财产保全与行为保全的区别精选(九篇)

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第1篇：财产保全与行为保全的区别范文

随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。

总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

 

关键词：财产保全   诉前保全   诉讼保全   诉讼后保全   救济程序

 

财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。

一、诉前保全 

诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。

（一）诉前保全的适用条件

我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。

1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。

2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。

3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。

4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。

（二）诉前保全的时间界限

《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢，还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼，或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上，起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。

（三）诉前保全的担保

申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。

二、诉讼保全

诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，

在诉讼中主要有二点需要注意。

（一）诉讼保全的申请

1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。

2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。

3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。

4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。

5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。

6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。

   （二）保全财产优先权的实现

目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。

三、论诉后保全

诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。

（一）建立诉讼保全制度的必要性 

1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。

  2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。

3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。

（二）建立诉后保全制度的法律依据

《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。

（三）诉后保全的界定

    诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。   诉后保全有四个不同期间。

    1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。

    2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。

    3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。

    4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。

    由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。

    （四）诉后保全制度的适用

    1、进行诉后保全的条件。

（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。

（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。

    （3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。

    （4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。

    （5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以

执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。

2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。

3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。   

4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

 

 

注释：

①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社  2002年版 第276页

 

参考文献：

1. 杨荣新 ：  《民事诉讼法》    中央广播电视大学出版社

2. 陈金逵 ：  《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期 

3. 常  怡 ：  《民事诉讼法》    中国政法大学出版社

第2篇：财产保全与行为保全的区别范文

行政非诉讼保全措施，是人民法院根据行政机关的提请或申请，对行政机关在具体行政行为中的相对人或相关人员、单位的物品、财产采取查封、扣押、冻结、提存等措施，以保证行政机关的具体行政行为顺利进行的行为。

目前，在我国法律中，对行政非诉讼保全措施作出明确具体规定的有《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国审计法》等。《中华人民共和国行政监察法》第二十一条规定，监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。《中华人民共和国审计法》第四十三条规定，被审计单位转移、藏匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府或者有关主管机关，可以申请人民法院采取保全措施。但《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等和相关的司法解释，对行政非诉讼保全措施却都没有作出具体的规定。造成了在实践中，监察机关、审计机关等在履行职责中，根据法律规定向人民法院提请采取保全措施时，人民法院因无具体的程序法作为依据而没有开展该项工作，往往使行政机关的保全提请不能实现，使行政机关的具体行政行为不能顺利进行。特别是监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行为行政纪律的行为时，由于其要求人民法院依法冻结涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款的提请不能实现，往往造成违纪事实不能彻底查清，违纪人员得不到应有的处分和追究的后果。因此，笔者认为对行政非诉讼保全措施在程序立法上有必要进一步完善，并以此对人民法院开展此项工作起到一个推动作用。下面笔者简要谈一下行政非诉讼保全措施的特点，并对行政非诉讼保全措施的条件和程序作简单构想。

二、行政非诉讼保全措施的特点

从上述行政非诉讼保全措施的概念和《中华人民共和国行政监察法》第二十一条、《中华人民共和国审计法》第四十三条的规定等可以看出，行政非诉讼保全措施具有以下特征：

1、行政非诉讼保全措施的提请人是行政机关，被提请人是行政机关在具体行政行为中的相对人（个人或单位）。如监察机关作为提请人提请人民法院采取保全措施，被提请人是其查办违法违纪案件中的涉嫌单位和涉嫌人员（监察对象）。

2、行政非诉讼保全措施中行政机关提请查封、扣押、冻结、提存的物品、财产必须是与行政机关的具体行政行为有关的物品、财产。如被审计单位违法取得的资产，审计机关等可以申请人民法院采取保全措施。行政机关对与其具体行政行为无关的物品、财产不得提请人民法院采取保全措施。

3、行政非诉讼保全措施的提请人与被提请人是一种行政机关与行政管理相对人在具体行政行为中的关系。其一，行政机关作为提请人与被提请人采取保全措施的相对人之间的关系不具有民事法律关系的特征，更不具有刑事法律关系的特征，人民法院不能使用民事诉讼证据财产保全程序进行保全，更不能使用刑事案件的调查或侦查手段进行。其二，行政机关作为提请人与被提请人之间也不具有行政诉讼的法律关系，这又使行政非诉讼保全措施同行政诉讼中的诉讼参与人申请或人民法院主动采取的行政诉讼证据、财产保全有本质的区别。最后，行政非诉讼保全措施的提请人与被提请人之间的关系与行政诉讼法第六十六条规定的行政非诉讼案件的执行中的行政机关与被执行人的关系有一定的相近之处。二者均为行政非诉讼法律事务，所不同的主要是行政非诉讼案件的执行，是行政机关在对相对人作出具体行政行为之后，相对人不起诉又不履行的，行政机关申请人民法院强制执行。而行政非诉讼保全措施则是行政机关在对相对人实施具体行政行为之中，作出具体行政行为之前提请人民法院采取的一种措施。

4、行政非诉讼保全措施的采取必须由行政机关根据法律规定向人民法院提请，行政机关不提请的，人民法院不得依职权主动对行政机关具体行政行为中涉及的物品、财产采取保全措施。

三、行政非诉讼保全措施的条件

行政机关对其具体行政行为中涉及的证据和财产可能被相对人转移、隐匿或灭失，都可以提请或申请人民法院采取保全措施，但必须符合下列条件：

1、行政非诉讼保全措施的提请人必须是行政机关或具有国家行政职权的机关和组织。如对被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府和有关主管机关都可以作为提请人或申请人提请人民法院采取保全措施。行政管理的相对人无权提请人民法院采取行政非诉讼保全措施。

2、提请人提请人民法院对行政管理相对人采取行政非诉讼保全措施，必须是在具体行政行为作出之前，具体行政行为作出后，行政机关只能依法申请人民法院强制执行。

3、提请人必须提供相关的法律根据。如监察机关就是根据《中华人民共和国行政监察法》第二十一条的规定提请人民法院采取保全措施。

4、提请人只要认为其具体行政行为涉及的证据可能灭失或者以后难以取得，涉及的财产可能被转移、隐匿等，确有必要的情况下，就可以提请人民法院采取保全措施。

5、提请人提请人民法院采取保全措施，必须以自己的名义书面保证因提请错误，赔偿被提请人因保全措施所遭受的经济损失。提请人拒绝保证的，人民法院可裁定驳回其提请。

四、行政非诉讼保全措施的程序

行政非诉讼保全措施应当在可诉的具体行政行为和不可诉的具体行政行为中均可适用。采用的程序应当包括如下内容：

1、管辖权。在地域管辖上。有管辖权的人民法院应当是提请行政非诉讼保全措施的行政机关所在地的人民法院。在级别管辖上，基层人民法院管辖县（市、区）人民政府及直属行政机关提请的保全措施。中级人民法院管辖地区行政公署（省辖市人民政府）及所直属行政机关提请的保全措施。高级人民法院管辖省（直辖市、自治区）人民政府及所直属行政机关提请的保全措施。最高人民法院管辖国务院及其各部门提请的保全措施。

2、提请和受理。提请人对其具体行政行为中的相对人提请行政非诉讼保全措施的，必须向有管辖权的人民法院提交提请书或申请书和相关材料、法律根据等。人民法院对符合条件的提请，应当立即受理，并通知提请人。

3、审查、裁定和实施保全措施。人民法院受理行政机关的提请后，应立即组成合议庭对其提请书和相关材料、法律根据等进行形式审查，不必进行实质性审查。对不符合条件的提请，应当裁定驳回。对符合条件的提请，应在受理后的48小时之内作出保全裁定，并立即实施保全措施。保全措施可以是查封、扣押、冻结、提存等。紧急情况下，也可由人民法院先采取查封、扣押、冻结、提存等措施，然后再送达裁定书。

第3篇：财产保全与行为保全的区别范文

    (一)避险意图避险意图是紧急避险构成的主观条件,指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此,行为人实行紧急避险,必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益,不允许实行紧急避险。例如,脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅,不能认为是紧急避险,仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。

    (二)避险起因避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险,才能实行紧急避险。不存在一定的危险,也就无所谓避险可言。一般来说,造成危险的原因是以下这些:首先是人的行为,而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过,对于合法行为,不能实行紧急避险。其次是自然界的力量,例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是来自动物的侵袭,例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下,可以实行紧急避险。 如果实际并不存在着危险,由于对事实的认识错误,行为人善意地误认为存在这种危险,因而实行了所谓紧急避险,在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任,适用对事实认识错误的解决原则。

    (三)避险客体紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此,紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点,对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下,如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益,那就是正当防卫。如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益,那就是紧急避险。损害的对象不同,是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。

    (四)避险时间紧急避险的时间条件,是指正在发生的危险必须是迫在眉睫,对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险,都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如,海上大风已过,已经不存在对航行的威胁,船长这时还命令把货物扔下海去,这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害,应负刑事责任。

第4篇：财产保全与行为保全的区别范文

一、保全证据公证的概念

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

二、保全证据公证的种类

（一）对书证的保全；

（二）对物证的保全；

（三）对视听资料的保全；

（四）对证人证言、当事人陈述的保全；

（五）对行为过程和事实的保全。

三、保全证据公证实务操作及需要注意的问题

（一）保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。

“异地受理”与“异地办理”的区别。审判机关在审判实践中，往往以公证证明为“异地公证”为由否定公证书的效力，但实际是概念不清，未搞清楚“异地受理”与“异地办理”的区别。“异地办理”，受理不违反执业区域的规定，仅是取证的行为在外地，当然不影响公证书的效力；“异地受理”，虽然超执业区域出证，受理违反执业区域的规定，但不影响公证书的证明效力，理由：（1）公证法第25条的规定是管理性规范，而不是效力性规范，是单纯的行业管理划分，不影响民、商行为的效力；（2）最高法司法解释，超越管辖的判决有效。虽然从理论上讲超出执业区域出具的公证书不影响其证明效力，但由于尚无法律法规、部门规章的明确规定，且各地审判机关自由裁量、评判标准、认定事实的依据的不一，建议超执业区域的公证审慎受理或暂不受理，等待中公协相关意见的出台。

（二）自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证，应当提交下列材料：

（1）申请人的身份证明、资格证明；

（2）申请人与保全的证据有利害关系的证明材料；

（3）载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明（即保全申请书）；

（4）与申请保全证据相关的其他证明材料。

（三）公证机构受理的条件：

（1）申请人主体资格符合法律规定；

（2）申请符合《公证程序规则》第十九条的规定；

（3）申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。

对于不符合前款规定条件的申请，公证机构不予受理，并通知申请人。

申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。

（四）重点审查的事项：

（1）保全的证据与当事人的权益是否有利害关系；

（2）保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形；

（3）参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。

（五）告知与制作谈话笔录：

重点告知：

（1）告知当事人申请办理保全证据公证的法律意义；

（2）告知当事人申请办理保全证据公证可能产生的法律后果；

（3）告知当事人申请办理保全证据公证过程中享有的权利、承担的义务及其法律责任；

（4）告知证人、利害关系人享有的权利、承担的义务及其法律责任；

（5）告知当事人法律、法规、规范性文件对其办理保全证据公证的特殊要求及限制性、禁止性规定；

（六）公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

在现有的公证环境和模式下，公证机构为尽可能的自证和提高公证书的证明力、公信力，可采取两种方式达到：1是增加人数，尽可能多的人证明；2是同时采用多种技术手段、设备固定证据。

（七）公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。

保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。

（八）办理保全书证、物证和视听资料的公证，公证员和公证机构公证人员应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行，并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括：勘验的时间、地点；办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名；保全对象的基本情况；保全的方式、方法；证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状；取得的证据数量、种类、形式等。

（九）办理保全证人证言的公证，由使用证人证言的当事人提出申请，也可以由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同提出申请。

（十）办理保全送达文书的公证，应当做好送达的现场记录。

（十一）办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。

办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。

取证过程中取得的票据、单据等凭证，公证机构应当收存原件，有正当理由无法收存原件的，应当收存经公证人员核实无误的复印件。

（十二）办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。

公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。

（十三）办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证，应当具备下列条件：

（1）申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人，并提交权属证书或者授权委托书；

（2）提交经公证的承租合同，且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时，所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定；

（3）承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的，申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证；

（4）提交承租人存在违约事实的证明材料（如催交租金的函件）；

（5）申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任；

（6）申请人承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。

第5篇：财产保全与行为保全的区别范文

关键词：禁令;行为保全;海事强制令;临时措施

作者简介：王琳，女，大连海事大学博士研究生，从事海商法研究;关正义，男，大连海事大学特聘教授、博士生导师，从事海商法研究。

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英国，在英美法系是一套较为完善的救济制度。它对涉控的民事侵权行为予以禁止，对保护与诉讼相关的民事权利和推进诉讼程序具有积极作用。我国民事诉讼法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事诉讼中的海事强制令制度和知识产权保护领域的临时措施，具备了禁令的某些法律特征，所起的作用也与禁令制度相似。我国民事诉讼中主要规定了保全制度，但这一制度无法对特定侵权行为实施救济。因此，借鉴禁令制度的有益之处，弥补我国行为保全制度的不足，就显得尤为重要。

一、英美法系中的民事诉讼禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及种类

禁令制度是英美法系中的诉讼制度，《布莱克法律词典》对禁令（Injunction）是这样界定的：“A court order commanding or preventing an action。”[1]（P2296）即要求或禁止某种行为的法院命令。

英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中，主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。[2]（P95-126）美国尽管是判例法国家，但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65条便规定了临时限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛，既适用于普通的民事诉讼，也可以适用于一些特殊的诉讼领域，比如，适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。

禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类，而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令（interlocutory injunction）和最终禁令（final injunction）。中间禁令又可以称为初步禁令，是在一定的期限内维持其法律效力的禁令，一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出，它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人[3]（P278-279），其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引讼，在一些情形下它一经作出，就会导致双方和解。[4]（P205-206）最终禁令又可以称为永久禁令（permanent injunction），是经过审理的程序而确定的权利义务关系，具类似裁决文书的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看，冻结禁令（Freezing Injunction）是针对财产的，比如，玛瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是针对外国公民就不同的领域或者情形，还会有一些特别的禁令，解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。[4]（P293）比如，海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令，最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令，是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令，它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息，是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令，如果违反，便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令，禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。[6]而在知识产权保护和环境保护等领域，禁令也发挥了其制止侵权，防止损失的重要和积极的作用。

（二）禁令的功能

作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。

禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。

二、我国相关规定现状

（一）民法、民事诉讼法相关规定

我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度，从属性方面分析，禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》1和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。2

新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第100条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100条规定中使用的立法语言是，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。

（二）海事诉讼特别程序法相关规定

海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼法》）所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51条将海事强制令界定为“海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施”。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。

（三）知识产权法相关规定

我国加入世贸组织后，根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS 协定）的相关规定，通过修改相关的知识产权保护单行法的方式，确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》1《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》2，对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上，最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中，也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。

上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。

三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正，使失常的秩序恢复到常态，避免造成或者扩大损失。同时，禁令制度也可以防止行为人利用诉讼，或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益，或者造成不可挽回的重大损失。因此，禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面，一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正，防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱19―3油田漏油事故为例，该事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生态损失约 16.83 亿元人民币，被事故联合调查组定性为“重大海洋溢油污染责任事故”3。事故发生后，遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重，分别提讼索取赔偿，但迄今为止，在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21名养殖户。4本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人，如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼，来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期，法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来禁令，强制漏油单位采取有效措施，减少海洋污染，那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题，也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源，特别是海洋中石油资源的开发利用，以及在海域、滩涂或林地等使用权方面，有时如果不及时禁令，当事人之间小的纠纷也会造成损失，甚至发生。在合同履行方面，也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形，比如，在一些非法占有他人财产的情形中，如果不以禁令的方式排除妨碍，制止侵权，会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面，由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用，避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例，甲是A公司工程师，掌握A公司某一产品生产的技术秘密，竞争性B公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品，并已签订聘用合同，甲尚未与A公司解除雇佣关系，没有到B公司工作。但基于聘用合同已订立的事实，可认定B公司与甲的行为已对A公司构成客观的、紧迫的危险性，其结果必然要侵害A公司商业秘密权。[7] 在这种情况下，A公司可以向法院申请禁令，禁止B公司使用A公司的商业秘密，防止A公司商业秘密的泄露。

在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30日内提讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。

而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。

因此，在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上，充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由，建立起具有中国特色的禁令制度，作为我国行为保全制度的补充是有必要的。

四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计

禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似，都是操作性和实践性很强的法律规定，因此，应当设计严密的适用程序，以保证其正确的适用，保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序，在许多重要的环节，比如，合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等，一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面：

（一）适用条件和范围

禁令的适用条件和范围，与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践，主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用，是对违法和违约行为的纠正，以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用，也是出于对权利人的保护，防止损害的发生或者损害的扩大。但是，诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置，这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此，禁令的适用条件，首先是情况紧急，只有紧急情况下发生的损害行为，才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。

我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全，是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形，它在程序上的规定性，是法院应当在四十八小时内作出裁定，并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提，而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。

禁令制度需要研究的另一个适用范围问题，是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正，还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容，有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度，应当是在特定领域，对特定的侵权行为的纠正，既不应当将一般的侵权行为列入，也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失，主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性，是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为，则是合同双方当事人的行为，对象清楚、内容特定，应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。

（二）禁令的申请

禁令应当从申请开始，不仅是程序的需要，更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令，诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理，法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全，特殊情况下可以考虑法院依职权作出。

禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象，而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中，是法律特别保护的领域中的主体。

禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况，主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由，包括被申请人侵害其特定权利的事实，纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求，以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述，而是需要有相关的证据材料证明。

（三）禁令的审查和准许

禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查，是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示，那么，法院对申请的审查就是公权力的介入，但这种公权力的介入是有一定的限度的，即限于诉讼程序的范畴，而不是对实体争议的最终解决。因此，对禁令的审查采取的是书面审查方式，不是实体的审查。反映在程序的规定性上，不是以公开开庭审理的方法进行，不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证，而是对当事人提交的书面材料进行审查，法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。

以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的强制力予以强制执行。通常，法律也会作出规定，责令申请人对自己的申请提供担保，承担申请错误的法律责任。因此，禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后，如果确定其申请是合法的，可以裁定准许，必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保，法院主要是对其可靠性进行审查，以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性，不仅指担保本身在客观上是真实的，而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性，指它的安全和可靠，不仅考虑担保人和担保财产的现实情况，而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍，或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形，也可以是在变卖或拍卖后，无法得到有效的受偿。而变现上的困难，反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约，以及抵押财产价值的减少或损害。

法院对禁令申请审查的重点，一是，申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定，是当事人申请和法院审查的遵循，也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内，申请的理由应当具备法律规定的条件，缺一不可。二是，申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的，在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样，去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此，对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求，应当是符合法律规定，并且在裁定被准许后可以实际操作。否则，禁令便不具有实际的意义。三是，是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性，是书面审查的重要方面。必要时，法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查，这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度，要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任，也是一个值得研究的问题。

根据对申请的书面审查，法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令，便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容，是在责令被申请人为或者不为的同时，规定申请人应当在法定的期限内提讼，或者申请仲裁，解决双方争议的事项。如果不或者不申请仲裁，则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制，也是体现和发挥保全功能的需要。

（四）禁令的复议和异议

禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性，防止出现错误造成被申请人的损失，在程序的设计上，应当参照海事强制令的规定，给予被申请人必要的救济渠道，即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式，权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内，一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意，是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系，因此，在相似的立法上，异议人也有被称为利害关系人的。

被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据，说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件，或者没有法律或者事实上的根据，法院根据对其提出的复议理由的审查结果，作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样，异议人提出异议，也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议，都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据，这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。

对复议或者异议的审查，既可以采取书面审查的方式，仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查，也可以采取听证的方式进行。近些年，以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题，已经有许多成功的经验，特别是海事强制令的复议和异议，采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序，不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是，法院采取听证的方法，一般会参照审判程序进行，这样会更好地听取双方的意见和建议，防止签发错误的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议，发现申请存在一时难以解决的疑点，或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行，或者虽然能够执行，但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除，还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的，会在中止的基础上予以撤销。

禁令的解除即禁令的撤销，如同海事强制令的撤销，其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由申请人的申请理由，当然禁令不能成立，而法院已经作出的禁令，只能采取撤销的方式终止它的法律效力。

对于禁令的中止或者撤销，不仅要有严格的审查程序，也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据，应当设计一定的程序进行证据的交换和质证，以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。

（六）禁令的执行和错误申请禁令的法律责任

采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法，但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑，不是执行方法的本身在起作用。比如，责令被申请人不得为某种侵权行为，如果被申请人继续侵权，法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点，应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法，保证禁令的执行。

申请禁令错误应当承担法律责任，才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形，主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的，支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的，申请人的实体权利没有受到侵害等，实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。

禁令错误的请求必须通过审判程序解决，即作为审判案件加以审理。因此，申请禁令错误是一种独立存在的案件，是要经过庭审对证据进行出示、质证和认证的过程加以确定的。如果法院最终的裁判确认禁令的申请错误，其执行是以申请人在申请禁令时的担保为基础和执行条件的。这一点同海事强制令申请错误和扣押船舶申请错误是相同的。

总之，我国禁令制度的构建和设想，是借鉴海诉法中海事强制令和知识产权保护诉前临时措施，建立具有中国特色民事诉讼禁令制度，作为行为保全制度补充的构想。它适用于特定领域、特定阶段，它的实施可能直接导致争端的解决，防止诉讼的发生，而不是为了确保最终判决的执行。

参 考 文 献

[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.

[2] 沈达明、冀宗儒：《1999年英国〈民事诉讼规则〉》，北京：中国法制出版社，2005.

[3] 白绿钝：《美国民事诉讼法》，北京：经济日报出版社，1999.

[4] 杨良宜、杨大明：《禁令》，北京：中国政法大学出版社，2000.

[5] 沈达明：《衡平法初论》，北京：对外经济贸易大学出版社，1997.

第6篇：财产保全与行为保全的区别范文

关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

一、TRIPS协议中的临时措施简述

《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。

制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。

保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况

TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

（一） RL2004/48/EG中临时措施的权利类型

该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

（二） RL2004/48/EG中临时措施的分类

根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。

1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。

需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。

2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。

3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。

（三） 德国国内法中的临时措施

目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。

（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（ ）进行阅读）

临时措施分类 细分 成立理由 实施手段

假扣押 对物假扣押

（德民诉法第917条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）

对人假扣押

（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由

临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分

规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范， 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）

证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）， 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）

尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。

第7篇：财产保全与行为保全的区别范文

一、代位执行的适用条件

代位执行是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度，代位执行在适用上除要符合执行的一般条件外，还必须符合其特殊条件。以《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定为基础，结合债权人代位权和强制执行的一般理论，代位执行应具有以下特殊适用条件：

（一）、必须是已经进入一般执行程序。申请执行人行使代位执行，不得径行向第三人请求，也不得凭执行根据直接向人民法院提出。代位执行程序的启动，必须依赖于一般执行程序，以一般执行程序作为代位执行程序的前提条件[1]  。因为代位执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般执行程序后，才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。

（二）、必须是被执行人不能清偿债务

对被执行人对第三人享有的到期债权的执行，必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。不能清偿债务包括两种情况，一种是被执行人现有直接管领的财产不足以清偿债务，对余下部分不能履行，一种是根本无财产可供履行。被执行人有偿付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法：一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查，一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用代位执行程序，这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用代位执行程序，这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作，与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序，应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以，全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行，就不应当将被执行人的债仅作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务，即可适用代位执行程序，对其债权采取措施。

（三）、必须是被执行人对第三人享有到期债权

《适用意见》第300条和《执行规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务，该债权非得已届清偿期，否则不能。对未到期债权，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。关于债权是否到期应作具体分析，即有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可随时要求第三人清偿，与此相应，进入执行程序后申请执行人可随时申请代位执行[2]  。对于未到期债权，申请执行人不得申请代位执行，即便提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权，若不及时采取措施，被执行人就可能转移该债权或将该债权设定其他权利而影响法院生效判决的执行。对此，世界其他一些国家和地区的立法都采用扣押方式对债权进行保全，届期再改为代位执行，以保护申请执行人的债权利益。我们认为，为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现，应扩大《适用意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围，允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全，待债权到期后再改为代位执行。因为代位保全只是裁定第三人（代位债务人）不得对被执行人清偿债务，毕竟不同于实际执行第三人的财产。

（四）、被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的。

被执行人具备行使权利条件而消极漠视，让其债权处于呆滞状态，足以害及申请执行人的债权。至于起自何因被执行人怠于行使权利，是主观上的过错还是客观上的障碍，则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利，但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况，也可适用代位执行。只有这样，才能防止被执行人假行使请求权之名而行（与第三人通谋）转移、隐匿、挥霍财产之实的法律规避现象的发生，以最大限度地保护债权人的利益，实现代位执行制度的立法目的。

二、代位执行的适用程序

代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段：

（一）、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。代位执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人提出，被执行人也可提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权，就急于采取措施，而放松了这一方面的程序要求[3]。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请适用代位执行。申请一般应采用书面形式，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由申请人签名或盖章。申请要说明，被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类与数额，代位申请执行的事实与理由，并提供相应的证据。

（二）、人民法院向第三人发出履行通知。人民法院接到代位执行申请后，应予审查。审查的重点是代位执行申请在形式上是否符合前述条件，同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。例如，被执行人根据购销合同对第三人供货后，第三人应付货款给被执行人，那么被执行人对第三人则享有到期债权；又如被执行人承建某工程，但尚未竣工，也就无法验收，此时债权尚不明确，也未到期，这种情况下就不能代位执行。经审查，对不符合条件的，应驳回申请；对符合条件的，则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书，也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知，这是不符合法律要求的。

（三）、第三人异议。第三人接到履行通知后，有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人主要应就被执行人对其是否享有债权、双方是否存在对待给付义务以及债务数额等提出异议。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议也不进行审查，但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成为异议，也不产生相应的效力。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议，并驳回其异议，进而对第三人强制执行的情况，这是不符合《执行规定》的立法精神的，也不利于从程序上保护第三人的实体权利，应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨害民事诉讼的责任。

（四）、对第三人强制执行。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，又不向申请执行人履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人代位权的要求，被执行人若在收到人民法院的执行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的，被执行人此种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是，代位执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的裁定，而不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知。以履行通知作为代位执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《执行规定》的规定，而且还会在代位执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题[4]  。

对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同，也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的，人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕，申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。

三、代位执行程序适用中应注意的几个问题

在适用代位执行程序执行被执行人到期债权的过程中，还有以下一些问题需要在司法实践中予以把握：

（一）、执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内，即代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时，可以针对第三人，但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项，不具备全面的强制措施，所以要同执行被执行人到期债权区分开来[5]  。

（二）、注意区分相关概念。要做到全面准确适用代位执行程序，在掌握其自身条件和程序的同时，还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。第一，诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人，只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人，。第二，代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系，而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权，只是一种占有、使用或保管关系，而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者，人民法院应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出，不象前者那样，非依申请执行人或被执行人的申请不可。第三，代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认，被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人，由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务，基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行，人民法院可依债务转让协议裁定变更被执行主体，强制债务接受者清偿债务，这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。

（三）、执行被执行人到期债权应贯彻有限原则，禁止进行复代位执行。即申请执行人代位执行权只能对第三人享有，而不能针对第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无财产可供执行，但发现他对他人享有到期债权的，不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为，如果实践中无限制地依次类推第三人，会使环节增多，关系复杂，难以达到代位执行的目的，反而造成执行秩序混乱，增加执行难度。

另外还应注意，作为被执行人的法人被宣告破产的，不能继续代位执行，而应中止执行，通知申请执行人参加财产分配。  

参考文献：

[1]  参见程义光：《论代位执行的适用》，载《法学评论》，1994（5）。

[2]  参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第906页。

[3]  陈亮：《对第三人享有的到期债权的保全和执行》，《经济与法》，1998（2）

第8篇：财产保全与行为保全的区别范文

应该说，章英启遭他人绑架勒索的事情值得同情，但是，凡事还得有个区分，一码归一码。他人绑架勒索章英启自然要负刑事责任，但是，章英启在他人胁迫下杀害一女子的行为，也值得人们去探讨，该追究刑事责任也必须追究刑事责任。

网帖称“章英启迫于威胁同意后，4人威逼章英启对一按摩店员工进行绳索勒颈的方式杀害，并对这一过程进行摄像记录作为威胁证据，之后将章英启释放回家准备赎金。”如果网帖所称属实的话，那么，章英启就有比较大的可能性是涉嫌故意杀人罪，只不过是作为胁从犯，可以减轻或者免除处罚。

我国刑法对共同犯罪按照犯罪分子在犯罪中所起的作用分为主犯、从犯、胁从犯，“对被胁迫参加犯罪的，按其犯罪情节减轻处罚或免除处罚”。理论上认为，被胁迫参与犯罪的人，虽然意志上受到一定的压制，但是，并不能说他完全没有自己的主观意志，他仍然可以选择不参与犯罪，虽然会因此受到伤害。因此，对于被胁迫参与犯罪的人，刑法仍然要对他进行处罚。

有人说，像章英启这样的被胁迫参与犯罪的，可以算作是紧急避险，这种观点是不对的。紧急避险是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。章英启为保全自己的生命，在他人胁迫下不得不杀害另一个女子，表面上似乎符合紧急避险，但事实上，紧急避险不允许为保全一个人的生命而杀害另一个人的生命，虽然两个人之间存在地位、财富等各方面的不平等，但生命本身却是平等的，用杀害另一个人的生命来保全自己不构成紧急避险。

当然，即使章英启涉嫌故意杀人罪，在定罪量刑上与一般的故意杀人罪也是有重大区别。如果章英启仅仅是受到语言威胁和轻微暴力殴打而参与犯罪，那么，对他处理相对更重一些，减轻的幅度小一些。如果章英启被他人反复暴力殴打，迫于无奈参与犯罪，那么，对他处理上减轻的幅度就会大一些，甚至可以免除处罚。云南省曾经出现一个案例，2007年，云南省昆明市公安局侦破两起失足妇女被三名男子胁迫去杀“同行”的案件，最后，考虑到杀人出于被迫，昆明市检察院对实施杀人的两名失足妇女，作出了不的决定。

此外，还有一种情况下，章英启无须负刑事责任。那就是，如果章英启用绳索对女子勒颈完全由他人用手捉着，章本人根本无法控制自己的手脚，那么，这种情形下，章英启就不属于胁从犯，而是他人用来杀害该女子的工具而已，他本人完全无自由意志可言，因此，不能认定他主观上有杀人的故意，因而也就不构成犯罪。

第9篇：财产保全与行为保全的区别范文

关键词：债权人撤销权；无效合同；竞合

一、问题的提出

债权人撤销权作为合同保全制度之一，由《合同法》第74条、第75条加以规定。但是，法律规定内容显得抽象、笼统，易造成司法实践层面的混乱。诚然，“立法固已完成其任务，学说及司法实务界如何基于立法规定，做合理的解释论展开，以使法条规定落实为‘活的法律’，发挥相应的规范功能，实属一项重大课题。”[1]

最高人民法院指导案例33号“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”引发了关于债权人撤销权与无效合同制度竞合问题的思考。本案由于符合“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形而被认定为无效。在《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第3期公布的本案的裁判摘要中指出：“在债务人的行为危害债权人行使债权的情况下，债权人保护债权的方法，一是根据《中华人民共和国合同法》第74条第1款的规定，行使债权人撤销权，请求人民法院撤销债务人订立的相关合同；二是根据《中华人民共和国合同法》第52条第（2）项的规定，请求人民法院确定债务人签订的相关合同无效。”因此，当债务人实施了有害于债权实现的行为时，债权人撤销权与无效合同的确认请求权可以由债权人自由选择。此时，两种制度出现法律适用上的竞合。

那么，债权人撤销权与无效合同确认制度出现竞合的场合具体何在呢？在出现竞合时，受损害的权利人又该选择呢？值得深思。

二、债权人撤销权与无效合同制度规范适用的竞合

从功能主义原则出发，当受害权利人依据《合同法》第52条第（2）项主张合同无效时，法院会依据《合同法》第58条和第59条的规定，要求其返还财产或折价补偿。当其主张债权人撤销权时，亦能实现债权保全的作用，使得债务人诈害债权的行为溯及既往的归于无效，产生财产返还或者作价赔偿的效果。因此，两种制度在功能上都能产生否定债务人诈害，保全债权人债权。 除此之外，根据二者的规范构成，不难发现二者构成要件上也存在重合之处。

（一）债权人撤销权制度的解释适用

《合同法》第74条对债权人撤销权的成立要件区别有偿行为和无偿行为，并分别规定了撤销权成立的不同主观要件：因债权人放弃到期债权或者无偿转让财产的，债权人撤销权的成立不以债务人的恶意为要件，仅具备客观要件即债务人诈害行为即可；因债务人以明显不合理的低价转让财产的，则以受让人的恶意为撤销权的行使要件。然而，是否要求债务人具有恶意，条文的规定来看并未作要求。在此，我国学术界认为应与大陆法做相同解释，认为应要求债务人的恶意。在司法实践中，也认为债务人应具备主观恶意。[2]本文为探讨债权人撤销权与“恶意串通”无效合同的竞合场合，将从被保全债权类型、撤销标的、债务人、受让人恶意等方面分析。

1.被保全的债权类型。在存在有效债权的情况下，被保全的债权类型应当是金钱债权。其不仅仅包括现有金钱债权，还包括未来转化为金钱债权的债权。除此之外，诸如特定物债权、劳务债权等，原则上不得主张撤销权，[3]除非当这类债权转化为金钱损害赔偿时，债权人为保障能够得到足额赔偿，可以行使债权人撤销权。否则，亦没有债权人撤销权适用的空间。

2.撤销标的，即债务人实施的有害于债权人债权实现的行为。一般可成为债权人撤销权标的的须是法律行为，且须以财产为标的。这种行为既可以是双方法律行为，也可以是单方法律行为；既可以是无偿的，也可以是有偿的；既可以是债权行为，也可以是物权行为。甚至，理论上认为准法律行为、诉讼法上的相关行为等亦可成为撤销权的标的。[4]按照我国《合同法》第71条第1款以及《合同法解释二》第18条、第19条的规定，可撤销的标的为：在债务人实施的无偿行为中，要么是放弃债权或债权担保，要么是无偿转让财产，抑或是恶意延长到期债权的履行期；在有偿行为中，为以明显不合理的高价或者低价转让的行为。但从设置债权人撤销权制度立法目看，《合同法》中规定的几类行为，在范围上显得过于狭窄。

3.债务人的主观要件。在前述已经提到过，立法未对债务人主观恶意做要求，但是在解释上仍对债务人要求有主观恶意，判断恶意的基准点在行为时，行为后的恶意不构成撤销权。如何判断债务人的恶意，理论上有两种观点：一是观念主义，只要求债务人对其实施的诈害行为所认识即可；二是意思主义，要求债务人主观上不仅仅是认识，还需要有积极地诈害债权的意思。我国实践中采观念主义，只要债务人“明知”即可推定其具有主观恶意。若债务人认识到其行为有可能会损害债权人的债权，但是却相信该处分财产的行为可以维护债权人的权利，该行为依然可以撤销。[5]

4.受让人的主观要件。此处的受让人是指广义上的受让人，包括转得人在内的受让人。对直接从债务人处取得利益的受让人，我国《合同法》第74条第1款规定：“受让人知道该情形的”。因此，受让人恶意的判断标准为“知道”其行为有害权，“知道”即恶意，不要求其主观上具有积极地诈害意思，更不要求其与债务人通谋联络的意图，其所要求的恶意程度较小。对从受让财产的转得人而言，我国《合同法》第74条并未规定，但在实务中可能会存在。转得人“恶意”的判断以其在受让财产时是否知道受让人（债务人）的诈害意思，若“不知”即可适用善意取得制度当然取得财产。

（二）《合同法》第52条第（2）项的解释适用

通过分析可知，《合同法》第52条中最容易与债权人撤销权制度发生交叉情况的是 “恶意串通、损害第三人的利益”的情形。

首先，因“恶意串通”而产生的无效合同确认请求权，所要保护的是“第三人利益”，包括金钱债权、特定物债权等多种债权。只要符合“恶意串通，损害第三人利益”的情形，权利人即可主张无效合同确认请求权。此种观点在司法实践中也得到了支持。

其次，确认合同无效是对违法行为或者不法行为的否定性评价，体现为公法对私法的干预，因而无效合同制度所调整的对象范围要比债权人撤销权制度所调整的相对较窄。从《合同法》第52条的字面含义来看，仅是指“合同”，简单的说，债务人与其相对人合谋串通实施的有害于第三人利益的行为需要通过“合同”的方式表现于外部。第三人在提请无效确认请求权诉讼时的对象是“合同”。[6]

再次，与债权人撤销权制度中对债务人所要求的“恶意”程度不同，在无效合同制度中，对主观构成要件要求是“恶意串通”，要求合同一方当事人不仅具有积极地损害第三人的利益的意思，还需要与相对人通谋，以合同的形式故意损害第三人的利益。

最后，对合同相对人的主观要件的要求比在债权人撤销权制度中“恶意”的程度要求更深，按照意思主义的观点，合同相对人在其主观上的恶意要求其与合同另一方当事人积极地串通、合谋以合同的形式损害第三人的合法利益。

综上，债权人撤销权与无效合同确认制度在被保护的利益方面、权利行使的标的上和行为人主观方面存在交叉的现象。按照提取公因式的方式，经举轻以明重的当然解释，债权人撤销权与“恶意串通，损害第三人利益”的竞合情形为“债务人与其相对人恶意串通，以合同的形式损害债权人金钱债权时”。

三、债权人撤销权制度与无效合同制度的比较适用

当出现竞合时，为贯彻私法自治原则，应当允许债权人自由选择。但对债权人而言，这两种制度各有利弊，债权人应当在权衡利弊之后作出有利选择。

（一）举证责任的分配不同

债权人撤销之诉中债权人所承担的举证责任远比主张无效合同确认之诉更为宽松。在债权人撤销权之诉中，采取的是事实推定原则来证明，即债权人只需证明“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的”，就可以推定债务人主观上具有“明知”的恶意。债务人只需反证其具有偿债能力，以阻却撤销权的行使。受让人也同样适用推定原则和举证责任倒置原则，债权人举证证明“受让人知道债务人以明显不合理的低价转让财产有害于债权”即可。受让人被推定为恶意的，对自己的善意负有举证责任。然而，在主张合同无效时，根据“谁主张，谁举证”的原则，债权人不仅要证明债务人具有主观故意，更要有证据证明债务人与相对人具有通谋的意思联络。这种举证责任的承担对于非合同当事人来说，非常艰难。

（二）权利行使的期限不同

根据《合同法》第75条的规定，债权人撤销权具有除斥期间的限制，除斥期间经过，撤销权本身丧失。且根据法条的规定来看，撤销权行使的期间有两种情形：一种是短期期间“一年”的规定，二是长期期间“五年”的规定，二者既不是并列的关系也不是选择关系，当事人不能进行选择，只能按顺序适用。这样规定的理由在于：债权人长时间的拥有撤销权不利于维护交易安全，而且对以后债权人、债务人以及受让人的善意恶意的举证也会变得难上加难。然而，主张无效合同确认请求权却没有此期限的限制。债权人有充分的时间去搜集主张合同无效的证据。

（三）产生的法律效果不同

虽然无效合同确认请求权与债权人撤销权均有保护债权的作用，但是提请无效合同确认之诉，可能导致合同自始、当然的、绝对的不发生效力。法院判据会依据《合同法》第58条、第59条作出将无效合同项下的财产全部返还或者作价赔偿。而债权人撤销权之诉中，依文义解释，《合同法》要求撤销权的行使范围以债权人的债权为限，《合同法解释一》中也要求“仅就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”那么，此处所谓的债权人的债权应该做“行使该撤销权的债权人主张部分的债权”的理解，而非指债务人全部债权人的债权。

总之，很难“一刀切”的说债权人撤销权之诉与无效合同确认之诉孰优孰劣。当实践中遇到该情形时，应结合案情以及对证据搜集程度的难易，判断适合自己的维权途径，以求最大限度的维护自身的合法权益。

四、完善适用债权人撤销权和无效合同的建议

诚然，在司法实践中会债务人与其相对人恶意串通，实施的损害第三人金钱债权的行为同时符合《合同法》第52条第（2）项和第74条的规定，在现有没有法律明确规定优先适用的场合，应当允许当事人权衡利弊自由选择。但是为了避免以后司法工作人员在遇到相关案件时，缺乏统一的适用标准，出现同案不同判的情形，本文对此提出几点建议。

第一，明确“第三人”的界定，可有效划清债权人撤销权与无效合同之间的界限。“第三人”可以进一步区分为特定第三人与不特定第三人。债权人撤销权制度中的债权人应指相对特定的第三人，而“恶意串通，损害第三人利益”中的第三人指不特定第三人。上述的讨论主要针对的是相对特定的第三人――债权人。设立无效合同制度的目的在于划清私法自治与行为自由的界限，“恶意串通，损害第三人利益”并没有对于危及特定第三人利益与不特定第三人的利益区别评价。因而，在遇到“恶意串通，损害第三人利益”的案件中，宜对第三人做目的性限缩解释，将其限制 “不特定第三人”。对于恶意串通损害不特定第三人利益的合同属于无效合同，且是绝对无效。对于恶意串通损害特定第三人利益的合同中“特定第三人”应当通过撤销权保护其利益。

第二，适当扩张债权人行使撤销权的对象。如前所述，《合同法》及其解释中对撤销权行使的对象仅限于六种行为，显得过于狭窄。债权人撤销权的目的在于维持债务人的责任财产，以确保债权人债权的实现。为充分实现债权人撤销权的立法目的，在适用时可通过目的性扩张解释，补充撤销权行使的对象，比如可对债务人在其财产上设立担保物权增加其消极财产的行为行使撤销权。

第三，考虑到在司法实践中，以“恶意串通，损害第三人利益”为由主张合同无效的案件极少。原因可能在于第三人在举证上极为困难。因此，是否应当突破“谁主张，谁举证”的举证规则，以“举证责任倒置”为例外，确有必要。为了平衡无效确认之诉中原被告的举证责任，应当由第三人提供利益遭受损害与诉争合同当事人之间存在关联的初步线索，而诉争合同当事人则要举证证明其是否存在恶意串通。这样做更有利于保护第三人，维护社会正义。

参考文献：

[1]韩世远.债权人撤销权研究[J].比较法研究，2004，（3）：34-48.

[2]尹秀.论债权人撤销权的司法适用[J].司法研究，2014（1）：255-319.

[3]邱聪智.新订民法债编通则[M].北京：中国人民大学出版社，2003：313； 韩世远.合同法总论（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：352.

[4]韩世远.合同法总论（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：344-364.

[5]杨立新.债与合同法[M].北京：法律出版社，2012：227-235.