前言:一篇好文章的诞生,需要你不断地搜集资料、整理思路,本站小编为你收集了丰富的房地产开发经营管理条例主题范文,仅供参考,欢迎阅读并收藏。
中图分类号:F235.91 文献标识码:A 文章编号:
在我国,房地产开发经营就是企业以完成项目为前提,在公司内部对各个部门进行协调、组织、管理等工作,这些部门包括人事部、工程部、财务部、销售部等等。对这些部门要加强管理,使其发挥最大的能力,实现成功的规划管理、施工管理及物业管理。下面就简单介绍几个部门。
财务部:财务部应该是一个企业中较为重要的部门,顾名思义它主要是负责资金的管理,并定期的将财务状况制成报表供单位领导查验,在房地产开发经营中主要负责融资、工程款的发放等问题。
工程部:工程部是在房地产开发企业中核心的部门,主要负责物料采购、库存,与施工企业的协调,对施工质量进行监控,并管理相关合同等一系列问题。
人事部:主要负责人事招聘、调配等各个方面,对项目开发相关人员的工作进行分配、对人员的资料进行管理、绩效考核及激励体系的建立等。
一、房地产开发经营存在的问题及原因
在房地产企业中,近几年问题不断频发,但是在市场、经济体制的不断完善下已经有所进步了,房地产开发经营中存在着诸多问题,这些问题既有观念的原因,也有体制方面的原因,具体分析主要有以下几个方面:
1.1 观念危机
观念危机是制约房地产开发企业发展的最大障碍,这种危机主要表现在以下三个方面:
(1)在市场意识方面较为被动。在房地产开发中存在着普遍的想法,比如认为计划经济、政府行政规划就可以取代市场经济、还有的认为市场体制不完善,就钻市场的空子,导致存在一些负面思想,例如破坏市场机制、竞争不均,信心不足,怨天尤人等,这些现象的存在一部分是源于政府和行政主管部门,还有一部分源于开发企业。
(2)在市场中盲目开发。有些开发商盲目进行,简单的认为房地产单单靠引进外商、外资,就能带动开发,并且获得很好的经济利益,从而带动社会和经济的发展。抱有这种观念的开发商一般都只是追求政治上的业绩,而不重视市场的发展,不按市场上的规律要求来进行开发。
(3)在市场中经济意识狭隘、目光短浅。在进行房地产开发时认为市场经济初期可以投机取巧利用制度的不完善来进行房地产的开发,专搞空隙项目或边缘项目或隐藏项目,为了谋求短期内获得的利益,不顾市场环境的秩序、诚信和规范。
1.2 市场秩序不规范
房地产开发业的发展不仅需要有市场经济体制下的诸多配套法规、政策的支持,需要有完善的土地供用制度、城市规划及房地产管理相关制度的支持,还要有房地产开发业生存和发展的环境,更要有良好的市场环境和规范的市场秩序。
1.3 企业规模小、整体实力弱
在房地产行业中新进企业不断涌现,虽然给此行业注入了许多新鲜血液,但是由于初期规模较小所以企业实力就较弱。在计划经济时期组建的开发企业到现在为止已经成长为老资格了,这些企业人员多、负担重,市场竞争力不强。当然后期也存在一些股份制企业但是这些企业大多是民营企业,组建时间短,经验和实力都不足,一些企业甚至只有一、两个低级技术人员或外聘几个“挂羊头”的技术人员或无技术人员,无经营场所,无资金,他们仅靠搞低层次、低技术含量的单体项目经营,开发的档次不高,难以形成规模,整体竞争实力弱,更谈不上走出去参与竞争。
1.4 房地产开发的资源配置不合理
一些人看到房地产行业有很大的利润,就纷纷的涌入进来,这样却导致了低级企业过多,人财物配置不合理、资源浪费、市场秩序混乱、不良竞争等诸多问题。这就需要加大行业主管部门宏观管理和调控的力度,减少不正之风。
二、房地产开发经营绩效的影响因素
2.1 房地产开发经营规划设计
房地产开发项目是否成功主要决定于前期的规划设计,规划设计一个关键的概念是要根据购房者认知的需要来理解他们的声音,建立买家意见与住宅如何规划、设计、建造之间的良好联系。
2.2 房地产开发经营施工质量
施工质量是众多建筑企业中首要强调的,也是近几年国家尤为重视的,施工质量说白了就是要求施工单位按照实际设计方案,严格执行,不得偷工减料,降低成本从中赚取更高经济利益,由于施工质量的检验是漫长的过程,可能会在竣工后的很长一段时间才能表现出来,这就恰恰是一个可以钻的空子,一旦发生质量问题时施工单位绝对不会拆除重建,也只能通过修补、重构等形式加以改进,但是它对于公司的社会形象和长期获利能力产生重大影响。因此,质量的合理性以及长期效益是建筑施工质量的基本要求。具体评价可以从工程结构质量、工程竣工一次合格率、建筑性能价值比、开发进度、效率等方面考虑。
2.3 房地产开发经营营销策划
房地产企业中销售是必不可少的,如何做好营销是一个成功的房地产开发企业尤为重视的方面,一个好的产品营销策划是产品从企业到达客户的途径和桥梁,是产品到货币、利润的过程。此工程蕴含在企业生产开发经营的所有过程中,处处可见,由市场调查、参与方案制定和建筑总体设计、价格定位、广告中介服务、售后服务以及信息反馈等组成。广告宣传、促销活动、价格策略及销售渠道是房地产开发企业主要考虑的营销策划内容,在营销策划前期进行的市场定位是至关重要的,即根据市场调查,确定房地产开发的消费客户群、所开发物业的功能、专营性及象征性等内容,这是实施具体营销策略的核心基础。
三、房地产开发经营管理、规划设计管理与施工管理之间的相互协调与促进
房地产开发经营中的工程管理包括上述的规划管理、开发管理、施工管理和物业管理,显然,如果要完成一项成功的工程项目就必须在这四个方面都做得出色才能够实现。因此,协调这四个管理内容之间的关系,并使之相互促进和合作是开发企业的重要内容。
施工单位或开发商的工程管理部门不能和设计单位沟通达成理解和协凋,不少建筑竣工后和规划设计不一致。因此,可施工性研究的实施以及设计的正确施工都需要具备以下几个要素:
(1)开发商的大力支持做后盾。作为投资者,开发商应该把可施工性研究及设计的研究放在相当重要的位置上,即在规划设计之初、规划设计完成以及施工完成的时候召集设计人员、施工人员、相关专家以及本企业的组织者、协调人员定期召开研究会议。通过有效的沟通交流和讨论,集成化、系统化、专业化地完成工程项目的目标。
(2)实施计划要尽早。在一个房地产开发项目的初期,项目决策中的成本是少之又少的,但这些决策的提出却可以对后期项目成本多少产生重要的影响,可施工性研究对工程造价的影响从规划阶段、设计阶段到施工阶段、物业管理阶段成明显的递减趋势,产生的效益也是如此。工程的施工图纸及设计说明一旦提交要更改就比较困难了,因此开发企业和施工单位应该尽早参与到规划设计的可施工性研究中去,而开发商更要做好前期的项目决策。
(3)项目施工要持续开展研究。在开发时,可施工性研究强调在项目实施的全过程中进行系统的研究,充分发挥相关人员的知识和经验。即可施工性研究和设计研究成为项目总体规划的一部分。另一方面,实习“知识管理”,即通过计划和总结,将研究过程中的经验和教训很好地纪录和升华,将业务流程中无序的知识进行系统化管理,使之成为“可利用再生资源”,实现知识共享和再利用。
结语
每个企业无一例外的成立都是想要获利的,都想获得持续的竞争优势,房地产开发企业也是这样。要想达到这些目标,就需要房产商以优秀的人力资源为基础、以不断创新的施工技术为依托、以专业化的管理模式为核心,在房地产开发经营的全过程中实施顾客满意管理,即在规划设计、开发运营、施工建设及物业管理阶段以控制成本、进度、质量为原则持续改善经营,加强管理,并不断提供让顾客满意的产品和服务。
参考文献
房地产项目转让的条件因土地使用权取得方式的不同可以分为以下两种:
1、以出让方式取得的土地使用权。
按照《城市房地产管理法》第三十八条规定,房地产项目转让时,应当符合下列条件:
①转让人按照出让合同约定,已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书。这是出让合同成立的必要条件,也只有出让合同成立,才允许转让;
②转让人按照出让合同约定进行投资开发,并完成一定开发规模后转让。这里又可分为两种情形:一是属于房屋建设的,实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上;二是属于成片开发土地的,应形成工业或其他建设用地条件,方可转让。上述两项条件必须同时具备,才能转让房地产项目。这样规定,其目的在于严格限制炒买炒卖地皮,牟取暴利,以保证开发建设的顺利实施。
2、以划拨方式取得的土地使用权。
按照《城市房地产管理法》第三十九条的规定,转让房地产开发项目时应具备下列条件:首先,转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。其次,对准予转让的,又有两种处理方式:第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后,才能进行转让;第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产,但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。
对以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,属于《城市房地产管理法》第二十三条规定情形之一的,经有批准权的人民政府批准,可以不办理土地使用权出让手续:第一,用于国家机关用地和军事用地;第二,城市基础设施用地和公益事业用地;第三,国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;第四,法律、行政法规规定的其他用地。
二、土地使用权转让需履行的程序
根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定:转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。在办理备案手续时,房地产开发主管部门要审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定;房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更;相关的权利、义务是否已经转移;新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件;同时要变更开发建设单位的名称。上述各项均满足规定条件,转让行为有效。如有违反规定或不符合条件的,房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效,并可对违规的房地产开发企业进行处罚。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁安置补偿的,原拆迁安置补偿合同中有关的权利、义务随之转移给受让人,项目转让人应当书面通知被拆迁人。房屋拆迁补偿安置是房地产开发的重要环节之一。项目转让之后能否保证被拆迁人的利益不受损害,是政府部门审查房地产项目是否允许转让的重要指标。这样规定的目的是保障被拆迁人的合法权益,防止在项目转让过程中或者转让后,转让方、受让方互相推诿扯皮,使被拆迁人的权益受到损害。不得转让的房地产项目根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定,下列房地产不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
新建住房保证书
甲方:
乙方:
因乙方向甲方申请建房,现向甲方保证如下:
一、乙方在开始建新房(改建旧房)前必须先向甲方提出书面报告,经甲方同意报有关上级管理部门批准,按规定缴纳各项费用后,由甲方按批准面积放线定位后方可开工。
二、为规范建房秩序,乙方开工前向甲方缴纳建房保证金贰万元。乙方在建房过程中如有超过规定面积建房,毁坏公共道路和公共设施,施工占道影响他人交通和居住环境,影响环境卫生、建筑材料和建筑余土没有及时清理而影响他人等行为,甲方有权在此保证金中扣除因此事引发的费用开支。乙方建房工程结束后,经甲方验收合格,无任何违规行为,保证金退回乙方。
三、各项保证条款乙方必须严格信守,如乙方未办理建房手续而开工建设,甲方可处于乙方500010000元人民币的罚款。
此保证书甲、乙双方签字盖章后生效,此保证书一式二份,甲、乙双方各执一份。
甲方签字: 乙方签字:
签订日期: 年 月 日
附:住房质量保证书范文
尊敬的住户:
感谢您选购了我公司开发建设的商品住宅,为了保护您的合法权益,促进我公司不断提高开发质量,做好商品住宅售后服务;同时也为了指导您更好地使用我公司开发建设的商品住宅。我们根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》,实行商品住宅质量保证书和使用说明书制度,请您密切配合,并欢迎您对我们的工作提出意见和建议。
开发公司地址:物业管理公司地址:
销售联系人:联系人:
电 话: 电话:
开发公司(章) 法人代表:(签章)
年月日
本公司对您购买的西安市区(县)路号小区栋单元室,建筑面积平方米的住宅作如下质量保证和承诺:
一、该房屋于年月日通过市建委组织的竣工验收,各项建市手续齐全,资质证编号为:建设工程规划许可证编号为;建筑工程施工许可证编号为;竣工验收备案登记编号为:预售许可证号为:
二、该住宅工程由进行质量监督。在施工中始终按照国家有关规范、规程、质量标准及设计要求进行施工。
三。本住宅自交付之日起,在住户正常使用的情况下,本公司免费承担保修期内以下项目(见附表)的维修责任,并在承诺期限内负责维修完毕。
四、住户对商品房验收完毕,接收钥匙之日即为该商品房交付使用日期,也是本保证书签订日期,住宅保修自此日起计算。用户在使用过程中发现质量问题,可直接拨打我公司维修电话或认真填写附页中商品住宅质量反馈表寄予我公司。因住户使用不当或进行家庭装修以及不可抗拒的自然灾害而造成的质量问题,不在本公司保修范围之内。
五、住户人住后,有关住宅质量的来信、来访、投诉,本公司将直接(或委托物业公司)及时给予答复和妥善处理。若对我们服务人员的工作不满,可向本公司投诉,我们将及时进行处理。
六。如对本公司的答复或处理有争议,凡有关住宅工程质量问题,可根据国务院《建设工程质量管理条例》及建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定,向本市的建设工程质量监督站申请协调;凡有关住宅室外配套问题,可根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》等有关规定,向本地建设行政本管部门申请协调。对动调意见仍有分歧的叮向本地仲裁委员会申请仲裁。
七、经省级以上资格的专业部门鉴定,凡属地基基础和主体结构质量不合格且无法修复的危险房屋我公司将予以退房或调换。
八、本质量保证书作为商品住宅销售合同的附件,是本公司承担商品住宅质量责任的法律文件,与销售合向具有同等法律效力,请用户妥善保存,不得伪造、涂改。
附件:商品住宅质量反馈表。
序号 维修项目 国家规定的保修期 公司承诺的保修期 问题处理期限
1 屋面防水 5年
2 墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道房渗漏 3年
3 墙面、顶棚抹灰脱落 2年
4 地面空鼓开裂、大面积起砂 2年
5 门窗翘裂、五金件损坏 2个
6 管道堵塞 6个月
7 卫生洁具 2年
8 电器管线 2年
9 给、排水管道安装 2年
10 地基基础、主体结构 正常合理使用寿命内
监制说明:
1、本保证书是根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条以及建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的的规定》的有关规定监制;
1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。
根据最高人民法院有关领导的讲话精神,政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中,还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋,原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋,还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房,均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释,实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释,有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释,其中包括符合法定条件的房地产开发企业,亦包括违规开发者,只要是向社会公开销售,均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。
笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围,一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定,即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。因此,确定上述司法解释的适用范围,主要是根据开发建设者是否房地产开发企业,房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识,非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释,不管是否公开向社会出售;安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产,不管是否房地产开发企业建设,均不适用上述司法解释;解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”,应作狭义理解,即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然,为避免与行政权力的冲突,法院只应进行形式审查,对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件,法院不作审查。
2、商品房买卖合同的分类。
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。
关于商品房买卖合同的分类,对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定,上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定,决定着案件审理的方向。
根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定,商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为;商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
上述对合同的分类,看似直观而易于理解,但仔细研究就发现其分类标准模糊不清,未能对所有商品房买卖合同作出两分,是个不成功的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的,但并未作两分,因为在竣工和验收之间还有时间间隔,且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻,还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此,已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类?同时,即使按上述方法分类,在面对纷繁复杂的现实生活时,还是往往产生不同的认识。如:何为竣工、何为验收?
对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房,其买卖合同应按预售还是按现售处理,笔者认为,将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷:允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金,且该资金必须用于工程建设;预售是一种特殊的销售,预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解:盖好了的房子是现房,尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此,笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整,其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念,和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
此外,根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识,我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释,竣工为工程完了。但对何为验收,我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定,建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定,房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收,验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况;验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为,上述第一个验收是建设工程质量专项验收,其结果只说明建设工程质量状况;第二个验收是综合验收,验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中,要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求,是否合法并符合入住条件的商品房,因此,对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。
最后,区分合同种类时还遇到一个程序问题:确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中,而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料,法院是否可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第(一)项的规定,以进行合法性审查(审查合同合法性)为由主动调查取证?或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人?笔者认为,前一种作法法律依据不足,后一种作法可采。
3、商品房买卖合同的效力问题。
对商品房预售合同的效力问题,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述,容易理解,操作性较强。但对于商品房现售的条件,法律和行政法规未作明确规定,对现售合同的效力问题,上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让(当然包括商品房买卖)作为强制性规定理解,则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解,则违规开发的商品房,只要已竣工,只要不具备导致合同无效的其它事实,买卖即为合法有效的合同而受法律保护,不利于保护消费者的权利,因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定,《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为,在商品房现售合同的效力问题上,我国法律存在漏洞,急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张,在目前的法律框架内,可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件,如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件,则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由,援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
4、开发商逾期协助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。
《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则,以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同,一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则?根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定,由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。该条司法解释中,“由于出卖人的原因”作何理解?该条司法解释采纳的是什么归责原则?笔者倾向于理解为过错责任原则,理由如下:“由于出卖人的原因”,显然不包括由于第三人的原因,如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因;而严格责任原则是不分原因,只要有违约就有责任,除非是因不可抗力。此外,该条解释规定的是法定违约责任,责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任,因此,适用条件应尽量严格,上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。
5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同,因法有明文规定,现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度,当事人可以请求法院解除合同,实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项规定的解除合同的条件,即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用,但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”?该条解释的可操作性不强,依赖于法官的自由裁量。有人认为,商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准,只要房屋能安全的居住使用,其它质量问题不会严重影响居住使用;其他人认为,“居住使用”不仅以安全为条件,与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准,如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度,亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
第一条为了规范房地产开发行为,加强对城市房地产开发的监督管理,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条本办法适用于本市行政区域的房地产开发建设。
第三条市建设行政主管部门负责本市房地产开发的行政管理工作,并组织实施本办法。
计划、国土房管、规划、环境保护、市政园林、工商等行政管理部门,在各自的职责范围内,协同做好房地产开发管理工作。
区、县级市建设行政主管部门按照职责负责本行政区域内房地产开发活动的监督管理。
第四条在本市从事房地产开发的企业应当依法取得经规划行政管理部门确认的房地产开发用地,并按照国家有关规定取得房地产开发企业资质。
第二章房地产开发企业资质
第五条房地产开发企业资质按照国家有关规定的条件分级评定。
设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。在领取营业执照后的一个月内,按照国家和省的有关规定到建设行政主管部门备案。建设行政主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,按照国家和省的有关规定对备案的房地产开发企业核定资质等级。
第六条在本市市辖区范围内从事房地产开发的企业,应当具有三级以上房地产开发企业资质。
第七条新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起三十日内,持下列资料到市或者县级市建设行政主管部门申请领取暂定资质证书:
(一)申请报告及开发企业资质申报表;
(二)营业执照复印件;
(三)企业章程;
(四)企业法定代表人的身份证明;
(五)房地产开发项目资本金验资报告;
(六)技术、经济管理人员的资格证书和劳动合同;
(七)有关法律、法规规定的其他证件。
在本市市辖区范围内从事房地产开发的企业,按照不低于三级资质的注册资本和人员条件申请暂定资质证书。
第八条房地产开发企业的暂定资质证书有效期为一年,在有效期满前三十日内向市建设行政主管部门申请核定资质等级或者延长暂定资质证书有效期,但延长期限不得超过二年。
第九条房地产开发企业发生分立、合并的,应当自工商行政管理部门办毕变更手续之日起三十日内,到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续,并重新申请资质等级。
房地产开发企业变更名称、法定代表人和主要管理、技术负责人的,应当自发生变更之日起三十日内,向原资质审批部门办理资质变更手续。
第十条禁止隐瞒真实情况、弄虚作假骗取资质证书或者涂改、出租、出借、买卖资质证书。
第十一条建设行政主管部门每年应当对本部门核定资质的房地产开发企业的下列情况进行检查:
(一)房地产开发经营业绩,包括年度完成房地产开发投资额、开工面积、施工面积、竣工面积、销售面积的情况;
(二)房地产开发项目资本金到位、使用和工程技术人员、经济管理人员的配备情况;
(三)遵守房地产资质证书管理、开发建设项目验收规定的情况;
(四)土地闲置和工程停缓建情况;
(五)对群众投诉的处理情况;
(六)遵守规划、土地、统计、城市管理等有关法律、法规的情况。
第十二条经检查,符合原资质条件,没有本条第二款、第三款规定的不良开发行为和情形的,维持原资质。
经检查,有下列情形之一的,由原资质审批部门责令限期整改,整改达标的,维持原资质;整改未达标的,视情节轻重予以降低资质等级或者注销资质证书:
(一)不符合原资质条件的;
(二)不按时、不如实报送统计报表的;
(三)开发建设项目未经验收或者验收不合格而交付使用的;
(四)在商品住宅交付使用时,不出示综合验收合格证、不按照规定发放商品住宅质量保证书和商品住宅使用说明书的;
(五)对群众投诉的经查明有过错的行为不依法及时纠正的;
(六)发生过重大工程质量事故的;
(七)因违反规划、土地、城市管理等有关法律、法规受到处理的。
经检查,有下列情形之一的,由原资质审批部门注销资质证书;
(一)连续两年没有房地产开发经营业绩的;
(二)不申报资质年检的。
建设行政主管部门经资质检查,应当将处理的结果予以公告。
第十三条房地产开发企业提出资质升级申请,市或者县级市建设行政主管部门应当在资质年检时一并办理或者上报审批。
第十四条市或者县级市建设行政主管部门办理资质核定、年检和资质升级申请等手续,应当自收到申报资料之日起三十日内完成。
第三章房地产开发建设
第十五条房地产开发项目实行项目手册管理制度。
房地产开发企业应当自取得开发项目《建设用地规划许可证》之日起十五日内,向建设行政主管部门领取《房地产开发项目手册》,并按照项目手册的要求如实填报开发项目的建设进度和相应的事项。
市、区、县级市建设行政主管部门可以对其项目手册所载事项进行检查。
房地产开发企业应当在资质年检时将项目手册送市或者县级市建设行政主管部门备案。项目手册记载的内容作为房地产开发企业资质年检的依据之一。
第十六条房地产开发项目应当建立资本金制度。房地产开发企业的开发项目资本金不得低于项目总投资的百分之三十,其中自有流动资金的比例不得低于项目总投资的百分之二十。房地产开发企业申报商品房屋建设计划时,应当提供有资格的资产评估机构依法审核的资本金证明。
第十七条房地产开发项目纳入计划管理。房地产开发项目计划分为预备项目计划和正式项目计划。相关行政管理部门应当按照计划管理的规定,房地产开发项目的计划安排。
房地产开发企业应当向相关行政管理部门办理商品房屋建设计划备案手续,房地产开发企业凭备案回执办理其后续手续;相关行政管理部门在备案时对属于国家规定的严格控制的房地产开发项目,应当在接到申请备案资料之日起五日内通知相关部门和单位。
第十八条房地产开发企业应当在取得规划行政管理部门核发的《建设用地规划许可证》以后,向相关行政管理部门办理商品房屋建设预备项目计划备案手续。
列入商品房屋建设预备项目计划的房地产开发项目,房地产开发企业在向土地行政管理部门办理《建设用地批准书》、向规划行政管理部门办理《建设工程规划许可证》后,方可向相关行政管理部门办理商品住宅建设正式项目计划备案手续。
已办理商品房屋建设正式项目计划备案手续的,房地产开发企业方可向建设行政管理部门办理施工许可手续。
第十九条房地产开发企业应当在规划、土地、建设行政管理部门规定的期限内办理房地产开发项目的各项审批手续,并按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限进行房地产项目开发建设。
房地产开发企业未经原批准部门同意延期,未按照规定期限办理房地产开发项目的各项审批手续或者未动工开发建设而闲置的土地,由市人民政府另行制定处理办法予以处理。
第二十条房地产开发项目配套建设的基础设施应当与商品房同步建设,同时交付使用。
房地产开发企业列入年度商品房屋建设计划的基础设施投资,不得低于当年商品房屋计划投资的百分之十。对于没有完成上一年度的基础设施建设计划的,建设行政主管部门应当在该企业的项目手册中注明,建设、规划、国土房管等行政管理部门对其新的商品房项目不予审批。
第二十一条房地产开发企业转让项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件,并到土地行政管理部门办理转让手续,缴纳土地转让税费。
第二十二条房地产开发项目的土地、规划、施工、销售许可文件的使用人名称应当一致。
依法转让房地产开发项目的,受让人应当持开发项目的土地使用文件,办理规划、施工、销售等许可文件的变更手续,并凭变更后的许可文件办理项目手册变更手续。
第四章房地产开发项目验收和交付使用
第二十三条商品住宅建设项目应当经综合验收合格后,方可交付使用;其他商品房屋建设项目应当经竣工验收合格后,方可交付使用。
分期开发的商品住宅建设项目,可以分期进行综合验收。
第二十四条房地产开发项目按工程设计文件和合同的约定事项建成后,房地产开发企业应当按规定组织勘察、设计、施工、工程监理等单位,对房屋建筑及规定配套建设的基础设施工程进行竣工验收。
第二十五条房地产开发企业应当自建设工程竣工验收合格之日起十五日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、人防等部门出具的认可文件或者准许使用文件报市或者区、县级市建设行政主管部门。
第二十六条房地产开发企业申请商品住宅建设项目综合验收,应当符合以下条件并提供有效文件:
(一)已办理商品住宅建设项目的竣工验收备案;
(二)持有供电、供水、管道供气部门的准许使用文件资料,已按规范设置门牌、配备邮政信箱等,具备居民基本生活、居住条件;
(三)已通知有关单位接收或购置按规划要求配套建设的基础设施;
(四)商品住宅建设项目范围内施工机具、建筑余泥、剩余构件全部拆除、清运完毕,环境整洁。
第二十七条建设行政主管部门自收到综合验收申请之日起十五日内,完成综合验收。对综合验收合格的项目,核发综合验收合格证,同意交付使用;综合验收不合格的,建设行政主管部门应当提出整改意见。
第二十八条房地产开发企业在商品住宅建设项目交付使用时,应当同时向购房业主出示综合验收合格证,提供商品住宅交楼书、商品住宅质量保证书和商品住宅使用说明书。
第二十九条商品住宅质量保证书应当按照法律、法规的规定,载明保修范围、保修期和保修单位等内容。
第三十条房地产开发企业应当按照商品住宅质量保证书的约定,承担商品房屋保修责任。保修期内,因房地产开发企业的过错给购房业主造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三十一条房地产开发企业按规划要求配套建设的基础设施,应当按规定由有关部门接收或者购置。办理移交管理手续后,房地产开发企业不再承担移交项目的维修、管理费用,但属保修期内的维修费用和另有约定的除外。
第五章法律责任
第三十二条违反本办法未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发的,以及将未经验收或者验收不合格的商品房屋建设项目交付使用的,分别依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定处罚。
第三十三条市或者区、县级市建设行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的,由所在单位或者上一级行政机关责令限期改正,并可对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予批评、通报批评或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按本办法第五条、第七条、第八条、第十一条、第十三条、第十四条规定办理房地产开发企业资质核定和年检手续的;
(二)不按本办法第九条规定办理房地产开发企业资质证书变更手续的;
(三)不按本办法第十二条规定对房地产开发企业进行处理和公告的;
(四)不按本办法第二十七条规定组织综合验收或者验收合格后不按时发给综合验收合格证的;
(五)其他、、的行为。
第六章附则
第三十四条本办法自2003年8月1日起施行。
附:
1.《中华人民共和国城市房地产管理法》有关条款
第三十八条以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第三十九条以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
2.《城市房地产开发经营管理条例》有关条款
第三十五条违反本条例规定,未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
为加强房地产资质管理,规范房地产开发企业经营行为,促进我市房地产市场的健康平稳发展,根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号)、《*市房地产开发办法》、建设部《房地产开发企业资质管理规定》、广东省建设厅《转发建设部关于规范房地产开发企业开发建设行为的通知》规定,现就2009年我市房地产开发企业资质年检工作的有关事项通知如下:
一、房地产开发企业资质年检范围
凡由市建委核发的房地产开发企业资质证书的房地产开发企业必须按时办理资质年检。
2009年的房地产开发企业资质年检工作在3至12月份进行。各企业参加年检的具体时间为本企业资质证书编号最后一位数相对应的月份数,即资质证书编号最后一位数为3、4、5、6、7、8、9的,年检月份分别为3、4、5、6、7、8、9月,资质证书编号最后一位数为0、1、2的,年检月份分别为10、11、12月。
二、房地产开发企业资质年检时间
开发企业必须在年检当月的1号前(如资质证尾号为3的年检企业,必须在3月1日前填写并上报资料),登录*城市建设网填报年检资料,并将网上“房地产开发公司资质年检表”打印后,连同年检相关资料送到*市政务服务中心市建委窗口办理。
三、房地产开发企业资质年检的主要内容
1.房地产开发经营业绩,包括年度完成房地产开发投资额、施工面积、竣工面积、销售面积情况;
2.房地产开发项目资本金到位、使用情况和工程技术人员、经济管理人员的配备情况;
3.遵守房地产资质证书、项目手册管理情况,开发建设项目竣工验收及交付使用情况;
4.工地闲置和工程停缓建及管理情况;
5.缴交土地出让金、市政配套费、社保、劳动保险金等税费情况;
6.遵守规划、土地、统计、城市管理等有关法律、法规的情况;
7.对群众投诉的处理情况。
四、房地产开发企业资质年检需报送的材料
1.房地产开发资质年检(申报)表(要认真如实填写公司基本情况、人员及经营业绩);
2.房地产开发企业资质证书(副本);
3.近三年经区(县级市)建设行政主管部门年检通过的房地产开发项目手册(与开发资质相对应用地的项目);
4.房地产开发企业统计年检证;
5.企业法人营业执照副本及股东手册;
6.企业资金验核报告或上年度的财务审计报告;
7.房地产开发项目建设用地文件(包括建设用地规划许可证及加名和转名文件、建设用地批准书或国有土地使用权证);项目结束的,需提供竣工备案(验收)证明;
8.外商投资企业批文和证书(外资、合资企业提供);
9.近三年开发项目竣工备案和规划验收情况;
10.如变更资质证书内容、非项目公司增加新项目、暂定资质晋升三级资质的,需写申请注明变更内容和要求。
五、房地产开发企业资质年检标准
1.有房地产开发项目(在建项目或有效期内的房地产开发经营用地),正在按计划推进、开发经营正常,业绩良好,企业无违法、违规经营行为,报送年检资料齐全,专业技术人员符合要求,予以通过年检。
2.有下列情形之一的,不通过年检:
(1)未报送项目手册年检或年检不通过的;
(2)不报送统计报表的;
(3)开发建设项目未经验收或验收不合格交付使用的,商品住宅交付使用时不按规定发放《商品住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的;
(4)发生重大质量事故,情节严重的;
(5)企业亏损严重、资不抵债、濒临破产的;
(7)对群众投诉的经查明有过错行为又不及时纠正的;
(8)由我委前置审批的项目公司私自变更原用地方股东的。
3.有下列情形之一的,注销资质证书:
(1)开发项目竣工两年以上或连续两年没有经营业绩的;
(2)不按时申报年检超过两个月以上的;
(3)有违法经营行为的。
被注销资质的,从注销之日起6个月内不得重新申报资质。
六、年检结果公布办法
(一)部门规章与现行法律的冲突
现行《城市房地产管理法》第38条明确规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该法同时在“房地产交易”一章中又规定了商品房预售制度,是为未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的例外情形。而建设部《商品房销售管理办法》在对商品房销售行为的界定时将商品房销售分为预售和现售,且将现售定义为:房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。可见,《商品房销售管理办法》将房屋竣工验收合格作为商品房预售与现售的分界,并非登记领取权属证书。从这一点上看,建设部的部门规章与国家法律规定似乎有冲突。
事实上,考察房地产相关立法规定,不难发现:《商品房销售管理办法》关于商品房现售的规定与《城市房地产管理法》的上述规定并不冲突。
(二)商品房现售不等同于房地产转让
首先,《商品房销售管理办法》规定的商品房现售,仅是与商品房预售相对应的一种销售方式。有观点认为,《城市房地产管理法》关于“未登记领取权属证书的房地产禁止转让”的规定是为防止期房转让,其实不然。《城市房地产管理法》第46条规定:商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。此条应属委托性或授权性规范。虽然国务院办公厅在2005年转发《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》([2005]26号)中明确:国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续。但究其原因,是在部分地区商品住房价格上涨过快、供应结构不合理、市场秩序比较混乱等背景下,行政主管部门为进一步加强对房地产市场的引导和调控,及时解决市场运行中的矛盾和问题,为实现商品住房供求基本平衡,切实稳定住房价格作出的规定,并非《房地产管理法》明文禁止。因此,从立法目的来看,“未登记领取权属证书的房地产禁止转让”的规定不等同于禁止期房再行转让。
其次,《房地产管理法》第37条规定:房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这里的房地产权利人即指房屋所有权人和土地使用权人。依据《物权法》的规定,房屋所有权和土地使用权的取得均须以办理权属登记为要件(依据事实行为或司法裁判等除外)。而在商品房买卖法律关系中,无论是预售还是现售,购买人尚未办理权属登记,其在商品房买卖合同中只是债权人而非房地产权利人。即便该预售合同办理了预告登记,也只是将该预售合同中一方当事人债的请求权赋予物的请求权,房屋所有权仍属开发企业。
最后,商品房买卖中再行转让的标的并非房地产物权而只是商品房买卖合同中的权利义务。以预售为例,预售商品房转让实质上是商品房预售合同的转让,即商品房预售合同中权利义务的转让。《合同法》第88条规定:当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。可见预购人经预售人房地产开发企业同意,可以将商品房预售合同中的权利义务一并转让给第三人,即将预售商品房转让与第三人。对于已将商品房价款全部支付完毕的预购人,因其在预售合同中的义务已履行完毕,剩下的只是对房地产开发企业的债权,此时预售商品房转让实质乃是债权让与,《合同法》第80条规定,其只要通知债务人房地产开发企业即可。当然,根据《合同法》第87条、《房地产管理法》和《房地产开发经营管理条例》的规定,由于商品房预售合同都必须在产权登记部门备案,所以预售商品房转让时,房地产开发企业、预购人和第三人还要到产权登记部门办理房地产开发企业与预购人备案合同的注销登记及房地产开发企业与第三人新签订商品房预售合同的备案登记手续。但这种程序本身是行政权力介入对房地产市场行为的强制干预,是宏观调控确保房地产市场健康有序发展的需要,并无法理可依。因此,《房地产管理法》第38条第6项之规定与《商品房销售管理办法》关于现售的规定并不冲突。
二、商品房预售与现售监管对接的实践难题
(一)竣工验收合格———现售
考察我国现行立法及部分地方实践不难发现:竣工验收问题在立法和实践中还存有争议。
国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定:房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。从上述规定看,竣工验收应是行政主管部门牵头多部门参与的综合性验收。
同为行政法规的《建设工程质量管理条例》第16条规定:建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经勘查、设计、施工、工程监理等单位出具相关材料证明符合验收条件。该条例第49条又规定:建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。可见,按该条例的规定,建设项目竣工验收是由建设单位组织的工程竣工验收和其他行政主管部门出具的单项验收组成,建设行政主管部门的主要职责是监督备案。
2009年住建部出台修订后的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》,对建设单位办理工程竣工验收备案作出进一步的详细规定。
综上,从工程建设和法律规定的角度来说,应将竣工验收备案作为商品房预售与现售的分界点。
(二)现售备案的性质
《商品房销售管理办法》规定:房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。该办法同时规定了商品房现售的条件。从条文本身来看,现售备案应是开发企业向主管部门办理的现售行为的告知性备案,而非审核性备案;受理备案的主管部门为房地产开发主管部门,而非房地产行政主管部门或房屋登记机构。因此,笔者认为,办理现售备案不应对开发企业提交的备案资料进行实质审查。
(三)现售监管引发的相关问题
1.怠于申办初始登记
《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定:现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。根据《物权法》和《房屋登记办法》的规定,购房人办理分户登记应以新建房屋完成初始登记为前提,除提交法定要件外,初始登记还涉及一定的税费,包括登记费、工本费、维修资金。按发改委和财政部的规定,住宅房屋登记收费标准为每件80元,非住宅房屋登记收费标准为每件550元。住宅房屋登记一套为一件;非住宅房屋登记的房屋权利人按规定申请并完成一次登记的为一件。房屋登记收费标准中包含房屋权属证书费。按规定核发一本房屋权属证书免收证书费。向一个以上房屋权利人核发房屋权属证书时,每增加一本证书加收证书工本费10元。另外,根据《住宅专项维修资金管理办法》,商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金,每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。有观点认为,允许现售商品房进行合同网签备案,将降低开发企业申办初始登记的积极性,在市场形势不景气时可能产生个别企业无力支付办理权证的相关费用而怠于办理权属登记进而导致业主分户登记无法办理等问题。事实上,该情形在预售许可制度下同样存在,并非对现售行为进行监管允许现售合同备案所产生的特有问题。
2.如何办理预告登记
《物权法》明确了当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。《房屋登记办法》规定可申报预告登记的情形包括预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押以及法律、法规规定的其他情形。如按《商品房销售管理办法》的规定以竣工验收合格作为现售的标准,那么竣工验收后尚未办理初始登记的商品房当事人能否在合同备案后申请办理预告登记?虽然《房屋登记办法》并未列举现售商品房买卖合同备案后办理预告登记的情形,但从《物权法》对预告登记的定义来看,商品房现售买卖合同无疑属于当事人之间的不动产物权协议,为保障将来实现物权只要交易双方有办理预告登记的约定,应当可以办理,并不违反法律规定。
3.能否受理(预)查封
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)指出:人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。可见,未登记取得权属证书的房屋、土地也可以查封。但此种查封又不同于预查封。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)中提出了预查封的概念,即房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封,预查封的效力等同于正式查封。从最高人民法院关于预查封的界定来看,商品房现售合同备案显然不属于预查封范围,但该类房产的查封应参照预查封的相关规定执行:即作为被执行人的房地产开发企业,已办理了竣工验收备案但尚未出售的房屋;被执行人购买的已由房地产开发企业办理了商品房现售备案的房屋;被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
4.预售与现售的转化和衔接
建设部在1998年《关于加强商品房销售管理的通知》(建房[1998]第17号)中指出,现房销售的,必须出示证明所售房屋合法的有关证件,并明确取得房屋所有权证的期限。从建设部的上述规定来看,将现售纳入监管范畴并核发相应证明是行政管理的要求。笔者认为,管理实践中,应根据标的的特殊性对商品房预售、现售进行区别监管。根据现行法律规定,未竣工验收合格的商品房申请预售的,应核发商品房预售许可证,且预售许可应有期限限制,即有效期。在商品房竣工验收合格后应转化为现售,现售商品房应包括竣工验收合格尚未完成权属登记以及已经完成初始登记领取房屋权证的两类。对于尚未取得初始登记的现售商品房的监管,宜通过现售行为备案或核发现售证明文件等方式进行;对于已完成初始登记的现售商品房,应将房屋权证作为交易的证明文件,可以实行网上签约,但不宜再进行合同备案监管。
三、国内各地对商品房现售监管的比较分析
由于国家层面的法律规范对商品房现售的规定过于原则,部分城市通过地方立法积极开展现售备案实践。主要有:
其一,将竣工验收备案/综合竣工验收作为预售与现售的分界,开发企业在现售前向主管部门报送竣工验收备案等资料,如郑州、武汉、海口、大连。按是否颁发现售备案凭证,又分为两种情形:一是经公示一定期限后即可现售,不颁发备案凭证。例如《大连市商品房销售合同网上备案办法》规定,开发企业现房销售商品房的,应将竣工备案等相关资料,报送市房地产交易登记管理机构进行网上公示。商品房信息网上公示3日后,房地产开发企业与购房者方可办理销售合同网上备案。二是取得现售备案证明后可进行现售合同备案。例如,《武汉市开发办关于贯彻的通知》(武开管办[2001]082号)明确:对现售商品房实行商品房现售备案制度,开发企业应当在商品房现售前将符合商品房现售条件的有关证明文件报送市开发办备案;市开发办对符合商品房现售条件的,出具武汉市商品房现售备案证,没有办理武汉市商品房现售备案证的,不得现售商品房。《郑州市商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件与《商品房销售管理办法》一致,开发企业在现售前应持工程竣工验收证明等材料向市、县(市)、街区房地产管理部门办理产权登记备案。
其二,将初始登记作为预售与现售的分界,如北京、上海、广州、宁波。具体到各地实践操作不尽一致。例如,北京市通过网上签约方式进行商品房现售,但现售合同不备案,直接办理权属登记。北京市建设委员会《关于北京市商品房现房买卖合同实行网上签约的通知》(京建交[2005]1105号)规定:本通知所称商品房现房,是指已完成房屋所有权初始登记,并取得房屋所有权证和国有土地使用证且尚未销售的房屋。当事人自网上签约之日起90日内持网上打印的现房合同和北京市房屋权属转移登记申请表及其他材料到房屋行政管理部门申请房屋权属转移登记。《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》规定:现售商品房的,在申请新建商品房所有权初始登记前,应当向区县房屋管理部门申请办理商品房销售方案的备案手续。开发企业凭《商品房销售方案备案证明》及经房屋所有权初始登记的房地产权证等材料,办理现售商品房销售合同网上认证手续。宁波市《关于实行商品房现售备案的通知》(甬建发[2009]189号)规定,现售商品房是指房地产开发企业将已竣工并完成房屋初始登记的房屋,商品房现售实行备案制,现售备案资料齐全的予以备案,核发商品房现售备案书。另外,宁波市还规定,原已申领商品房预售许可证的项目,在具备商品房现售条件后应将预售后剩余房源转为商品房现售,领取商品房现售备案书后方可进行商品房现售,且应通过商品房销售网上即时备案系统进行商品房买卖合同备案。海口市住房保障和房产管理局《关于商品房现售备案管理问题的通知》规定,预售商品房项目申请转现售的,发给海口市商品房现售备案证;已办理房屋权属登记的,不办理海口市商品房现售备案证。
结合各地实践来看,无论是以竣工验收备案还是完成权属登记领取权证作为预售与现售的分界,无论是否颁发现售备案证明均实现了对商品房销售行为的全面监管。宁波、海口两地的规定还对预售转现售行为作出了详尽规定,值得借鉴。
四、加强和完善商品房现售管理的若干构想
为加强现售监管,实现预售与现售管理的无缝衔接,笔者建议:
关键词:行政法规;立法法;法律适用
中图分类号:D925.3 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2012)14-0170-02
一、案情
2010年11月,兴化市自然人万某因无照从事KTV服务经营受到当地工商部门查处。具体案情为:万某2010年11月2日,在位于该市中心的海德国际8号楼购买了4楼约1 200平方米面积的房屋,用于从事KTV经营。因当事人未建账,无法计算当事人的违法所得。当事人开业时因尚未通过消防验收,所以没有办理任何许可证,也没有办理营业执照。工商部门于当年11月23日进行了立案查处。本案违法事实清楚,证据也很确凿,但在法律适用上,工商部门内部产生了争议。
二、争议
工商部门查处娱乐场所的主要法律依据是《娱乐场所管理条例》(以下简称《条例》)和《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》),从法律位阶上看,二者均为国务院制定的行政法规;从生效时间上看,《办法》生效于2003年,《条例》生效于2006年;从规定内容上看,《办法》主要对无照经营的行为作出了监管规定,《条例》主要针对娱乐场所的经营行为作出了监管规制。针对如何查处该起无照从事娱乐场所经营的违法行为,该局也形成了两种不同的看法:
深入贯彻《国务院办公厅转发建设部等关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》、《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》和市国土房管局《天津市房地产市场执法检查方案》的精神,整顿规范我区房地产市场交易秩序,维护消费者合法权益,稳定住房价格,促进房地产市场秩序健康发展,巩固房地产支柱产业重要作用,保持经济平稳较快增长,满足广大群众的住房消费需求。
二.指导思想:
从实践“三个代表”重要思想和落实科学发展观的高度出发,坚持整顿规范和促进健康发展并重,加大对房地产交易环节违法违规行为查处力度,努力营造主体诚信、行为规范、监管有力、健康有序的房地产市场环境。
三.主要任务:
1.整顿和治理无证售房行为。无证售房是指房地产开发企业未取得商品房销售许可证,自行或委托经纪机构,以认定、登记、选号等方式销售或变相销售的行为。对于无证售房行为,应当按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《天津市商品房管理条例》等法律法规进行查处。
2.整顿和治理囤积房源等行为。对房地产企业虚假信息、炒卖房号、捂盘惜售、囤积房源等恶意炒作、哄抬房价,或者房地产企业纵容雇佣工作人员炒作房价,扰乱市场秩序行为,依法进行查处。
3.整顿和治理房地产经纪行为。房地产经纪机构、房地产经纪人从事经纪活动应符合法律、法规规定,对于利用虚假信息骗取中介费、服务费、看房信息等费用,在过程中非法赚取差价、占压资金等违规行为、依法进行查处。
四.方法步骤和时间安排:
执法检查自7月21开始,至8月31日结束,分四个阶段进行:
第一阶段,市国土房管局部署阶段(7月21日)。听从上级安排,认真学习文件精神,深刻领会文件实质和对保持房地产市场持续健康发展的重大现实意义,切实把思想统一到国务院37号文件精神上来,精心准备,认真组织。
第二阶段,全面检查阶段(7月22日-8月11日)。
为了更加深入广泛地开展此次检查工作,我局将于7月28日,在星光广场开展专项宣传咨询活动,发放宣传材料,解答群众疑问,面向社会宣传此次检查的内容,公布投诉电话,接受群众投诉和举报,并根据群众反映的情况,开展针对性地检查。分别召开房地产开企业和房地产经纪机构座谈会,组织他们认真学习国办37号文件、建设部166号文件及市局的文件精神,深刻领会,提高认识。同时部署此次检查工作,为这项工作的顺利进行奠定基础。
此次检查采取全面检查和有针对性地检查相结合的方法进行,我局将对辖区内房地产开发企业、房地产经纪机构,开展拉网式清查,做到全面覆盖,全面检查,不留任何死角。
具体检查内容:
1.房地产开发企业
(1)是否存在无证售房或变相无证售房行为;
(2)商品房网上销售是否合规;
(3)商品房网上预定是否合规;
(4)是否存在虚假信息、炒卖房号行为;
(5)商品房销售现场是否公示《商品房条例》和《商品房买卖合同》示范文本;
(6)商品房销售现场是否公示《商品房销售方案》;
(7)是否存在捂盘惜售、囤积房源、哄抬房价行为;
(8)是否存在不按规定进行合同备案行为。
2.房地产经纪机构
(1)是否存在未经备案开展经营的行为;
(2)是否销售无证商品房;
(3)成交的存量房是否公示;
(4)是否存在非法赚取房屋交易差价行为;
(5)是否存在为禁止转让的房屋提供中介服务的行为;
(6)是否存在占压当事人房款的行为;
(7)服务场所是否公示《中介服务收费标准》;
(8)服务场所是否公示《中介服务标准》、《服务内容》、《执业规范》和投诉电话。
第三阶段,整改处理阶段(8月12日-8月20日)。对检查中发现企业存在的违法违规行为进行集中梳理,对存在不规范经营行为的企业进行责令整改;对需要进行处罚的企业,按照法定程序进行处罚;对普遍存在的典型问题,通过媒体予以曝光,达到警示企业、提醒群众的目的。
第四阶段,总结阶段(8月21日-8月31日)。8月21-24日,摸清开发企业和经纪机构底数,汇总情况,弄清存在问题,按问题类型剖析原因,总结检查中的经验做法及效果,建立长效管理机制。并于8月24日前将检查总结及相关资料上报市局。
五.组织领导
这次检查是落实37号文件精神的重要措施,是保障我市房地产市场稳定发展,确保国办37号文件要求落到实处的具体行动,为使检查达到预期效果,我局成立专项领导小组,由孔淑英同志任组长,安承明局长任副组长,丁连生、李广茂、张红梅、周萍同志为小组成员,负责检查的组织实施,确保抓出成效,不走过场。
六.几点要求
1.提高认识。此次检查是落实国办37号文件精神的重要措施,是当前的重要任务,我们一定要站在执政为民和建立和谐房地产市场的高度,认识规范房地产市场的重要性,关系国民经济的发展,关系群众生活。
2.抓典型,以点带面。根据检查中发现的典型问题,区分不同类型,深入分析研究,剖析原因,制订相应措施,对违规行为给予相应处罚,通过以点带面的方式,解决各种违法违规行为。做到边检查、边分析、边整改、边处理、边纠正,对违规行为分类处理,触犯法律的移交司法部门,做到事事有结果,件件有着落。