利的制度传统。

二、路径选择:家政工人工伤保险的指引与强制

尽管家政工人享有工伤保险权益具有法理上的正当性,但是这种权利在制度层面上是以家政工人自愿为基础,还是任由家政工人集体谈判决定,抑或是强制性统一纳入工伤保险之中,各国在立法选择上存在诸多差异。但笔者以为:

(一)自愿方式无法有效防范家政工人伤害风险

在家政工人不被视为独立承包人,将家政工人潜在意外伤害风险的防御交由雇主自由选择的国家,家政工人是否获得工伤保险赔偿取决于雇主自愿。采该理念者,以荷兰、墨西哥以及美国阿肯色州、佛罗里达州等22个州等为代表。早在1960年,巴西《第3807号法》就明确给予家政工人一项特别权利,即认可家政工人自行缴费参加社会保险。不过,直到1972年联邦才颁布了第5859号《家政工人保护法》,规范家政工作并赋予家政工人相应劳动权利{6}。在荷兰,2007年通过的《家政工人法令》规定,雇佣家政工人的雇主若事先购买了伤残保险,那么家政工人就可以获得相关权益{7}。在墨西哥,《联邦劳动法》规定私人雇佣关系中的社会保险和健康保险完全取决于雇主自愿{8}。同时,2009年7月有关工伤和职业病的强制性社会保障方案规定家政工人可以自愿参加该计划。这一计划似乎表明参加工伤保险与否是家政工人自己的事情。然而,这并不意味着对于雇主是一件好事,因为《社会保障法案》第53节和《劳工法典》第472节规定,在无社会保障覆盖的情况下,雇主将承担赔偿责任。第472节特别明确规定其适用于诸如家庭工作一类的特殊劳动形式{9}。由此可见,墨西哥的法律对雇主和家政工人敞开了无强制约束力的工伤保险大门。但是,如果家政工人没有主动或被动地走进这扇大门,一旦家政工人在从事家务活动中受到伤害,那么家庭雇主将只承担民事赔偿责任。

事实上,将投保工伤保险的选择权无论是交由家政工人还是家庭雇主,都将无法消解意外伤害风险纠纷的存在。并且,由于缺乏家政工人自动参加工伤保险的激励机制,其参保率通常很低。将这种选择权放开而交由家政工人时,家政工人一旦受伤,多数都会单纯地选择通过提起人身伤害赔偿之诉要求雇主家庭承担责任。实践证明,这样做不仅双方要承受诉累,而且亦不能使受害方获得充分救济。如果将是否为家政工人购买工伤保险交由雇主选择,因雇主处于主导地位,家政工人的工伤保险权益易沦为雇主的“恩赐”。可见,自愿性参与工伤保险立法模式不可能给家政工人以充分的保护,无法有效化解风险。

(二)国家指引无法拓宽家政工人伤害风险防范之路

尽管一些国家相关的劳动法律并没有直接规定家政工人的社会保险权益,但是相关机构也尝试通过制订不具有约束力的格式合同以期通过强制指引方式达到保护家政工人工伤保险权益的目的。如在瑞士的日内瓦州,2004年该州首次为家政全职和兼职工人了格式合同范本。该州还采用了“服务支票”制度。在该制度下,一个社会组织负责测算支付给家政工人工资相当的“社会费用”,并要求雇主使用服务支票支付该薪酬。该州《家庭工人标准合同》第20条规定,雇主需承担有关老年和遗属养恤金、伤残保险、收人损失、家庭安排和生育保险方面的法律义务。所有在瑞士工作的雇员必须被纳入意外伤害保险中,防范工作中和上下班时意外风险。该保险覆盖医疗费用和工资损失,保险费率标准为工资的0.1%一0.5%不等,具体费率标准需要根据相关风险确定。雇主需要为工作期间风险支付保险费用,而雇员需要为工作时间外的风险承担保险费用交纳义务{10}。目前,瑞士正试图制定在联邦层面上广泛适用的家政工人就业合同。联邦政府已经宣布了类似于日内瓦州法律的新计划,其包括家政雇员最低工资的标准工作合同计划在内。在秘鲁,通过互联网就可以获得具有参考性质的格式合同,其明确规定家政工人通常工作时间不应超过8小时,离开房间仅仅意味着服务的开始时间和结束时间。在法国,格式合同是集体合同的附件,需要同集体合同规定保持一致,并且要求合同应该明确总工资和各项扣除后的净工资{11}。这类格式合同范本因为是由政府部门的,有助于家政雇主和雇员按照相应的劳动标准建立规范工作关系。同时,还可能减轻相关当事人的管理责任。显然,格式合同必须在认可家政工人最基本的人权和劳动权的基础上制定。

具有国家指引性质的格式合同尽管也体现了对家政工人劳动保护干预这一国家意志,但这种国家意志最终能否实现以及在多大程度上实现则取决于该行业家政用工主体的自身的集体良知和实现国家意志的自觉性。当集体良知缺失的时候,作为经济理性的家政用工主体很难从家政工人劳动权益保障的角度自觉实现国家意志。如广州市

工商行政管理局于2009年监制的《家政服务合同示范文本》不仅没有从保护家政工人劳动权出发,反而力图实现家政工人权益保护方式的非劳动法化。可见,格式合同模式是否能达到防范家政工人工伤之目的,尽管取决于家庭雇主是否自觉遵守该合同,但在家政行业协会被企业所把持,家政劳动者缺少自己声音的时候,格式合同所体现出的不过是政府部门和家政产业盈利者们共同削减家政工人劳动权益的“经济人理性”。 (三)集体协商机制无法实现有效预防家政工人人身伤害风险的目的

在法律明确排除家政工人适用社会保险法的情形下,家政工人需要通过自身力量寻求保护。其中,通过与雇主组织谈判签订集体协议是家政工人不得已的选择。在以法国、希腊和意大利为代表的集体谈判机制较为完善的国家,家政工人的工伤保险待遇是根据集体协议来加以保障的。在法国,全国性集体协议CCN适用于家政工人。这项协议于1980年6月3号生效,经1982年5月26日的枢密令决定扩展适用于所有家政工人的雇主,而不论他们是否是雇主联合会的成员。CCN被认为是法国在集体协议方面最具创新性的制度设计之一。该协议的有关解决方案保留了更为开放的特征,其第1条规定:如果工人超过50%的工作时间从事雇主事务内(非家务)的活动,那他们则被排除在1980年的CCN适用范围之外。反之,如果花费不到50%的工作时间从事家政工作以外的这类事务,那么这些工人仍然被认为属于CNN所认可的家政工人的范围{12}。尽管法国政府的这一政策引发了激烈的争论,但是集体协议现已被广泛视为签署者之间合同义务产生的根据。此外,在法国,关于私人住宅的园丁—看门人的国家集体协议制定于1986年1月;另一个有关家政工人的国家集体协议颁布于1999年11月,2000年3月法国对该集体协议范本进行了修订{13}。

集体协商机制的推行往往要以具有代表工人利益并有话语权的强大工会为前提。家政工人工作的分散性,使其工会的组织程度很低。目前,我国仅有西安和深圳等少数城市建立了家政工人工会,并且运行极为困难。因此,对于中国的家政工人群体来说,采取集体协议方式确保家政工人工伤保险权益,不仅没有组织条件,而且经济、社会条件都不成熟。

三、费用考量:家庭承担工伤保险费用合理性判断

法律责任的承担从来都是以利益归属为重心加以考量的。因此,究竟由谁为家政工人在劳动过程中的人身伤害买单,需要通过综合分析家政工人劳动所创造的利益和价值归属加以判断。

(一)将风险防范义务配置给雇主更利于防范事故的发生

瑞典1970年《家政工人法》明确规定:“雇主必须采取所有必要措施防止损害雇员的身体健康和意外事件的发生,雇员在工作中也应当尽量避免损害身体健康和意外事件的发生”{14}。这说明,在家政工人意外伤害风险防范中雇主和家政工人都负有相应的义务。但是,这并不意味着伤害发生后必然按照过错原则处理。事实上,没有风险就没有社会的存在。没有风险就没有工业产出和消费。人们必须决定(在一定程度上是各自独立决定)愿意承担什么样的风险;社会也必须决定(在一定程度上是通过集体合意决定)可以承受什么样的风险{2}46-48。从工伤风险来源和有利于控制风险的角度看,雇主无疑是防止外部风险的最直接力量。固然,风险的发生,有可归于家政工人本身的因素,但是,家政工人意外伤害风险并不总是可以归咎于家政工人的。

将损害责任配置给雇主可以从两个方面预防和减少风险的发生:一方面,由于增强了家庭雇主保护家政工人的注意义务,可以使其在选择家政工人时更仔细。另一方面,将意外伤害责任配置给雇主相比配置给家政工人而言可以更好地以保险方式分散责任风险。况且,工伤保险制度已经为家庭雇主提供了分散风险的合理机制,雇主是最适当的“风险吸收者”和“风险处理者”。

(二)将家政工人伤害风险配置给雇主是雇主责任的必然逻辑

雇主基于雇主责任原理支付工伤保险费用的理由有三:首先,在家政劳动过程中若发生工伤事故,雇主虽然没有直接的侵害行为,但从伦理或感情而言,家政工人履行义务的行为相当于雇主行为的延伸。因此,当家政工人的行为被视为是雇主行为的时候,家政工人受到的伤害当然应由雇主承担责任。其次,家政工人的一切行为均是为雇主利益所为,雇主不能在获取利益后逃避为了获取利益所带来的风险。最后,工作是否具有营利性与享受工伤保险权利并不具有必然联系。例如,《葡萄牙工业事故和职业病保险法》第2条规定:“任何为他人利益从事一项活动者,均有资格得到赔偿,无论这种活动是否属于赢利性质。任何受就业合同的制约,或是依照法律被认为具有同等效力的合同,得视为为他人利益而工作者;学徒,接受培训的人员和联合或单独提供专门服务的人员,因为他们在经济上依赖于他们提供服务的对象,因此,也得视为为他人利益工作者”{15}。

《瑞士债法典》明确规定了家政工人属于个人劳务合同的规范对象。其第328条规定:“雇主在劳务关系存续期间应当对雇员给予相应的关照和保护,对雇员的健康状况从道义上给予合理的注意。为保护雇员的生命和健康安全,依照个人劳务合同关系和工作执行性质的要求,雇主应当依照经验、技术状况采取必要的,切实可行的,符合企业或者家庭条件的措施。”{16}此外,《瑞士债法典》第328条(A)居住社区规定“雇员居住在雇主家中的,雇主负有向其提供充足的扶养条件和满意的住宿条件的义务。非因雇员之过错,雇员因生病或者意外事故不能履行其工作的,雇主应当给予一定期限的关照和治疗。在提供服务的第一年,期限可为3个星期,此后依据雇主与雇员关系的存续期间及其他具体情况适当延长期限。于雇员怀孕和受监禁时,雇主应当向雇员提供相同的扶助。” {16}84可见,《瑞士债法典》实际上也将家政工人工作过程中遭受的伤害责任于一定程度上配置给了雇主。

(三)由家政工人承担风险会加重其举证责任和风险的防范义务

当家政工人受伤而作为原告的时候,若要其举证雇主存在过错,无论什么样的理由都不得不承担诸如“是谁的行为伤害了你”这样的反诘所带来的败诉后果。当理性的注意并不能消除风险而成为采取严格责任原则的理论基础的时候{17},由雇主来承担家政工人因意外事故而产生的损害赔偿则构成理性制度选择的法理基础。事实上,这种法理基础和制度选择已经为法国、瑞士等国家立法所确认。例如,《法国民法典》第1384条规定:“主人与雇主,对其家庭佣人与受雇者在履行他们受雇的职责中造成的损害,负赔偿责任”。《瑞士债务法》第55条规定:使用人对自己的被用人或劳动者在劳务或执行事业中产生的损害承担责任。我国司法

机关也持法瑞两国立场最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”可见,将家政工人的意外伤害责任配置给家庭雇主,具有法益安排的正当性。 四、立法取向:我国家政工人工伤保险之路

现行的《中华人民共和国社会保险法》并没有为制定家政工人职业健康保险政策提供适当的空间。如何构建起合理的家政工人职业健康安全工伤保险制度乃我国家政产业发展所面临的当务之急。

(一)立法策略:修改《社会保险法》,将家政伤害保险纳入其中

现代工伤保险制度的立法实践已经表明,未建立劳动关系并不当然地消除劳动者享受工伤保险的权益。现代社会保险立法正在经历从以主体间存在劳动关系为享受工伤保险权益的基础到以主体有从事劳动的行为为享受工伤保险权益基础的变迁,这种变迁是新经济时代的必然要求,也是工伤保险制度重构的时代基础,更是宪法所规定的劳动者社会保障权的必然演绎。我国《社会保险法》第10条规定:无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。第23条有关医疗保险的规定秉承了第10条精神和理念,许可没有建立劳动关系的劳动者自行加人养老保险。第10条和第23条的规定表明我国立法已经突破了保险权益享有必须以劳动关系建立为前提的传统理论,实际上将自我雇佣者纳入到社会养老、医疗保险制度中。然而,第33条有关工伤保险的规定则抛弃了第10条和第23条的理念。这说明我国《社会保险法》未能在工伤保险方面突破社会保险权益享有上的“劳动关系前提论”,将包括家政工人在内的诸多非正规就业者排除在工伤保险法之外,成为该法的一大缺陷。为了给不具有劳动法上用工主体资格的自然人、诸如家政服务员类自我雇佣者、未在用人单位参加工伤保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员提供参加工伤保险的空间,我国立法应建立二元工伤保险机制,即在坚持传统的以劳动关系为前提的工伤保险制度的同时,建立自然人为了防止为他人提供服务而遭受伤害风险之目的,自行缴纳工伤保险费用的制度。

(二)立法思路:以工作时间为标准分担保险费用

基于二元工伤保险路径,如何克服工伤保险费通常是由“雇主”而非家政服务接受之自然人和家庭承担的制度障碍,是合理分担家政劳动关系中工伤保险责任的重要前提。笔者认为,克服该障碍乃至合理分担工伤保险费用的思路需要以劳动关系判断标准为路径,即雇主是否应该为家政工人购买工伤保险事实上取决于劳动关系是否存在。这直接涉及到劳动法保护的劳动者范畴的界定。家政工人是否应该被纳入劳动法保护范围,核心因素是其从属性的判定。事实上,不管是做什么工作,只要雇员被雇主雇佣而取得收入,就表明其从事了劳动,就应该获得相应保障。但是,这并不意味着家政工人与雇主之间形成了事实上的足够“从属性关系”。

对于家政工人是否具有从属性的判断,经济上的依赖程度是实质,对劳动者工作时间控制的认定标准是手段。但是,经济上的依赖性不如时间上的控制性更容易满足从属性判断的技术性要求。工作时间标准易于测算,便于操作,并具有相当的合理性:(1)享有工伤保险的权利按照时间标准可以在一定程度上测定家政工人的职业化程度。从事家政工作的时间越长,则表明家政工职业化倾向越明显,有助于促进家政产业化、职业化发展。(2)以工作时间或者劳动报酬等为条件来确定家政工人是否应当属于工伤保险利益享受者,实际上是在不同层面印证劳动者的“从属性”。L作时间达到一定标准在一定层面上可以反映出家政工人在经济上对雇主的依赖程度。工作时间越长,家政工人的工资报酬越高,从属性越强。

第9篇：劳动关系的经济从属性范文

关键词：双重劳动关系；隐性就业；非全日制用工

中图分类号：D922.52　文献标识码：A　文章编号：1009-8631(2010)05-0064-02

2008年起实行的《劳动合同法》极大地推进了劳动法治建设的进程。同时对于重构我国劳动关系具有重大现实意义。劳动关系涉及到劳动者和用人单位以及其他相关主体合法权益的保护，能否准确界定劳动关系，依此确定适用法律。并作为解决劳动纠纷的依据显得十分重要。在传统观点看来，劳动关系是劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。其实质就是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的过程。所以“劳动力具有人身依附性，在同一时间内，一个劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合。从而只形成一个劳动关系。”这种观念在我国根深蒂固。传统的教科书以及许多学者对双重劳动关系(即一个劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系)较为排斥。然而，随着我国社会的转型及经济体制改革的深入，灵活就业形式大量出现，在现实生活中，一个劳动者事实上己出现了在同一个时期同时为两个或几个单位提供劳动的情况。这些现象是否存在双重劳动关系；如何以劳动合同法作为依据。对劳动者、用人单位、其他相关主体合法权益进行保护以及责任划分等成为需要予以明确界定的问题。

一、隐性就业中的双重劳动关系认定

日前由于企业改制以及就业压力增大等诸多因素。使得企业产生许多富余人员，国家出台了一系列政策允许和鼓励的企业职工下岗和停薪留职，自找出路(如1993年国务院颁布的《国有企业富余职工安置规定》)。这此“停薪留职者”和下岗职工的劳动关系都合法地保留在其原单位，他们在未与原单位脱离劳动关系的情况下又到其他单位工作。这种就业方式属于隐性就业的一种，它是经济体制转轨时期出现的新问题。原来由国家统包统配的就业模式被打破，取而代之的是“国家政策指导，劳动者自主择业，劳动力市场调节，政府促进就业”，劳动者自谋出路，面向社会，双向选择。企业用人自得到前所未有的扩大。但由于劳动力市场尚未完善，企业用工不规范，缺乏约束机制。由此产生了许多新的问题。例如这些劳动者与新的用人单位究竟是劳动关系还是劳务关系?新的用人单位需不需要为他们缴纳养老金、医疗、失业等社会保险的费用?如果他们在为新用人单位工作时发生意外。能否认定为工伤?

上述问题的实质是一个劳动者能否与两个或两个以上的用人单位形成劳动关系，换句话说，双重劳动关系能否得到法律的认可，这是当前劳动关系界定中及需解决的一个现实问题。受传统观点的影响，相当一部分学者不认同隐性就业下的双重劳动关系，还有部分学者虽有条件的接受了双重劳动关系，但也认为“即便一个劳动者在劳动力市场上形成多重劳动关系，这些多重劳动关系也不能同时存在，只能在一个时间段内错开存在。”

对此笔者认为劳动关系的建立与劳动力的实际使用是两个概念。用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位即获得了对劳动者劳动力的支配权，其可以使用也可暂不使用。因此实践中有可能出现用人单位在与劳动者建立了劳动关系的情况下。由于某些原因暂不使用劳动者的劳动力，从而造成劳动力的闲置，在这种情况下，劳动者就有可能与其他用人单位再建立新的劳动关系。这两个劳动关系之间是虚实关系，其中前一个劳动关系是虚的。而后一个劳动关系则是实的。后一个关系符合劳动关系的构成要件。我们就应当给予认可，给其名分。

首先，从事实关系分析，下岗职工到新的用人单位做l临时工，他们是与该单位的劳动过程相联系。该单位拥有对他们的支配权，双方是管理与被管理的隶属关系，劳动者是以工资分配的形式取得劳动报酬。因此他们与新单位之间形成的社会关系并非劳务关系，而是劳动关系，在法律关系上，应受《劳动法》以及《劳动合同法》等的调整。将下岗职工到其他单位做临时工称为“劳务行为”，在理论上是混乱的，在实践上是有害的。这些“停薪留职者”和下岗职工的劳动关系都合法地保留在其所在企业，有一小部分在享受企业发放的生话费、社会保险福利待遇和死亡丧葬抚恤等的同时。到社会上合法地再谋取其职：更大一部分下岗职工只是保留一个国有或集体企业职工的身份，没有领取在何工资、生话费等福利，甚至企业也因停产半停产无法为职工缴纳社会保险费。以上这些所谓的“在册职工”虽与新的用人单位建立了事实劳动关系，但由于不承认他们与新的用人单位之间是劳动关系，新的用人单位就拒绝和劳动者签定劳动合同。也就不必缴纳养老金、医疗、失业等社会保险费用。这些“在册职72”形成一方是有名无实的劳动关系，另一方却是有实无名的劳动关系，这种局面造成劳动者的合法权益得不到保障，劳动力市场难以规范。

其次，从法律规定来看，《劳动合同法》第39条第1款第4.项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。有学者据此认为这是“法律上对双重劳动关系的否定，双重劳动关系与劳动关系的特征相违背。不利于劳动者的保护，会破坏或损害社会经济秩序，而实务界更是难以操作。”笔者对该条规定却有不同理解。第一，从该条规定的内容上看。并没有在立法层面上一概否定双重劳动关系，而是将双重劳动关系合法性的选择权有条件地赋予用人单位，用人单位可以选择认可或容忍这种双重劳动关系，也可选择拒绝承认双重劳动关系。例如在前述第一种情况下，企业的下岗职工或停薪留职者与其他单位建立劳动关系，只要原单位不予反对(事实上原单位也不会反对)，那么这种双重劳动关系就合法地存在；第二，在用人单位拒绝双重劳动关系的情况下。其也只能让劳动者自动终止其他劳动关系，或在劳动者拒不改正时，该单位有权主动解除其与劳动者的劳动关系，但该用人单位无权请求劳动争议仲裁机构或法院撤销劳动者与其他单位之间的劳动关系：第三，该条规定适用于全日制用工关系，也就是说该条规定中的用人单位只能是全日制用工的用人单位，对于非全日制用工单位则无据此解除劳动合同的权利。

因此。我们可以得出，无论从当事方实际关系角度分析，还是从现行法律规定来看，隐性就业中的双重劳动关系都是合法存在的。在实务操作层面，这种双重劳动关系在认定后。随之而来的劳动合同的

订立、劳动者工伤责任的认定和处理、劳动报酬、劳动保护等一系列问题都可参照单一劳动关系的相关规定处理，但劳动者社会保险费用的承担问题。由于相关法律、法规对此没有相关规定，实践中目前较难处理。

二、非全日制用工中劳动关系的界定

伴随着社会的多元化发展，劳动力管理的市场化、用工制度的多样化使得现实生活中出现许多灵活就业的形式，劳动者与生产资料结合的方式变得多样。一个劳动者可以在与一个用人单位保持劳动关系的同时。在八小时工作时间之外在其他单位从事兼职工作。或者一个劳动者同时在两个甚至两个以上的单位兼职工作。这种兼职的工作关系是否属于劳动关系?如果劳动者在兼职过程中发生意外，能否认定为工伤?

这种情况属于非全日制用工的双重劳动关系认定问题。笔者认为由于劳动关系具有相对稳定性，因此双重劳动关系应指一个劳动者同一时期内与两个或两个以上用人单位建立的劳动关系，而非在同一时间点同时与两个或两个以上用人单位建立劳动关系。因此一个时间段内，劳动者完全可以对自己的劳动力进行了分配使用，从而与多个用人单位发生了劳动关系。这些劳动关系之间又可分为主从关系和并列关系。一个劳动者在一个用人单位从事全日制劳动外，又在其他单位兼职工作，这两个劳动关系即为主从关系；一个劳动者两个或两个以上用人单位从事非全日制劳动，这些劳动关系即为并列关系。非全日制用工可使劳动者与每一个用人单位的劳动关系在内容上(主要是工时)发生了“量”的分割，当事方之间的从属性只是被弱化了。而并非不具从属性，劳动者在一定时空范围内仍归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬。因此只要非全日制用工中的每个关系都符合劳动关系的构成要件，就应当予以认可。

此种观点目前得到了大多数学者的认同，并且在我国现行法律、法规中已有所体现。2003年劳动和社会保障部出台的《关于非全日制用工若干问题的意见》([2003]12号)规定，“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。”而《劳动合同法>又进一步做了明确的肯定。该法第68条规定，“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。法律对于这种双重劳动关系只是要求“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”。除此之外，上述法律、法规对于非全日制用工中涉及的劳动合同的形式和内容、小时工资最低标准、报酬结算支付周期、社会保险费用承担以及争议解决办法等均有明确规定，因此在实务操作上，认定非全日制用工中的双重劳动关系较为容易。

当然，在认定非全日制用工中的双重劳动关系时。我们也不能简单地认为只要劳动者在用人单位工作，双方就是劳动关系。考量二者之间究竟是否劳动关系还需参考以下因素。首先，劳动者所提供的劳动是用人单位的临时性劳务，还是用人单位业务的组成部分：其次，双方关系是否具有相对的长期性或稳定性；最后。双方主体资格上是否符合《劳动合同法》等法律的规定。如果劳动者所从事的是用人单位正常业务性劳动。与用人单位关系相对稳定，劳动者一方是自然人，用人单位一方是企业或其他非经济组织，而非个人或家庭，那么就应当确认双方的劳动关系。