保全财产的含义精选(九篇)

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第1篇：保全财产的含义范文

关键词：诉前财产保全，诉中财产保全。

一、财产保全的概念

①财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《民事诉讼法》（试行）在分则第一审普通程序中规定了“诉讼保全”一节，《民事诉讼法》却将其从分则中提前到了总则部分，并设专章加以规定，标题改成了“财产保全”，还增加了诉前财产保全。《民事诉讼法》的这一不同规定，表明财产保全的地位提高，适用范围更广，更具性、准确性，这不仅完善了我国的财产保全制度，也更有利于解决执行难问题，保证人民法院生效法律文书的执行；能更好地维护当事人的合法权益，促使当事人依法履行义务。

二、财产保全的分类

财产保全以时间为标准可以分为：诉前财产保全和诉讼中的财产保全。

②诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院根据其申请为财产所采取的一种保护措施。③1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，向银川市人民法院申请对苹果采取保全措施。法院接到申请后，在2日内裁定变卖这批苹果。这是一起典型的诉前财产保全案件，在此案件中由于苹果属于易腐烂的商品，如果不提早对其采取措施，即使最后申请人胜诉，恐怕也得不到应有的赔偿。

④诉讼中的财产保全，则是指人民法院受理案件后，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。下面是一例诉讼中财产保全的案例：⑤1999年，沈阳平和实业有限公司以专利侵权为由，将沈阳九日实业有限公司告上法庭，并于起诉后向法院申请了财产保全。经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的二十余套模具。九日公司应诉后，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。2001年5月，国家知识产权专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和五项外观设计专利依法作出“宣告专利权无效的决定”。

关于这两种财产保全，有相同之处，也存在有明显的区别:

第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。

第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。

第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

第2篇：保全财产的含义范文

关键词：执行豁免;管辖豁免;限制

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）31-0316-04

国家财产中的执行豁免指的是，某一个国家的财产在别的国家法院诉讼中，不会被采用强制方式而执行的举措。通常来说，某国法院对别国的财产强制执行措施会有三类情形：一个是在审判处理之初，法院为对管辖权确立而作出的查封举措，或对别国财物执行暂时性的扣押举措，也就是财产保全;另一个是在审判处理之中，为保障预期可能的判决可执行而采用的查封举措或中间化的扣押等举措;再一个是在审判处理之末，为执行判决而采用的强制方式如扣押、没收等举措[1]。一般而言，执行的逻辑前提乃在于之前的有效管辖，在一个判决存在管辖瑕疵的情况下，执行就失去了正当性基础。反之，管辖并不必然推导出应当执行的结论，在存在有效管辖的情况下，何种情形下应当予以执行仍是一个有待商榷的话题。正是因为管辖与执行之间的复杂关系，在分析国家财产的执行豁免问题时，首先需要理清管辖豁免与执行豁免的逻辑关联。

一、执行豁免同管辖豁免的关联探析

从法院的职责能效来划分，管辖与执行、管辖程序与执行程序都是有着本质方面的差异。管辖程序指的是法院对诉讼关联的两方当事者的权利、义务做出确立的流程。质言之，管辖程序是指法院通过确定依据原告请求所主张的权利关系是否存在而依据法律在观念上作成解决争端基准的程序。相反，执行程序是指在经过管辖程序之后债务者不履行其义务的情形下，在事实上作成使法院判决得以实现的程序。从该含义来说，管辖程序的必然性延伸就是执行程序，而且执行程序是判决的运作执行过程。在国家豁免层面内，管辖豁免的指向对象侧重别国国家的相关举措，而执行豁免的指向对象则是限于别国国家的财产。

尽管管辖豁免本质是不同于执行豁免的，但二者间的关联程度依然是紧密的。如在管辖豁免构成执行豁免基础的状况内，二者间就有一定的关联性和因果联系。还有在对物诉讼以及实行了财产保全举措等极为特定的状况内，二者的关联就为管辖豁免与执行豁免重叠。

实际中，每个国家在怎样对待管辖豁免和执行豁免的关联问题上，都有不同想法，有代表性的是“一体说”和“区分说”这样的两种立场[2]。

在“一体说”立场内，若某个国家在特定状况中失去了管辖豁免，则该国的财产也不能有执行豁免权利。探究成因是，需对当事人的合理预期予以保障和法律公正的属性所致。就像很多学者说的，若对私人性质的当事者别国国家予以允许，但又用执行豁免让其失去胜诉后的结果，这就可能把原告置于双重风险，一方面有判决难以执行的可能，另一方面又要付出高昂的诉讼费。所以，执行豁免会对法规的确定性造成损害，同时也损害当事人的合理预期。

在司法实践中，该种立场没有获得大范围的支持，而另一个“区分说”立场则在实际运作中得到的支持率很高。按照“区分说”的观点，管辖豁免与执行豁免在法律性质、法律根据以及效果上都属于不同领域的问题，因而应该区别对待或处理。不过，在诸多国家实践中，对“区分说”的运作程度也有不等的差异。

某些国家或地域内，对国家的管辖豁免、执行豁免实行的立场是完全相反的，即“完全区分说”。如1972年《欧洲各国的国家豁免公约》就运作了该项立场。公约条例细化列举了国家管辖豁免内各类例外的事项，非常清楚的采纳了限制豁免主义的观点。不过在实行中，欧洲公约对缔约国家的财产，是从原则上不允许实行强制执行和诉讼保全措施的，并且把强制执行的问题上升到国家职责问题来对待[3]。

但在英美国家，有关豁免的立法往往采取“部分区别说”的立场，其体现在：一个方面是对管辖豁免、执行豁免都实行了限制主义的立场，另一个方面则对管辖豁免、执行豁免有不等程度的差别处理。从当前状况来看，较多的国家是更侧重“部分区别说”的立场。

二、执行豁免具备绝对性

在上面阐释中，“区别说”的立场要比“一体说”立场更多的获得国家认同。在实际中，每个国家在管辖豁免、执行豁免中都有不等的差异处理，这可看出执行豁免具备了较大的“绝对性”。究其原因在于：

首先，基于国家对外关系的考虑。如果允许国内法院对某些外国国家财产采取查封、扣押等强制措施，势必损害外国的国家尊严和利益，这会被视为一种不礼貌的举动而引发当事国的反报甚至报复。执行措施比一般的审判管辖更加严厉也更加敏感。在实际中，相关国家除非明确的表达同意，不然对别国的国家财产做任意的执行举措都会直接化的碰触到该国的主体利益。所以，对相关法院所属国和相关的外国两个国家间的外交关系引发严重的后果。

事实上，一些涉及外国国家财产执行扣押的重大案件，最后往往是通过有关国家之间的外交交涉才得到妥善解决的。各国之所以承认执行豁免与管辖豁免之间的区别，或者说承认执行豁免比管辖豁免更加具有“绝对性”，与其说是根据国际法原则，不如说是基于更为实际的理由。

其次，每个国家国内法律范围内，对国家财产的执行程序也会对别国国家财产的执行豁免有一些作用。事实上，即使在采用限制豁免主义的国家中，它们也存在着国家财产免于强制执行的国内法制度。一般而言，各国在国内法中规定国家财产免于强制措施的制度，主要是为了不妨碍国家及其政府正常地履行公共职能。另外，对财产的执行有赖于国家机器的支持，外国国家的财产往往在该外国国家内，这就决定了法院地的判决很难得到执行。另外，执行豁免具有更强的“绝对主义色彩”还在于因为外国国家财产和有关索赔请求所基于的该外国行为之间没有直接联系，或由于有些特殊种类的国家财产依据法院地国的法律仍享有绝对豁免。

在经济全球化背景下，基于对等原则的考虑，如果一个国家的法院毫无顾忌地对外国国家财产采取强制执行措施，那么该国家在外国国家的财产利益也难以得到有效保护。在2004年颁发的《联合国国家和其财产的管辖豁免公约》中第20条明确同意管辖在强制措施中的效力：“尽管需依照第18条、第19条中对同意采取强制措施，但在第7条的规定中，同意实施管辖不等同于默认了同意实施强制措施。”[4]该条例隐藏着对管辖豁免并不等同执行豁免的含义，表明了执行豁免有较强的绝对性。

三、执行豁免内的限制主义倾向和例外

由于国家行为享有对国家财产的管辖豁免，所以必然产生对其实行执行豁免。反过来讲，当限制豁免主义的背景下，管辖豁免愈发具有限制主义的倾向，执行豁免也难免会受到影响。近几年中，伴随管辖豁免开始从绝对主义立场转换为限制主义的立场，在执行豁免层面中也展示出限制主义的倾向。

在某些国家的司法实践内，法院地国对执行豁免开始有松动。由于国家豁免在很大程度上仍是一项习惯国际法，因此具有一定的模糊性，这就给了法院很大的解释空间。有的法院以“国际习惯上不存在完全禁止法院地国对其管辖范围内存在的外国财产强制执行的规则”为凭借，对执行豁免的例外予以承认。有的法院则以“国际法上没有禁止对外国非用于职能的财产采取强制措施的惯例，如果外国国家可以审判管辖，那么也没有理由否认外国财产的执行，否则就会是判决丧失效力”为凭借，对执行豁免的绝对属性作出否定。执行豁免逐步被弱化，但基于各国平等的国际法原则以及国际礼让的需要，执行豁免仍有宽裕的生存空间。为了清晰地辨析国家财产的性质，以便在执行过程中哪些财产是可执行的，哪些是不得执行的，在司法实践中形成了“商业用途”的标准。国家财产从整体来分可看作两大类：一类是在商业运作中的财产，另一类则是国家或公众目的财产。依照限制豁免主义的观点，商业运作中的财产是可被国内法院实行强制措施的对象，而对国家财产或公众目的财产除非表示了明确放弃，否则有执行豁免权利。在判断国家财产究竟是否被用于商业用途之时，必须注意时间和地域这两个节点。

第一，是国家财产和商业用途的时间关联。尽管诸多国家对国内的法院在诉讼时段内可对正在商业流通中运作的外国财产实行强制措施，但外国财产的“以往用途”和未来的“预定用途”能不能看作是实行强制措施的凭证，还没有统一化的实践。

第二，国家财产和商业用途的地域关联。虽然外国财产在法院地国是被扣押实施的客观要素，但外国财产在法院地国的领土内是否运作在商业方面还是有争议的事件。如美国《外国的豁免法》第1610条第A项中有，美国在商业运作中的外国财产是可实行扣押和执行的[5]。但是，“在美国用于商业活动”在解释上出现了分歧，因为按照狭义的解释，有关财产是在美国领土内被用于商业活动;而广义层面的认知则是，外国在美国内所具备的全部商业属性的财产，即便该财产在美国的领土内没有运用，也能采用执行。事实上，狭义的解释更为合理，因为它更多地体现了国家间交往的谦抑精神，在一定程度上给予了当事国以必要的尊重。

另外，对外国国家的资金，多数是银行账户的定性也是非常需要探究讨论的问题。在某国或其政府在别国的银行内的资金被认定为专项的资金时，处理难度不大。但外国国家的银行账户是有诸多运用时，或没认定其运用目标时，处理难度就非常大。

在外国国家的资金存在多种用途情况下，它往往会被视为一种“混合性质的财产”。对这类财产，各国实践甚至一国国内法院之间的见解也很不一致。其中，一种见解认为外国国家具有混合用途的资金中只要部分地用于商业用途就可成为强制措施的对象。但另一种见解则认为除非明确指定用于商业目的，外国国家的银行账户资金不得作为强制措施的对象。对以上两种对立观点的让步，澳大利亚1985年颁布的《外国国家豁免法》第32条第3款（a）项指出，商业资产是相关国家“本质上”（substantially）用作商业目的的资产。但这种规定方式只适用于某些情形，仍然没有解决有关多种用途的外国国家财产的所有问题。而对于那些没有指定具体用途的资金，各国的判例并不一致。例如，法国最高法院在1971年的“克莱若对北欧商业银行的诉讼案”中，认为不得扣押在起源和用途上都不确定的外国国家资金。1985年澳大利亚出台的《外国国家豁免法》第32条第3款（b）项更明晰地指出，“明显地搁置或没有被运用的资产”一般也被看作用作商业目的的资产[6]。

最后，一些特定种类的国家财产关系由于其特殊的功能和意义而必须享有执行上的豁免。《联合国国家及其资产管辖豁免条约》在第21条指出：一个国家的下列各种资产特别不应该被看作第19条（c）项所规定的被一个国家具体用作或企图用作国家非商业性用处以外目的的资产：（a）这个国家外交代表部门、领事部门、特使团体、驻国际机构代表团体、派向国际机构的单位或者国际会议的代表团体执行公务所用或者企图所用的资产，包括任何银行账户款项;（b）隶属军事性质，或用作或者企图用作军事目的的资产;（c）这个国家中央银行或者其他货币机构的资产;（d）这个国家文化遗产或者档案的其中一部分，并且不供销售或企图销售的资产;（e）组成含有文化、历史或科学价值的物件展出的一部分，并且不供销售或企图销售的资产。

四、财产保全措施

国家豁免中的财产保全是指国内法院在审判之前为保护私人当事方的权益免受损失，对外国财产采取的查封、冻结或扣押等以必要为限度的临时性救济措施。

在美国《外国豁免法》中财产保全表现为“审判前扣押”，英国《国家豁免法》则用“禁令”或“特定履行令”来表达同一概念。但是在法国的相关先例中，财产保全又叫做“支付性扣押”或者“暂时扣押”。

财产保全反映出管辖豁免和执行豁免之间的交错重叠关系，因为财产保全一方面是在判决前做出的一种临时性或中间性措施，应该归属于法院的管辖期间的一种流程。但另一方面，由于财产保全和执行判决类似也是对外国财产的一种强制措施，所以在外国豁免问题上往往又将财产保全和执行判决作为一个问题来对待。

在外国财产的执行豁免方面，各国关于财产保全的实践是不大相同的，大致可以分为两种。一种是明确区分财产保全与判决后执行扣押，并且原则上禁止财产保全;另一种是对财产保全和判决后实行扣押不做明晰的划分，一般准许采用财产保全措施。《联合国国家资产以及其管辖豁免条约》第18条指出：免于判定前的强制性举措的国家管辖豁免：不能在另外一个国家的法院的诉讼中对一个国家的财产采用判定前的强制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）这个国家用以下明确地表明愿意采用此种举措：（1）国际协定;（2）仲裁协议或书面合同;（3）在法院公布的公开表态或者在当事双方产生争端以后提出的书面公函;（b）这个国家已拨出或者特定此财产用来偿还此诉讼标的申请。

从公约的内容来看，公约是排斥诉讼前的保全措施的。仅仅以某种程度上的“同意”作为采取诉前强制措施的根据。此种立场十分类似于普通法法系国家的法律执行。

与英美法系形成鲜明对比的是，欧洲大陆法系国家在外国执行豁免方面不大严格区分财产保全与判决后执行扣押，对用作私法或者商业用处的外国资产，如果准许实行，一样也准许采用财产保全措施。例如德国曾经在判决中表明，在国际公法上不但不禁绝法院所在国家以终审判定为基础对外国资产采用强制性执行措施，而且也不存在禁止法院地国为了保护债权人利益而在诉讼程序中对外国财产采取临时性扣押措施的一般规则[7]。

因为2004年议定的《联合国国家以及其资产管辖豁免条约》到目前为止尚未生效[8]，因此，还不可以说拥有一部国际公约对财产保全问题提出了明晰的阐述。但实际中，在财产保全问题方面，各个国家的执行标准还不一致。但在原理上，财产保全与判决后的执行是诉讼中的两个环节，而且，执行的基础往往取决于管辖，而管辖权的确定又与外国国家在法院地国有无财产关系密切，因此，在这种背景下，一旦确立了管辖法院，那么就意味着该外国国家在法院地有可供执行的财产，使诉讼前财产保全的正当性降低。有鉴于此，本文认为对诉前财产保全不应当附加更为严格的限制，可以在外国国家“同意”的基础上构建财产保全的规范要求。

参考文献：

[1] 联合国文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.

[2] [日] 山本草二.国际法[M].有斐阁，1985：221.

[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P10-P24.

[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，

ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.

[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P217.

[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published

by Oxford University Press，2004，P482.

第3篇：保全财产的含义范文

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

第4篇：保全财产的含义范文

随着社会主义市场经济的不断完善和发展，代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。但是，由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异，导致在法律适用上的困难，需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。

本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上，对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。

一、债权人代位权的概念和特点

（一）债权人代位权的来源

债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.[1]

（二）我国民法上的债权人代位权制度

我国债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定，在一定程度上简化了司法程序，有利于实现债的保全，具有积极的意义。但在实际应用中，由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，因而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定，标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。

（三）债权人代位权的概念及特点

根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[2]

对于债权人代位权的特点，目前有许多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特点：

第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。

第二，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。只有通过强制执行程序，债权人的债权才能得到满足。

第三，债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且，行使代位权的过程中，债权人不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

（四）债权人代位权辨析

①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都属于债的保全措施。但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，[3]针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

②债权人代位权不同于权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。而通常理解上的，权是指，人为了他人的利益，以他人的名义行使的权利。因此，代位权与权的主体不同。

③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来实现债权债务的清理。但是，债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。

二、债权人代位权的性质

（一）目前理论界对债权人代位权性质的认识

代位权作为一种债的救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质，国内也有多种不同的观点：

第一种观点认为代位权为请求权。其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[4]

第二种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。[5]

第三种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。[6]

第四种观点认为代位权属于实体权。其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。[7]

第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。而代位权的行使，正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上属于保全权。

（二）代位权从性质上讲应为请求权

笔者认为，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：

首先，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。[8]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。

其次，从概念上看，请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。[9]笔者的理解是，物权人在其物权受到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的转让），以消除给物权人造成的不便与损害。而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》（以下简称《解释》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。其权利的实现，是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权受到侵害后，向法院依法提讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。

三、债权人代位权在我国的适用

（一）债权人代位权的适用意义

1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后，债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，而债务人对次债务人所享有的权利，是这些财产的重要组成部分。债务人财产的任何变化对于债权人而言，就是不能得到全额受偿的危险几率加大，从而有可能危及债权人的正当利益。而债权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。

2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本，体现在两个方面：一方面，在解决如“三角债”“四角债”的关系中，处理它们的债权与债务的纠纷，诉讼请求等，这一过程是漫长、复杂的。如果没有债权人代位权制度，那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力，时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题，对社会、债权人、法院而言都是经济的，即能节省交易成本，又能使得诉讼经济化，同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。另一方面，如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则,同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此，债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权，既可以维护债权人的合法权益，又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图，进而实现节约司法资源，诉讼经济的目标。”[10]

3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小，按照比例进行分配，但是每一个债权人行使代位权的范围，不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。[11]“也就是说，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而当次债权额低于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的，所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。

（二）债权人代位权的适用条件

在保护债权人的权益时，也要保护债务人，次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发，笔者认为，应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件：

1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。

2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。而且两者存在，必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。如果债务人对他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。

3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。因此，“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权，而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利，是不能成为债权人代位权的标的，不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的，所以他人不得代位行使

另外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使

4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？有人认为，其表现是：期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提讼，则不能认为债务人怠于行使权利。[14]这一界定，比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现，但仍不够完善。笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，应当同时具有三个要件：应行使、能行使、不行使。其中应行使，是指债务人若不行使，则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。当然，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使，是指债务人客观上消极地不行使权利。当同时符合这三个条件时，可以认定债务人怠于行使其权利。此外，[16]“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”

5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时，债权人不得行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”笔者认为，如何在法律上界定对于债权人代位权，其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。不然的话，在债务人迟延履行之前，就允许债权人行使代位权，则没有人敢于负债。[17]“因此，法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。”

6、债权人有保全债权的必要。笔者认为，当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。若在债务人确有资力偿债情况下，允许债权人行使代位权，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[18]

（三）对债权人代位权的适用中的几个问题探讨

1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为，要在充分保障债权人利益的前提下，也要充分考虑次债务人的利益保障，灵活适用代位权规定。既然代位权的行使须债务人履行债务迟延，那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象，这有利于保障次债务人的合法权益。因此，债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。

第5篇：保全财产的含义范文

【关键词】合同法；债权；代位权

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-071-02

关于代位权，民法理论界有观点：“债权人为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利之权利，谓之债权人代位权。”我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”依此规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利，当债务人怠于行使自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的权利。

一、代位权具有如下特点

（一）代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为

关于怠于行使的含义，在学理上有不同的理解：一种观点认为，怠于行使是指应当行使而不行使，其表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利；另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向债务人主张权利。这两种观点的主要区别在于是否仅仅只是考虑债务人能否通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利。我国《合同法》采用了后者，主要是由于其具有判断是否构成怠于行使债权的客观明确标准。

（二）代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。例如，甲欠乙10万元的债务，而丙欠甲20万元的债务，乙在法院请求丙向其清偿对甲的债务。而甲也同时丙请求其清偿对其所欠的债务。在这两个诉讼中，前者属于代位权诉讼，后者则属于一般债务诉讼。代位权诉讼中债权人以自己的名义行使债务人的债权，它在内容上并不是对债务人和第三人的请求权。

（三）代位权的行使是债权人向法院提出请求

代位权的行使必须在法院提讼，请求法院允许债权人行使代位权。我国《合同法》第73条严格要求债权人行使代位权必须要在法院提讼，请求法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当的手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。

（四）债权人的代位权是一种权利而不是一种义务

债权人可以自主决定是否行使代位权，如债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人以及保证人提出请求，在任何时候都不能认为，因债权人没有行使代位权而认为其具有过错。

1999年《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”同年，最高人民法院的《合同法解释》对债权人代位权的行使也作了进一步的规定：

1.债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。次债务人人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

2.合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

4.债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

5.债权人向人民法院债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《民事诉讼法》规定的条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行。受理代位权诉讼的人民法院在债权人债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《国民事诉讼法》的有关规定中止代位权诉讼。

6.债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

7.在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

8.在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。

9.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

10.债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

11.在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

12.债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行。

13.债务人的符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

二、代位权制度设立的意义

目前，我国民事强制执行法律制度并不完善，直接强制执行债务人财产难度大的状况并无明显改善，债权人不得不诉诸债权人代位权制度，以最大限度实现债权，挽回损失。债权人代位权制度是继担保制度和强制执行制度之后又一保护债权人权利的重要制度，可以弥补前两项债权保障制度中债权人无法向第三人行使权利之不足。代位权制度在我国有重要意义：

1. 1999年颁布的《合同法》正式确立了债权人代位权制度，完善了债权担保法律制度，扩大了债的效力范围。债权对第三人的效力对于债的保全产生了积极的作用，为债权人维护自己的利益提供了又一个利器。

2.从我国经济发展的实践来看代位权制度的设立有利于加大对债权人利益的保护力度，对维护交易安全和市场经济秩序有很大的促进作用。改革开放以来市场经济逐步得到发展，债务纠纷纷繁复杂，债务案件的执行难度越来越大。不少债务人在负债之后不是努力准备清偿债务而是采取千年欠债万年还的策略来逃避债务，或隐匿财产或者故意不主张自己的债权或者放弃债权造成在实践中存在的三角债讨债难执行难现象。这不但使债务案件的判决难以执行而且扰乱了正常的经济秩序，使商业信誉面临崩溃。允许债权人行使代位权使债权人的债权可在特殊情况下对第三人产生效力，可以充分保障债权，对理顺经济秩序和建立诚实信用的商业道德都有积极的作用。

3.合同法所规定的代位权制度将越来越多地被应用。如在合同法颁布后，《税收征收管理法》第50条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权或者放弃到期债权或者无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，而受让人知道该情形对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73条、第74条的规定行使代位权和撤销权。”

三、债权人在行使代位权过程的尴尬

在司法实践中，债权人一般是在其债权未能从债务人直接拥有的现实资产完全受偿的情况下，不得已才采取行使代位权的间接方式，而在司法实践中，出现大量令债权人难以尽快实现代位权的情况，甚至使债权人未能从代位权中得到实惠反而遭受损失。比如：债权人提起债权人代位权诉讼，要求次债务人向债权人直接清偿债权。在审理过程中，债务人在该案外就其同一债权另行次债务人，要求次债务人向债务人直接清偿债务。由于现行代位权制度未就代位权诉讼产生后对债务人行使债权的限制作出规定，在出现上述情况后，有些法官认为，由于债务人已通过诉讼方式向次债务人主张债权，故债权人行使代位权的前提即债务人怠于行使其到期债权已不具备，债权人再继续进行代位权诉讼已无法律依据和事实依据，从而判决债权人败诉。更有甚者，在债权人提起代位权诉讼后，债务人遂与次债务人协商或达成调解，甚至债务人放弃部分利益后，由次债务人直接向债务人清偿该债务，从而导致法院判决债权人在代位权诉讼中败诉，负担诉讼费。上述情况均是在现行代位权制度未对代位权行使过程中债务人行使其债权的限制作出规定的背景下产生的，并导致债权人依法享有的代位权不能落到实处。

四、我国代位权制度的完善

我国目前只是在《合同法》中规定了代位权制度，严格来讲属于合同之债的债权保全制度，只对基于合同关系产生的债权发生效力，并不能当然的适用于其他如侵权之债、无因管理之债、不当得利债之债权。虽然《民事诉讼法》及相关司法解释也规定了类似德国法的强制执行制度，如《民事诉讼法》第242条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”但是我国还不能象德国、瑞士那样以强制执行制度来替代现在的代位权制度，因为我国目前强制执行制度尚不完善，采用此方法很不现实

所以，建议在民法中规定代位权制度。另外，我国还应该借鉴大陆法国家的法律法规来弥补我国现行代位权制度中存在的不足。通过效仿、借鉴日本、德国和瑞士的相关法律规定来完善我国的强制执行制度，以最终达到我国代位权制度和强制执行制度的双管齐下，使我国的法律制度更加完善。

参考文献：

[1]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社， 2000.

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[3]韩世远.履行障碍法研[M].法律出版社，2006.

[4]刘东根.2006国家司法考试一本通―经济法・知识产权法[M].法律出版社，2005.

[5]刘东根. 2006国家司法考试一本通―民法[M].法律出版社， 2005.

第6篇：保全财产的含义范文

关键词：撤销权之诉；诉讼被告；举证责任；撤销权效力

代位权和撤销权制度是债的保全制度的内容，是对债的相对性的突破。关于代位权和撤销权制度在我国《民法通则》未作规定，只是在有些司法解释和单行法规中作出了一些规定。然而尚未能建立起债的保全制度，仅靠债务人的责任和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益。新颁布的《合同法》第73条、第74条明确规定了债权人的代位权和撤销权制度。《合同法》这一规定，确立了我国民法上的债权人的保全制度填补了我国民法的空白，具有重要意义。但关于代位权和撤销权的规定仅从实体法上作了规定，而缺乏对代位权和撤销权制度的行使作程序的规定，使该制度在实践中难以操作，使其保全债权的作用大打折扣，这也体现了民事立法重实体、轻程序的倾向，对此有些学者提出批评，并提出实体与程序的结合具有普遍性，现代民法应给予程序法以应有的位置，主张在制定合同法应适当拆除隔在合同法和民事诉讼法中间的高墙，不在使实体法和程序法在任何情况下都泾渭分明，有时应直接规定一些权利行使过程中所涉及的程序问题，以便这些权利的操作[1].关于代位权和撤销权制度，实体法学者对其有了较为深入的研究，而关于二者的程序意义的研究，在我国尚未深入。从国外立法来看，关于代位权制度的行使无非有两种，即裁判方式和直接行使方式。而关于撤销权的行使只能以诉讼的方式，其主要目的是防止债权人滥用撤销权而影响债务人和第三人的权利，本文旨在通过对撤销权的几个问题的研究，寻求完善这种制度的方法。

一、债权人撤销权诉讼之当事人问题

所谓民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件的审理结果与其有法律利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。按照我国民事诉讼法第五章第一节所规定的当事人，有狭义和广义之分。狭义的当事人仅指原告和被告。广义的当事人则包括共同诉讼人、诉讼代表人和第三人。本文关于诉讼当事人应从广义上加以理解。根据《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由此可见我国关于债权人撤销权的行使也是通过诉讼方式，这里就涉及到债权人、债务人、受益人和受让人在诉讼中的当事人地位，另外根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第24条规定：“债权人依照第七十四条规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”根据《合同法》第74条和《解释》第24条有以下几个问题未加以明确：

第一，债权成立之前的，债务人滥用财产处分权的行为危及到债权人的债权，债权人可否行使撤销权。这一问题其实涉及到何种债权人可以作为债权人撤销权之诉的原告？对于债务人滥用处分财产行为之前的债权人能成为撤销权之诉的原告，学者间并无疑异。但对债务人滥用处分财产行为之后的债权人是否可以成为撤销权之诉的原告，学者间意见不一。笔者认为债权的发生都是以债务人当时的资力为其信用基础。在债务人所为滥用处分财产行为之后的债权，很难说受到其前债务人行为的损害。但是，在债务人滥用其处分财产行为前成立的，而于其行为之后转让于他人，他人虽于行为之后取得债权，但因撤销权是从权利，当然亦随同转让，故他人亦可成为撤销权之诉的原告。

第二，关于债务人之相对人、受益人是否可以成为债权人撤销权之诉的被告？关于这一问题也颇有争论。一般认为撤销权之诉何人为被告应依撤销之诉的性质及效力定之。主张撤销权之诉仅为形成之诉时，以行为时当事人为被告。兼有给付之诉时，并以受益人或转得人为被告。即仅撤销债务人之行为者为单独行为，以债务人为被告。双方行为，以债务人之相对人为被告。兼有财产返还，单独行为以债务人及受益人为被告。双方行为以债务人之相对人与转得人为被告（最后恶意之转得人）[2].

第三，关于债务人之相对人、受益人或受让人若以第三人参加，应属我国民诉法中的何种第三人？关于债务人之相对人是以何种第三人参加诉讼，则应分析一下我国民事诉讼法第三人制度。根据我国民事诉讼法第三人理论，第三人分为两种；有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。有独立请求权第三人是指原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人[3].可见有独立请求权的第三人对本诉的诉讼标的有全部或部分的请求权。有独立请求权的地第三人与正在进行的原、被告双方对立，既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，他认为无论是原告胜诉，还是被告胜诉，都是对其合法权益的侵犯，因此，他有权以本诉的原告、被告作为被告提讼而参加诉讼。无独立请求权第三人是指对他人之间的争议标的虽不享有独立的实体的权利，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加诉讼或被通知参加诉讼以维护自己的民事权益的人。由上述理论可知受益人、受让人参加撤销权之诉，不能是独立请求权的第三人。因为他们不能对案件的诉讼标的享独立的实体权利，只是由于案件的处理结果对他们有法律上的利害关系而参加到诉讼中来。因此他们只能作为被告一方当事人的辅助参加诉讼，以维护自己的权益。

二、举证责任

所谓举证责任是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。也就是我们通常所说的“谁主张，谁举证。”举证责任有两种含义：一是、谁主张，就谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是，指不尽举证责任应承担法律后果，即结果意义上的法律后果。撤销权之诉主要的目的是撤销债务人滥用财产处分权的行为，因此撤销权成立的要件应由债权人举证。不论债务人的行为系无偿行为或有偿行为，均须具备撤销权成立之客观要件。故关于客观要件之事实，如债权人对债务人存在有效的债权，债务人实施了一定的处分财产的行为，债务人的行为有害于债权人的债权，这些应由债权人举证。债权人举证的困难之处就是原告是否要对债务人、相对人、受益人或受让人的主观恶意负举证责任，一般认为对于无偿行为，债权人只要证明债务人之行为有害于债权，无须证明债务人的主观恶意。关于有偿行为时，债权人是否须证明债务人具备恶意，学者间意见不一，有的学者认为债务人、受益人恶意均由债权人举证；有的学者认为，债务人的恶意应由债权人举证，但受益人及转得人的恶意无反证，即推定为恶意[4].笔者认为关于债权人是否对债务人及受益人、受让人主观恶意负举证责任。首先须要对什么是恶意做一界定。在民法上恶意与善意是一个对子，恶意是指知道某种事实，如日本学者对恶意的解释是：“指知道某种事实，是善意的对称。不是道德上所谓恶的意思。但作为另外，也指有意侵害他人意思的场合。因善意、恶意，法律上的效果不同这种情况在私法上很多的[5].”可见在民法主要指知道某种事实，从我国《合同法》第74条规定来看并不要求债务人具有恶意只要求债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害并且受让人知道该情况下就可以行使撤销权。有的学者认为债务人以明显不合理的低价转让财产，就可以认定为债务人有恶意。在这里有一个何为“明显不合理低价”界定的问题，是以债权人主观认为为标准，还是以债务人主观认为为标准，亦或以一般民众主观认为为标准。笔者认为债权人提起撤销权之诉，其主要目的在于保全债权人的债权，只要债权人认为债务人以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形，债权人即可提起撤销权之诉，如果要求债权人举证证明债权人主观有恶意，在目前国人信用比较低的情况下，将不利于保护债权人的利益。关于对受益人、受让人的主观恶意，笔者认为应实行推定恶意。一方面有利于保护债权人行使撤销权；另一方面也有利于收益人、受让人保护自己的合法权益，因为他们可以通过证明自己不知债务人处分财产的行为侵害债权人的事实，则可免责，受益人、受让人对自己的主观的证明要比债权人容易的多。此外如果债权人能够证明债务人、受益人、受让人在行为时主观都有恶意，则债权人没有必要行使撤销权，可直接依据《合同法》第52条第2项规定恶意串通损害国家、集体、或者第三人利益应属无效，诉请人民法院认定该行为无效。在撤销权之诉中，对于债务人的举证责任问题，债务人可以证明其处分财产的行为并未损害债权人的债权，或证明有其它资力（信用、劳力），或证明债权人提起撤销权超过《合同法》第75条规定的诉讼时效，来免除其责任。受益人、受让人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，对原、被告当事人自己的主张及事实情况不负有举证责任，但是无独立请求权的第三人与案件有利害关系，当判决涉及其承担实体义务而他提出主张时，就对此承担举证责任。因此在撤销权之诉中，当案件的处理的结果与其有法律上的利害关系时，则可以通过证明其不知债务人处分财产的行为会损害债权人的利益而且是有偿行为，来免除其责任。关于受益人或受让人是否可以援引《合同法》第75条关于诉讼时效的规定。在民事诉讼中独立请求权的第三人除无权对案件的管辖权提出异议、放弃或变更诉讼请求，申请撤诉外，他应该有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据进行辩论，因此，笔者认为受益人或受让人可以援引《合同法》第75条关于诉讼时效的规定对抗债权人的主张免除其责任。

因此在撤销权之诉中，只有在债权人、受益人或受让人之间合理的分担举证责任，才能更好地维护各方当事人的合法权益。

三、撤销权行使的范围

关于撤销权的行使范围，我国《合同法》第74条第2项规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”，但是仅以行使撤销权的债权人债权为限，还是以全体债权人的债权为限，在解释上不无疑问。而且《解释》第25条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的该行为自始无效。”这一条的规定也不甚明了。特别是“人民法院就债权人主张的部分进行审理。”关于债权人主张的部分是否可以超过行使撤销权的债权人的债权部分未作明确的规定。因此关于债权人撤销权行使的范围，学者间也不无争议。有人主张行使撤销权的范围，原则上以该撤销人自己总额为标准，纵另有其他债权人之存在，亦不得超过自己之债权额[6].有人主张，由于撤销权之行使目的在于所有人的财产。因此，其行使的范围不以保全行使撤销权享有的债权额为限，而以保全全体债权人的全部债权为限度[7].笔者认为撤销权的行使主要是防止债务人责任财产的减少，保全所有人的债权。而且债权人就其行使撤销权而防止债务人财产减少的部分，并不享有优先受偿权。因此，债权人行使撤销权的范围不应以自己的债权为限，而应以所有债权为限。但是某一债权人已就全部债权额向人民法院提起了撤销之诉的，其他债权人不能再提起撤销权之诉，当然所有债权人也可以就全部债权共同行使撤销权。

四、撤销权之效力

债权人行使撤销权时，其撤销之效力，依撤销判决的确定而发生。债务人有害于债权人债权的行为，在行为成立之后，债权人行使撤销权之前，是有效行为对债务人和第三人都有拘束力。一经撤销，该行为自成立时起就失去法律拘束力。关于撤销权之效力主要表现在对债权人、债务人及受益人、受让人方面：

首先、对债务人的效力，债务人的行为被撤销后，视为自始无效，即财产赠与视为未赠与；债务之免除，视为未免除；物的买卖视为未买卖。此外，债权人行使撤销权所支付的律师费、差旅费等必要费用应由债务人负担。

其次、对受益人、受让人的效力，债务人的行为被撤销之后，行为自始无效，受益人尚未受领标的物或权利的，不得请求给付。已经受领债务人的财产，则因撤销之结果，其行为自始无，负有恢复原状的义务，在原物存在的情况下，产生所有物的物权效力，但受益人如对对债务人已为对待给付，亦有不当得利返还之请求权。受益人或受让人有过错的情况下，也应适当分担债权人行使撤销权所支付的必要费用。

再次、对债权人的效力，因债权人撤销权之行使，使债务人脱离之物或权利复归于债务人。关于债权人对于受益人、受让人是否可以直接请求返还物于自己，学者意见不一，有的认为债权人自己对于受益人、受让人不得请求返还，唯得基于代位权代债务人行使其权利。笔者认为，撤销权之目的在于保全债权人的债权，防止债务人责任财产的减少，而且撤销权之行使所取得的财产为一般之担保，其效力自应为全体债权人而发生。债权人就撤销权行为给付之物不享有优先受偿权。因此，允许债权人直接向受益人或受让人请求交付物或权利。不必在通过代位权代债务人行使其权利。特别是在我国代位权的行使只能通过诉讼程序来加以行使。这样浪费大量的人力、物力和时间，不利于保护债权人的合法权益。

总之，我国关于撤销权的规定，要做到程序和实体规定相结合，特别是实体立法应给予程序应有的位置，也只有这样，才能使实体法更好地发挥其作用，才能更好地保护当事人的合法权益。

参考文献：

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[5]（日）我妻荣：新法律学辞典[M].北京中国政法大学出版社1991.2。

第7篇：保全财产的含义范文

    重庆大学一教师研制一种系列化妆用品并命名为"含羞草"，该产品由成都瑞鹤科技有限责任公司生产销售（以下简称成都公司）。成都公司拟将"含羞草"申请商标注册，但发现使用在化妆品上的"含羞草"商标已于1991年由长沙市江南日用化工厂注册。为此，成才公司先后三次与长沙市江南日用化工厂协商转让事宜，并于1995年达成转让协议，同年4月18日经商标局依法核准，取得"含羞草"注册商标专用权。在此以前，重庆含羞草实业公司（以下简称重庆公司）在自己生产的一种"靓肤露"化妆品上也使用"含羞草"注册商标使用许可合同，使用许可期限为1994年1月至1995年3月。

    成都公司取得"含羞草"注册商标所有权后，发现重庆公司在1995年3月商标使用许可合同到期后仍然使用"含羞草"商标进行生产销售，于是，请求当地工商行政管理机关依法予以查处。考虑到此案的历史原因，四川省工商行政管理局和成都、重庆市工商行政管理局对此案进行了调解，双方企业于1995年6月27日达成协议。协议的主要内容有：（一）"含羞草"注册商标专用权属成都公司所有。重庆公司应立即停止生产侵犯"含羞草"商标专用权的商品。（二）对于重庆公司1995年4月30日以前已经生产的"含羞草雨水靓肤露"，限定在1995年12月31日以前销售完毕。到期未销完的也不能再销售。（三）对重庆公司新更换的"雨水靓肤露"，其包装仍有问题，限定在1995年9月30日以前更换，消除侵权商标。（4）在有成都公司产品的地区，重庆公司不能再宣传带有突出"含羞草"字样的产品。在其他地区的宣传，双方都要依法宣传其产品，严禁相互约诋毁，否则视为违约。

    协议签订以后，重庆公司违反协议规定，在1995年6月至10月间仍大量生产、销售"含羞草雨水靓肤露"，其产品在兰州通过各大商场及批发商进行销售，并远销至青海、宁夏、新疆等省区。1995年11月20日，成都公司就重庆公司在此期间销售给兰州金达大厦侵权产品，依法向兰州市工商行政管理局投诉，请求制止侵权产品销售及侵权广告的，请求责令重庆公司赔偿经济损失人民币20万元。同时，该公司还提交了一份《经济担保书》，称"本公司就重庆含羞草实业公司侵犯我公司含羞草注册商标专用权问题所提供的材料、商标注册证真实无误，并愿承担因失实所引起的经济后果。"

    兰州市工商行政管理局依法受理此案后进行了调查核实。经查，重庆公司于1995年5月至11月期间，共销给兰州金达大厦等商场"雨水靓肤露"17748瓶，其中，商场已销6192瓶，单价19.5元，经营额120744元，尚未销售11556瓶。这些"雨水靓肤露"外包装箱、防伪标签、内包装瓶底部均标有成都公司注册的商标"含羞草"字样。兰州市工商行政管理局认为，重庆公司在"雨水靓肤露"的包装上使用"含羞草"字样，违反了《商标法》第38条第（1）项、第（4）项及《商标法实施细则》第41条第（2）项的规定，属商标侵权行为。为此，1996年1月18日，兰州市工商行政管理局根据《商标法实施细则》第43条第1款第（3）项和第2款的规定，对重庆公司商标侵权行为作出如下处理决定：（一）消除重庆公司被查扣的11556瓶"雨水靓肤露"上"含羞草"字样，予以发还，监督销售。（二）对重庆公司处以48297.6元罚款。

    案件评析

    本案中，"含羞草"商标侵权案先是由当地工商行政管理机关进行行政调解，并达成协议，后因重庆公司违约，成都公司对其违反协议规定的行为，向销售地工商行政管理机关投诉，要求依法制止商标侵权行为。从本案中，有以下法律问题需要注意：

    一、关于商标侵权案件是否适用行政调解问题

    所谓调解，是指对当事人之间的民事权益纠纷，由第三方出面，从中规劝疏导，促使各方互谅互让，从而解决争端的一种方式。调解可分为诉讼调解和行政调解、民间调解。诉讼调解又称法院调解，行政调解是指由国家行政主管机关依职权就某一民事权利纠纷所进行的调解。应该讲，诉讼调解有明确的法律规定，即《民事诉讼法》有专门法律规定，当事人双方达成的调解协议具有法律效力。一方不履行，经另一方申请，人民法院将予以强制执行。但行政调解无明确法律规定，只是政府行政主管机关在自己职权范围内，按照诉讼调解原则，参照诉讼调解的作法进行的一种调解活动。采取行政调解方式促使当事人双方达成的调解协议其法律效力是有限制的，若一方当事人不履行，则不能直接申请人民法院强制执行，要么，请求行政主管机关依法定程序做出行政处理，要么，向人民法院提起民事诉讼。

    根据《商标法》的规定，对商标侵权案件，被侵权人可以请求工商行政管理机关处理，也可以直接向人民法院起诉，实行"双轨制".对于请示工商行政管理机关处理的，鉴于商标侵权案件属民事纠纷案件，在征得双方当事人同意情况下，可以行政调解方式处理。实践证明，工商行政管理机关处理的不少商标侵权纠纷案件采用行政调解方式，使双方当事人达成和解协议，化解了矛盾，平息了纠纷。在本案中，四川省工商行政管理机关考虑到投诉方和被投诉方均是本省企业，鉴于"含羞草"注册商标权利产生、移转、使用等特殊情况，采用调解方式解决纠纷，应该说比采取行政处罚方式解决更为有利双方企业的生产经营。至于重庆公司后来在履行协议时有部分违约行为，一方面说明行政调解的强制力是有限的，一方面，也说明了本案的复杂性，还必须采取其它措施，才能保证协议的履行。

    二、关于经济担保问题

    成都公司在请求兰州市工商局查处重庆公司商标侵权行为时，提交了一份《经济担保书》，保证其"提供的材料、商标注册证真实无误，并愿承担因失实所引志的经济后果".从上述内容看，此《经济担保书》有两方面含义：一是保证提供材料的真实性，二是愿意承担因材料失实引起的经济后果。这两种承诺，是否属"经济担保"呢？

    经济担保一般是指在民事纠纷案件诉讼时，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以向人民法院申请采取财产保全措施，但申请人对此应向人民法院提供担保。担保的目的之一是，一旦法院在未审理案件之前所做出财产保全强制措施失当，从而给被申请人造成经济损失，这种损失由申请人予以赔偿。行政管理机关在处理类似民事纠纷案件，有时也采取相财产保全措施，以充分保护双方当事人的合法权益。但这种财产保全必须由申请人提供相应的经济担保为前提。行政机关应该责面申请人提供相应的资金或财产作为担保，并严格审查其担保能力。但此案中的《经济担保书》只是对将来发生情况的一种承诺，并无明确担保对象，也无具体担保措施，不能视为申请人提供了经济担保。在此情况下，工商行政管理机关对被投诉产品采取封存时，应慎重行使封存权。对于未提供担保的财产封存，应视为工商行政管理机关依职权主动封存。如果封存不当，由此引起的给被投诉人所造成的经济损失，工商行政管理机关将承担赔偿责任。

第8篇：保全财产的含义范文

论文关键词 保全证据公证 侵权 法律问题

保全证据是一种市场主体进行诉讼来解决纠纷保护权益经常采用的重要方式。因此，证据保全要求具有合法性。而公证机关应当事人的相关申请，对那些与当事人利害关系有关的、不进行保全可能会灭失或以后难以取得的证据进行科学合理的保全过程中，就一定会涉及到证据保全的相对方，那么可能会产生相应的侵权问题。

一、保全证据公证简述

我们要想有效的预防在保全证据公证中出现侵权法律问题，我们就要对保全证据公证有一个深入的了解。

（一）保全证据公证的含义

保全证据公证是指：“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人有利害关系的、以后可能灭失或者难以取得的证据、行为过程通过复制、拍照、录像、笔录等方式加以提取、收存、固定、描述、监督，以确保其真实性和证明力的活动”。近些年来，随着我国新服务、新经济、新技术等的不断发展和出现，多种纠纷也在不断地怎多，法人、公民以及各种组织的法律意识在增强，人民法院的民事审判制度也在改革，而保全证据公证在逐渐成为发展最具潜力、最快同时其功能与价值正在不断的凸显的一项重要公证业务。

（二）保全证据公证的发展

保全证据公证的发展主要还是以公证职能的发展为基础的，证据保全公证正在从形式、技术等各个方面实现自身的发展。

1.形式发展表现为范围扩大化。保全证据公证的范围划分是有很多个标准的，但是从对象上来看，其发展的范围正在扩大化，故而，从形式上来看保全证据公证的发展体也体现为其保全对象上的广泛性，而其对象的发展又可分为三个阶段，第一阶段是现场情况的保全，所涉及到的民事纠纷比较多，比如说，对居民家庭漏水浸泡所造成的损失现场情况进行证据保全。第二阶段是多领域多分支的业务体系。这一阶段中，保全的业务种类就在逐渐的增多，比如，有证人证言、物证、书证、视听资料等。第三阶段是对业务分支的细化，其业务范围已经发展到了立法空白的领域中。这一阶段的重要标志就是电子数据证据保全公证业务的开展，随着科技水平的不断提高，在经济发展中，电子商务的作用就越来越突出，正在逐渐的借助网络进行虚拟交易，比如，电子合同、域名、网络文学作品等新鲜事物都是以电子数据为存在和发展基础的，而伴随着这一发展，网上的侵权行为也在不断地出现，这就要求我们要及时的对电子数据进行证据保全，以此来保证电子数据的证明力，但是，在我国，这方面立法还是相对比较薄弱的。

2.技术发展表现为手段更新。首先是公证书形式在不断地更新，公证书中的内涵以及容量都有了很大的丰富和扩充。其次是办证技术在不断的更新，办证技术的更新对于公证效力的提高有着重要的意义，之前公证员在进行保全证据公证时，大多都是采用手抄和手录的方式进行的证据提取，因此，工作效率较低，而且还总出现疏漏。而办证技术的更新就改变了这些问题的存在，实现了公证书的严谨、美观。

（三）保全证据公证的作用

从其性质上来说，监督、证明和保险是最主要的三个作用。监督，相对于保全证据公证来说，是证明作用的一种延伸，而这种监督作用是通过两个方面表现出来的，一方面是基于公证自身职能产生的普遍意义监督。另一面是一种特殊意义的监督，这种特殊监督是基于公证机构性质产生的。证明，保全证据公证的目的就是为了保护好日后可能会灭失或者是难以提取到的证据，保全证据公证这种证明效力以及证明权是具有法定优先性的，它作用的发挥是以法律规定和实践需求这两个方面为基础的。其中，法律规定是其比较重要的存在基础，我国的《民事诉讼法》和《公证暂行条例》等都作出了明确的规定，在我国，只有公证机构和人民法院才具有保全证据的权利，除此之外，任何的组织、个人都没有这样的权利。而从实践需要上来看，保全证据公证的办理程序是非常严格的，在办证中，公证员需要对当事人以及相关人员的详细信息进行仔细询问和了解的，同时还要根据证据种类和性质的不同进行有针对性的保全，这样竟能够保证证据的证明力。保险，保险作用是保全证据公证中前两种作用的一种综合体现。其一，它为诉讼程序提供了安定环境。其二，为法人、公民合法权益的实现提供了保障。其三，为诉讼模式之间的顺利转换提供了保障。

二、保全证据公证中可能会出现的侵权法律问题

在实际进行操作时，保全证据公证是一个复杂而且多变的过程，我们常见的保全有网页侵权的证据保全、短信的证据保全、交通事故的现场证据保全、专利产品假冒的证据保全、拆迁的证据保全、侵权的物证证据保全等等，并且，随着社会的发展，保全种类还在不断地增多，而在公证人员进行保全证据公证时，很有可能会对相对方的合法权益产生侵权问题。

（一）相对方的隐私权

就比如短信保全短信证据，随着社会的发展，通讯手段和工具也在不断的增多，尤其是手机，已经成为了老百姓普遍使用的一种通讯工具，因此，人们在进行联络时很多时候都进行短信联系，而对于这种通讯方式中的证据保全就会涉及到侵权的问题。因为，我国公民是享有通信自由的。隐私是指：“一个自然人拥有的与社会公共生活无关的个人生活信息和个人生活资料，如身高、饮食喜好、收入、债务、性关系等。”在我国立法上，至今也没有明确的对隐私权进行承认，但是却以间接的方式对公民的隐私利益进行保护，在我国法律中有这样的规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这充分的说明了我国对公民的隐私利益是进行保护的。在法律上侵犯隐私权是具有一定构成要件的，第一，是没有经过权利人的同意。第二，是对隐私实施了披露的行为。第三，行为人在主观上是故意的。第四，该隐私被不特定的人所知晓。要构成侵犯隐私权，这四个要件必须同时具备，缺一不可。而公证机构受理当事人申请时是需要坚持为当事人保密原则的，正因为保密义务起到了一定的约束作用，所以不至于将事件扩大，所以从这方面来看，公证机构就不具备成立侵权行为的构成要件，因此，公证机构在进行保全证据公证时，缺少构成侵权行为的要件。除此之外，再从侵权行为中构成要素的因果关系上进行分析，公证机构进行保全证据公证并不是说已经证明了相对方在实际上已经具有侵权行为了，而只是一个进行取证的过程，是通过录像、拍照等对手机短信上的内容进行取证，固定，只是证明事实是如何发生的，而该行为对申请人所造成的损害程度则不是该程序中所要解决的问题。通过以上分析证明了，公证机构只要是依法进行受理的这类问题，那么就不会存在侵权问题。

（二）相对方的私有住宅不受侵犯权

这一方面的内容论述也可以通过案例进行，比如，单方收回出租房屋的保全证据公证。在我国公民的私有住宅是不受侵犯的，是我国宪法赋予我国公民的一项基本权利，从法律上来看住宅就是公民住所，而该公民是否是该房屋的所有者是无需考虑的。在现实生活中，总会有这种情况出现，就是出租人将房屋出租给承租人，但是当房屋到期之后，承租人既不续租也不退房，或者承租人在承租期限到了的时候不在家，导致房屋的退租无法进行，承租人的物品还在房子当中，这就在一定程度上侵害了出租人的合法权益。所以，为了维护自己的合法权益，出租人在与之协商不成或者无法协商的情况下，就会私自进入，将承租人赶出或者将其物品搬出。

在实际操作中，有的当事人申请公证机构或者相关机关现场监督这种行为过程，同时对存在于房屋之内的物品进行相应的清点和存放。由于这种公证事件直接关系到了相对方的财产权益和人身权益，所以，在实际操作过程中，可能会出现当事人消极反抗，不予配合，严重的甚至会出现暴力冲突，最终导致现场的局面失去控制。而公证机构的发展趋向和性质是社会中介组织，其所处的是一种中立、公正的位置，其实代表国家行使证明权的，其不具有法律上所赋予的取证强制力。所以，公证机构对所需要收存的物品进行封存所采用的标签也不具有司法机关或者行政机关查封的性质。从这一层面来说，公证人员在没有征得房屋居住人同意就同出租人随便进入住宅内，这种行为是一种私闯住宅的行为，是一种践踏他人私密空间、生活空间的严重侵权行为，同时也严重侵犯了保全证据公证的相对方合法权益。最终参与这种公证活动的公证人员以及其所属的机构都应该对这种行为的后果承担侵权责任。

当前，在我国，法律所承认的保全证据只有公证机构和人民法院，但公证机构的性质正在发生的转变，由原来的国家机关转向了事业单位，正在向社会中介机构的方向发展。我们在强烈呼吁国家要根据社会发展实际情况进行法律制度的改革和完善的同时，也希望立法机关和司法机关也能够有针对性的制定出一套行之有效的取证制度，尽量出台一套完整的保全证据公证的程序，使保全证据工作中的实际操作人员在进行取证时，能够有根据可依，不再为取证过程中的侵权行为所苦恼。可喜的是相关省的公证协会已相继出台了保全证据的一些指导性意见。

第9篇：保全财产的含义范文

关键词：无形资产；研发；入账价值

中图分类号：F273.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-00-01

根据企业会计准则第6号的规定，无形资产的研发分为研究阶段和开发阶段，研究阶段发生的支出全部费用化；无法区分是研究阶段和开发阶段的支出，应当在发生时全部计入当期管理费用。从表面上看，这一规定会使企业前期费用增加，无形资产入账价值减少，似乎与历史成本原则、配比原则、权责发生制原则、划分收益性支出与资本性支出原则相背离，因此，一部分人认为归属于该无形资产的支出应全部资本化。如何理解准则的这一规定，该准则主要关心和保护了怎样的会计事项。

主张全部资本化的人认为：1.配比原则要求，收入与其相关成本、费用应当相互配比；同一会计期间的各项收入与其相关的成本费用相配比。有两层含义：一是因果配比；二是时间上的配比。企业把无形资产研究支出在当期列支，而当期并没有因为这项支出而产生的收入，显然是多记了当期的管理费用，把研究阶段的的支出在当期管理费用列支在因果上和时间上都不配比。2.历史成本原则要求，企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。这主要是因为历史成本是实际发生的成本，有客观依据，比较可靠，容易确定。取得一项无形资产的价值应当包括属于该无形资产的全部支出。3.权责发生制原则要求，凡是不属于当期的收入和费用，即使款项已在当期收付，也不应作为当期的收入和费用。很显然，无形资产研究费用并不是为了本期的生产经营活动而发生的管理费用。4.划分收益性支出与资本性支出原则要求，凡支出的效益仅及于本会计年度的，应当作为收益性支出；支出的效益及于几个会计年度的应当作为资本性支出。企业自行研发无形资产的结果很可能形成企业的一项资产，是一项资本性支出，把研究阶段支出列入当期管量费用，明显是作为收益性支出处理，而收益性支出与资本性支出是两类不同性质的支出，把原本属于资本性支出计入收益性支出就会低估资产和当期收益。

但是，遵循会计原则必须是与原则有关的会计要素可以确认，上述会计原则除了可以确认的要素外还应各自满足以下要求：与相关成本相配比的收入在时间上是确定的；资产确认的其中一个条件是与该资产有关的经济利益很可能流入企业；权责发生制下的收入支出归属于哪个会计期间是明确的；是资本性支出还是收益性支出是可以划分的。对于这些，企业在无形资产研究阶段是不能确定的，理由是：企业自行研发无形资产应同时满足下列条件才能使与研发的无形资产有关的未来经济利益很可能流入企业：1.完成该无形资产以使其能够使用或出售在技术上具有可行性；2.具有完成该无形资产并使用或出售的意图；3.能够证明该无形资产生产的产品存在市场或无形资产自身存在市场，自用的应当证明其有用性；4.有足够的技术和资源支持完成开发并有能力使用或出售。因此，上述会计原则缺乏约束的依据。由于研发结果的不确定性，与研发支出相关的未来收益只是一种期望并非一定产生，在无法确定该无形资产将来能为企业带来收益时，也就是说研究阶段支出将来是形成企业的资产或是形成企业的费用不能确定的情况下，将研究阶段的支出在“研发支出”归集，而不列入当期费用，一旦研发失败，其累积的“研发支出”将给企业经营成果和财务状况产生较大波动，这是无形资产准则最关心的问题。

客观、真实、准确地发映企业的财务状况和经营成果，保护企业稳健的财务状况和资本完整，维护健康的经济秩序，使企业在良好的经济环境下运行，促进社会经济良性循环可持续发展，是会计核算一般原则的主要任务。

1.谨慎性原则

企业在进行核算时，应当遵循谨慎性原则，不得多计资产或收益、少计负债和费用。由于无形资产研发具有很大的不确定性，才有了准则对自行研发无形资产入账价值的严格规定：自行研发并依法申请取得的无形资产，其入账价值应按依法取得时发生的注册资、律师费等费用确定，依法申请取得前发生的研发费用，分为研究阶段支出和开发阶段支出，研究阶段的支出全部费用化；开发阶段符合条件的进行资本化。准则把研究阶段的支出摒除在外，使无形资产的入账价值比实际成本少，是低估无形资产的价值，但是，无形资产的真正价值并不是入账价值的多少，在历史成本原则下，入账价值只是取得该无形资产实际成本，其实际价值体现在与该资产有关的未来现金流量或公允价值。虽然企业核算是以持续经营这一假设为基本前提，但企业的经营活动充满风险和不确定性，谨慎性原则贯穿于核算的全过程，要求企业面临不确定因素时尽可能预计可能发生的费用损失，不计或少计任何可能获得的收益；资产的计价只要有一定的依据则“宁低毋高”；对于难以具体确定其有效期限的支出，即使明知其能给企业带来经济利益，也一次计入当期费用而不作递延项目处理。把研究阶段的支出列入当期管理费用，可以使企业少记前期利润而后期有较大的盈利潜力，企业客观上在前期是可以少交所得税，但准则并不是为了替企业挡税，这样做可以使企业各期财务报告的收益和资产计价“宁低不虚”，更有利于企业或财务报告使用人对企业的财务状况和经营成果持有谨慎的判断，保持企业稳健的财务状况，制订较为稳健的经营策略，这才是无形资产准则关心的问题。