财产保全的司法解释精选(九篇)

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第1篇：财产保全的司法解释范文

【关键词】财产保全；担保；超标的查封

财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为保证将来判决生效后能够实际得到执行，依申请或依职权对当事人的财产或者争议标的物采取强制性的保护措施。它确保了法院生效文书的内容得到充分地实现，保护了债权人权益。因此越来越多的当事人在时热衷于申请财产保全，甚至一部分法官和当事人把保全作为一种诉讼技巧，变成以保促执、以保促调的手段。然而财产保全是在终局裁判之前对被申请人财产处分的一种限制，若采取的措施不当，难免对被申请人的合法权益构成威胁或侵害。

08年金融危机以来财产保全案件数量激增。从保全案件数量的增幅来看，它远远高于同期民商事案件收案量的增幅。财产保全案件骤增，给法院工作带来了巨大的挑战，如何权衡财产保全申请成本和担保门槛成为了立案审查工作的重点。司法实践中，财产保全存在以下问题：

第一，财产保全案件申请门槛低。《民事诉讼法》92条明确“当事人一方的行为或者其他原因”、“使判决不能执行或者难以执行”，这两个条件必须同时具备。然而没有司法解释的支撑，该条规定形同虚设，各个法院各自掌握着财产保全的自由裁量权。有调查显示，各地法院对保全申请的驳回率平均不超过0.5%，对许多无需财产保全的案件也采取了保全措施。第二，财产保全赔偿制度对滥用保全的遏制作用不大。从经济学角度，财产保全的所得的收益，与财产保全的成本相比，存在巨大反差。由于债权人因保全而引发的赔偿或纠纷几率很小，几乎不存在合法性问题，充其量只是合理性问题。即使出现了保全错误，赔偿的损失一般为被保全标的在查封期间的利息损失。第三，财产保全申请费过低。《诉讼费用交纳办法》规定，财产保全申请费最高限额为5000元，相比保全后能带来的债权实现的好处，这无疑是收益大于成本的。

另一方面，财产保全存在着担保门槛偏高，担保比例各异的问题。财产保全在没有其他限制的情况下，担保似乎成了唯一可以限制保全申请的门槛。这导致法院有时为了控制财产保全申请数量而使一些真正需要保全的案子因筹备担保金或准备其他担保材料而错过最佳的保全时机甚至导致当事人放弃保全。从担保方式角度，大多数法院会要求当事人提供一定比例的现金担保，比值从5%到100%不等。实践中，这种担保方式在数额不大的案件是切实可行的，但是一旦遇到高标的案件，如中院一审民商事案件，东南沿海各地中院一审案件争议标的金额普遍在千万以上，即使是5%的担保金，对企业还是个人都是一笔不小的费用。基于上述原因，不少法院还提供信用担保和其他财产担保等担保方式。只是以上三种担保方式缺乏法律支持，各个法院在把握其尺度的时候还处在各行其是的状态。比如提供担保金的比例、提供信用担保的是否必须为担保公司、其他财产担保所必备的材料等，无统一的标准。

在保全实施过程中，还存在着超标查封的问题。超标查封，即超出诉讼标的进行查封。由于其一定程度上侵犯了当事人的合法权益，故属于明令禁止的不当司法行为。然而，并不是所有超过诉讼标的查封就属于不当司法行为，而应当是明显超出诉讼标的仍进行查封。司法解释明确规定了明显超标的后果，但对于何为明显超标的问题却无具体规定。

1、何为明显超出诉讼标的。笔者认为，是否明显超标应当按照超出部分与诉讼标的之间的比例来确定，而不是以超出诉讼标的金额来定。比如诉讼标的为100万元，超出50万元属于明显，但如果诉讼标的为5000万元，超出50万元则并不为过。

2、明显超出诉讼标的的查封行为是否均属于不当司法行为。对此，应当区别对待。对于不可分物，由于其不可分，或者说如果分割将使其价值大大减少，故在处分该财产时，一般均需整体处理。正是基于此考虑，司法解释对于不可分物的查封作了但书规定。因此查封已作为向银行贷款所供的抵押物的不动产，包括在建工程，不应当属于超标的查封。案例如法院查封了一房地产公司未售出房产，诉讼标的为6000万元，该房产公司即对该被查封房产委托评估机构估价，评估报告结论为被查封房产价值2亿元。单纯看表象，法院显然属于超标查封，但是该评估报告未将该处查封房产已设定抵押贷款1亿2000万元作出说明，而法院在查封时因考虑到该房产已设定抵押且通知该房产公司后其不予配合，致使法院不清楚抵押贷款的具体情况予以查封。

第2篇：财产保全的司法解释范文

这14种情形包括：人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；

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查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；

违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；

司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；

超过法定金额实施司法罚款的；

违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成损害的；

超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成损害的；

违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成损害的；对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成损害的；

对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；

对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；

没有法律依据将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人，给确认申请人造成损害的；

违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；

对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成损害的。

第3篇：财产保全的司法解释范文

债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。

所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。

关键词： 代位权 诉讼 诉讼条件 诉讼地位 诉讼效力

债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。

所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。

一、构成要件

代位权的成立条件，是代位权诉讼中首先要考虑的问题。而在设计债权人代位权构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，结合《合同法》及其司法解释，笔者认为代位权能否成就，应从以下几个方面具体分析：

（一）债权人对债务人的债权合法、确定

由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。在这里，所谓债权合法，就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系的存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。

值得注意的时，在讨论“债权确定”时，存在债权人与债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系两种情形。我们认为对于前者理应要求债权合法、确定，而后者也要求债权必须确定则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之间的债的关系是否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人提起代位诉讼异常困难，这将使代位权制度保护交易安全的功能大为降低。况且，即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权

现行《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”从合同法的字面规定上看，并未以债务人履行迟延作为条件，其中“对债权人造成损害”，也并未局限于对债权人的到期债权的损害。可是，《合同法解释》却将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。一般认为，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以确定，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过多。然而，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他也不能行使代位权的话，这将是代位权制度存在的明显缺陷。因此，考虑到代位权行使的实质前提是债权受到损害，应该允许在特殊情况下，债权人无须等到债务人迟延履行即可代位行使。

所谓债务人怠于行使其权利，是指应该行使并且能够行使而不行使其权利。[1]在这里,“应该行使”是指债务人若不及时行使,其对次债务人的权利可能消灭或丧失,如诉讼时效即将届满。“能够行使”是指债务人行使其对次债务人的债权不存在任何障碍，且其在客观上有能力施行其权利。“不行使”是指债务人消极的不作为，依据《合同法解释》就是指不通过诉讼或者仲裁的方式行使其权利。如果债务人仅以口头或书面的方式向次债务人主张权利，就不算是行使权利。《合同法解释》的这一规定，即可排除债务人主观因素的介入，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权利情形的发生，具有极强的可操作性。

（三）债务人的行为已对债权人造成损失

根据《合同法》第13条规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人怠于行使到期债权的行为，“致使债权人的到期债权未能实现”。其具体判断标准一般应以债务人有无偿还资力为准，即只有在债务人自身无能力清偿债务且怠于行使其到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害时，才能行使代位权。如果债务人资力雄厚，即使预期不履行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍足以充分清偿其债务，并未危机债权人债权的实现，则不得行使代位权，只能通过诉讼使法院予以强制执行。

（四）代位权的客体必须适当

债务人对于次债务人的权利，为债权人的代位权的客体。在传统民法中，对于代位权客体的规定一般较为宽泛。但是，我国《合同法解释》却将代位权的客体限于债务人现有的“具有金钱给付内容”的到期债权。司法解释之所以如此规定，有学者认为其根本原因在于，我国代位权制度突破了传统民法代位权保全债权的功能，而为直接实现债权人的债权。由于债权人对债务人的标的与债务人对次债务人的权利标的有可能不一样，使得直接实现债权人的债权变得烦琐、困难，甚至出现给付不能的情况。正是为了解决这个矛盾，《合同法解释》才不得不将代位权的客体限定在金钱给付的范围内。只有当两个债权债务关系都是以金钱为标的，或者起码债务人对次债务人的债权为金钱之债，次债务人直接向债权人履行才会成为可能。[2]我们认为,这一矛盾在代位权人直接实现其债权时固然客观存在,但在传统代位权制度下次债务人向债务人清偿其债务,同样存在债务人无法以次债务人的清偿直接向债权人清偿的问题。二者的唯一区别仅在于是由谁来完成了标的物的作价、变卖或者拍卖工作。可见，直接实现债权人的债权并不比仅仅保全债权人的债权麻烦多少。况且，在商品交换中，交换标的物是什么种类取决于经济需要，不应成为行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定性，否则，极易导致行使代位权过程中的社会不公平。且将代位权的客体限定于“金钱给付内容”，会大大缩小代位权的适用范围，从而使得代位权的制度功效大为降低，难以发挥其应有的作用。简言之，已突破单纯债的保全功能的我国代位权制度并不是广泛适用代位诉讼的障碍，将代位权的客体局限于“金钱给付内容”无甚道理。

另，《合同法》规定，对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。根据《合同法解释》，专属于债务人自身的债权为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，和债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能申请代位行使。

二、当事人的诉讼地位

债权人行使代位权以诉讼的方式进行，各方当事人的诉讼地位更成为理论上亟待解决的问题。《合同法》第七十三条规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。进而，《合同法解释》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”如此看来，在代位权诉讼中，我国立法及相关司法解释将债权人定为原告，次债务人为被告，债务人列为第三人。依据上述规定，结合民事诉讼法理，就代位诉讼当事人的地位问题笔者提出以下几点粗浅看法。

（一） 债权人诉讼地位

在代位诉讼中，债权人是以自己的名义向人民法院，主张行使债务人对次债务人的到期债权的。在这里，债权人请求人民法院确认和保护的是债务人与第三人的债权债务关系，而债权人与之并没有直接的利害关系。依据《民事诉讼法》第108条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、发人、和其他组织。因此，有学者认为，债权人的原告资格并不符合《民事诉讼法》的规定，实体法与程序法的规定相冲突。[3]我们认为,债权人以自己的名义请求法院保护的,是债务人在迟延履行其到期债务情况下怠于行使的到期债权,其目的就是为了是自己的合法债权得到有效保护。尽管请求的是债务人对第三人的到期债权,但权利的行使是基于法律的规定,而不是委托或授权，这与民事诉讼中的人有着显著的区别。债权人与本案是有着直接利害关系的，其依法独立行使诉权，不受债务人的左右，因此其作为代位诉讼中的原告并无不妥。

（二） 次债务人诉讼地位

在代位权诉讼中，存在两个法律关系：一是债权人与债务人之间的债权债务关系，一是债务人与次债务人之间的债权债务关系。从形式上看，债权人与第三人因不在同一法律关系之中而不具有什么直接利害关系。实质上，正是由于债务人怠于行使对第三人的到期债权，才致使债权人的到期债权的实现受到损害。而代位权行使的目的也正是为使这种损害不得发生，所以债权人与次债务人之间有实质的利害关系，况且第三人又确实负有到期的合法债务。这样，债权人只能针对次债务人行使代位权，被告人只能是次债务人。

（三） 债务人的诉讼地位

在代位诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，这基本上是人们的共识。但是，关于债务人在代位诉讼中的地位，理论界的认识却有很大分歧。债务人的诉讼地位到底应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份，可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。[4]《合同法解释》第16条第1款规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”这样，该司法解释就将债务人的诉讼地位确定为第三人。可是，民事诉讼法的基本原理告诉人们，诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种基本类型。有独立请求权的第三人，是指在原被告双方之外，自认为对诉讼标的有独立请求权的人，其是主动要求参加诉讼维护自己的合法权益，法律地位相当于原告，对之法院不应以职权追加，否则就会有干涉私权利行使之嫌。在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。而且由于债权人的代位权是法定的，债务人对次债务人的债权请求权受到了限制，并不能对本诉当事人的争议标的提起独立的诉讼主张。因此，司法解释所规定的债务人为第三人，并非是指有独立请求权的第三人。这样，债务人的身份就只能是无独立请求权的第三人。可是，依据民事诉讼理论，无独立请求权的第三人，是指原被告以外的对争议标的没有独立请求权，但与被告有密切法律关系的第三人，其诉讼地位相当于被告，有提出各种抗辩的权利。如果其抗辩成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。在代位权诉讼中，债务人与次债务人利益之间仍有冲突之处，不可能完全站在被告一方，这与无独立请求权的第三人的特征并不吻合。

当然，债务人的诉讼地位更不应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份。因为：一、虽然代位权人行使的权利是债务人的债权，但是由于正是债务人怠于行使权利对债权人利益造成损害，并且债权人行使代位权后，债务人的诉讼请求权即受到限制，因此债务人作原告并不合适。二、虽然债权人行使代位权是因债务人怠于行使其到期债权，在这一点上债权人与债务人存在对立，但是代位诉讼的性质决定了次债务人必定是被告人，如果债务人是被告，那么该诉讼就是一般的民事诉讼而不是代位诉讼。三、虽然在代位诉讼中，债务人所起的作用是证明其与次债务人之间的法律关系是否存在及相关内容，但考虑到债务人与代位诉讼的结果有着密切的利害关系，并会在诉讼中对有害于自身利益的问题进行抗辩，将其作为证人也不妥当。四、因案而异地确定债务人诉讼地位的观点之所以不足取在于，即便在一个案件中，债务人的职能并不恒定。就此问题他可能对原告进行抗辩，就彼问题他又可能对被告进行抗辩。且“因案而异”缺乏统一的标准，在司法实践中难以把握。

如此看来，要改变债务人在代位诉讼地位确立中的尴尬局面，就只能对民事诉讼第三人理论及相关法律规定予以突破、修正、发展。

三、代位权诉讼的效力

（一）对债权人的效力

代位权诉讼对债权人的效力主要体现在，代位诉讼取得的财产直接归属于债权人。《合同法解释》第20条规定；“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这样，司法解释创设了代位权人（即债权人）优先受偿的规定。对于债务人的其他债权人而言，行使代位权的债权人胜诉后，便可较之优先获得次债务人的清偿。这一内容突破了传统的代位权理论和相关立法规定。

传统的代位权理论认为，债权人行使代位权，只是代债务人行使权利，旨在保护债务人的财产，由此获得的一切利益均归属于债务人。债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。在具体操作上，债权人行使代位权胜诉后，次债务人应该向债务人清偿债务，然后再由包括代位权人在内的所有债权人依据债的清偿规则从债务人那里平等地接受清偿。而代位的债权人并不能因其积极行使了代位权而获得优先受偿的权利。这就是代位权理论中有名的“入库规则”，其奉行的是“先入库，再清偿”的原则。“入库规则”的理论依据是代位权本身与代位权的客体相分离，债权人享有的是代位权而不是享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。这样，传统意义上的代位权制度是一种保全债权的制度，而非一种直接满足债权的制度。

《合同法解释》中优先权规则的提出，是对单纯追求结果平等的一种突破，为众多的债权人提供了平等的机会。只要代位权人及时抓住机会进行诉讼，为实现自己的债权做出积极的努力，一旦胜诉，会最终优先获得清偿。而对那些不积极行使自己权利的债权人则不告不理。这样做的理由是：①代位权不仅具有程序意义也具有实体意义，代位诉讼提起之后可以将次债务人视为债权人的债务人。②如不作如此规定则无激励机制促使债权人提起代位诉讼。③避免多次诉讼，减少诉讼成本。④既然其他债权人未且以后其仍可，因此无必要照管他们的利益。[5]

（二）对债务人的效力

代位权人提起代位权诉讼后，对债务人产生法律拘束力。首先，在人民法院认定代位权成立之前，债务人对次债务人的权利受到限制，如债务人只能就超出债权人代位行使的数额部分次债务人。其次，债务人有义务协助债权人行使代位权，不得妨害债权人行使此权利，即不得为抛弃，免除，让与或者其他足以使代位权的行使失去意义的行为。[6]第三,对于代位诉讼判决结果不服的,债务人不能另行,只能通过上诉的方式维护其利益。因为代位权人胜诉，意味着法院已确认了代位权人的代位权存在的事实和债务人对次债务人享有到期债权的事实。最后，对于代位权人行使代位权所发生的必要费用，因此费用的发生源于债务人不履行其对代位权人的到期债务并怠于行使其对次债务人的到期债权，故应由债务人承担。

（三）对次债务人的效力

债务人对次债务人所享有的到期债权，无论是债务人自己行使或是由代位权人行使，对次债务人来讲并没有任何质的区别。次债务人可以对抗债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效届满、同时履行抗辩、不安抗辩等，均可适用于代位权人。次债务人行使对抗代位权人的抗辩权的事由应以代位权行使以前就已存在为限。另外，次债务人更不能以自己与代位权人并没有债权债务关系为由进行抗辩。

注释：

[1] 欧阳经宇. 民法债编通则实用[M]. 汉林出版社1977年版.p224.

[2] 佟强. 代位权制度研究[J]. 中外法学, 2002(2):171-172.

[3] 于海生, 刘流. 代位权的程序保证制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.

[4] 孙邦清. 债权人代位诉讼若干问题研究[J]. 政法论丛, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位权诉讼主体[J]. 人民法院报, 2000.8.11(3)；丁建明.也谈代位权诉讼主体[J]. 人民法院报2000.8.11(3)；周美艳. 代位权：能否成为解决三角债的良方[J]. 中国律师, 2000(3).

第4篇：财产保全的司法解释范文

金融案件需交纳的主要诉讼费用

依据《办法》规定，金融案件当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用主要包括：案件受理费和申请费。案件受理费主要包括第一审案件受理费和第二审案件受理费。申请费交纳主要包括：申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书、申请保全措施、申请支付令、申请公示催告、申请破产等。

表1

《办法》取消了其他诉讼和执行实际支出等多项费用，在收费项目减少的同时，减半收费项目却增多，除原先的当事人申请撤诉减半交纳案件受理费外，新增了以调解方式结案和适用简易程序审理的案件均减半交纳案件受理费。同时，《办法》对案件受理费、申请费的交纳标准进行了大范围调整，中小标的额案件诉讼费降低，较大标的额案件诉讼费增加。如财产案件受理费，新老交纳标准详见表1、表2。

《办法》对金融案件诉讼产生的影响

积极影响

一是调低中小标的案件受理费交纳标准。《办法》对小额财产案件受理费交纳标准作出较大调整，规定“不超过1万元的，每件交纳50元”，最低标的额由原来的1000元扩大到10000元，扩大了九倍。计算表明，当诉讼案件标的额为130.25万元时，按新旧标准计算出的案件受理费相同，均为16522.5元，为新旧标准分界点。即当诉讼案件标的额低于130.25万元时，新标准案件受理费水平低于旧标准，反之则高。这有利于降低金融案件诉讼成本，尤其是有利于农村信用社清欠历史遗留的小额不良贷款。据对2005～2006年济宁市辖区诉讼情况统计，金融涉诉案件标的金额万元以下的占半数以上，《办法》实施后案件受理费可下降30%左右。

二是保全措施交纳的申请费设定最高限。《办法》规定申请保全措施，需要根据保全的财产数额按照以下标准交纳申请费：财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳；但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。如原来申请对1000万元金融债权进行诉讼保全，要交纳申请费50520元，《办法》实施后仅需交纳申请费5000元，少交45520元。

三是调整诉讼费用交纳、管理方式。一方面，案件受理费、申请费全额上缴财政，纳入预算，实行收支两条线管理，取消了法院对诉讼费用的管理权，改由价格主管部门、财政部门对诉讼费用进行管理和监督，避免法院乱收费。另一方面，申请执行“人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书”的申请费改为先执行后交费；破产申请费改为清算后交纳；上述费用无需金融机构再垫支，减轻了诉讼负担；最后，扩大减半交纳案件受理费的范围，取消其他诉讼和执行实际支出等多项费用，进一步降低了金融维权成本。

表2

消极影响

一是提高申请支付令收费标准。原来申请支付令是按件收费，每件收取100元的申请费。《办法》提高了申请支付令的收费标准，规定“比照财产案件受理费标准的1/3交纳”，按照诉讼请求的金额分段累计交纳。以一件10万元的债务案件为例，申请支付令原来只需交纳100元的申请费，《办法》实施后则需要交纳767元的申请费，比原来多了六倍多。提高申请支付令的收费标准将无疑增加金融机构的诉讼负担，有悖于债权人便捷讨债的立法本意，影响金融机构依法维权的积极性。

二是增加大额贷款案件受理费。当诉讼案件标的额低于130.25万元时，新标准案件受理费水平将高于旧标准，尤其是大额贷款案件受理费用明显增加。以2000万元的债务案件为例，旧标准需要交纳案件受理费110010元，《办法》施行后需要交纳案件受理费141800元，多交纳31790元，增长28.89％。再加之目前司法环境欠佳，执结率及债权受偿率较低等，将会降低金融机构依法维权的积极性。

三是取消案件受理费缓交方式。《办法》取消了案件受理费缓交的交纳方式，规定“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交”，要求“自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费”。因此，金融机构若提讼，必须预先垫支一定金额的案件受理费；但目前基层金融机构费用管理较为严格，一般不允许列支此项费用，即使列支，也需要逐级报送上级行审批。这使金融机构对选择诉讼途径解决贷款违约问题持慎重态度，意愿降低。

金融机构应采取的对策

金融机构要强化《办法》学习，促进维权诉讼有效开展

金融机构要切实重视对《办法》的培训学习，尤其是组织法律事务、资产保全等部门认真学习、研究《办法》，重点分析掌握《办法》对金融案件有利和不利的规定，扬长避短，促进维权诉讼的有效开展。针对《办法》取消了案件受理费缓交这一规定，金融机构上级行要有针对性地制定新的诉讼成本列支管理规定，应允许基层机构在本级费用先行垫支案件受理费。

金融机构要充分运用《办法》规定，降低诉讼成本

如《办法》规定，采用调解结案的案件减半收取受理费，金融机构可以在诉讼中，尽量与被告方协商，尽可能采取由法院调解方式结案。再如金融机构可以将小标的额合并为大标的额向法院，按现在的收费标准，一个1000万元标的额的案子，受理费为8.18万元，但如分成10个100万元标的额的案子，每个案子的受理费为1.38万元，10个案子应收受理费为13.8万元，可以节约资金5.62万元。

尽量消除《办法》对金融案件诉讼产生的不利影响

第5篇：财产保全的司法解释范文

我国的夫妻共同财产制度是在计划经济的大背景下，按照当时的行为模式制定的，与当今市场经济关注个人权利的价值观念和生活方式不可避免地会产生冲突。通过对我国夫妻共同财产制度的法律及司法解释进行的分析，并对其中一些关键问题进行细致的论证，最后，就我国夫妻共同财产制度的完善提出相关建议。

【关键词】

夫妻共同财产制；制度规定；完善建议

一、我国相关法律及司法解释中对夫妻共同财产制度的规定

我国2001年修订的《婚姻法》第十七条关于夫妻共同财产有明确的规定，《婚姻法》第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有，它主要包括工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产。从这些具体的规定可以看出，立法机关的立法意旨在于调整夫妻财产关系，把夫妻在婚姻关系存续期间“合力”所得的各种财产一并作为夫妻共同财产，由夫妻双方平等地享有占有、使用、收益、处分的权利。

在我国合法的婚姻内夫妻任何一方都可以进行分割财产的要求和申请。这一点对于我国过去的婚姻法而言可以说是有非常大的进步。夫妻一方个人财产婚后孽息和自然增值不属于夫妻共同财产。在司法解释（二）中曾经就此做过详细的说明，即由于一方的投资收益或者是从事经营活动所取得的财产之外的非人为因素所获得的收益属于自然增值。由于房屋本身所具有的双重特性即一方面是人们日常生活的必需品，同时又是商品。相对于过去的司法解释（二）而言，最新出台的司法解释（三）又重新做了规定，即夫妻一方父母出资为夫妻购买的婚房，若没有在产权证上写上另一方的名字，则此房屋归出资方父母的子女所有。显然，最新的司法解释（三）很好的保全了出资方的利益，但是同时在某种意义上也损害了另一方的利益。一旦夫妻双方离婚，很可能让出资购房的一方受到益处，而另一方则可能仅仅是获得少额的补偿，并且可能无家可住。

二、我国现行夫妻共同财产制度的问题和不足

（一）关于夫妻共同财产范围的规定不太严密

2001年修正后的《婚姻法》规定夫妻财产制的形式是“以法定财产制为主体、以约定财产制为补充”的一种操作方式。夫妻双方对共同财产行使权利，承担义务，婚姻关系终止时才予以分割。夫妻共同财产制符合婚姻生活共同体的本质特征，有利于保障夫妻中经济能力较弱一方的权益，实现夫妻家庭地位事实上的平等。关于夫妻共同财产的范围，婚姻法》第十七条第一款作了列举式的规定，但列举式的规定缺乏严谨性，这一规定在目前看来还不太严密。

（二）约定财产制缺乏公信力

长期以来我国夫妻财产的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。这一问题在我国主要表现在关于夫妻财产制度的契约约定，缺乏登记公示程序的规定而使该约定缺乏公信力。2001年新婚姻法第十九条第（一）款规定，夫妻为财产约定时只须采取书面形式，而不必进行公证或登记。这体现了对夫妻双方意思自由的尊重。同时该条第（三）款又规定，如果夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产为各自所有，夫或妻一方所负的债务以各自所有的财产进行偿还。这体现了对第三人利益的保护，但若将两者结合来看，这两个目的却难以同时达到。由于婚姻法规定了约定的对外效力，却没在形式上规定相应的登记公示方式。

（三）求补偿权和获得帮助权有待完善

在我国现行《婚姻法》的规定中，对于夫妻一方在请求补偿权以及获得帮助权方面还有待完善。请求补偿制和获得帮助制的设立有利于充分发挥婚姻家庭的社会功能、家庭的经济生活功能，在目前我国社会保障制度尚未健全、社会资源的组合未尽优化的国情下具有一定的进步性。

三、对完善我国夫妻共同财产制度的建议

（一）完善对夫妻共同财产范围的规定

夫妻共同财产中工资、奖金的含义到底是什么，能否包括运动员、科技工作者的特殊奖励、报酬，购买福利彩票中的奖金能否包含于共同财产中的“奖金”项，这些范围的界定都需要进一步的明确，以利于现实操作。对于生产、经营收益的归属应该区别对待，可分为以下两种情况：一是夫妻在婚姻关系存续期间共同从事生产和经营，其所得收益应该归为夫妻共同财产，如家庭联产承包制就是典型。二是一方在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产从事生产、经营所得的收益应归于夫妻共同财产。这样形式建立的基础本来就是夫妻共同财产，理应将其收益归于夫妻共同财产。

（二）建立夫妻约定财产的登记公示制度

我国除法律规定的共同财产之外还有夫妻约定财产，契约的协议制定必须要求婚姻的双方当事人遵循诚实信用原则，根据彼此在家庭关系中的价值，特别是考虑处于较弱势的女方当事人的价值，公平、合法、合理、自愿地制定能表达彼此意思的协议，这样就能更清晰，更明确，更有依据地解决将来可能出现的关于财产问题的纠纷。虽然当前我国的婚姻法规定契约采取书面形式，但是无公示机关的介入，单纯的夫妻之间的意思契约不仅无法达到夫妻约定财产关系的权利义务内容，而且容易对善意第三人产生不利影响。所以基于此我国也应当引入约定的登记公示制度，从而达到保护第三人利益的目的。

（三）完善夫妻财产纠纷救济途径的方式

目前我国对于夫妻共同财产制度产生纠纷的救济制度大致只有两种，一种是夫妻之间的协商解决，另一种是到法院，除此之外便无其他途径。针对夫妻财产关系的复杂性，可以参考一般法律制度中的救济方式。首先在民政部门下可增设夫妻财产纠纷协调科，利用政府的力量对夫妻之间的财产纠纷做协调处理。其次民间可成立夫妻财产保护协会，以完善的制度结构，规范的规章条文，较实际地保护夫妻之间的财产利益。最后社区可自发组成“婚姻保卫站”，重点针对夫妻财产关系，为社区中有财产关系纠纷的夫妻提供帮助，这样既可以减少夫妻财产纠纷，又能起到保护夫妻婚姻关系和谐稳定的社会作用。

参考文献：

[1]

巫昌祯，夏吟兰.婚姻家庭法学（第一版）[M].北京：中国政法大学出版社，2007

[2].婚姻法理论与适用[M].北京：人民法院出版社，2005

[3]薛宁兰.法定夫妻财产制立法模式与类型选择[J].法学杂志，2005

[4]夏吟兰.对夫妻共同财产范围的社会性别分析[J].法学杂志，2006

第6篇：财产保全的司法解释范文

对本案可否恢复案件审理并准予撤诉，存在两种意见：一种意见认为，本案系因破产案件而中止诉讼，只有等破产案件审理终结即原裁定中止诉讼的事由消除后，才能恢复本案债务纠纷案件的审理。另一意见认为，因原告申请撤诉而恢复本案审理，不以破产案件审理结果为条件，不属于民诉法规定应中止审理的情形，可以决定恢复审理并裁定准予撤诉。

笔者同意第二种意见，析理如下：

本人认为，一般情况下对中止诉讼的案件能否撤诉，取决于影响案件恢复审理的原因是否消除，如果原因消除，则应当恢复审理。本案裁定中止诉讼的原因是永发印业进入破产程序，司法解释明确规定应当中止诉讼。从一般情形上讲，消除案件案件恢复审理的原因应当是原中止诉讼的裁定所指的事由。就本案而言，如果僵硬的适用法律条文，则破产案件未审理完结，不得恢复诉讼。但本人认为，作为撤诉案件的恢复审理应当例外。理由是：

1、本案恢复审理无需等待破产案件的审理结果。最高人民法院1991年11月7日《关于贯彻执行<中华人民共和国企业法（试行）>若干问题的意见》中规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其它经济纠纷案件，且另无连带责任人的，应当终结诉讼。但最高人民法院在2002年7月30日的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》将上述情况修改为“中止诉讼”。究其原因是破产案件在审理过程中有可能因债权人的申诉而被撤销，也可能因其它原因对申请破产的企业不予宣告破产。申请破产的企业仍可能重新承担一般债务，一般债务的案件在恢复审理后有可能判决不予宣告破产的企业承担实体责任。故新司法解释的法律依据实质上是《民诉法》第一百三十六条（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定。而本案原告撤诉，其实质是终结诉讼，其与破产案件审结且宣告企业破产法律后果是相同的。换言之，即在案件作撤诉处理的情况下，破产案件的审理结果对本案实际处理已无任何法律意义，对当事人的权利义务不发生任何预决性的影响，不成其为本案审理的依据。因此，被中止诉讼的案件，在终结诉讼的某一条件具备时，则应优先适用该条件，宣布案件审理终结。

2、对案件恢复审理只是裁定撤诉的程序条件。为何对拟作准予撤诉的案件还要恢复审理，这是因为案件已作中止诉讼的裁定，而对案件作准予撤诉处理须是在案件审理过程中，只有决定恢复案件审理才能使诉讼程序便利进行。在这个意义上讲，恢复案件并非继续对案件进行实质性的审理，并非对债务案件中双方当事人权利义务关系和民事责任作出裁判，而是为作出裁定准予撤诉的奠定条件基础，其发展方向或诉讼进程是终结诉讼。故无论破产案件审理结果如何，均与本案审理进程无实质性影响。

3、有利于保护当事人的诉权和实体利益。申请撤诉是当事人的一项诉讼权利，只要不被法律明文禁止和其它规避法律的情形则应准许。当前法律和司法解释对中止诉讼的案件可否准予撤诉没有明确规定，从尊重当事人的意愿和保障其诉权的角度出发，应当准予撤诉。其次是有利于维护当事人的合法权益。由于原告因诉前财产保全时提供了担保，将汽车登记证书提交给法院，如果等待破产案件的审结，势必使原告在此期间内全面行使转让等处分内容财产权受到影响。这对债权人是不公平的。另一方面，申请破产的企业也因财产保全被查封了房屋等部分财产，由于受诉债务案件的法院不能得知破产案件的最终审理结果，在未准予原告撤诉的情况下，也不敢贸然解除原采取的查封措施，对破产企业的清产核资也造成了一定影响。因此，可以说裁定终结诉讼对双方当事人均为有利。

4、准予撤诉符合公正与效率的法院工作主题的要求。如果不准撤诉，该债务纠纷案则需“耐心”等待破产案件的审结，而破产案件的审结往往颇费时日，有的要一年半截甚至更长，以至案件长期不能结案，在司法统计报表上长期呈未结案数，而这样做势必影响了法院诉讼结案的高效快速，同时影响了法院的外部形象。

第7篇：财产保全的司法解释范文

刘强是一名私企高管，收入很高；王丽是一名公务员，也有一份稳定的收入。结婚一年后，两人拥有了一个漂亮活泼的女儿，生活十分幸福。但自从2009年刘强因工作变动去了外地，原本幸福和睦的家庭也完全变了样。2010年，刘强在外面有了“情况”，回家越来越少，后来干脆长期不回来，连孩子也不闻不问。

王丽要求他拿些钱出来养孩子，他却振振有辞：“我们又没离婚，你的工资也是共同财产，你拿我们的共同财产养孩子好了。你要我出抚养费，那你就提离婚啊，反正也不是我要离婚的。”就这样，一拖就是三年，刘强在此期间没拿一分钱回家。

王丽既不想主动提出离婚，又不堪承受独自抚养孩子的生活压力。她找到律师咨询：“不离婚也能追讨孩子的抚养费吗？”

【律师解答】

律师告诉王丽，答案是肯定的。

过去，对于婚内抚养费问题，司法实践中存在很大的争议。有一种观点认为，既然夫妻双方没有离婚，那么双方的财产都还是共有的。虽然一方没有支付孩子的抚养费，但另一方用来抚养孩子的钱也属于夫妻共同财产，所以仍属于双方共同承担了抚养孩子的义务。因此，对于婚内要求对方支付抚养费的案件，很多法院不予受理。

但在现实当中，一方抛妻（夫）弃子（女），另一方含辛茹苦独自支撑这个家，不仅损害了抚养孩子这一方当事人的利益，造成明显的不公平；另一方面，也造成了孩子的抚养费得不到保障，影响了孩子的生活和抚养水平。因此更多的观点认为，离婚不是给付抚养费的前置条件。抚养未成年子女是父母的法定义务，尽管夫妻双方没有离婚，子女也可以追索抚养费。尤其是在夫妻分居期间，夫妻财产实际上是处于分割状态，夫妻各自控制和支配着自己使用的那部分财产，其财产状态与夫妻分别财产制或离婚后各自的财产关系相似。对于婚内追讨抚养费，法院应予支持。

2011年8月，最高法院出台了《婚姻法解释（三）》，给这个争议了很久的问题做出了结论，婚内主张孩子抚养费从此变得有法可依。该司法解释第三条明确规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年的或不能独立生活的子女请求其支付抚养费的，人民法院应予支持。”该司法解释出台后，王丽完全可以用孩子的名义提起婚内抚养费诉讼，自己作为孩子的法定人参与诉讼，要求法院依法判决刘强支付孩子的抚养费，以维护孩子和王丽的合法权益。

同时，律师也提醒王丽们，在依法维权时，注意以下三个方面：

一、在前要充分做好相关证据收集工作，证明双方分居并且孩子由自己独自抚养的事实、对方的收入水平、孩子的实际抚养需要和费用支出等相关情况。打官司就是打证据，作为原告方要求对方支付婚内抚养费，负有相应的举证责任。常见的证据形式包括：分居协议，对方承认分居及孩子抚养情况、或者拒绝支付孩子抚养费的录音、短信以及书面信函等，街道社区等有关单位的调解笔录或证明材料，知情者的证人证言，对方的劳动合同、社保记录、纳税凭证、单位收入证明等，用于孩子生活、教育、医疗等各项抚养需要的发票、收据等支出凭证。如果证据不足，纵使有理也可能承担败诉的后果。

至于QQ聊天记录、微博留言和私信、微信等聊天记录以及电子邮件等证据，在理论上也可以作为证据使用。但要注意，因为该类证据需要证明相应账号和当事人的身份对应关系，如果对方在法庭上不承认是自己使用该账号，则很难认定“发言者”的主体身份。因此，如果仅有这些证据，就需要慎重，必要时应当对证据通过公证进行保全，并且尽可能收集其他证据加以佐证。

二、关于婚内抚养费的具体标准，目前尚无法律、法规或司法解释作出明确规定，建议参照离婚扶养费的标准，结合孩子的现实抚养需要和已经发生的实际支出，以及当地的平均生活水平，并考虑到双方收入对比情况（也是双方对夫妻共同财产在控制权上的不均衡性），确定诉讼请求。

至于离婚抚养费的标准，依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第二款的规定：“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”

第8篇：财产保全的司法解释范文

负责人：

施工所在地：

联系电话：

被申请人：

住所：

申请人收到贵院（XX）六民一初字第28号民事裁定书及协助执行通知书，对该裁定书冻结申请人七十万元保证金的裁定不服，依法申请复议，事实和理由如下：

一、法律、司法解释对财产保全的相关规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施；被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。”《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》明确指出：“最高人民法院法发〔一九九四〕二十九号《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条的规定与最高人民法院法发〔一九九二〕二十二号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零五条的规定精神是一致的，均应当严格执行。对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”

二、履约保证金的性质

履约保证金是《中华人民共和国招标投标法》第46条第提出的一个法律概念，其第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”但是该法并未对其含义、性质和作用做出解释。

第9篇：财产保全的司法解释范文

[争议]：本案在处理中，形成了两种意见。

一种意见认为，本案中，丁某的保全申请不能成立，应予以驳回。理由是，民事诉讼法中对于保全制度仅规定了财产保全与证据保全两种。诉讼中的财产保全是指在案件审理过程中，为了保证将来判决得到执行，法院对当事人的财产或诉讼标的物采取强制性保全措施。而证据保全则是指为防止证据将来会出现灭失或以后难以取得的情况，向人民法院对有关证据采取的强制性保全措施。现丁某认为公章由高某掌握，对其不利，并以此为由向法院提出保全申请，这既不是财产保全，亦非证据保全，故应驳回。

另一种意见则认为，本案丁某的保全申请成立。理由是丁某所提出的保全申请实际上是对行为的一种保全，即为防止高某利用公章作出对其不利的行为，而要求法院责令高某不为一定行为的强制措施或强制命令。本案中高某曾利用公章擅自为他人担保，从保护丁某合法权益的角度出发，应采取保全措施，即命令高某不得擅自利用公章。

[评析]：笔者认为第二种观点可以采纳。

本案中涉及到行为保全问题。行为保全是指人民法院根据请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，而责令被请求人作为或者不作为的民事强制措施。国外许多国家都建立了行为保全制度。尽管英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度关于行为保全的形式不同，但是其内容和法律效果大同小异。德国和日本以及我国台湾地区的假处分制度包含了行为保全的内容。总体上说我国还没有建立较为系统和完善的行为保全制度，我国《民事诉讼法》中对行为保全未作规定，行为保全的规定分散在不同的法律和司法解释中，如《专利法》、《商标法》中均对行为保全作了相应规定，在《海事诉讼法》中更是用专章规定了海事强制令（也就是我们所说的海事行为保全）。

我国民事诉讼法虽未规定行为保全，那么在实践能否采用行为保全呢？从我国的司法实践来看，我国《民事诉讼法》中诉前保全的规定就是吸取了《1986年扣船规定》所确立的诉讼前保全制度，因此笔者认为在民事诉讼中完全可以参照《海事诉讼法》中的先进规定。且在海事诉讼中，直到1999年出台的《海事诉讼法》中才正式确立了行为保全制度，但在此前海事法院就在审判中运用行为保全，可以说海事行为保全就是吸收了实践在的经验而确立起来的。由此看来审判实践早于立法在我国也是有先例的。