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一.金融罪种的调适
金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面:一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化;二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。
关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题,有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪;另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪",等等。我们认为,从我国现有金融经济发展现状看,由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言,还不具备规模性 ,范围也相对狭窄,且多集中于城市之中的高、中收入群体,有鉴于此,至少就近几年看,我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系,换言之,由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性,建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显,有鉴于此,中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下,贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法,就有可能违背刑法谦抑性原则。
基于此,我们的意见是:上述几类信用犯罪的设立,并非完全不可行,但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪,此一新型犯罪的设立,在当下情况下,也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性,是因为根据现行中国刑法第287条的规定,所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪,均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定,对网络信用卡诈骗行为,应直接根据现行刑法第196条的规定,按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看,鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限,与此相对应,国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家,均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足,有鉴于此,立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。
其次,在犯罪构成要件的修改上,当前主要问题集中于:其一,对洗钱罪之上游罪范围的扩大;[1] 其二,对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪,根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》(三)的规定,我国洗钱罪的原生罪仅限于犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而,此一限制性规定,既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定,又与我国中央银行2003年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。
具体而言,这里所谓国际公约,主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》,两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围,特别是反腐败公约,更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪,至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。
再者,中国人民银行2003年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱,是指将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见,除刑法上明文规定的四类犯罪外,洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益",由此可见,在此规定中,一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。
值得说明的是,鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,公约因而对中国有法律拘束力。换言之,中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定,修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定,适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然,与刑法相比,刑法才是基本法且是法律,该规定则完全谈不上"法律",充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定,惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限,基于此,诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法,而非刑法照应该行政法令。然而,如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定,则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法,因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以,我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们,有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先:它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定,中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象,确当引起我们的高度警惕与关注。否则,如其世界上不少国家,特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围,中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪,则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢,进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。转贴于
除此而外,洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式,通常有'黑钱洗白'(将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动等)、'白钱洗白'(将国有资产洗成个人财产)等,还有'白钱外逃',即一些国内民营企业家将合法的收入转离到国外",等等。[2] 当然,经济学专家对洗钱行为的分析与刑法学家的视界有所不同,但其毕竟表明:广义上的洗钱概念是可以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。
除洗钱罪外,当前市场经济条件下,单位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍,但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人而不包括法人非法人单位,惟其如此,司法机关在遇有单位诈骗罪时,大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时,大多与金融机构签订了合同,因而按合同诈骗罪定性量刑,就现有刑法规定看,也非定性不准。但刑法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定,因而刑法学界看来有必要就此问题进行更为前瞻与后顾性的实证研究,以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。
二.关于金融刑事立法模式的反思
如今我国的金融刑事立法,从形式上看,仍属刑法典为主、单行刑法、附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法,无论是否金融犯罪,均属单轨制立法。
(一)新法与旧法的冲突问题
新颁发的附属刑法相对于1997年刑法典而言可谓新法,二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了 "非法开设证券交易所罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪";《金融机构反洗钱规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今,象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案(一)》被正式纳入刑法,但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题,仍未得到解决。特别是,如上所述,诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的行政法令,按照我国立法法的规定,还不能设立犯罪与刑罚规范,因而上述规定所牵涉到的金融刑事部分,至少现在看是无效的,即其对于洗钱罪本身没有拘束力。
(二)有罪无刑问题
尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定,凡法律均可设置犯罪与刑罚规范,但按照中国刑事立法的惯例,上述多种新的附属金融犯罪规范,均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规定(即没有附设法定刑),由是,在附属刑法创制了新罪名的场合,司法上就不能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样,司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯罪规定后,附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然,如此操作难免产生以下几点弊端:(1) 从社会效益上看,作为刑法规范的法令久久形同虚设--令不能行禁不能止,必然损害国法的严肃性乃至权威性。(2)从经济效益上讲,立法一步不能到位,很可能肇致旷日持久,耗资本身即将更大;同时,既定的市场经济规则难以及时有效地运行,市场经济下的"社会产出"也难免蒙受影响并进一步影响到 "社会产出大于社会投入"的效益立法原则。
(三)金融刑法与附属金融刑法的协调问题
当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可或重申关系时,两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为,与刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在:刑法第174条及其刑法修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为;《证券法》上则除了"擅自设立"行为外,还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为,等等。
(四)在同时含有经济与刑事责任的条文中,两种责任的行为范围划定问题
现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定:"证券公司、证券登记结算机构及其从业人员,未经客户的委托,买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的,或者挪用客户帐户上的资金的,责令改正,没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任"。
根据以上规定可见,本条属于金融法与刑法并存的混合规范,但对上述行为中,哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任,该条未作厘定--而按现行刑法典的规定,能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此,人们不禁要问,本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何?是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者?如其是后者,等于本条又增设了新罪名;如其仅是前者,又何以证明?因为从理论上讲,作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。
在反思过上述立法弊端或遗缺之后,我们首先想要强调:至少对金融刑法而言,中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为,在我国已经步入WTO后时代之起点的今天,采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法,确实值得推崇。其基本缘由在于:
第一,便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为,我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及,随着中国入世时日的推进,中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时,保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此,中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动",在此情况下,刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性,显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。
第二,便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是,我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时,对金融刑法的操作一方面难度会更大;另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握,因而将金融刑法附设于一般金融法之中,将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。
第三,便于确立刑法的威权。因为这样一来,金融刑法可在金融法设立的同时,兼具可操作性和刑事威慑性,从而有利于刑法的令行禁止及其威权。
第四,双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定,犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。
三.金融刑罚配刑设置及其结构的协调
我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种,即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中,除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定,逐步废除中国经济犯罪(包括金融犯罪中)的死刑设置外,在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中,还有下述多项有待改革的事由。
(一)财产刑设计问题
在对金融犯罪的财产刑设计方面,我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100%的覆盖率;罚金的方式也多种多样,且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大;另一方面,我国金融刑罚中的财产刑设计,又存在下述多方面问题:
第一,可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中,法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种,不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说,在33种现有金融犯罪中,30种金融犯罪分子,一俟被判处附加财产刑罚,就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚(有罪免罚者例外)。鉴于死刑的不人道;鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利;鉴于监禁刑本属耗财性刑罚,财产刑则属收益性刑罚,[3] 可见现行金融刑罚的配置结构,确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是,它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此,适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度,十分重要。就现行中国社会经济发展现状看,我们认为,此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2~2/3以上。
第二,罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性,还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况,决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥,要求其结构多样化,为此,有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为,法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中,不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子,采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情,为此,当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时,对其"易处"以自由刑罚之立法例,在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而,我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。
(二)增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑
资格刑,指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前,我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种:即《刑法》第54条~58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为,在我国现行金融刑罚中,有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑,在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑,有学者特别论及,此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于:其一,处分性质上的不同。前者属于刑罚;后者属于行政处罚;其二,适用主体上的不同,前者由人民法院适用;后者由工商行政管理机关适用;其三,前者可无限期的剥夺其营业权;后者则有一定期限。前者的场合,惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制,在经人民法院作出"复权"裁决后,方可重操旧业,后者则是一俟开业条件具备,即可重新获得营业执照。[4]
此外,我们知道,单位犯罪设置非常之多,也是金融犯罪的特征之一;与此同时,对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金",也是金融刑罚的特征之一。[5] 然而,实践表明,对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现,而况,一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪;更何况,在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际,外资金融机构的强大金融实力,也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时,惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪,因而在金融刑罚中增设此一资格刑,十分必要。
本文原载《人民检察》2005年第8期
注释:
* 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任,研究员,中国社科院研究生院刑法博士生导师。
[1] 上游罪,按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条(h)款的规定,它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪(指洗钱罪)的对象的任何犯罪"。可见,公约中文文本所称"上游罪",实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。
[2] 参见龚少柳:反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓,引自finance.sina.com.cn
[3] 关于耗财性与收益性刑罚的论述,请参见储槐植:〈试论刑罚机制〉,载高铭暄主编:《刑法学研究精品集锦》,法律出版社2000年版,第222页。
一、非法传销屡禁不止的现状及概况
1、非法传销屡禁不止的现状
自20世纪80年代末90年代起,传销就以传销企业的形式传入了中国。不久,就被不法分子利用,成为了一种非法融资的诈骗活动,更有甚者变成了一种黑社会的组织。如山东聊城公安机关破获的“全国第一传销大案”——“3·01”传销大案,以传销广州天冀公司的“蝶贝蕾”化妆品为名,以高额回报为诱饵,诱骗全国15个省市、50多万人参与,涉案金额20亿元人民币(抓获a级、b级头目60多人)。
然而,无论我国政府怎样对非法传销采取种种措施,颁布种种《禁止传销条例》等法律法规,进行种种打击,但非法传销的案件还是屡屡发生,屡禁不止。如上述聊城的“3·01”大案虽被警方破获,但有4名在逃a、b级头目却又跑到广州改头换面,以销售“露娜卡诗”化妆品为名,继续从事传销活动。这些屡屡发生的案件,充分说明了非法传销已经极大地危害了民众身心健康和社会和谐,成为了一颗越滚越大的社会“毒瘤”。
2、非法传销的特征
实践中非法传销具有两个明显的特征:一是传销的商品价格严重背离商品本身的实际价值,有的传销商品根本没有任何使用价值和价值,服务项目纯属虚构;二是参加人员所获得的收益并非来源于销售产品或服务等所得的合理利润,而是他人加入时所交纳的费用。
二、非法传销的危害
从多年来打击传销的实践看,传销已经从一种经营方式的违法活动逐渐发展成为有组织、有预谋、以“拉人头”为主要形式的诈骗活动,是危害社会的一颗“毒瘤”,成为构建和谐社会及解决民生问题之一大隐患。
首先,传销破坏了社会主义市场经济秩序,尤其是破坏金融秩序。与传销相伴而生的偷税漏税、制售假冒伪劣商品、非法集资、集资诈骗、侵害消费者权益等行为,还违反了税收、金融等多个法律、法规,涉及人员多、地域广、金额大[1]。如江西的“红花国人”案,涉及到除西藏以外的30个省市区。
二是传销破坏社会的道德基础和诚信体系,动摇社会和谐稳定的基石。亲情、乡情和友情是社会和谐稳定的剂,而传销组织正是利用这非常珍贵的亲情、乡情、友情,教唆参与者以“善良的谎言”将亲朋好友骗来。传销直接导致人与人、人与社会之间信任度的丧失,许多好端端的家庭被传销拆散,有的甚至妻离子散、家破人亡。如四川泸州在校女生,暑假被人在网上骗到菏泽搞传销,被骗2万元后,仍执迷不悟,不仅开学不去学校,还把男朋友从吉林骗到菏泽。最后,逼得年近半百岁的父母给她下跪。可见传销对人的“洗脑”有多厉害。
三是传销组织者对参与者实行严密的精神、人身、财务控制,具有理念的性和组织的严密性。他们编造快速致富的谎言,利用团队激励机制对参与者反复进行“洗脑”,控制人的精神;利用家庭式管理和收存身份证、钱款等方式,控制人身自由和财产。组织者骗到钱后立即通过银行划走,并统一传授对抗执法机关检查的方法和口径。堪称社会“毒瘤”,是一种,公然与社会对抗[2]。
四是传销引发了大量扰乱社会治安案件以及刑事犯罪案件。传销活动大都异地进行,占到95%以上。传销组织为加强对参与人员的人身控制,一般24小时派人轮流盯梢、监视,对稍有不从或反抗者,即施加暴力,迫其就范;对于举报者,更是变本加厉进行报复。
五是由于参加传销的多是农民、失业下岗工人、待业学生,他们希望通过传销摆脱命运,一旦败露,血本无归,就会成为“传销难民”,极易引发群体性事件。
六是传销具有很强的传播性,极易复制。传销的组织者、策划者在获得暴利后,或者是遭到打击时,带领下线重起炉灶,另立山头,重新骗人。可见,每一个参与人员,都是传销违法活动的潜在“火种”,如同裂变的癌细胞,扩散迅速,快速复制,而且不断变异。
综上所述,非法传销是一种“经济”,是一颗“社会毒瘤”。为了社会稳定、家庭幸福、人际和谐,必须坚决铲除掉,维系社会和谐,从而使民生问题提高到一个新台阶。
三、非法传销屡禁不止的原因
1、由于非法传销具有获取暴利的假象,再加上群众对直销、传销活动的内容和危害性不了解,因而极易被非法传销组织鼓吹的暴利假象所蒙蔽,从而加入非法传销组织。传销组织利用低学历年轻人求职心切的心理,以招工为名,将其骗入“火坑”,再通过宣扬一夜暴富、不劳而获,使很多人沉溺于“发财梦”中不能自拔,以至伦理缺失、道德沦丧、诚信度下降,给家庭造成巨大伤害,给社会的文明与和谐带来了严重创伤[3]。
2、出租房管理不严,极易成为传销“窝点”。房屋出租户是阻止传销行为的第一道门槛,从目前办理的案件信息来看,传销的“窝点”多在市城郊的出租房里,出租户对于外来租住人员都不要求提供相关的身份证明,这就容易造成传销者有地方“生根”。
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3、非法传销案件的证据收集、调取、固定难。由于涉案人员众多,且被害人多数来自外地偏远农村,造成侦查机关调查取证困难、检察机关复核证据困难的“二难问题”。而且传销组织复杂,公安机关抓获的多是些“小喽喽”,上线等高级人员多为“摇控指挥”,难以抓获,很多涉案人员到案后均将责任推到在逃的上线身上。在被害人无法复核、上线在逃的情况下,对案件的证据收集、定性带来极大困难,也难以达到打击目的。
4、非法传销组织的上线难以抓获,无法对非法传销组织一网打尽。整个传销组织没有固定住所,各小组成员之间互不来往,只有小组负责人与上线单线联系。公安机关在查处传销窝点时一般只是查获一、二个传销小组,这对“不识庐山真面目”的非法传销组织的头目来说根本够不上威胁。
5、针对非法传销活动的法律法规尚不健全。我国刑法目前并未规定有非法传销罪,那么,对非法传销的行为本身如何作质的分析,定罪处罚就成为一项亟待解决的问题。虽然2001年4月18日起施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定,“对于情节严重的传销或变相传销活动应依照刑法第225条第3款的规定,以非法经营罪定罪处罚”。
但在适用中如何认定情节严重、情节特别严重,没有一个具体的操作规定,增加了操作上的难度,且对此在全国各地关于传销一类的判决案例中,判决结果也各不一样,影响了法律的统一性。针对传销人员在传销过程中对被害人的其他违法活动,也是比照刑法条文中关于抢劫、绑架、诈骗等罪名的犯罪构成来定罪处罚[4]。
四、遏制非法传销活动的对策
针对非法传销案件的特点以及传销活动屡禁不止的原因,笔者认为可以从以下几个方面加强打击非法传销力度,预防传销活动的蔓延并解决由此引发的社会治安问题。
1、加大宣传力度,切实加强群众对传销和变相传销违法性的认识。这条措施应该引起充分的重视,因为这条措施是目前为止最重要和最为有效地手段。目前,报纸、广播、电视、网络等新闻媒体也是透明度最强,最有力的宣传和监督武器。所以,要充分利用这些新闻媒体广泛宣传国家对直销、传销经营活动的政策、法规;特别是对国务院颁布的《直销条例》和《禁止传销条例》中如何界定直销、传销概念及传销的危害进行重点宣传[5]。
2、加强流动人口的管理,发挥社区人口管理的作用。这条措施就要求民众能够积极配合公安机关,加强监管,共同打击非法传销。
3、加强情报信息沟通,建立长效工作机制。传销活动具有诡秘性、反复性、对抗性特点,要加强情报信息工作,将工作的触角延伸到最基层,就必须要将依靠广大民众和使用专门力量相结合,收集情报信息,及时发现传销活动的蛛丝马迹,做到防患于未然。
4、建立各相关部门的联动机制,形成打击合力。由于传销活动涉及面广、一般为跨地域活动。因此,公安机关要与各相关部门密切配合,特别是公安、工商、税务等管理部门,协同作战,相互配合,互通信息,对发现的传销活动,立即查证落实,坚决打击,不让它滋生蔓延。
环境犯罪罪过形态包括故意、过失、无过失(注:无过失,即指英美刑法中所谓的“严格责任”。公害罪是普通法上适用严格责任的犯罪之一,公害对于公共健康和安全存有潜在的危险性,因此,该罪必须有造成一部分公众受到损害的事实,至于犯意,不是该罪的必备要件。参见孙光俊:《论英美刑法中的严格责任》,载《法商研究》1998年第1期,第94页。但是最近美国联邦及州之环保刑事立法一般以“明知”为构成要件,且通过工业界的努力,美国联邦刑法建议案已取消对健康及生命安全危害之无过失责任,而将“犯意原则”(mensreaprinciple)适用于各种环境犯罪。)。在以处罚故意犯为原则,处罚过失犯为例外的刑法立法中,其环境刑法中大多有关于过失犯的规定,通常在一具体罪刑规范中附加规定有关过失实施同类行为的刑事责任条款。一般而言,这只是普通过失的规定,就是说没有明示行为人的特定注意义务,但是从实践看,基于过失的破坏环境资源犯罪是由从事生产经营的主体因违背有关环境管理规范,违反从事生产经营应当秉持的注意义务,进而造成环境破坏的危害构成犯罪,因而过失类型基本上可归属于业务过失。
一、有代表性立法例之举示
我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。
德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前,附属环境刑法犯罪繁多,如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后,在刑法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初,德国又开始了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法,即第31部刑法修改法,进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为,其中水域污染罪等条款都有过失犯的规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”,其中包括了相当于中国刑法分则第7章第5节的一些条文,比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于环境犯罪的范畴,其中,违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定,因实施这些行为而过失致人死亡的,应当追究相应的刑事责任,但这些规定基本上属于加重责任要件,并非典型的过失犯罪条款。
日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定:“工厂或事业所,因其事业活动殆于为业务上必要之注意,排出有害国民健康之物质,致生公众之生命或健康以危险者,处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者,处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制以及推定的因果关系。
我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照,基本上采用附属刑法的立法模式,将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪的刑事立法,一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正后,才建立环境刑法的核心。然而早在1972年,因为过失污染水体的案件,在法庭上曾以公共危险罪,首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段,缺乏固定模式,在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定,但多数学者认为环境犯罪应包括故意和过失。(注:参见赵秉志、王秀梅:《海峡两岸环境犯罪之比较研究》,载《刑事法杂志》第43卷第2期,台湾刑事法杂志社编印,第22~23页。)
香港的污染管理条例,包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层条例》,以及《环境影响评估条例》,都是环境刑事法律。(注:参见卢永鸿博士论文:《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》,中国人民大学2001年版,第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任,即犯罪者无论是否出于故意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染,都要负刑事责任。除对少部分的违法行为以明文采取犯意原则外,规定故意犯罪方需要承担刑事责任;而如果有关条款没有此规定的,则属于严格责任犯罪,因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任。(注:参见卢永鸿博士论文:《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》,中国人民大学2001年版,第137、142页。)
二、过失破坏环境资源犯罪的主体
在英美法国家,处罚法人犯罪在判例中已成为今日之主流,其理由是基于社会需要及公共政策之目的论。传统大陆法系国家,大多遵守罗马法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原则,欧洲近代虽有愈来愈多理论采赞同法人有犯罪能力之倾向,但在实务上而言,仍以持否定见解为主流。各国立法趋向,仍仅在行政刑法上承认法人之刑事责任,传统刑法上仍不设处罚法人之规定。(注:参见黄家烈:《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》,载《现代刑事法与刑事责任》,蔡墩铭教授祝寿文集,台湾刑事法杂志发行1997年版,第337、343页。)与此相应,环境犯罪中法人能否成为犯罪主体,从各国立法例上也分为三种情形(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。):一是,肯定法人应负环境刑事责任。通常为英美法系国家所采纳。其理论根据有两种:(1)间接说。其并不认为法人应为责任主体,但认为法人在一些情形下,为了规避责任,会利用第三人的行为或事实为掩盖或转移其责任。因此认为,“因间接承认受雇人之行为之犯罪侵害环境,即应视为法人应负违反之责任”,除非该企业能够证明受雇人的行为为企业所全然无知,并非其同意,且对其行为已尽预防责任。(2)直接说。认为法人(企业)本身即应视为犯罪主体。采取法人应负责任的国家为英美国家,但是如荷兰、丹麦、委内瑞拉、南斯拉夫及以色列等国法也采取这一观点。我国刑法第338条和第346条也规定,单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。二是,否定法人应负刑事责任的立法例。为大陆法系国家所采取。理由如上,即法人具独立人格,不为他人之行为结果负担责任,且刑事责任为专属,不得由他人代替。三是折衷说。即认为法人不具有负担刑事责任的能力,但是却以罚金或罚锾方式制裁处分法人。如比利时,即不认为法人负担刑事责任能力,也因此不能令其受罚金,但认为其组织、受雇人或委托人应负担民事罚金。其它如德国、挪威、我国台湾地区、日本也基本属于此种类型。比如日本,在刑法中对法人犯罪持否定态度,但是其行政法规上设有处罚法人的规定。比如前引的《环境(公害)犯罪处罚法》即采取两罚规定,将法人作为犯罪主体之一,该法第4条规定:“法人之代表或本人之人、使用人或其它从业人员,关于该法人或本人之业务,犯前二条之罪者,除处罚该行为人外,并科法人或本人以各该本条之罚金刑。”(注:德国在外汇、租税法规设有处罚法人的规定,或在经济法规中设有对法人或其它团体科处罚金之明文规定。瑞士在警察法、行政法、经济法、保险法设有对团体处罚金之规定。参见黄家烈:《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》,载《现代刑事法与刑事责任》,蔡墩铭教授祝寿文集,台湾刑事法杂志发行1997年版,第337页。)
现代公害的发生,大多源于事业活动,而事业活动则大部分采取法人组织形态,所以可以说环境污染的发生乃法人之行为所致。将法人(单位)作为过失破坏环境资源犯罪的主体,从刑事政策上讲,会比较有效地规制企业行为,使其尽责地履行从事生产、经营时应秉持的注意义务;对法人企业(单位)的不法行为采用民事制裁、行政制裁的效果不高,而对个人进行刑事制裁又因有法人企业(单位)的成员众多,难以具体确定该负责的具体责任人;法人作为社会的成员,对社会造成巨大危害之不法行为,应当予以相应的非难,以防止因法人活动所造成的有害结果(注:参见黄家烈:《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》,载《现代刑事法与刑事责任》,蔡墩铭教授祝寿文集,台湾刑事法杂志发行1997年版,第337、343页。)。因而,从立法上承认法人(单位)在过失破坏环境资源犯罪上具有刑事责任能力是必要的,而且也符合社会的发展要求。
承认法人负刑事责任,其还应对两个问题予以关注(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。):(1)何种法人应负刑事责任。在英国及荷兰,私法人或公法人均有负刑事责任的能力。在中国大陆,并没有严格区分公法人和私法人,从刑法典第30条关于单位犯罪的规定看,实际上认为这两类法人都能成为单位犯罪的主体。(2)如果法人应负刑事责任,那么以法人名义为行为的自然人代表是否得免其责任?对此有两种制度:一是,法律如果规定法人应直接负刑事责任,其高级干部得免受刑罚,如美国1899年河川及港口法。二是,刑事责任仍同时落在法人代表人身上。如我国刑法典的规定,荷兰法1969年11月13日水污染防治法第29条,对公司负责人的刑事责任规定也属于这一类型。
三、过失破坏环境资源犯罪之法益
传统刑法所保护的法益,依大陆法系理论可以分为三大类即个人、社会、国家,即以“人”为保护重心,此为刑法法益的中心。环境刑法所保护的法益究竟属于独立之环境法益,还是为双重之法益保护?所谓独立之环境保护法益,是指以“环境”本身为保护重心,公害行为如对环境造成侵害,则为已对法益造成破坏,不必探究是否对“人”之生存环境造成具体或抽象的危险;双重之法益,则与这一概念相对应,即法益侵害还包括对人的生活环境形成侵害。前者完全以环境本身为考量重心,对环境保护而言,无疑最为直接,也最能达到环境保护的目的,但是环境刑法的目的并不是在于消灭合法之事业活动与发展,所以应当以“人”之健康与安全为保护作为环境刑法的基本目的。
德国环境保护刑法,承认所谓独立之环境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、双重之法益保护(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超个人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生态利益与个人利益相结合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保护。德国刑法典第29章所规定的构成要件的保护法益就是环境,不过这一法益不是在一个宽泛的、非实体意义上,而在其不同的介质(水、空气、土壤)及其他表现形式(植物和动物的生存环境)上来理解。(注:参见Karl.Lackner、KristianKuehl:《德国刑法典注释》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)对环境的保护,最终还是要保护人类当前和未来的生存条件。在环境犯罪中,除了侵犯个人的法益外,还侵犯生态学的法益,从作用上说,生态学的法益是为了社会公众的,因此是一种应当加以保护的超个人的法益(注:根据德日刑法理论,以法益主体为标准分为个人法益与超个人法益。这一分类也为我国刑法学者所主张。参见张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2001年版,第242页。)。(注:参见王世洲著:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社1999年版,第345~348页。)
日本在其不同的有关环境的法规中分别规定了不同的保护客体:《公害对策基本法》中列举了国民健康的保护,加上生活环境的保全。在其所谓“生活环境”中认为“包含了对于人生活有密切关系的动植物及其成长环境的保全”。《空气污染防止法》和《水质污浊防止法》也是以生活环境保全为目的,但以其对于违反排出基准的处罚为中心,环境保护视为间接的(注:参见王秀梅、杜澎著:《破坏环境资源保护罪》,中国人民公安大学1998年版,第9~10、9~10、10页。)。日本刑法修正草案,对环境犯罪刑法化,采修正刑法之方式,从刑法公共危险罪章中之相关条款入手,因而可以认为日本仍以人为保护法益为中心,间接的对环境加以保护,从其环境(公害)犯罪处罚法,即可以看出其为双重之法益保护。
我国台湾学者林山田认为:“生活环境本身即为刑法所应加以保护之法益,污染或破坏环境之重大行为,在刑法上评价,即直认定为‘刑事不法’,而非‘行政不法’。因此,环境刑法所保护之法益,并不只是生命法益、身体法益或财产法益,而且亦包括所谓之‘环境法益’,由于生态环境之破坏,将足以导致生命、健康或财物之危险或实害,故以刑法保护环境法益,亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益。”(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。)台湾公害法学者邱瑞智亦持相同观点。(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。)因此台湾环境犯罪的法益保护上,即兼顾公害防治与自然保育。
中国刑法学界关于环境犯罪的客体大致有四种学说(注:参见王秀梅、杜澎著:《破坏环境资源保护罪》,中国人民公安大学1998年版,第9~10、9~10、10页。)即环境保护制度说、环境权说、公共安全说、复杂客体说。这里涉及到“环境权”概念问题。1972年斯德哥尔摩人类环境会议上发表的《人类环境宣言》明确指出:“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中,享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利,并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”从而提出“环境权”的概念,并视为基本人权(注:参见同利平:《试析破坏环境资源保护罪》,载《湖南师范大学社会科学学报》1998年第2期,第20页。)。在此之前,美国于1969年颁布的《国家环境政策法》也以法律的形式确认了环境权的概念,其第3条规定“国会认为,每个人都应当享受健康的环境,同时每个人也都有责任对维护和改善环境做出贡献。”中国刑法学界有观点认为,环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活的环境,以及合理利用环境资源的基本权利。环境权的主体是公民、单位及其它组织和国家,环境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源。”(注:参见王秀梅、杜澎著:《破坏环境资源保护罪》,中国人民公安大学1998年版,第9~10、9~10、10页。)
关于环境犯罪法益(保护客体)的明晰,也就清楚了过失破坏环境资源犯罪的法益。中国也和大陆法系国家理论界的争鸣一样,提出了独立的环境法益即环境权,但非“环境”。依照德日的理论,环境权也属于超个人的法益,但是从终极意义上讲这一权利却又是同时属于每个人以及个人的集合——国家和社会。因此,可以说环境权实际上是个人法益、国家法益、社会法益的重叠体现,进言之,以环境权作为环境犯罪的客体是恰当的。因此,过失破坏环境资源犯罪的法益即应为环境权。
四、过失破坏环境资源犯罪的因果关系
环境法上关于证明民事责任上因果关系的困扰问题,在刑事犯罪责任的因果关系上也同样存在,即在于必须证明犯罪行为与损害之间是否具有因果关系外,还往往涉及到证明长期潜伏性污染(比如辐射污染)或扩散性的污染损害(如有害化学物质),这些均须予以注意(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。)。对于这个问题,不同国家采取了不同的态度(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。):
美国及法国法对于这一问题,随着社会、经济及企业结构之变动,逐渐从一般受害人与工厂污染加害人间而移转为一般受害人与工厂加害人、环保团体、居民集体与多国籍企业及国营事业间的原、被告关系。但是由于原被告双方经济地位之悬殊,以及进入二十世纪以来经济与工业的大发展,举证责任一直偏向于工业界。1970年以后,由于法院实务改革以及立法变动,而趋向于受害人原告的保护,而举证责任也开始向原告倾斜。
加拿大法上,刑事法异于民事法上的因果关系证明法则。在民事立法上,采取举证责任倒置的推定责任原则,除非被告能证明行政管制法上的污染标准规定为不法,或其所采取的标准在性质上不当,或取样分析或鉴定之结果有瑕疵,否则推定被告对其行为结果应负民事责任。在刑事法上,至少在若干法规,对污染犯罪采取单纯的推定责任,只要于法庭上能就采样分析之结果提出证明的,就构成犯罪(推定因果关系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法规定。又如,北极地区水防治法及安大略湖水资源法的规定,被告如果不能举出反证,就分析证明书或报告书上陈述的事实,推定其具有因果关系。
澳大利亚法与加拿大法不同,1972年澳大利亚清洁水法,将举证责任置于原告。该法要求水污染事实经行政机关证明确实违法超过法规上之标准界限而赋予原告权利时,原告(受害人)仍应提出“决定性之推定”事实,以证明是被告之行为导致水污染。
德国法自1972年以后,法院实务上曾有就因果关系之举证责任由被告负担之判决,如果被告无法证明时,则推定污染所生受害事实,即为被告行为所致。
日本《环境(公害)犯罪处罚法》第5条明定因果关系推定,即只要证明工厂或事业营运中所排放的有害物质,已达足以使公众的生命或身体遭受危险程度,而于其危险物质所排放的地区内,因同种物质所生公众之生命或健康发生危险的,在法律上即推定危险是其排放的物质所造成。日本法上规定此一推定之效果为:因果关系应由法院推定,由被告反证,被告只有在提出的反证成立时,才能免除刑事责任。
我国台湾学者邱瑞智认为,公害现象严重到对生命、身体或健康产生具体危险时,常经长久期间即广大空间之积聚,且有毒物质之检验及其危害程度之确定,常涉及极高深之科学技术,因此,在因果关系的追踪上,既相当复杂,而且极端困难。如欲严守传统之相当因果关系,则公害犯罪之适用,必绝无仅有。故疫学的因果关系说和推定原则的出现也属当然。(注:参见邱瑞智著:《公害与刑事责任》,载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。)何为“疫学的因果关系”,日本学者大zhǒng@①仁指出:“与公害犯罪等相关联,提出了疫学的因果关系的问题。即,在存在疫学的因果关系时,是否可以在刑法上认定为存在因果关系呢?所谓疫学的因果关系,是疫学上所采用的因果的认识方法,某因子与疾病之间的关系,即使不能够从医学、药理学等观点进行详细的法则性的证明,但根据统计的大量观察,认为其间具有高度的盖然性时,就可以肯定存在因果关系。”(注:[日]大zhǒng@①仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第104、105、105页。)大zhǒng@①仁认为,既然在社会观念上已经认识到某事实与某事实之间具有高度盖然性的联系,就不妨肯定其间存在刑法上的因果关系。并认为,占通说地位的相当因果关系理论也无非是按照人类的社会经验所认识到的在实行行为与结果之间存在的实施某种行为就会由它产生某种结果这种高度的盖然性,因此在这种意义上它与疫学的因果关系没有本质的不同。(注:[日]大zhǒng@①仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第104、105、105页。)针对疫学的因果关系,中国学界对之持否定态度。(注:参见张绍谦著:《刑法因果关系研究》,中国检察出版社1998年版,第210页。)日本学界也有观点认为,“既然没有从医学、药理学的角度严密地确认存在科学的条件关系,就不能以它为基础肯定刑法上的因果关系。”(注:[日]大zhǒng@①仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第104、105、105页。)德国学者ArminKaufmann等人认为,既然没有确定自然科学的因果法则,就不能肯定刑法上的因果关系。(注:参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第128页。)
对于环境犯罪所呈现出来的因果关系判断的困境,台湾学者柯泽东甚至认为,为避免因果关系所产生对刑法适用上的阻力,其努力的方向应为:“环境之犯罪应以处罚其行为之危险为基础,将行为独立于其损害结果之外。亦即将行为与结果分开,不问行为之是否必然有效导致对第三者之损害,只要其行为构成危险,即应制裁之,而不必然须有损失之发生始予制裁。”(注:参见柯泽东著:《环境法论(二)》,台湾,个人发行1995年版,第190~192、193、234、235、178、178~179、180页。)但是即便如此,对于已经发生实害的环境事故,仍要考虑危害行为与这一实害的因果关系,显然是无法回避的;同时如果着重行为无价值来评价环境危害行为的不法,从而扩大环境犯罪的成立范围,是否有违刑法的谦抑,也值得考虑。
就过失破坏环境资源犯罪而言,判断危险状态或结果状态与环境危害行为之间的因果关系是归责的基础。但是如何界定或者判断这一因果关系的成立,必须对传统的因果关系理论进行突破。从实务上讲,显然适用推定原则比较有利。当然这一原则的适用是否有违无罪推定原则以及在刑事诉讼中贯彻的有关举证责任的基本制度也值得研究。不过,对于从事生产、经营的人或单位,强化其对社会承担的责任无疑是正当的,而在诉讼中予以较为严格的义务负担也有必要,这有利于环境的保护,预防和惩治环境危害行为。
五、过失破坏环境资源犯罪客观特征比较
由于资料所限,这里仅大致比较我国、德国、俄罗斯(注:如前所述,俄罗斯的立法例并非典型过失犯罪的立法模式,但是这里将加重条款单独提出来作为一种特殊的过失犯罪的规定并与其他立法例比较。)的立法例的基本差异。中国刑法典直接以一个独立的条文来规定过失破坏环境资源的行为;俄罗斯的立法例则在数个条文中将过失行为(尤其是造成人员伤亡的结果)作为加重构成,并没有规定独立的基本犯罪构成;德国立法例则是在多个破坏环境资源的犯罪构成中先行规定了故意犯的犯罪构成,而后又通过引证罪状的形式规定过失犯的条款。这里首先有一个立法技术的问题,但产生这种差别的原因更主要地在于立法者对环境犯罪的规制范围以及程度。中国刑法典第338条重大环境污染事故罪根据其犯罪对象可以分为过失污染土地、过失污染水体、过失污染大气、过失倾倒或者处置有放射性的废物、过失倾倒含传染病病原体的废物、过失倾倒有毒物质以及倾倒其他危险废物等更为细化的具体构成,这样可以比较清楚地看到中国立法例与俄罗斯、德国的立法例的一致性。但是,中国刑法典并没有规定以这些物质作为对象的故意犯罪(注:当然,如果行为人故意倾倒含放射性物质的废物、有毒物质,危害公共安全的,则可能根据中国刑法典第114、115条以及《中华人民共和国刑法修正案(三)》第1、2条规定追究刑事责任。),所以只规定了一个单独条款的过失犯罪。从立法的差异上,可以看出,实际上这表达了不同立法者对环境危害行为的不同态度:(1)在俄罗斯的立法例中其犯罪面扩大了,例如污染水体罪和毁坏土地罪,其基本构成的罪过形式为间接故意;违反生态危险物质和废料的处理规则罪的基本构成则是一个危险犯;污染大气罪、污染海洋环境罪,则只要危害环境的行为引起了犯罪对象物理性质、化学性质的改变,即便没有造成人员伤亡或者环境资源的具体损害,也都构成犯罪。(2)在德国立法例中,这种犯罪面扩大的情况也是存在的。空气污染罪、与危险废物的不许可的交往罪(第326条)、不许可的设施运转罪、与放射性物质和其他的危险性物质和物品的不许可的交往罪(第328条)(注:但第328条第3款则属于具体的危险犯。)、危害需要保护的区域罪都属于抽象危险犯;造成噪音、震动和非离子辐射罪不许可的设施运转罪(第325条a)、通过释放毒药造成的严重危险罪(第330条a)则属于具体危险犯;而根据水域污染罪的规定,只要改变水域的性质就构成犯罪既遂,从表面上是一个结果犯,但是如果从造成人员伤亡或者财产损害、资源破坏这一后果看,则其也属于一个潜在的危险犯构成。土壤污染罪(第324a条)的规定也就有危险犯的特征。与中国的立法例相比,其惩罚面大大提前了。从中可以看出,尽管三个国家的立法者对环境危害行为都给予了极大的关注并在刑法立法中进行了必要的体现,但是俄罗斯和德国的立法例在惩罚范围和惩罚力度上显然更为有力。
六、对我国过失破坏环境资源现行立法完善之建议
我国现行刑法典分则第6章妨害社会管理秩序罪第6节破坏环境资源保护罪共计9个条文14个罪名,但是对诸如污染大气、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行为却没有规定独立的条款予以规制,有观点提出应当规定独立的罪刑规范(注:参见付立忠著:《环境刑法学》,中国方正出版社2001年版,第283页。)。从上文的外国立法例举示中可以看出,我国现行刑法典关于破坏环境资源保护犯罪规定得比较简约,除此之外,是否有必要对这类犯罪规定特殊的程序性条款以及其他规定也值得研究。笔者认为这里要解决二个认识上的问题:
(一)是否规定危险犯条款
我国现行刑法典第338条重大环境污染事故罪从罪状表述分析,属于过失实害犯的范畴,过失实害犯相对于过失危险犯而言。该条的罪状结构可以概括为:故意危害行为+对结果存有过失。进言之,“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”不仅是犯罪的罪过认识要素,而且是犯罪成立的必备条件。而单就故意危害行为(即“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”)本身却是不可罚的。这一点俄罗斯和德国的立法例有很大不同,如前文所述,其在刑法典中规定了一定数量的故意的危险犯条款,甚至是抽象危险犯的条款。如果将我国刑法典第338条中的“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”的行为孤立出来,或者加以分解的规定,并规定独立的法定刑,那么就属于所谓抽象的危险犯类型了。设若如此规定,其在立法上和司法适用上的效果就会有变化:(1)不要求有具体的犯罪后果,即舍弃了造成公私财产损失或者人员伤亡的具体犯罪后果这一犯罪成立要件。因此,在犯罪成立范围上,行为人破坏环境资源保护行为成立犯罪的时间即大大提前了,其成立犯罪的可能性也随之增加。(2)控诉机关举证责任的减轻,就是说,控诉机关只要证明行为人有向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物等物质的行为,而该行为具有一定程度上的危险,那么就完成了举证责任,法院则可以在认定此项举证事实的情况下认定行为人有罪。换言之,控诉机关没有必要特别证明犯罪后果的发生,尤其是犯罪后果尚没有显现出来或者很难取证的情况,同时相关的因果关系举证责任也可以免除。所以,要不要在环境刑法规范体系中规定故意的危险犯乃至规定故意的抽象危险犯,确实牵涉到立法价值的选择问题。
(二)是否采用间接故意犯的规定模式
俄罗斯刑法典中的违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪都属于间接故意犯,即法律要求行为人对构成实害结果或者危险的发生持放任的态度,既非积极追求,也非不情愿。根据我国刑法典的规定,如果行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为可能造成重大财产损失或者人员伤亡而放任这一结果发生的,则不应以重大环境污染事故罪论处,比较恰当的适用条款是刑法典第115条和《中华人民共和国刑法修正案(三)》第2条的规定或者第275条故意毁坏财物罪来定罪处罚。设若行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为会造成水质、土壤、大气质量发生恶化而仍有意为之,并且形成相当程度的污染却没有造成具体的财产损失或者人员伤亡的,则在刑法上是不可罚的。根据俄罗斯刑法典的有关条款规定,则类似行为可能构成犯罪。比如,违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪,属于具体危险犯,只要“构成严重损害人的健康或环境的威胁的”即构成犯罪;污染大气罪属于结果犯,但是只要具备“造成空气的污染或自然性质的其他改变”即构成犯罪;污染海洋环境罪属于结果犯,但是只有具备“污染海洋环境”的结果即构成犯罪,而所谓“污染海洋环境”具体是指向海洋中投放可能使海洋环境质量恶化、限制其利用、导致海洋生物资源毁灭、减少、枯竭或患病的物质和材料(注:参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典释义》,中国政法大学出版社2000年版,第695页。);毁坏土地罪属于结果犯,而其构成结果为“人的健康或周围环境受到损害”。在这种立法例的情况下,行为人所预见的犯罪后果与事实上发生的犯罪后果相比“重大财产损失或者人身伤亡”这一后果而言,是比较轻的,因而其犯罪成立的要求也相对于以“重大财产损失和人身伤亡作为犯罪结果”的立法例低,可以说,对犯罪评价的重点也就从犯罪的具体结果上转移到危害行为本身。在这种立法例下,规定间接故意犯也就顺理成章了。是否采取间接故意犯的立法模式问题,在实质上是如何规定犯罪的构成结果或者危险的问题,这也需要立法者进行选择。
就我国过失破坏环境资源犯罪的完善问题,应当置于整个环境刑法规范体系中进行探讨,也就是说,要将环境刑法规范的总体完善的问题首先提出来,而后在这一体系中解决过失破坏环境资源犯罪的完善问题。笔者认为有四个方面可以作为改进的方向。
1.应当根据环境资源的具体构成要素作为犯罪对象
这里隐含的前提是:规定以这些要素为对象的故意犯罪。对此可以考虑德国的立法例。现行刑法典第338条将土地、水体、大气的破坏规定在一个条款中,尽管比较简约,但是由于这三种环境要素具有不同的特点,因而在具体犯罪中表现形式也就不同(注:严格从语法上讲,第338条也是存在问题的。由于该条中犯罪对象和行为方式为选择关系,如果进行词语组合就会发生不搭配的现象,如“向空气中倾倒”、“向空气中处置”这样的语法错误。)。如果规定了以这些环境构成要素为对象的故意犯罪,那么也应当将相应的过失犯条款规定在一个法条之内,以不同条款出现。
2.应当周延各种严重的破坏环境危害行为
现行刑法典中对于破坏环境资源的危害行为的广度是认识不足的,诸如噪声污染、违反防治污染义务、破坏草原、破坏植被等危害行为并没有予以犯罪化,而这些行为的危害性也具有相当的刑事可罚性。因而在规定这些形式的故意犯罪的同时,有必要在相应的条款规定过失犯罪。
3.有必要规定过失危险犯
为了有效惩治环境业务过失犯罪,有必要规定过失危险犯条款,当然由于过失危险犯将犯罪的成立标准大大提前,因而在立法选择上应比较慎重。同时,笔者认为,规定过失的具体危险犯是可行的,而不应当规定过失的抽象危险犯,否则可能导致犯罪面的过度膨胀,同时也会在司法适用上造成被滥用的弊端。
4.立法技术上的完善
除了考虑罪状表述更加明确以外,在刑罚规定上要有所改变。这里需要特别指出的是,我国罚金刑规定缺少明确性,有必要在法条规定具体的可操作性的标准。如何确定罚金刑的量刑标准,是法定刑配置科学化的一个重要课题。关键是如何确定一个合理的罚金刑量刑指标,笔者认为,在数额确定上可以将犯罪地居民最低生活水平所达数额作为基本的量刑指标,理由在于任何犯罪是对刑法所保护现有社会关系整体的侵犯,作为社会成员的居民即便没有遭受到具体犯罪的侵犯,其赖以存在的社会秩序却因此而遭到威胁,因而也构成对其权利的潜在的侵犯;以犯罪地的居民最低生活水平为标准,则考虑到犯罪毕竟存在于一定的时空关系而具有个别性,因而将之置于具体的时空环境中考察是适当的。在确定量刑指标后,则规定一定的倍数幅度作为适用的选择范围。这种规定方式优势在于,既考虑到量刑标准的统一和合理化,又注意到各地经济发展不平衡的现实。(注:参见拙文:《贷款诈骗犯罪之比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《21世纪刑法学新问题研讨》,中国人民公安大学出版社2001年版,第589页。)
【关键词】民间借贷;法与金融理论;监管框架;法制化道路
一、民间借贷的内涵、特点和分类
(一)民间借款的内涵
“民间借贷”不是法律概念,在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看,可以断言,民间借贷是古代金融的主体,现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷,但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道,是民间资本的一种投资渠道。
(二)我国民间借贷的特征
1、以个人信用为基础
“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动,其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立,是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为,其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律,这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。
2、主体的私人参与性
从产权结构来看,民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业,排斥国有独资,并采取市场化的治理机制。
3、融资活动的非监管性
民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外,未进入官方的统计报表,也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。
(三)民间借贷的分类
根据民间借贷的发展程度,笔者将民间借贷分为两类:一类是非吸收存款类民间借贷,其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式,该借贷形式是分散、无组织化的,缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有:民间自由借贷(包括高利贷),贷款中介人或者经纪人,典当等;二是吸收存款类民间借贷,其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式,其交易特点是连续性、集中性和专业化,业务上可吸收存款。其主要形式有:企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。
二、我国民间借贷的现状与缺陷
(一)民间借贷的现状
1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年,它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型,也引起了社会各界对民间借贷的重新审视,并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题,以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓,其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。
2、温州老板集体跑路事件。2011年以来,在宏观政策调整,货币政策紧缩的情况下,企业和个人对货币的需求增大,社会上民间借贷较往常更为活跃,一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”,2013年5月份温州市人民检察院书指控:立人集团非法集资涉案金额50多亿,已支付本金及利息35亿余元,涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题,即使是政府再腾达,面对维稳、面对开支,也是穷驴技末。
(二)民间借贷的缺陷
民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式,借贷活动相当频繁,但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下,因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷,具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的,对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构,但就当今世界的金融发展现状而言,法律制度的缺失较大。
目前,我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架,其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中,分布地非常分散,民间借贷主体很难掌握和运用。另外,规制民间借贷行为的法律规范又很不完备,不能很好地覆盖所有民间借贷领域,比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行,因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款,其从事的业务是金融类服务,但其是依据《公司法》成立的企业,并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内,这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定,并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此,由于法律监管的缺位,民间借贷资金游走于正规银行借贷之外,容易发生难以监控的风险,甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。
在我国,民间借贷被法律界定为非法行为,必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任,尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上,在经济活动领域,采取什么手段足以危害到社会秩序,需要有一个相对清晰的尺度,即“禁止超量原则”,只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度,才能将其作为犯罪来规定。但是,民间借贷的社会危害程度的判断标准,我国刑法采用“社会效应”这一标准,利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受,容易受不同价值判断的影响,容易以秩序维护为目的扩大打击面。
三、如何构建我国民间借贷法制化道路
(一)我国民间借贷法制化道路选择
就我国的实际而言,考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素,民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则,结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。
1、经济发达地区:逐步过渡为正规金融
随着发达省份中小企业和农村经济的发展,民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱,其信息成本和合约执行费用却会随之而增加;同时,经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性,组织化程度较高,在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性,已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此,经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征,应主要采取改造方式,即按照一定的设立标准,鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构,还可以利用民间资本的趋利性,吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。
2、经济相对欠发达地区:保留民间借贷的非正规性
在经济欠发达省份的农村地区,由于商品经济不发达,交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区,带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区,伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低,但民间借贷的交易成本优势仍然存在,在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则,如对中国的实际情况置之不理,过快推行民间借贷的正规化,可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性,使民间借贷的正规化止停留在法律条文中,无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上,对大部分民间借贷形式合法化,有利于降低其交易费用,引导其从低级形式向高级形式逐步演变,减少其不确定性,反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。
(二)我国民间借贷监管主体的选择与关系
1、第三方组织的选取:民间借贷自律性组织
尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府,其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择,而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险,提高履约的效率。然而,受到专业知识以及资源的限制,政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么,这又衍生出一个问题,谁可以充当第三方组织呢?经济学的研究成果认为可从征信机构(如资产评级机构、认证中介)、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。
笔者认为,第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面:一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为;二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位,笔者认为,由行业协会担任第三方组织为宜。
2、国家监管机构的选取
尽管自律性组织有自己的优点,即较政府监管可以进行更有效的自我调控,但自律性组织自身也存在着先天性的不足,即太过灵活性,容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时,针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择,有以下几种选择:中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题,在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工,又要考虑到监管的成本和有效性,同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。
(三)增强民间借贷出资人权益之法律保护
1、确认公民的融资自由权
我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权,个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为,为自己的财产寻找出路,以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式,理应由资金所有者自由支配,其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利,从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款,公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。
2、拓宽民间借贷的交易主体
修改《贷款通则》及其相关司法解释,放宽对企业之间借贷活动的限制,将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。
3、保障资金收益权
民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》(草案)仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而,根据学者们调研所掌握的数据,在民间借贷的实际运作中,民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右,有的高达180%。但是就是这样,我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。
4、增强民间借贷债权人的法律保护
扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验,按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计,如明确优先权规则;扩大担保方式及担保物范围,让尽可能多的财产成为担保物;建立简明便捷的动产担保的公示登记系统;提高执行效率等。
明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取,但值得注意的是,我国目前并没有《行业协会法》,仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》,但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题,行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性,特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度,民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生,其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作,特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时,对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系,行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。
参考文献:
[1]姜旭明.中国民间金融,山东人民出版社,1996
[2]王曙光.经济转型中的金融制度演进,北京大学出版社,2007