保全财产的标准精选(九篇)

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第1篇：保全财产的标准范文

关键词：行为保全；适用条件；担保要求

一、我国的行为保全制度

（一）我国行为保全的涵义

2013年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。

（二）行为保全制度的必要性

随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。

一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。

因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。

二、行为保全制度目前的司法实践的几个问题

（一）行为保全的适用条件

一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。[2]

二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定的“当事人上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施。”笔者认为一审裁判文书送达后到当事人上诉前阶段的案件，一审审理结果已经明确，案件事实也已经基本明朗，且败诉方采取积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行财产保全或是行为保全都是有其必要性和正当性。另，执行程序是为保障判决的执行，此阶段由执行法院进行财产、行为保全也是为了可以更好的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损失”。

三是行为保全的具体适用情节认定。新《民事诉讼法》对行为保全只是比较抽象的规定，对其的具体适用范围、审查程序及后续救济程序都没有进行具体规定，这些又不能直接适用财产保全的规定，因而对于行为保全适用的范围，目前在司法实践中主要形成两种观点，一种观点是认为，我国的行为保全适用的范围界定可以参照大陆法系国家的做法，即在民事诉讼中广泛适用行为保全，尽量减少限制，采取的是一种全面适用的做法。如美国的联邦诉讼实践中，初步禁止令之类的动议就是是行为保全的一种类型，在美国是很常见的诉讼手段，我国可以参考大陆法系对行为保全适用范围的规定和实践做法，对凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的情节，都在适用之列。另一种观点认为，我国的法制还不够健全，行为保全在我国作为一中新生的法律制度，现阶段无论是理论基础还是实务操作经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，保全程序对当事人的程序保障不足，行为保全请求与本案请求往往容易容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，不利于当事人的平衡保护，故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。

笔者认为，行为保全的适用范围可以参照大陆法系的经验，再结合我国司法实践，对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。首先借鉴在我国在知识产权案件、海事案件审判的经验，确立行为保全的审查标准：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。[3]再来就是对行为保全的适用具体范围明确，笔者认为，行为保全定位为民事诉讼的程序之一是确切无疑的，处于行为保全适用的目的，其适用范围不仅仅局限于某些特定领域。综上，笔者认为，行为保全案件的适用范围应该扩展至一切符合申请条件的民商事案件和经济案件。比如婚姻、家庭纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、公司、证券等纠纷。

（二）行为保全方式

我国新民诉法前规定的保全制度主要是以财产保全为内容的，而财产保全针对的对象是具体的物，是当事人的财产，采取的主要是查封、冻结、扣押等方式，但行为保全作为一新型保全方式，针对的对象是当事人的行为，对当事人的行为进行保全，查封、冻结、扣押等方式难以达到行为保全所期望的效果，在司法实践中，哪些方式才能作为行为保全的方法呢？行为保全的方式是由当事人申请确定，还是由法院根据案件情况具体适用呢？司法实践目前也、尚未有一个统一的观点。笔者认为鉴于行为保全既可是不作为请求，也可是不作为请求，保全的内容、方式比较多样复杂，而且申请人往往不具备专业领域知识， 要求他们在申请时明确具体的行为保全方法过于严苛，故在行为保全中，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权， 人民法院可根据案件案情的实际需求来酌定保全的具体措施，必要情形下依职权确定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，可避免申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，而遭到法官的驳回裁定的情况。当然，在确定行为保全保全方式的过程中，法院要尊重当事人主体地位，确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见，避免给当事人造成突袭裁判。

（三）行为保全担保条件的认定

行为担保针对是当事人的行为，那么对行为保全尤其是诉前行为保全可能产生的风险，当事人应当提供怎样的担保，才能应对这种风险，保障被保全人的合法权益。笔者认为行为保全与财产保全等保全的具体情况不同，可能给被申请人造成的损失也不同，对行为担保的要求也不同，应根据保全的特点和风险大小来确定对保全担保的要求，但由于个案皆有不同，立法时难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，因而司法实践中，法官应被赋予较大的自由裁量权。但是法官在自由裁量时也应当遵循一定的标准和原则，防止权利滥用的制度功能。一方面是要区分不同保全请求，分别由法律规定或由法院决定。比如说涉及人身权纠纷的，以人身行为为保全内容的，不必要求申请人提供担保或是相应的少提供担保。涉及海事诉讼、知识产权诉讼的，申请人必须提供担保而且可能要多提供担保。其他行为保全措施，申请人是否应提供担保，由法院酌情决定。另一方面是要区别保全的具体对象，若保全标的涉及到商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高。相对而言，保全涉及到房产等不动产等可能给被申请人造成不大损失的，担保额度可适当放宽。

（四）行为保全效果的强制执行力

由于行为保全的对象是被申请人的行为，法院在保全时往往采用监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，这种行为的强制比对单纯财产的查封、冻结、扣划的措施施行起来困难得多，很多时候是需要被申请人自觉履行才能实现，因此在被申请人不予配合的情况下，为了能达到行为保全的效果，就只能依靠强制方法来保障。笔者认为，尽管我国目前还没有具体针对行为保全强制执行力的操作规定，但是考虑到我国《海事诉讼特别程序法》第59条已经规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，借鉴其他国家的法律规定，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，这是可行的。

（五） 行为保全的解除与救济

民诉法第104条明确规定 “财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，财产保全针对财产进行保全，主要的目的在于避免当事人合法财产权益的损失，故若被申请人提供相应的担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，法院应该在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，行为保全针对的是当事人的行为进行保全，主要的目的是通过被申请人为一定行为或是不为一定行为，以达到某种效益或是避免损失，大多数情况下，涉及的效益还是损失往往无法确定，因此被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，且新民诉将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

注释：

[1]刘小庆：论诉讼行为保全制度的内涵，经济与法。

[2]肖建国：行为保全：弥补财产保全不足的创举，检察日报，2012年10月19日第三版。

第2篇：保全财产的标准范文

关键词：诉前财产保全，诉中财产保全。

一、财产保全的概念

①财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《民事诉讼法》（试行）在分则第一审普通程序中规定了“诉讼保全”一节，《民事诉讼法》却将其从分则中提前到了总则部分，并设专章加以规定，标题改成了“财产保全”，还增加了诉前财产保全。《民事诉讼法》的这一不同规定，表明财产保全的地位提高，适用范围更广，更具性、准确性，这不仅完善了我国的财产保全制度，也更有利于解决执行难问题，保证人民法院生效法律文书的执行；能更好地维护当事人的合法权益，促使当事人依法履行义务。

二、财产保全的分类

财产保全以时间为标准可以分为：诉前财产保全和诉讼中的财产保全。

②诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院根据其申请为财产所采取的一种保护措施。③1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，向银川市人民法院申请对苹果采取保全措施。法院接到申请后，在2日内裁定变卖这批苹果。这是一起典型的诉前财产保全案件，在此案件中由于苹果属于易腐烂的商品，如果不提早对其采取措施，即使最后申请人胜诉，恐怕也得不到应有的赔偿。

④诉讼中的财产保全，则是指人民法院受理案件后，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。下面是一例诉讼中财产保全的案例：⑤1999年，沈阳平和实业有限公司以专利侵权为由，将沈阳九日实业有限公司告上法庭，并于起诉后向法院申请了财产保全。经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的二十余套模具。九日公司应诉后，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。2001年5月，国家知识产权专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和五项外观设计专利依法作出“宣告专利权无效的决定”。

关于这两种财产保全，有相同之处，也存在有明显的区别:

第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。

第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。

第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

第3篇：保全财产的标准范文

论文关键词 民事诉讼 证据 保全

我国关于行为保全制度的学术研究也相对落后。研究文献数量较少，且研究范围狭窄，有些研究结论仍有较大争议，还有一些方面处在研究空白点上。例如：学界对行为保全的目的仍有争议；行为保全与行为的先予执行的界点尚未明确；行为保全执行与终局执行关系尚未理清；大多数学者在域外研究时都以大陆法系的假处分作为比较研究的对象，但事实上，并不是所有的假处分都能与我国行为保全制度相类比，其中只有确保性假处分与我国行为保全制度较为相似，具有比较借鉴的价值。但是，关于确保性假处分与我国行为保全比较的研究却处于空白。

一、民事诉前证据保全制度的立法现状

无论哪一类型的案件，都存在限制当事人行为以保障当事人权益的需要。而财产保全涵盖的对象仅包括财产，不包括行为。如果没有行为保全制度，财产保全的保障作用是有限的，无法满足全面保障当事人权益的需要。另外，财产保全的目的决定了其仅具有保全判决执行的功能。在当今社会，仅保全判决执行已经不能满足保障当事人权益的需求了。而是要在判决生效前，及时避免当事人不当损失的发生或损失的扩大才能够更全面地保护当事人的权益，而行为保全就有此功能，弥补行为保全功能上的不足。

二、民事诉讼诉前证据保全存在的问题

（一）行为保全的立法体例紊乱

在民事诉讼法出台以前，在是将行为保全与财产保全并列起来作为一项独立的保全制度，还是将行为保全纳入财产保全制度之中作为财产保全的特殊规定这个问题上，学界曾有过争议。江伟教授认为，“鉴于我国《民事诉讼法》已经对财产保全规定了一整套程序、制度这一现实情况， 笔者认为， 第二个方案是比较切合实际的选择。”

从立法内容来看，新民事诉讼法采取的立法体例与江伟教授的观点相似，从第 100 条到第 105 条，行为保全制度的内容被添加到财产保全的法条内，并没有关于行为保全特别规定的法条，这容易给人造成行为保全不过添附在财产保全之内，两者并无差异的印象。新民事诉讼法这样立法的原因有两个：第一，行为保全确实与财产保全有共同点，例如启动的主体、裁定做出的时限、诉前申请保全等，在这些方面两种制度的确可以纳入统一法条中进行规定。第二，事实上，立法者并没有明晰行为保全的特殊之处，例如诉前管辖、适用的条件、担保问题、执行措施等方面。因此，在立法上仅体现了行为保全与财产保全的共同之处，而避开了行为保全在立法上应有的特殊体现。

事实上，从民事诉讼法第九章的章名可以推断我国立法的本意是将行为保全和财产保全并行作为完整的保全制度。但是，因为在具体法条上没有突显出行为保全的特殊性，所以给人以行为保全附属于财产保全的感觉，造成行为保全和财产保全立法混同、体系紊乱感觉。

（二）行为保全的目的不明确

从《民事诉讼法》第 100 条规定的表述看来，不得不产生一个疑问：行为保全的目的到底是解决“判决难以执行”，还是避免“造成当事人其他损害”？把行为保全和财产保全的立法目的规定在同一条款中，这样的立法虽然符合简洁的要求，但界限不明晰，容易造成行为保全与财产保全具有同一目的的误解，进而难以把握行为保全自身的目的。显然，不明确的立法目的势必导致行为保全适用范围的界限不清。

（三）行为保全的适用范围不清晰

行为保全适用范围的不清晰主要体现在两个方面：第一，行为保全与财产保全适用范围界限不清晰。例如《民事诉讼法》第 100 条规定就产生了一个疑问：行为保全能否适用于“因当事人行为的原因导致判决难以执行”这一情形？还是这一情形仅为财产保全的适用范围？第二，行为保全与先予执行的适用范围不清晰。根据民事诉讼法第 100 条规定，行为保全的适用情形是“一方当事人的行为或原因造成当事人其他损害的案件”。而根据《意见》）第 97 条规定，先予执行的适用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的”。这两种情形规定其实存在重叠的内容，难以确定界分两者各自适用范围。

（四）行为保全的条件不严谨

根据《民事诉讼法》第 100 条和 101 条规定，行为保全的实体条件可以归纳为以下几点：一是启动行为保全的主体为当事人或利害关系人和法院；二是为必要条件，即对方当事人存在某种行为，且该行为导致判决难以执行或者造成当事人其他损害；三是如果是诉前保全，还须以提供担保作为条件。

但是，以上条件规定比较粗略，不够严谨。首先，行为保全与财产保全的结果存在本质差异。财产的价值可以量化，也可以替代，即使财产执行错误，也可以通过金钱赔偿的方式来弥补。而行为的价值却往往难以量化，还有许多行为具有不可替代性，一旦做出就不可逆转，这意味着如果行为保全适用错误，就可能对当事人造成无法弥补的损失，因此行为保全必须慎重启用。而且行为保全的适用必然是以限制被申请人的行为自由，来实现申请人的权益保护，这就可能妨碍被申请人实现某些相关权益，因此不在必要之时不得适用行为保全。但“必要性”的参考因素在我国的民事诉讼法以及相关立法中不得而知，而且根据民事诉讼法的规定，似乎凡能够造成当事人损害的都可以适用行为保全。另外，在特殊情形下，即使当事人的申请符合适用行为保全的条件，鉴于特殊利益的考虑，也不应当适用行为保全。因此，在设置行为保全条件时，应当考虑必要的限制条件，才能保证行为保全的适用与其他利益之间的协调，但民事诉讼法在这方面却未做规定。

三、完善民事诉讼诉前证据保全的对策

（一）扩大诉前证据保全的适用条件

无论是前还是在诉讼中，无论在本诉中或在反诉中，申请行为保全都应该是本案的适格当事人。但在法院依职权启动行为保全的方面，我国学界存在争议。有人认为，应当取消诉讼中法院启动行为保全的权力。原因在于：行为保全毕竟不同于财产保全，它涉及的是一个主体的人身自由，而法官作为程序的主导者和纠纷的裁判者应保持中立、客观的态度，应当将法院依职权启动改为行使释明权，由当事人自主决定是否申请行为保全。

笔者对此表示赞同，行为保全的启动权最终应当完全回归于当事人，但是，目前并不宜完全取消。在实务中，基于担心启动错误将给当事人造成损害而涉及赔偿问题，法院在主动启动行为保全的问题上非常谨慎，因而，法院启动行为保全的案件非常少，故此也不存在法院启动行为保全的担忧。我国民事诉讼法已经明确规定了公益诉讼，在这种涉及到社会公共利益的特殊案件，只要符合行为保全的条件，并且适用行为保全能够避免重大的社会损害，不管当事人是否申请，法院都应当及时适用，因为私权在公共利益受威胁之时必须让位于公共利益。对这种涉及公共利益的，保留法院依职权启动行为保全应当是完全必要的。

（二）行为保全适用的必要条件

行为保全毕竟会涉及到人的身体自由，因此从当事人角度而言，只要存在判决难以执行和合法权益面临损害威胁或损害扩大时，即可提出保全申请。但从法院裁定适用的角度而言，应当设置谨慎而严格的条件，只有在必要之时才可以裁定适用行为保全来限制另一方当事人的行动自由，否则，会对另一方当事人造成不公平。笔者认为，法院裁定作为保全应当符合以下两方面的必要性条件：第一，申请人所遭受的损害难以用金钱衡量，例如人身恐吓或人身暴力所带来的精神损害。第二，申请人所遭受的经济损失难以计算，例如申请人所占据的市场份额所带来的经济利润。同时，“损失难以弥补”应当由申请人承担举证责任，由其向法院提交相关的证据材料，由法院以上述两个标准为原则判断是否符合行为保全的紧迫性条件。

（三）明确诉前证据保全的保障程序

财产保全的强制执行措施可以直接作用于财产本身，例如，对银行账户的查封，可以直接导致账户的资金无法流通。而行为保全的强制执行无法直接作用于行为本身，其只能通过对被申请人的人身限制和不履行裁定的严厉惩戒等间接强制执行措施来保障行为保全裁定的执行，例如，法院裁定被申请人在诉讼期间不得出境，而法院不得依据此裁定拘禁被申请人，而只能在被申请人违反禁令，企图出境之时，法院通知海关协助，禁制被申请人出境。笔者认为，我国民事诉讼法应当为行为保全的执行设置以下强制措施：

1.替代履行。此措施只适用于行为保全裁定的内容为可替代。对于可以替代履行的行为，被申请人拒绝履行，法院可以依照《民事诉讼法》第 252 规定，委托有关单位或他人完成，因完成上述行为所发生的费用由被申请人承担。

2.民事拘留和罚款。此措施主要适用于行为保全裁定的内容为不可替代性的行为和不作为行为。被申请人经教育仍拒不履行裁定的，法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，相应处以民事拘留和罚款的制裁措施。

第4篇：保全财产的标准范文

关键词:知识产权;临时禁令;审查程序

1知识产权临时禁令审查的内涵

临时禁令通常要依附于一个民事诉讼程序，而不是作为一种独立的诉讼形态存在，也就是说，权利人在申请临时禁令时就已经做好了诉讼的准备或者提起了诉讼。一旦知识产权人将临时禁令申请提交法院，法院的审查活动就宣告开始。知识产权临时禁令的审查是指法院对于当事人申请责令被申请人为或不为一定行为的审查活动，法院审查质量的高低决定着临时禁令的决定是否正确，是整个知识产权临时禁令制度的核心。法院审查包括禁令制度的审查机构、审查方式以及审查内容等，厘清法院审查的上述内容对于构建合理完整的行为保全制度具有重大的意义，也有利于法院公正高效地行使司法裁判权，满足社会中民事诉讼实践的需要，实现诉讼公平和正义。

2知识产权临时禁令审查程序中存在的问题

2．1审查机构不明确

我国新《民事诉讼法》规定的保全与先予执行内容以及2015年公布的司法解释对临时禁令的审查和裁定的管辖没有明确规定，全国法院对于禁令案件由哪个部门主管也没有统一的规定。司法实践中大多是参用财产保全的相关规定。禁令案件同财产保全案件一样，主要涉及受理、审查、执行三个环节，从形式上涉及立案庭、审判庭和执行局三个不同的部门。司法实践中主要存在三种审查模式:一是以立案庭为审查机构，立案庭做出裁定后移交执行庭执行;二是以审判庭为审查机构;三是立案庭和审判庭两个部门进行管理。这三种模式在运用过程中都出现了问题。第一种模式部门职能太过分散，互相扯皮，没有效率，特别是执行局不愿意接受这样的案件，因为禁令案件在很多法院不属于单独的案件，并且禁令被驳回、撤回的几率大，执行局认为处理这样的案件属于费力不讨好的事情。第二种模式由审判庭进行禁令申请的审理容易出现“本案化审理”的现象，导致法官对案件先入为主，不利于随后案件的公正审理。第三种模式往往存在立案庭对立案标准把握不好，造成退费的麻烦，同时与审判庭的衔接不及时，导致案件处理的延误。

2．2缺乏听证程序

《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《若干规定》)第九条第二款规定:“人民法院在前述期限(48小时)内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。”除此之外，我国法律没有关于法院在审查程序中询问的相关条款。这也就是说，我国法院只有在认为需要的情况下才会在作出裁定前传唤禁令申请一方当事人或双方当事人进行询问，或者举行听证。与传统的诉讼救济相比，临时禁令的优点就在于能够迅速及时地制止侵权行为，但同样地，对禁令迅捷性的追求也很容易造成对程序公正性的忽视。临时禁令对于被申请人而言是“一场毁灭性的灾难”，我国现有法律的规定导致被申请人缺乏陈述申辩的权利，这就很有可能发生申请人滥用临时禁令权利而对被申请人造成不必要的损失的情形［2］。

2．3审查标准不明确

审查判断标准是法院认定临时禁令是否予以颁发的依据，我国新《民事诉讼法》和三大知识产权法都只是对临时禁令的适用条件作了原则性规定，这导致法院在进行判定时缺乏具体可执行的标准，司法实践中经常有类似性质的禁令申请在一家法院被驳回而在另一家法院被准许的情况。除了各地审查标准不统一，各个标准的判断认定也面临极大困境。与一般的民事案件相比，知识产权本身涉及的专业技术、法律性质认定比较复杂，对法官的专业技术素质要求很高。因此在知识产权临时禁令案件中，法院对胜诉可能性需要证明的程度、什么才算是难以弥补的损害、何为公共利益的范畴等等的判断差异导致了各地知识产权临时禁令判断标准的不一致。

3知识产权临时禁令审查程序的完善

3．1成立专门的审查机构

司法实践中，无论是由立案庭还是审判庭作为临时禁令的审查机构都存在局限性。临时令自从在海事领域以及知识产权领域施行以来，全国各大法院都在对审判权的运行机制改革进行探索，一些法院根据本院的实际情况对采取保全措施设立了专门审查机构———保全组。比如延安市人民法院的诉讼保全组是由业务精湛的庭长带队，抽调经验丰富的资深法官，专门集中办理禁令案件、财产保全与证据保全。对于情况紧急的保全申请，经审查认为符合法律条件的，该院诉讼保全组会在48小时内裁定后立即执行，构筑保全的“快速通道”。银川市兴庆区人民法院是在立案庭下设立财产保全组，抽调法官集中开展全院各类财产保全工作，形成了一整套的工作流程。各个法院在实践中对保全程序审判权运行机制的尝试给临时禁令制度审判机构设计提供了非常好的思路。成立专门的审查机构———保全组，其职能可以囊括临时禁令、财产保全、证据保全以及先予执行。这样可以将保全案件归为一个职能部门管理。其次，保全组致力于规范保全行为，统一保全立案标准，明确保全工作流程，有利于形成保全案件处理的标准化和程序化。再次，保全组专门负责保全案件的集中管理，其组成成员多为经验丰富的优秀法官，能够更好更迅速地处理保全案件。最后，当事人申请临时禁令时，可以直接告知其向保全组申请，避免了由立案庭经手再移交的时间浪费，在一定程度上也提高了司法效率。

3．2增设听证环节

知识产权临时禁令是在实体权利义务没有查清的基础上所做的一种权利人享有权利的假设，这种假设在将来是很有可能被的。可是在禁令被之前，禁令已经给被申请人的生产、销售等经营活动形成了重大而长期的负面影响，如不设立听证程序，被申请人就丧失了充分陈述、申辩和反驳的机会，法院也无法及时发现和纠正、撤销错误的裁决［3］。因此，为了被申请人的利益，应尽可能地在程序上设置保障机制，达到公正与效率的平衡，这也是现代司法所追求的理想目标。在国外的相关制度中，英国是极力推崇“程序正义”的，法院在作出禁令之前要组织双方当事人到庭参加听证会，法官会充分听取双方意见，只是在一些特别紧急的情况下可以不用经过辩论环节，但这种情形是被严格限定的［4］。美国的禁令制度分为临时限制令和初步禁令，法院在紧急情况下可以不通知对方当事人直接签发临时禁令，但是初步禁令必须经过初步的听证和辩论。德国的假处分制度也以进行言词辩论为原则，不进行言词辩论例外，凡是经过言词辩论环节颁发的假处分，一律以判决的形式作出。从国际立法趋势来看，更多的国家倾向于法官在评判和衡量是否颁发知识产权临时禁令时，应尽可能地为当事人提供听证的机会，听取双方当事人的意见，查看双方提供的证据。

3．3健全临时禁令的审查标准

通常情况下，法院在衡量是否作出临时禁令时主要考虑以下因素:第一，是否有一个严肃的开端。第二，普通法上的损失赔偿救济方式对当事人的救济是否充分。第三，对双方是否公平［5］。美国法院对于临时禁令审查标准的确立经历了一个较长的发展过程，现如今多数法院法官倾向于审查以下四个要素:胜诉可能性、不可弥补的损害、对双方利益的权衡、公共利益。美国法院在规定的审查标准中，对不颁发临时禁令的理由有三种陈述:(1)专利权人并没有生产专利产品而侵权人有生产。(2)反托拉斯法规定的情形。(3)侵权人的赔偿数额足以购买该专利在全部有效期内的许可。笔者建议，在把握我国有关法律和司法解释的基础上，可以在符合我国国情的情形下参照国外司法经验，从以下方面统一审查标准:第一，主体资格。法院首先需要明确禁令申请人是否有足够的证据证明其是涉案知识产权的权利人或相关利害人。第二，侵权可能性。这项标准的审查对法官的专业素养和知识储备要求较高，因为知识产权尤其是专利领域涉及到一些十分专业的问题，法官要对被控侵权物与申请人权利保护范围是否相同或相似性进行比较判断。第三，难以弥补的损害。由于这项标准的审查难以操作，法院在进行判断时，可以借鉴英美法系的推定思路，即对申请人的资格和权利审查发现该知识产权确实有效，并且侵权行为持续存在，就可推定申请人受到了难以弥补的损害，需要法院予以救济。第四，担保方式。在要求当事人提供担保的案件中，要审查申请人提供的担保是否恰当，这主要是看担保的金额和担保的形式是否有效。

4结论

当今世界，知识产权已经成为一个国家经济发展的战略资源。在市场竞争中，企业拥有知识产权就意味着其可以凭借法律赋予的具有垄断性的专有权利将技术优势转化为市场优势和竞争优势，获得经济主动权。知识产权地位愈加凸显的同时，侵犯知识产权的行为也在大量滋生。由于知识产权有着极强的时效性，因此如何快速制止侵权行为成为解决知识产权纠纷的关键。临时禁令是对权利的事前救济，能快速实现知识产权保护，而法院审查作为临时禁令制度的核心，是临时禁令制度研究的重中之重。

参考文献:

［1］［德］克里斯蒂安•冯•巴尔．欧洲比较侵权行为法(下)［M］．张新宝，译．北京:法律出版社，2001．

［2］姜君．知识产权临时禁令制度的理性应用［J］．山西警官高等专科学校学报，2010(2)．

［3］广东省高级人民法院民三庭调研课题组，刘思彬，欧修平．广东法院知识产权诉讼禁令制度执行情况分析［J］．法治论坛，2011(1)．

［4］王阳．我国民事诉讼行为保全的法院审查研究［D］．南宁:广西大学，2015．

第5篇：保全财产的标准范文

金融案件需交纳的主要诉讼费用

依据《办法》规定，金融案件当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用主要包括：案件受理费和申请费。案件受理费主要包括第一审案件受理费和第二审案件受理费。申请费交纳主要包括：申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书、申请保全措施、申请支付令、申请公示催告、申请破产等。

表1

《办法》取消了其他诉讼和执行实际支出等多项费用，在收费项目减少的同时，减半收费项目却增多，除原先的当事人申请撤诉减半交纳案件受理费外，新增了以调解方式结案和适用简易程序审理的案件均减半交纳案件受理费。同时，《办法》对案件受理费、申请费的交纳标准进行了大范围调整，中小标的额案件诉讼费降低，较大标的额案件诉讼费增加。如财产案件受理费，新老交纳标准详见表1、表2。

《办法》对金融案件诉讼产生的影响

积极影响

一是调低中小标的案件受理费交纳标准。《办法》对小额财产案件受理费交纳标准作出较大调整，规定“不超过1万元的，每件交纳50元”，最低标的额由原来的1000元扩大到10000元，扩大了九倍。计算表明，当诉讼案件标的额为130.25万元时，按新旧标准计算出的案件受理费相同，均为16522.5元，为新旧标准分界点。即当诉讼案件标的额低于130.25万元时，新标准案件受理费水平低于旧标准，反之则高。这有利于降低金融案件诉讼成本，尤其是有利于农村信用社清欠历史遗留的小额不良贷款。据对2005～2006年济宁市辖区诉讼情况统计，金融涉诉案件标的金额万元以下的占半数以上，《办法》实施后案件受理费可下降30%左右。

二是保全措施交纳的申请费设定最高限。《办法》规定申请保全措施，需要根据保全的财产数额按照以下标准交纳申请费：财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳；但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。如原来申请对1000万元金融债权进行诉讼保全，要交纳申请费50520元，《办法》实施后仅需交纳申请费5000元，少交45520元。

三是调整诉讼费用交纳、管理方式。一方面，案件受理费、申请费全额上缴财政，纳入预算，实行收支两条线管理，取消了法院对诉讼费用的管理权，改由价格主管部门、财政部门对诉讼费用进行管理和监督，避免法院乱收费。另一方面，申请执行“人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书”的申请费改为先执行后交费；破产申请费改为清算后交纳；上述费用无需金融机构再垫支，减轻了诉讼负担；最后，扩大减半交纳案件受理费的范围，取消其他诉讼和执行实际支出等多项费用，进一步降低了金融维权成本。

表2

消极影响

一是提高申请支付令收费标准。原来申请支付令是按件收费，每件收取100元的申请费。《办法》提高了申请支付令的收费标准，规定“比照财产案件受理费标准的1/3交纳”，按照诉讼请求的金额分段累计交纳。以一件10万元的债务案件为例，申请支付令原来只需交纳100元的申请费，《办法》实施后则需要交纳767元的申请费，比原来多了六倍多。提高申请支付令的收费标准将无疑增加金融机构的诉讼负担，有悖于债权人便捷讨债的立法本意，影响金融机构依法维权的积极性。

二是增加大额贷款案件受理费。当诉讼案件标的额低于130.25万元时，新标准案件受理费水平将高于旧标准，尤其是大额贷款案件受理费用明显增加。以2000万元的债务案件为例，旧标准需要交纳案件受理费110010元，《办法》施行后需要交纳案件受理费141800元，多交纳31790元，增长28.89％。再加之目前司法环境欠佳，执结率及债权受偿率较低等，将会降低金融机构依法维权的积极性。

三是取消案件受理费缓交方式。《办法》取消了案件受理费缓交的交纳方式，规定“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交”，要求“自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费”。因此，金融机构若提讼，必须预先垫支一定金额的案件受理费；但目前基层金融机构费用管理较为严格，一般不允许列支此项费用，即使列支，也需要逐级报送上级行审批。这使金融机构对选择诉讼途径解决贷款违约问题持慎重态度，意愿降低。

金融机构应采取的对策

金融机构要强化《办法》学习，促进维权诉讼有效开展

金融机构要切实重视对《办法》的培训学习，尤其是组织法律事务、资产保全等部门认真学习、研究《办法》，重点分析掌握《办法》对金融案件有利和不利的规定，扬长避短，促进维权诉讼的有效开展。针对《办法》取消了案件受理费缓交这一规定，金融机构上级行要有针对性地制定新的诉讼成本列支管理规定，应允许基层机构在本级费用先行垫支案件受理费。

金融机构要充分运用《办法》规定，降低诉讼成本

如《办法》规定，采用调解结案的案件减半收取受理费，金融机构可以在诉讼中，尽量与被告方协商，尽可能采取由法院调解方式结案。再如金融机构可以将小标的额合并为大标的额向法院，按现在的收费标准，一个1000万元标的额的案子，受理费为8.18万元，但如分成10个100万元标的额的案子，每个案子的受理费为1.38万元，10个案子应收受理费为13.8万元，可以节约资金5.62万元。

尽量消除《办法》对金融案件诉讼产生的不利影响

第6篇：保全财产的标准范文

一、审查要件的规范沿革

我国知识产权的行为保全制度通过法的移植而设立，在经历了十数年的实践后，逐步发展起来。

(一)初创阶段

知识产权行为保全制度肇始于2000 年，来源于《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。依入世协议所承担的国际义务，我国将TRIPS 转化为国内法，最早当属《专利法》(2000 年修正)。该法第六十一条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

从条文字面来看，专利行为保全的要件包括两项：侵权可能性和难以弥补的损害。

与《专利法》同时实施的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(下称《专利行为保全规定》)第十一条规定，人民法院对复议申请进行审查时，除了要考虑侵权可能性和造成难以弥补的损害之外，还应考虑申请人提供担保的情况和社会公共利益。此外，《专利行为保全规定》第七条规定：在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。结合第七条和第十一条的规定可知，申请人的担保实际上是被申请人利益的动态保障机制，当双方利益失衡时，行为保全的正当性需要重新考量，故在审查知识产权行为保全时其实还隐含着对双方利益平衡的因素。综上所述，专利行为保全申请有四个审查要件：侵权可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡以及公共利益。《商标法》及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(下称《商标行为保全解释》)的相关规定与专利法领域高度统一。在著作权法领域，更是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条直接规定准用《商标行为保全解释》来统一规范。据此，传统知识产权法的三大领域至迟于2002 年已经通过司法解释构建起行为保全申请的审查要件规则。

(二)发展阶段

2013 年元旦，《民事诉讼法》(2012年修正)实施后，对财产保全和行为保全进行了统一规范。新《民事诉讼法》第一百条(诉中保全)规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第一百零一条(诉前保全)规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。客观地讲，新法的实施给知识产权行为保全带来了两方面的影响：一是将行为保全的适用范围扩张至整个民商事领域，故除三大传统知识产权领域之外，不正当竞争、集成电路布图设计、植物新品种等其他类型的知识产权案件也具备了实施行为保全措施的可能;二是在行为保全申请要件方面作出了与三大传统知识产权法不同的规定，使得知识产权类行为保全在审查要件方面出现新的困惑。根据新《民事诉讼法》的规定，在诉中行为保全时，需要考虑的是会否使判决难以执行或者造成当事人其他损害，而在诉前行为保全时，则需要考虑会否使其合法权益受到难以弥补的损害，仅从文义上来看，两者似乎有着不同的侧重。新《民事诉讼法》的修正时间晚于现行《专利法》、《著作权法》，在行为保全的审查要件上的不同，本来可以适用新法优于旧法的原则来解释，但是现行《商标法》的修正晚于新《民事诉讼法》，其中却保留了与《专利法》、《著作权法》相同的行为保全审查要件，如果采用新法优于旧法的原则来解释，似乎又会使审查要件跳转到之前的规定。这就给新《民事诉讼法》实施后如何统一知识产权行为保全申请的审查要件提出了问题，《征求意见稿》的重大意义由此体现。

《征求意见稿》第七条规定，人民法院根据申请人提供的申请书、必要证据和被申请人提供的必要证据对知识产权与竞争纠纷行为保全申请进行审查。人民法院应当综合考虑胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡和社会公共利益等四要件，判断是否有必要采取保全措施。《征求意见稿》第八条将难以弥补的损害界定为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的，并将难以弥补的损害的认定准用于判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定。同时，该条规范分别从正反面对难以弥补的损害列举了示例和例外。显然，《征求意见稿》的规定遵循了以往知识产权行为保全申请的审查要件，并在此基础上作了发展和细化。

二、审查要件的域外借鉴

行为保全在国内的历史虽然并不长，但它在国外却有着悠久的历史，尤其在其审查要件方面也曾有过争论，其中的经验与教训对构建我国相关制度不无裨益。

(一)英美法系

英美法系国家将行为保全称为中间禁令(或临时禁令)，它是一项由英国衡平法院创设的临时救济措施，在审查要件方面，判例始终遵循公正和便利规则，1 但对如何解释这一规则却莫衷一是。英国早期的中间禁令裁决曾认为，中间禁令应当关注原告有权获得救济的较大可能性(probability)。2 上议院曾指出，获得中间禁令的案件应该是申请人确立了一个被申请人对其违反义务的初步证明案件(prima facie case)。3 上诉法院更有裁决认为，中间禁令的应该是被寻求保护的权利客观存在的有力的初步证明案件。4初步证明案件意味着中间禁令的申请人已经获得了证据优势，这种优势有时止步于事实判断，有时则进入法律判断的范畴。当然，英国司法界对此也有不同声音。上诉法院在琼斯案中表示，禁令的应该是一个确需审理的案件。5 上议院在著名的氨基氰公司案中指出：在中间禁令行使自由裁量权的语境中，使用较大可能性、初步证明案件或有力的初步证明案件的表述导致对临时救济所达成的目标产生困惑;毫无疑问，法院必须确信请求并非无理取闹或恣意骚扰，换言之，一个严肃的问题有待审理;审查中间禁令不应以初步证明案件为基础，而应着眼于有待审理的严肃问题，申请人是否有难以弥补的损害，禁令对双方损害的权衡，如果还不足以决定，则考虑便利的权衡。6 此后，有待审理的严肃问题的观点似乎成为英国司法界的主流观点，直到2004 年欧盟理事会颁布《关于实施知识产权的指令》。

美国联邦法院在讨论临时禁令的审查要件时，通常适用胜诉的较大可能性、7 难以弥补的损害、双方困难(或衡平利益)的权衡以及公共利益四要件。当然，联邦法院对该要件组合也存在不同认识。早在20 世纪50 年代，联邦第二巡回法院即指出：经过权衡，在原告的处境更为困难时，通常只要原告提出严肃的问题，使之成为诉讼及进一步细致调查的公平基础即可。8 这种灵活的滑动标尺(slidingscale)规则后来在联邦第九巡回法院演变为两个替代要件组合：一是在胜诉可能性较大的情况下，只需要考虑损害难以弥补的可能性(不需要满足较大可能性);二是申请人如果未获禁令救济将陷入明显困难的，只需要考虑指向案件实体的严肃问题(不需要满足胜诉可能性)。9 2008 年，联邦最高法院在温特案中重申了四要件组合，并强调对难以弥补的损害适用可能性(possibility)标准过于宽容，应采较大可能性(likelihood)标准。10联邦第九巡回法院至今仍坚持其第二个替代要件组合，认为联邦最高法院并未阻止其用严肃的问题标准来评估胜诉的较大可能性。

(二)大陆法系

根据大陆法系国家的立法例，保全制度一般都是统一规定，称作假扣押或假处分，因为两者都是临时执行措施，其目的都是固定，财产保全的目的在于固定财产，行为保全的目的在于固定行为状态，故行为保全一般被称作规定暂时状态的假处分。

就假处分的必要性考量而言，德国《民事诉讼法》12 第940 条规定：因避免重大损害或防止即将发生的暴力行为或因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是长期持续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。该法第921 条规定：如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。即使对请求权和假扣押理由已经释明，法院也可以命令于提供担保后实施假扣押。显然，德国法官被赋予极大的自由裁量权，可以灵活运用担保手段分散假处分错误的风险。

日本《民事保全法》13 第23 条第2 款规定：确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出。尽管大陆法系各国采用的措辞略有不同，但其要义基本相同，即避免重大损害或与此相类的紧迫危险。

第7篇：保全财产的标准范文

关键词：督促程序；适用困境；完善建议

中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01

2012年《民事诉讼法》的修订，增设了督促程序与诉讼程序的自动对接机制，更增强了督促程序便捷高效的适用性。自1991年规定适用至今，督促程序在司法实践中适用现状堪忧。加之，当前案件数量居高不下的局面，我们有必要正视督促程序，促进民事纠纷调处的高效化。

一、透视现状

督促程序，即根据债权人向人民法院提出的关于债务人应当给付一定数量的金钱或者有价证券的申请，人民法院向债务人发出支付令，若债务人在规定的期间内未提出异议，该支付令即具有执行力的程序。简单的说，督促程序就是人民法院督促债务人向债权人履行债务的程序。

督促程序于1877年由德国的民事诉讼法典首先创设，其立法目的是对债权债务关系明确的案件，省去法庭实质性审理阶段，使债权人迅速获得具有强制执行效力的法律文书。作为舶来品，从我国督促程序本身的设置特点上看，其周期短、程序简、成本低，实现了对民事案件的分流。但是近年来，督促程序在实践中遇到了许多问题和障碍，基于综合因素，督促程序的适用现状一直不佳，近乎违背立法初衷。

二、剖析成因

督促程序在外国效能凸显、运作良好，缘何在我国出现如此尴尬的困境？这需要我们多角度、深层次、全方位剖析，以求改变“闲置”厄运。

1.程序脱节：缺乏后续程序自动衔接

民诉法规定法院收到债务人提出的书面异议后，应裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。这种另行的模式造成了“一个案件、二次受理”，使得债务人更倾向于提出异议以拖延时间，增加债权人诉累及法院的工作负担。此项原因的确影响了督促程序的适用，但在2012年修改的民诉法中已完善，已增设诉讼程序自动衔接。为尊重适法的实际情况，特分析此原因。

2.启动障碍：债权人申请条件要求过高

债权人向法院申请支付令时，申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量及请求所依据的事实和证据。然而实践中，法院往往要求申请人提供较为充分明确的证据，法院防止债权人滥用支付令的初衷可以理解，但是这对债权人的要求稍显苛刻。

3.运行困难：债务人的异议权制约弱化

得不到有效监督和必要限制的权利都必然会滥用，立法上的“制约贫血”与“监管乏力”势必容易引发恶意滥用异议权的现象。依规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，法院无须审查异议是否有理由，直接裁定终结督促程序。此种形式审查存在明显有利于债务人逃避债务的倾向，导致异议权被滥用。

4.保障无力：缺乏财产保全制度加以保障

债权人申请支付令之前已向法院申请诉前保全，或者申请支付令又要求诉前保全，法院应当驳回申请。客观上，缺乏了财产保全制度作为保障辅佐，会使得支付令“通风报信”，给债务人逃避债务以可乘之机。

三、指明出路

督促程序适用的困境说明我们的制度上存在一定的欠缺，但我们不能因噎废食，要看到督促程序为民事案件的当事人提供了诉讼之外的救济手段，要从内外并重的角度来完善督促程序。

1.降低债权人申请支付令的门槛

实践中，法院往往要求申请支付令的债权人提供的事实与依据的证明标准较高。笔者建议可适度降低支付令申请的要求，符合一般的诉讼要件，能够证明债务人的给付义务即可，如民间借贷可凭借条、劳动争议案件可持用人单位出具的欠条等申请支付令。

2.强化债务人异议权的必要制约

健全完善债务人的异议审查标准，建议对异议予以必要合理的限制。实践中，若债务人提出书面异议，不经实质审查而直接裁定终结。笔者认为应当要求债务人提供支持其异议的必要事实与证据加以佐证，法院可以要求债务人提供足以抗衡债权人所提供的事实证据，并告知债务人滥用异议权的法律后果，抹杀其“缓兵之计”的想法。

3.设置财产保全制度辅助运行

在当前执行工作一直是困扰法院的老大难问题的情形下，财产保全在诉讼程序中不仅是保障当事人合法权益落实的有力手段，而且也是减轻法院执行工作难度的有效方法，这种情形在诉讼程序以外同样存在。笔者建议，规定申请支付令时可以同时申请诉前财产保全，并符合申请诉前财产保全的相关规定，即满足“情况紧急”、依申请启动、提供法定数额的担保。时间上，财产保全应在在支付令发出后，这样既符合防止转移财产的目的、又避免诉讼上期限的不统一。

参考文献：

[1]奚晓明，主编.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.人民法院出版社，2012：509.

[2]马原，主编.民事诉讼法的修改与适用.人民法院出版社，1991：175.

[3]白绿铉.督促程序比较研究——我国督促程序立法的法理分析.中国法学，1995（4）：74.

[3]章武生.论民事简易程序之重构.中外法学，2003（1）：64.

第8篇：保全财产的标准范文

当前司法实践中，刑事附带民事诉讼案件数量逐年呈上升趋势，在审判过程中怎样做好附带民事调解工作，怎样使被害人的经济损失及时得到赔偿，最大限度地实现案结事了，达到法律效果与社会效果的有机统一，是摆在我们刑事审判工作者面前的一道新课题。近年来，各级法院刑事附带民事调解工作去的了明显成效，但仍存在许多体制机制性的问题，制约着其进一步发挥作用。笔者结合近年来的实际工作，试就目前刑事附带民事调解中存在的问题进行分析并提出建议。

一、存在的问题

（一）赔偿范围不具体

最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中明确规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。并进一步指出，这个范围为直接、必然的损失。对于哪些为直接、必然的物质损失，实践中认识不同。这一规定与刑诉法，刑法和有关司法解释的规定相比，明显缩小了可提起附带民事诉讼案件的范围。规定上的混乱也造成司法实践中具体操作运用上的困难。被害人在人身受到伤害造成医疗费等直接损失的情况下也将经营损失、精神损害等间接损失一并提起赔偿诉讼，而这一部分损失有时上下级法院认识不统一。这种规定间相互冲突，很容易造成被害人在选择法律权利救济途径面前难以适从，而且容易导致法院在刑附民审判工作中对被害人合法权利不能全面保护。

（二）程序性规定不完善

1.对于刑事附带民事诉讼调解的程序，目前只规定了附带民事诉讼可以在法庭辩论结束后调解，对于庭前能否进行调解等程序性问题，实践中产生一定的争议。

2.对于被告人家属参与附带民事诉讼调解的主体资格，刑事诉讼法及司法解释均未作出规定。

3.对于附带民事诉讼调解笔录和调解书结案方式的适用，调解文书的制作等具体问题尚未作明确规定，导致实践中作法不尽一致。

4.刑事案件审限较短，限制了法官做调解工作的时间。实践中，对于刑事附带民事诉讼案件，一般均与刑事案件合并审理，并按照刑事案件的审理期限来计算审限。如果法官要对案件进行调解，客观上受审限限制，同时由于法院内部考评机制的限制，人为缩短法定审限，迫使法官受到“小审限”的制约。

（三）赔偿诉请数额过高，调解难度加大

由于从2004年开始执行最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿标准，近年来，附带民事诉讼原告人提出的民事赔偿请求的诉讼标的额越来越高。审判实践中，被告人方有限的赔偿能力与原告人方赔偿要求数额过高的矛盾十分突出，严重影响和制约了附带民事诉讼调解工作的有效开展。

（四）附带民事案件的调解对量刑的影响不明确

由于立法不明，附带民事部分调解后，是否将已进行过的民事赔偿作为从轻量刑的情节之一来考虑，刑法并无明文规定。审判实践中，一般将附带民事赔偿达成调解作为酌定量刑情节之一，对被告人予以从轻处罚，特别是对一些轻微刑事案件，如轻伤害、交通肇事案件，判处缓刑的比例较大。但这样做，容易在社会上产生“以钱买刑、以钱买命”的误解。从而损害法律的尊严与公正，影响人们法院的权威和形象。因此，建议立法机关在立法时明确赔偿与量刑的关系，既能体现法律的尊严，又维护当事人的合法权益。

（五）重要条款“休眠”

刑事附带民事诉讼中财产保全措施未能利用。在侦察、审查阶段能否采取财产保全措施，法律和司法解释没有作出规定。而案件到审判阶段，有的被告人为逃避赔偿责任，已将大部分财产转移。而财产保全措施的使用，也只能依据被害人附带民事原告人申请，而在审判实践中，当事人也从没有申请采取财产保全的，而且采取保全措施也只有在被告及其家属有转移、毁坏、挥霍、出卖财产的行为时，或由于客观原因使争议财产不能保存或可能变质等，在具体适用难以掌握，未能发挥财产保全的作用。

二、对策分析

（一）树立正确调解理念

树立正确的调解理念就是要正确看待附带民事赔偿与量刑的关系。应采取主客观相一致的原则来处理附带民事调解与量刑之间的关系。简单来说，就是不把民事赔偿数额与从轻量刑的幅度简单地挂钩，而是依据被告人参与调解的动因、积极性、实际履行能力、当事人双方的过错程度、结合具体案件进行综合确定。

（二）坚持附带民事调解的合法性原则

刑事附带民事诉讼调解必须在刑法、刑事诉讼法规定的框架内进行，而不能撇开法律完全按照当事人的意愿，以调解论定性、论量刑，更不能以调解替代刑事判决。所谓在法律框架内进行调解，就是把双方当事人的调解愿望纳入刑法规定的范围内来解决，使当事人愿望的实现符合法律规定，由此使法律效果与社会效果得以有机统一。

（三）完善刑事附带民事诉讼的程序和调解操作规范

针对目前刑事附带民事诉讼程序和制度尚不够完善，附带民事诉讼调解的相关法律和司法解释规定比较原则，对调解程序、调解主体、结案方式等方面没有明确要求的情况，我们建议，有关部门应当尽快形成专门针对刑事附带民事诉讼的司法解释，对上述实践中迫切需要解决的问题予以明确，为刑事法官开展附带民事诉讼调解工作提供明确、具体的法律依据。

（四）建立合理公正刑事附带民事赔偿标准

目前一般是按照民事诉讼中处理人身损害赔偿案件的标准执行的，没有考虑到刑事附带民事诉讼案件的特殊性。不仅使大量案件出现附带民事赔偿空判的现象，也间接导致被害人在刑事附带民事诉讼中赔偿愿望过高的情况，使得大量案件根本无法调解。建议对附带民事诉讼按照被害人所遭受的实际损失进行赔偿。实际损失主要是丧葬费、交通费、医疗费等，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神损失费及律师费等，应当明确规定在刑事附带民事诉讼中不予赔偿。同时，明确赔偿与量刑的关系，在体现法律的尊严，维护当事人的合法权益。

（五）建立被害人国家补偿制度

第9篇：保全财产的标准范文

我们知道公司之间也一样，公司在日常的经济交往中也有一个信用问题，但是公司之间不可能像信用评级机构对国家那样给评出个三六九等，对信用不好的公司应拒绝交易以保证公司交易活动的安全。而公司又是企业法人，在日常经济活动中只有获得经济利益才能继续存在和发展，公司在日常的经济交易活动中总会碰到这样那样的问题，并不是每次交易都能顺利进行，也不能保证每一笔债权都能顺利实现。因此，本文从几个案例人手分析公司债权存在哪些风险并试图提供一些解决的办法。

追讨拖欠货款

A是某贸易公司的经理，这个贸易公司是A在外打拼多年才成立的，不容易。同时A于一年前刚刚结婚，美好的日子才刚刚开始，一切都是顺风顺水，似乎什么都稳定了。但是最近A比较烦，因为公司的一笔几十万元的货款追不回来，临近年底，公司要盘账，员工工资要结清，公司的对外债务要归还，还有一大堆的事情要处理。这样一来，就打乱了公司的正常工作安排。A催讨了几次也没有什么效果，因此A非常恼火，决定亲自去对方公司追讨欠款，结果令他更加郁闷。对方不仅不支付几十万元的货款，反而给他一纸书面通知，声称由于产品质量不合格(还附上自己单方面的产品检测报告)，并造成了一定的损失，反而要求A的公司赔偿50万元的损失。这样一来令A雪上加霜。

律师接受此案之后发现，对方公司在购买产品之后自己又进行了二次加工，然后再卖给别人。因此，给第三方造成损害的产品未必就是A的公司的产品。另外，对方提供的检测报告仅仅是对方自己找人检测的，检测结果明显是倾向于对方的，不具有真实性和合法性。A的公司可以申请法院委托检测。基于此，A的公司向法院提讼，要求对方支付相应款项；为防止对方转移财产不利于判决的执行，在的同时提起了财产保全。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。在律师的积极努力下，对方要求与A和解，同意全额支付款项。

盯住责任方

甲乙两公司之间签订有货物买卖合同，但提供货物(T恤类衣服)的甲公司到时拿不到乙公司相应货款，不得不到法院。在法庭上，欠货款的乙公司借口因拿不到下家丙公司的钱款，但提出可协助甲公司向丙公司催讨货款来归还甲公司。甲公司在律师的帮助下，认为根据合同的相对性，乙公司应该履行债务以实现甲公司的债权，丙公司与本案无关应由乙公司自己处理，坚持诉求乙公司应按约给付货款；不能使乙公司逃避债务。

当然，本案中，如果乙公司确实本身没有能力偿还债务而对于其他公司享有到期债权的话，甲公司可以考虑合同上的代位权即《合同法》七十三条的规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。甲公司可以以此来实现自己的债权。当然我们也知道现实生活中一些债务人恶意逃避债务，在债务期限到来之前恶意转移自己的财产，以此来规避自己的债务，很明显此举严重侵害了债权人的利益，不利于债权的实现。这个时候债权人可以利用合同法中的撤销权即《合同法》七十四条的规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。很明显，撤销权制度就是针对那些恶意转移财产以逃避债务的“老赖”而设计的，这就有力地打击了他们的嚣张气焰，有利于维护债权人的债权。

当心“赢了官司，赢不了钱”

有两家公司长期有业务往来，但后来乙公司因经营不善而拖欠甲公司不少货款。甲公司几经催讨不成，无奈向法院。后，虽然得到了部分货款，但近一半余款一直拿不到。由于乙公司濒临破产，只有一些老旧设备可冲抵，但甲公司根本用不上，卖掉也不值钱。所以，官司是打赢了，但仍拿不到全部货款。因此，公司在市场经营中，要了解对方的经济实力和信誉；若发现问题又协商不成时要及时，并向法院申请冻结对方相应财产。从而避免“赢了官司，赢不了钱”。

充分利用财产保全制度。

及时申请冻结对方相应财产

甲公司因购买乙公司房屋，尚欠款好几十万元，但房产权已过户.而甲公司迟迟不还欠款，且相关人员在外地不能见面。乙公司与律师商量后，把甲公司告上法院并同时向法院申请冻结该房产，避免其出售后使问题复杂化。按规定申请人向法院申请财产保全要先付相当比例的保证金(若申请人打不赢官司就要承担对方相应的损失)。原来甲公司是想把该房产出售后赚一笔又不想还款。但当甲方发现房产已被冻结不能出售后，只能找乙方一起到法院交了欠款；然后，乙方撤诉；除了拿到欠款外，还取回了预付的保证金。试想，若不冻结对方财产，那这笔购房欠款想要回来困难重重、旷日持久。