法律思维的特征精选(九篇)

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第1篇：法律思维的特征范文

论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。

（二）传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

（三）中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：

首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。

同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。

同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。

第2篇：法律思维的特征范文

【关键词】法律思维；法治思维；差异

一、问题的引出

我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下，在对法律思维研究的逐步深入的过程中，党的十报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。

在法律思维尚未研究彻底的时候，法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别？是不是就是法律与法治的不同定义？本文将以两者的区别为线索以展开。

二、法律思维

思维是什么？辞海对思维的定义有三类：首先是思考；其次是理性认识或者理性认识的过程；最后是相对于存在而言，指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种，应取第二种定义，即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程，我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。

那么法律思维究竟是怎样的一个定义？对此，不同学者，从不同角度进行了解读：谌洪果老师认为法律思维，系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人民思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律所解决问题的具体方法。

刘志斌老师认为：所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。

郑成良老师的观点则更为简洁：所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

不难看出，以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同，谌老师的定义是从宏观的角度出发，把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程，其主体为法律人，其依据为“现行有效的法规范”，其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”，其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践，把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上，笔者尝试对法律思维做如下定义：法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。

法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到，而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考，这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后，其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题，也难以说其就有法律思维。

法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点，那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是，如果进行深入的探究，或者说进行一种价值上的判断，这种法律应该是良法还是恶法？的确，纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值，但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义？如果说法律思维是用来解决问题的过程，当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时，让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义？即使是恶法，法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维，不能否认，即使是在法西斯治下的德国，即使是恶法的存在，其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以，人们对良法的追求，对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。

法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化，但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂，老师们常举的例子，一个刚从校园毕业进入法院的法科生，自己都没结婚经验，怎么能判定婚姻是否破裂？我认为，经验分生活经验和职业经验，在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面：思维定式；思维的知识结构；法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理，大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释，法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。

三、法治思维

如果说自然科学是求是，那么人文科学就是求真。进入法学领域，目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为，法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式，即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为，法治是一种治国理政的方式，而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成，法治则是难以企及的乌托邦。

法治思维又是怎样被定义的呢？

陈金钊老师认为：法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。

蒋传光老师认为：法治思维则是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。

姜明安老师认为：法治思维是指，执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。

由上述概念可知，法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民，“法治”一词重在“治”，这是一种自上而下的行为，是一种管理行为（当然，是现代意义上的服务行政，而非统治）。必须注意的是，法治是依法而治，绝非用法统治，即必须是rule of law，而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维，用诉讼法上的话说，一般的公民难以“适格”。再进一步，政治国家中的执政者要有法治思维，法律职业共同体要有法律思维，那么剩下的公民，当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒，他们自觉不自觉的用法律来思考问题，甚至像欧美法治发达的国家，凡事“找我的律师”，说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义？在这里，与本文主体无关，不再论述。

法治思维仍然是一种思维，所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用，构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治，而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为：法治思维是一种理性思维。什么是理性呢？理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见，理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说：法治思维强调的是实质合法性，实质合法性指不仅要表面形式上要合法，而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。

法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治，使人们权利意识淡薄，“是官强如民”的观念根深蒂固，而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是，17世纪的英国，英王詹姆斯一世统治期间，英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性，他提出了著名的菲尔麦命题：未成年子女与其父亲的关系是不平等的，这是父权存在的基础，而王权来自父权，如果父权不可避免，则君主制也不可避免。由此可见，无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史，孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护，如何使权力得到限制，制度设计是基石，法治思维是关键。

四、法律思维与法治思维的异同

法律思维与法治思维，同为思维，同为过程，差异巨大却也有殊途同归的地方。首先，两者都以制定法为依据。没有制定法，谈何法律思维，谈何法治思维，皮之不存毛将焉附？其次，法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗？执政者的执政行为，在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗？最后，实质上，法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分，当国家机器依照法治思维运转时，必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法，法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判，忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。

同时，在似乎具有隐约相似的外在下，也有着迥然不同的内在。

（一）两者的适用主体不同

如上所述，法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员，这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业，他说：这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上，他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者，是公权力的行使者，这同样是难以随意获得的资格，因为公权力的授予并不是随便的，行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样，我反对法治思维适用主体范围的扩大，详尽理由上文已述。

（二）两者目标不同

必须承认，这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案，就必须运用法律思维的特征，通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行，其结果可能不是客观但是却合法，这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步，更好的使行政权力服务于人民，更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说，法治思维更加具有宏观性，而法律思维则更加具体。

（三）两者适用方向不同

这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现，而社会问题一旦出现，一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实，所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题，所以它具有过去式的特征。而法治思维不同，它更多的是面向现时、面向未来，侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说，法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程，它是面向当下和未来的，而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。

（四）两者在是否能渗透感性认识上不同

法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性，而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判，不得先入为主，目光只能在事实与法律规范间来回穿梭，甚至被比为一部机器，放进去案情和规则，拿出裁判结论；检察官同样如此，他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料，结合法律规定，确定罪名，提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄，人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者，而不管这种利益合法与否，只要是对方的，就是我反对的。故而对律师颇多责难，在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然，律师要维护委托人的利益，但是这种利益是合法的，是法律所保护的，是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中，不能渗透入其他感性因素，特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。

法治思维则不同。从治理这个角度上说，执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使，它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内，行政权力的行使如何合理，如何减轻对弱者的侵害，这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下，行政权力的行使更需要在法律规范的范围内，尽最大的努力去同情去帮助弱者，例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心，法治思维才能真正完成他的使命，当然这是在行政权行使的角度。同样，在法学界有这样一句格言：法无规定则禁止。诚然，这是对公法而言，毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴，而依上文所述法治是从治理的角度来理解的，那么行政权就是其最大的载体。如此看来，作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微，严格依照法定事项运行呢？笔者看来并非这样，而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制，对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看，这里说的禁止，是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止，即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规，法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之，在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的，即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如，对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇，这未尝不可。

法治思维在一定的领域可以渗入感性认识，这是其与法律思维的又一个不同之处。

参考文献

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[10] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报，2013年3月，第21卷第2期.

第3篇：法律思维的特征范文

一、民法思维的特点

民法思维是指按照民事法律的逻辑和理念来分析、解决民法问题的思维。民法思维是学习民事法律人所必备的基本素养之一，也是民法学习当中要有意识的进行培养的法律思维能力之一。一般而言，民法思维具有高度的抽象性、严密的逻辑性以及民法理念的强化。

（一）民法思维具有抽象性

民事法律规范具有一般性，而现实中发生的一个个民事案件则具有特殊性。在分析民事案件的时候，我们必须进行仔细的观察、分析，将案件的焦点问题从案件本身抽象出来，并使其与相关的民事法律原理、规范相衔接，最后才能正确的解决问题。民事法律关系体现的是与公民息息相关的社会生活，它无疑是纷繁复杂的。所以，我们有必要掌握案件事实背后本质的民事法律问题，进而分析、推理，那么问题就可以迎刃而解了。民法本身就是由具体而又复杂的社会生活抽象而来，民法所涵盖的民事权利能力、民事法律关系等概念均具是抽象的，所以必须培养自身的抽象思维能力与之相衔接。

（二）民法思维强调逻辑性

民法知识体系是依一定的逻辑关系组成的有机整体。它看似繁杂，其实内部都是环环相扣的，点和点之间都有一定的逻辑联系，而不是粗糙地糅合、堆砌在一起的。民法有自己总览全局的调整范围、调整原则以及调本文由收集整理整手段，这些综合性的规定限制约束着民法分则的具体内容的实施。可见，民法总则和民法分则是一般与特殊的关系，民法分则的内容不能逾越总则的概括规定。所以，在民法学习中，我们必须特别注意民法思维中的逻辑性。掌握逻辑性就好比顺藤摸瓜，势必会让我们的民法学习事半功倍。

（三）民法思维强调独特的民法理念

我国民法是在借鉴、吸收、继承法德大陆法系民法理论的基础上形成的法律体系。民法经过悠久的发展，已经形成了高度概括性的民法理念，这些民法理念是民法体系的精髓和支撑，他们在民法体系当中有着不可撼动的地位。一般来说，民法解决的是平等主体之间的纠纷，在民法当中公民平等的享有民事权利和平等的履行义务，所以民法理念包括私权至上、主体平等以及私人自治。

二、高职教师民法思维能力的培养策略

（一）民法思维能力培养的目的

民法思维能力的培养有利于法律人的全面培养。相信学了法律，但是不能利用法律解决案件，是法律人的耻辱，也是现今法学教育的悲哀。社会需要的是实干人才，而不是只会死记硬背法律条文的书呆子。法学教育的目的是要让学生能够将自己掌握的法律知识投入到实践当中，实现法律的价值，而不是将法律知识束之高阁。民法思维能力的培养无疑有利于法学教育的实现，即法律人在脱离的学校之后，能够运用自己的民法思维能力灵活而又具有创造性地解决所面对的纷繁的民法问题。另外，民事法律关系其实也是法学教学必须达成的最基本的而又无比重要的目标之一。

（二）高职教师民法思维能力的培养策略

1.培养民法概念分析能力

概念是人们在认识事物的过程当中，对所感知的事物的本质特征进行概括而形成的。民法概念可谓民法体系的基石，我们在民法学习中首先接触到的便是民法概念。民法概念是相关民法问题本质特征的整合，有着自己独有的内涵和外延。培养民法概念分析的能力，掌握概念当中的要点以及概念与概念之间的区别无疑有利于整个民事法律体系的学习。民法概念是民法发展过程中形成的价值认同，它将民法的相关内涵以简短的句子、简单的语言表述出来，能够给法律学习者更加深刻和直观的印象。所以，培养民法思维能力应从分析民法概念开始。

2.培养民法条文分析能力

民法条文是指由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范。民法条文有着严密的逻辑顺序，即一定的行为模式和一定的法律后果。民法条文是根据一定的立法精神制定出来的，民法的基本理念、基本原则等均体现在其中。严格来讲，几乎没有一个法条能够独立解决民事法律问题。所以，在规定同一问题的不同法条中，我们必须首先弄清法条的性质，才能解决适用问题。一般而言，法条有任意性法条和强制性法条、不完全性法条和完全性法条、上位法条和下位法条以及同位阶的法条，这些法条之间有着一定的限制作用，只有对相关法条进行分析，才能适当的解决问题。 因此，培养民法条文分析能力有利于民法思维能力的培养。

3.培养民法立法分析能力

立法分析是培养民法思维的重要途径。法律必须保持一定的稳定性，朝令夕改无疑会导致对法律权威的亵渎。但是，法律又不能一层不变，随着社会生活的不断改变，法律也必然要与之接轨。否则，用已经不适宜的法律来解决当下的问题当然不能获得法律所追求的正义，法律的权威也将受到极大的冲击力。因此，立法的演变方向一直都是朝着更加贴近现实社会、更加完善的方向前进。与此同时，法律当中蕴涵的本质是不会轻易改变的，就民法来说，无论其立法如何改变，其保护平等主体私权，禁止公权力的强行介入的理念是不会改变的。 因此，培养民法立法分析能力不仅可以让人了解到民法立法精神的改变和民法立法完善的进程，还可以让人从立法演变中领会到民法逻辑的完善，这无疑有利于提高民法思维能力。

第4篇：法律思维的特征范文

    内容提要: 我国学者对于诚实信用原则的研究多流于肤浅的宏观价值的肯定,缺乏方法论上的研究,而传统民法的抽象概念思维又难以为该研究提供足够的支持,而类型化思维为该研究提供了一条路径。类型化思维是一种或多或少的归类思维,在抽象和具体之间达成权衡,为诚实信用原则的研究提供了方法论上的支持。然而,抽象概念思维不能舍弃,类型思维亦非全能,故科学的做法是以抽象概念思维为参照,以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

    引言

    民法传统思维是以抽象概念为基石的。然“诚信原则并非精确之概念”{1},它是一个开放概念,“是一个不能够定义的概念。”{2}虽然学者们绞尽脑汁,基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念,但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的,而且这些表述还只会使诚实信用原则陷入空洞化的困境,无法使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体。因此,明智而务实的做法是摆脱此种定义的妄想,转而对诚实信用原则的各种具体类型予以描述,去充实、丰富、还原人们对于诚实信用原则的想象,从而使诚实信用原则具体化、细致化、可感知化。传统抽象概念思维无法承担起这一任务,而类型[1]思维则为我们提供了一条路径。[2] 诚信原则是由一些可变动的、典型的行为中抽象出来的,适用于个案是需一再重新具体化。故对其必须予以类型化,以形成诚信原则的体系。而类型思维的价值是在对传统抽象概念思维作深刻反省而且以传统抽象概念思维为参照的背景下,方能更加清楚的显现。因此,此文欲以抽象概念思维作为参照,以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

    一、类型思维与抽象概念思维的区别

    法学中所称的“类型”,是一种“类”思维的方法论原则{3}。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼,而类型思维则强调或多或少,这也决定了它们之间的区别。

    (一)类型形成开放体系;抽象概念构建封闭体系

    概念是封闭的,类型是开放的。[3]类型的开放式思维使得类型与要素之间始终开放,“这种思想总是对新的经验保持开放。”[4]而且此种开放是双向的,既表现为类型上要素的开放,又表现为要素上类型开放,是目光不断往返于类型和要素的诠释学循环的过程。这体现了知识的谦卑。类型的意义就在于要素的有机结合,而类型反过来又能帮助我们去理解构成要素的特点,它总是最大限度的把社会生活的本来面目展现在我们面前,其来源于生活、又高于生活。诚实信用原则同样如此,故其应予类型化。抽象概念思维欲构建一个完整而无漏洞的封闭体系。抽象概念[5]虽来源于与生活,但却脱离生活,在自己所构建的体系中孤芳自赏,与社会生活建立了一道防火墙,对社会生活武断的切割和撕裂,使得法律与社会生活脱节,“瓦解并败坏生活现象的整体性”[6],这体现了知识的自负。

    (二)类型具体、流动;抽象概念抽象、僵化

    类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念为具体。[7]类型接近社会生活,是具象的、直观的,它虽有一个意义核心,但是没有固定的边界,其要素始终处于流动、更迭之中,体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带,即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”[8]诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用,扞卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征,予以穷尽地提炼和罗列”{4}。因此,在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言,从而使规范的对象全部落人概念的意义范围内,故容易产生抽象化过度的现象,牺牲社会生活本身丰富的特征,造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今,导致“死人统治活人”。

    (三)类型强调描述、整体性、层级性;抽象概念强调定义、要素的不可或缺

    类型无法被定义,只能被描述。[9]它尊重事物的原貌。类型虽有各种要素,但各要素可以不同程度出现,而且还可缺席。类型是普遍和特殊的中间点,它是一般中的具体者,特殊中的普遍者,在抽象与具体之间达成权衡。它不取决于个别的要素,无需个别特征的逐一吻合,毋宁是借助类型的整体形象。而且类型可以藉着要素的介入或退出,一种类型可以过渡到另一种类型,形成类型谱,具有层级性。[10]这也为构建诚实信用原则的类型谱提供了前提。抽象概念通过若干孤立的要素予以定义,只要具备定义该概念下的全部要素的事物,均可以涵摄于此概念下,而不论该要素的组合情况。如能够成为A必须具备a、b、c、d四个要素,缺一不可。则一物要称为A,其条件就非常清晰,必须具备a、b、c、d四个要素,否则就不是A。

    (四)类型进行类推适用;抽象概念予以逻辑涵摄

    类型的外延并没有明确的界限,在适用上是或多或少的,故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现,两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼,通过逻辑涵摄予以适用,也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误,但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”{5}

    二、诚实信用原则类型化之必要

    (一)诠释学循环的要求

    价值中立的生活事实以及存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物,不具有实在性。[11]诠释学循环认为在法律适用中,案例与法律规范之间不是单向的、直线性的过程,毋宁是要在案例与法律规范来回穿梭、往返流转的过程。诚实信用原则的适用亦然。类型是连接当为与存在之间的桥梁,亦即连接了法律理念和社会生活,其既要贴近社会生活,又要回应价值判断。类型必须在法律理念和社会生活之间往返穿梭。“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互‘呼唤’过程,是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互‘启发’过程。”{6}类型是双向互动的,呈现出诠释学循环的结构,只有回归类型,诠释学循环才能发生,才能实现诚实信用原则与个案之间目光的往返流转。类型解决了着名的“休谟问题”[12],使实然的经验事实跳跃到了应然的价值判断。“类型学—特别是在社会发生根本变化之时,但不限于此—一再沸腾法律的僵硬冷漠;却又一再地固定类型成为分类概念。”[13]

    (二)诚实信用原则自身之诉求

    法律原则难以直接适用以裁判个案,毋宁应以类型的方式才能获得裁判基准。“若没有其他前提的补充,原则不能直接用来对某个裁判证立。”[14]诚实信用原则适用的过程就是不断类型化的过程。类型并无严格的构成要件,它只要求个案符合类型的整体形象即可,可以适应复杂多样现实中的或多或少,社会生活在其自身中可以直观的、整体的掌握。故其更能理解社会生活的混合形式,而且类型凝结了事物的内核,虽贴近于经验层面,但随时向价值层面过渡,能够把诚实信用原则的价值延伸至具体案例,从而增强诚实信用原则的可适用性。[15]而且使用类型剖析诚实信用原则对于个案的内涵,不会流于僵化或空洞。也正是在类型中,诚实信用原则被不断具体化,不断与社会生活拉近。另外,诚信原则具有初显性特征[16],是相对的优先性关系,类型因为具有流动性,也具有初显性特征。诚实信用原则与类型具有在内在结构上也比较相似,因为诚实信用原则的内在要素也是以或多或少的方式出现的。类型使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体,两者具有异曲同工之妙。

    (三)限制自由裁量权、提高裁判的可预测性

    裁量之运用,既有正义,亦有非正义,既可能是通情达理,亦可能是任意专断。{7}诚实信用原则是白纸规定,是给法官的“空白委任状。”{8}即使在那些法典化国家中,法官之间对于诚实信用概念的把握也是见仁见智的。[17]诚实信用原则可松可紧,是一个暧昧的概念,滑动的尺度,包含不同射程的谱系。 [18]在历史长河中,它会吸取不同的养分而形塑自己的面貌,而且诚信原则无法涵摄,也就无法防止法官恣意裁判,难以避免法官陷人将个人主观擅断融入个案。“哪里有不受限制的自由裁量权,哪里便无法治可言。”{9}而类型化是规范自由裁量权的一条路径,它常常能够在个案的处理上避免诚实信用原则过度一般化,以偏概全。“类型是一种可以重复找到的东西、反复存在的东西。”{10}而且类型化有助于清晰在适用诚实信用原则时所折射的司法与立法的界限,通过类型化从而获得裁判上的共同见解。“德国法院适用诚信原则的案例,大多数援引法院过去在适用诚信原则后所建立的重要规则,并非单纯笼统地援引诚信原则的条文,根本不发生法官恣意裁判的问题。”[19]

    (四)维护私法的安定性、贯彻平等原则

    类型化可以使相同案例得到同等对待,不同案例得到不同对待,从而维护了私法的安定性,贯彻平等原则,减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度,使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目,故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”[20]也就是说同一类型在评价上趋于一致,在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中,‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则,它既起到事前归类处理的作用,又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来,在一个变幻的时代下,法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握,对于现代法律的安定性之维系至关重要。”{11}

    三、立法之类型化

    诚实信用原则作为民法的帝王原则,已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成,而在立法者无力顾及的个案,或偏离了预设的轨道时,则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的,在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内,再由司法者为之。[21]故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。

第5篇：法律思维的特征范文

论文关键词：高职学生；法律思维方式；职业道德；培养

近年来，越来越多的高职院校认识到培养学生职业道德的重要性，并积极探索培养学生职业道德的有效途径。高职学生毕业后要完全胜任工作和得到用人单位的认可，就要不仅具有基本的专业技能，还必须具有良好的职业道德素质，能够自觉遵守相关行业的职业道德。高职院校要积极培养学生的职业道德，只有这样，学生的职业化水平才能得到充分提高，学生才有可能成为德才兼备的高素质劳动者。笔者基于对法律思维方式以及法律与道德的密切关系的认识，试图探讨法律思维方式在高职学生职业道德培养方面的作用。

法律思维方式之辨

所谓法律思维方式，是指按照法律逻辑（包括法律的规范、原则和精神）观察、分析和解决涉法性问题的思维方式。作为法律实践活动方式的观念形态，法律思维方式是伴随法律职业化的发展而逐渐形成的一种独特的思维方式，是法律职业共同体独特性思维定势和思维模式的固化和凝结。不同于经济思维方式偏重于成本与收益的比较、政治思维方式偏重于不同利弊的权衡和道德思维方式偏重于善与恶的评价，法律思维方式则偏重于合法性的分析。作为法律思维方式的本质特征，合法性强调要以法律为准绳来思考与处理涉法性问题，面对任何涉法性社会矛盾和纠纷，基本任务在于做出合法与非法的判断，并依照法律，以权利与义务分析为线索，最终做出权利安排和义务界定。合法性是对法律思维方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就从根本上把法律思维方式与其他非法律思维方式区分开来。

现代社会的发展，使“法治是人类文明进步的标志”这一判断日益成为社会的共识。法治的实现离不开一系列复杂的条件，如市场经济的发展、民主政治的完善、法律体系的健全、法律职业共同体的形成等，也离不开全民法治观念的确立。“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”，鉴于此，“法治本质上是一种思维方式”。法律思维方式成为人们处理涉法性问题的基本思维方式，是法治得以真正实现的必要条件。

法律思维方式是法律职业共同体形成的思维方式基础，也是法律职业共同体基本资质的内在要求。但这并不意味着法律思维方式仅为法律职业共同体所独占。从思维主体的角度来说，法律思维方式大致可以分为狭义、中义和广义三个层次。狭义的法律思维方式是法官的思维方式；中义的法律思维方式是法律人的思维方式；广义的法律思维方式则是社会大众的思维方式。作为广义法律思维方式的思维主体，社会大众是遵从法律行为规范的一般社会成员，他们的法律思维方式是未经专门职业训练而逐渐养成的一种法律价值观和法律判断力，是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。可见，法律思维方式既是专业的，又是大众的。法治的实现需要经专门职业化训练的法律职业共同体，也离不开未经专门职业化训练而具有一定法律思维能力的普通社会大众。高职教育作为我国高等教育的重要组成部分，承担着培养面向生产、建设、管理和服务第一线的高素质、技能型人才的重要使命。高等职业教育当前已占我国高等教育的半壁江山，应自觉培养高职学生的法律思维方式，这既是培养学生健全人格的需要，也是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。

职业道德与法律之互助共生

在现代社会，法律和道德共同构成两大基本的行为规范，两者共同为社会的有序运行保驾护航。在人心目中至高无上的法律，既是人们思考和认识法律问题的前提，又是人们思考和认识的对象。没有法律，也就无所谓法律思维方式。什么是法律？按照法学理论，法律是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。职业道德是社会道德在职业领域的具体体现，它是从事一定职业的人们在职业活动中应该遵循的，依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来维持的行为规范的总和。职业道德内容丰富，具体包括职业理想、职业态度、职业义务、职业良心、职业纪律、职业荣誉、职业作风等基本构成要素。职业化是社会分工发展的必然结果，由于任何职业活动都包含着复杂的社会关系，涉及多方面的利益，其发展也必然会面临各种各样的矛盾和问题，这样，职业道德规范也就应运而生。职业道德是职业活动发展的产物，它要求从业人员在职业活动中必须自觉承担相应的职业责任，履行职业义务，遵守职业纪律，展现职业作风。随着经济全球化、知识化、信息化的不断发展，整个社会对从业人员的道德要求越来越高，职业道德素质已经成为各行各业录用人才的必要条件之一。按职业道德标准行事，是各行业从业者应具备的一种最重要的职业素养。 　作为职业生活的两种基本行为控制方式，法律和职业道德犹如车之两轮，鸟之两翼，两者相辅相成、相互促进、互助共生。一方面，遵纪守法常常构成社会职业道德的基本要求，道德是法律的灵魂，法律规范中的一些条文也是道德规范所要求的内容，从业者职业道德水平的提高，在一定程度上能有效促进法治建设的发展。另一方面，法律是职业道德的重要载体，职业道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现，同时，法律制裁的威力也有助于职业道德观念的形成和发展。当某一行为冲破了职业道德的底线，做出了严重危害他人、用人单位和社会秩序的违法犯罪行为时，为了维护用人单位及社会的正常秩序，就要动用法律手段对这一行为进行强制制裁和惩罚。

法律思维方式是培养高职学生职业道德的重要保障

尽管人们对职业道德的具体规范理解可能各有不同，但在基本范围内也存在着深刻的共识，敬业、诚信、公道、纪律等方面成为各行业职业道德的一般要求。高职院校要培养学生的职业道德，必须在敬业、诚信、公道、纪律等方面加大教育力度，积极探索提升高职学生职业道德的有效途径，努力促使学生形成契合职业化要求的职业道德素质和职业道德行为。

按照一般德育理论，道德的培养是一个知、情、信、意、行相互作用的过程，“知”是基础，“行”是关键。这样，帮助高职学生深刻理解职业道德基本规范的含义，是培养其职业道德的内在要求。由于职业道德与法律互助共生，任何违法犯罪行为都将受到法律的强制制裁和惩罚。因此，努力挖掘敬业、诚信、公道、纪律等的法律意义，必将为高职学生职业道德的培养提供法律思维方式的保障。

敬业是一切职业道德基本规范的基础，也是做好本职工作的重要前提。敬业就是要尊重、尊崇自己的职业岗位，以负责的态度对待自己的工作，做到尽职尽责，要有强烈的职业责任感和职业义务感。职业与责任如影随形，一个敬业的从业者，必须强化自身的责任意识，其中包括道义责任，也包括法律责任。具体来说，一方面，从业者要做好分内的事情，如履行职责、完成任务等；另一方面，如果没有做好自己的工作，则应承担相应不利后果或强制性义务。履行职责，是敬业的具体体现，也是职业责任的本质要求。如果遇事临阵退逃，不仅谈不上敬业，还可能违背用人单位的规章制度，甚至触犯国家的法律法规。

诚信是一种人人必备的优良品格，是职场从业者的道德底线。诚信的本质内涵是尊重实情、有约必履、有诺必践、言行一致、赢得信任。在职业生活中，诚信要求从业者尊重事实、真诚不欺、讲求信用。其实，诚信也是我国现行法律的一个重要基本原则，在《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规范中有明确的规定。由于其适用范围广，对其他法律原则具有指导和统领的作用，因此又被称为“帝王规则”。显然，在诚信成为法律规范的时候，违反它所承受的将是一种法律上的责任或者不利于自己的法律后果，这种法律后果可以是财产性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罚。

第6篇：法律思维的特征范文

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

第7篇：法律思维的特征范文

1.法律学习的根本目标是法律思维能力：法学教育的核心价值观就是能够通过专业法学训练以及学习，能够使学习者具备基本的从业资质以及从业技能，在对相关理论知识熟练掌握的基础上，能够以法律相关的职业要求作为基本标准来对学生能力和素质进行具体培养。法律知识只是法律从业者需具备的基本内容之一，是相关法律工作的理论基础，通过法律知识能够对相关问题作出更加明确的定位和判断，在此基础上，通过对事物的具体认知与思考，并通过全面系统地对问题的分析，透视出事物的本质，并在法律体系中做出最终的定位，这种能力就是所谓的法律思维能力。在法律的相关工作过程中，需要以法律知识为基础，并通过严密的逻辑思维能力，对事情进行法理分析，根据不同的实际状况，做出有针对性的不同的判断，在这种情况下，只有具备这一专业能力，才能够应对相关的法律工作。

2.思维能力是法律专业必备素质：与法律相关的职业属性特殊，首先，特殊的工作对象，在绝大多数法律案件中，人是勾连起整个案件的核心内容，而且关系错综复杂，在这种情况下，法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次，特殊的活动，总体来讲，职业活动不仅需要理论更需要时实践，同时还需要抽象思维与经验结合，不仅需要过硬的专业水准，还需要丰富的社会经验以及社会认识。最后，就是需要具备完备系统的法律储备，不仅是知识、素养，还有技能。

二、刑法特点与思维方式

作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加全面法律思维能力。

三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式

1.确立正确的刑法观念首先，要引导学生能够正确认识刑罚。在我国长久的历史发展过程中，已经形成了系统完备的刑法体系，并且确定了刑罚的御民作用，而且这种刑罚观念流传至今，使得学生在具体的法律学习过程中，形成了以刑法为核心的错误观念。刑罚是刑法的主要方式，从罚金到限制人身自由，从剥夺人身自由到剥夺生命，毋庸置疑，刑法是最为严厉的。但是学生们应该从法学的形而上学原理出发对法律展开系统的思考，认识到法律的本质意义，刑罚不是法律的最终目的，其最终目的是打击犯罪，保护人民人身安全。其次，明确罪刑法定的观念。具体是指，没有明确的法律规定不定罪、不处罚，所有的犯罪定性，以及刑罚标准都必须以法律为依据、为准绳，只有法律中有明文规定才能够进行具体的定罪和处罚。但是在这一原则的具体学习过程中，学生很难对其进行充分全面的理解，思维一直处于僵化状态，从而造成理解上的偏差。具体来讲，对于单位领导怂恿员工偷窃别单位财务应作出何种判断时，学生普遍认为不能够定为盗窃罪，因为刑法中没有针对单位作出规定。

第8篇：法律思维的特征范文

（山东大学法学院，山东济南250100）

摘要：陈金钊教授提出的“把法律作为修辞”理论根据当代西方法律修辞学虽可获得相应的证成，但这种法律修辞理论也有自己无法克服的多种局限和限度：游移于分析性修辞学和法律论辩理论之间，理论进路混乱；合法性、可接受性和合理性三种价值立场因无法在法律修辞的语境下兼容而始终充满张力；构造的“法律修辞方法”无法满足法律方法论的要求，并非一种真正的法律修辞方法；勾勒的法律修辞“谋篇布局”过于模糊、残缺不全且充满内在缺陷。这四种缺陷注定了“把法律作为修辞”理论难以作为完整的或真正的法律修辞理论。

关键词 ：把法律作为修辞；理论进路；价值立场；法律修辞方法；谋篇布局

中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陈金钊教授近来通过其一系列的论文及专著（以下分别简称为陈文和陈著）提出了一种“把法律作为修辞”的理论体系。这种法律修辞理论不仅意味着对新修辞学的内在构造及其价值立场独特的学术改造，而且也构成了我国目前法治方式和法治思维如何建构的一种规范主义思考。它既可以为法律修辞学提供合法性的科学范式，使法治与法律修辞的可辩驳性得以良好的协调，又能为法律修辞学建构出规范性的论辩前提理论。但从整个理论体系的视角观察，“把法律作为修辞”也难以回避其根深蒂固的内在缺陷和限度，它在分析性修辞学和法律论辩理论理论进路上的混乱，其合法性、可接受性和合理性三种价值立场间的冲突和张力以及孱弱的法律修辞方法、残缺的法律修辞“谋篇布局”，决定或注定了“把法律作为修辞”理论暂时仍无法形成完整或真正的法律修辞理论。

一、理论进路的混乱

陈文在构筑“把法律作为修辞”理论体系时并未坚守理论进路的一致性和体系性，它对“把法律作为修辞”概念的界定经常游弋在“法律话语”和法律论辩之间，因而导致了该理论始终没有形成清晰的理论脉络和理论体系。

在法律话语意义上，“把法律作为修辞”致力于研究法律词语、概念或术语的运用规则和技巧，其旨在确立一种维护法律权威、恰当使用法律的思维方式”，实现“权力修辞向法律话语的转变”。它认为，“把法律作为修辞”不是重述法律条文的规定，而是准确地、灵活地运用法律语词表达法律思维。法律不仅是规范体系、原理体系，而且还是语言概念体系。其中，各种法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律方法都属于法律词语体系的要素。“把法律作为修辞”并不仅研究这些法律词语的意义，而是研究它们在法律思维中的运用。在法律话语上，“把法律作为修辞”要求法律人站在法治的立场通过释放法律体系的隐含能量把上述各种法律词语作为法律思维的

关键词 ，证立所有的判决，建构、证成、描述所需的各种法律命题。同时，法律人要根据相应的法律词语来定性、评价、描述各种案件事实。在修辞学的分类上，此种意义上的“把法律作为修辞”属于实质性修辞( the material rhetoric)，实质性修辞意指语言事实本身，即事件的可理解的描述以及人类“以言达义”的条件。陈文认为法律词语的运用本身即法律修辞。陈文在这种法律修辞定义的基础上采取的是分析修辞学的理论进路。分析修辞学与其他修辞学区别之处在于，它致力于分析具有修辞特征的复杂语言体系，试图通过自我批判的前问题（die selbstkritische Vorfrage）获取修辞学的知识论基础。Ballweg认为，实用法学兼具实践智慧的慎思特征和法律科学的科学特征，它作为一种控制论模式可为法律决定和法律证成提供各种权威的教义学意见。实用法学具有各种精确区分的教义学语言( die dogmatische Sprache)，这种教义学语言能够同时关照外部体系的严格性和内部体系的灵活性。法官在裁决上的法律约束和论证负担，要求他们须在有限的庭审时间内找到大家普遍接受和认同的教义学语言作为修辞论据，而不允许进行法哲学和法律科学的无限反思和认知。在法律分析修辞学中，法教义学语言对法律裁判的证立不涉及认知，而只有达致理解的功能，但它却能确保法律的本质主义和本体论以及法律制度化的可讨论性。这源于，法教义学作为一种不受质疑的、体系化的观点组织，它本身的语言即是一种本体化的言说方式，它能够储存并调换“主体对符号的关系”和“主体对事物的关系”对法律体系的各种影响，并能通过“观点思维”的理解和解释功能使法律裁判保持对修辞情景变化的敏感性。

在陈文语境中，法律概念、法律规范、专业术语、构成要件等法学原理、法律方法等构成的法律语言是一种典型的法教义学语言。这些教义学语言可为法律修辞提供权威的、不得轻易挑战的修辞性意见，能促成当事人间信任的产生，还会便于论辩者间法律关系的分析和修辞立场的选择，并能使人们掌握、熟悉一种真正的裁判语言。尽管这些法律话语并不拒斥对修辞语境、个案正义和法律价值以及社会关系等的考量和关注，但它们的教义学属性和一般性特征要求它们在法律修辞中必须重新弥合法律在个案中的“碎片化”，修辞语境等的考量只是为了开启它们在案件事实评价上的理解和描述功能。

与此相对，法律论辩意义上的“把法律作为修辞”意味着“在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。”。因此，其对解决疑难案件具有特别重要的意义。它不仅要求考虑个案的情景因素，而且还要求在个案分析的基础上把法律之理讲清楚。在与其他法律方法的关系上，法律修辞本身是法律解释的一种方式，在法律方法的适用顺位上，“把法律作为修辞”须以其他法律方法的运用为基础和前提。根据“把法律作为修辞”的“谋篇布局”，法律修辞只有实现与其他法律方法的整体性协调或综合性运用才能满足法律裁判的融贯性要求。为了解决法律论辩的可废止性和“多解”问题，“把法律作为修辞”不能简单地根据概念、规范进行推理，而必须根据个案的语境选择使用相应的修辞论辩方法。因此，它的多种适用形式都包含着创造性因素。在修辞学的理论进路上，作为法律论辩的“把法律作为修辞”属于典型的实践性修辞( Practical rhetoric)，实践性修辞事关我们在实质性修辞之前如何根据各种修辞技巧和论辩经验进行有效的说服、理解、争论和下决定。

古典法律修辞学、以新修辞学为主流的当代法律修辞学都属于实践性修辞学，在它们压倒性的理念史传统中，它们追求的并不是对法律事物尽可能客观的理解，而是试图通过法律修辞论证的实践技术操作性地影响其法律听众。实践性修辞学意义上的法律修辞学仅能在法律主体的论辩关系中发生，其关注的也是与既定的事理结构毫无关涉的法律论辩者之间在个案中的法律言谈和争辩，它除追求法律听众对论辩过程和修辞结论的赞同和合意外别无它求。因此，这引发了法律修辞学与法教义学之间的紧张性关系。但是，新法律修辞学并非就无法解决“法律约束”的问题，法律修辞作为“法律人的修辞艺术”必须回溯到法律体系自身的规范性要素内发明论题、寻找论据和建构图式。最近的法律修辞学为了平衡“符合事理”、客观性、法教义学、法治与法律修辞之间的冲突关系，对传统的法律修辞学理论进行了各种重构性改造。这些最新的法律修辞学有一个共同的特点，就是它们都不约而同地在相当大的程度上降低了听众或听众的合意在法律论辩中的构成性意义，它们不再是修辞正确性的唯一标准。同时，它们将法律修辞学嵌入到法律体系自身以寻求法律修辞的某种规范化重构。它们更加强调法律制度和法律权威对论辩正确性或合理性的知识论意义。

为给法律修辞学提供一个更加坚实的效力基础，它们对法律修辞的前提或起点进行了各种分析和分类，如有内容的前提／无内容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客观前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、无形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／评价性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并认为，制定法是法律修辞的完全前提，法教义学是法律修辞的操作性前提；在法律修辞的论证上，它们不但将传统的法律解释方法和解释规则作为法律修辞的基本手段，而且还描述和构造了实现修辞逻各斯的各种逻辑性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辞论证的合理“布局”(Dispositio)、定义、三段论、矛盾律、命题演算法、类比推论、反面推论和正面推论以及其他理性化方式，法律概念和法律知识本身也被作为了法律修辞方泫和法律修辞图式。同时，它们还论述了一些在法律修辞中容易出现的本体论谬误(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提间的自相矛盾、语义性错误、语用性错误。与这些法律修辞学的新近发展不谋而合的是，陈文对法律论辩意义上“把法律作为修辞”的建构更多地强调了法律本身的要素在法律修辞中的重要性，反对以法律外规则否定法律在论辩中的有效性。尽管陈文承认具体的修辞语境对法律修辞的重要性，但认为法律修辞并非“具体问题具体分析”，主张对案件的思考必须坚定维护捍卫法治。在司法过程中，法律修辞必须以讲法说理的方式承认法律的效力，在法律思维过程中恰当运用法律。陈文对法律修辞与其他法律方法关系的论述在某种程度上也无意地迎合了法律修辞学在理性化和合理化上的不懈努力。

尽管如上所述，陈文对两种意义的“把法律作为修辞”的论述可分别契合分析性修辞学和实质性修辞学这两种截然不同的理论进路，但陈文在其理论体系的构造中始终没有对其做出清晰的界分，一方面它将法律修辞定义为构造法律话语的“法律词语的运用规则”，而另一方面又将法律修辞作为疑难案件中的法律论辩主体之间的论辩。这种混乱或模糊的理论进路忽视了分析性法律修辞学与作为论辩术的法律修辞学在本体论、法律认知、正确性标准和法教义学等方面的不同和差异。在同一理论体系中，如果不对这些对立性的理论立场和知识论进行分析性的处理和离析便很难形成融贯性的理论构造。更关键的是，各种类型的法律词语①难以具备法律修辞前提或法律修辞方法的论辩功能，即使依照正确的方法用尽所有的法律词语也难以有效地解决法律修辞的争辩焦点和论辩难题。这两种理论进路的可能冲突和抵牾是陈文在修辞学进路上的凌乱和模糊可能要付出的代价。

二、价值立场间的冲撞

在“把法律作为修辞”的理论体系中，法律修辞的价值立场可析分为合法性、可接受性和合理性。陈文认为，在这三种价值立场之间可以做一种融贯主义的调和，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。然而，“把法律作为修辞”理论在这三种价值立场上所持的融贯主义立场以及为它们设定的价值顺位并不能消解它们之间固有的冲突，它对这三种价值立场的模糊界定以及对其关系的“粗糙化处理”可能会导致它们之间发生更大范围的冲撞。

首先，合法性是“把法律作为修辞”首要的价值立场。在修辞学的属性上，“把法律作为修辞”属于典型的“规范修辞学”，它旨在于确立一种维护法律权威、恰当使用法律的法治思维和法治方式。在法律修辞中，道德、政治、人情等因素不能轻易突破法的一般性。相反，必须“增大法律本身作为修辞的说服力”，以法律的名义维护正义，捍卫法律意义的安全性。法律作为规范体系、原理体系和语言概念体系对法律修辞必须展现出“整体性魅力”，无论是明确的和整体的法律，还是含糊的和局部的法律都可以做为法律修辞的论据。除了通过挖掘法律体系的可能意义以担保法律修辞的合法性外，若实现法律要素对法律修辞最大程度的约束，“把法律作为修辞”还需要遵守基本的逻辑规则。

合法性是一个极其模糊的概念，在类型学上，合法性具有两种截然不同的涵义，即正当性或正统性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者属于政治哲学、法哲学和政治法理学上的概念，侧重于根据内在的价值体系评判、谋划事物的应然状态，而后者属于典型的法律实证主义的概念，意指行为或事物合乎法律规定的性质和状态。根据形式法治与实质法治的分析框架，合法性又可以划分为形式合法性和实质合法性。在商谈理论看来，内在于法律事实性和有效性之间的张力根本无法通过既有的合法性方案获得解决，而只有借助理想言谈情景下的商谈程序才能实现真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或沟通合法性又成为了合法性另一重要的维度。根据“把法律作为修辞”理论关于合法性的前后论述及其整体的理论脉络，陈文意义上的合法性属于学界论述的实质合法性①。在法律的思维模式上，陈文倡导“超越自然法和法律实证主义的第三条道路”，从“形式主义和实质主义相结合的角度理解、解释和运用法律”，并认为“法律不仅是法律概念体系、原理体系，还包括法律价值体系。”

其次，法律命题的可接受性是“把法律作为修辞”的另一个基本目标。可接受性也是一个多义的概念，它具有经验主义和规范主义两种不同的进路。在经验主义上，可接受性指作为个体的判决听众对判决在心理上的认同和认可，而在规范主义上，可接受性是指理想听众或普遍听众基于正当化的理由对判决最终结果的信服。在陈文语境中，可接受性主要采取的是规范主义进路。陈文认为，只要满足法律修辞的合法性，便可在一定程度上实现法律修辞的可接受性。法律修辞要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。但这只对那些“讲道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范围内的实现依赖于法律修辞对司法公正尤其是个案正义的满足程度。同时，“法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证”，这决定了法律修辞者必须努力说服或劝服案件当事人和“更为广义的听众”，只有在日常思维和法律思维之间进行某种方式的转换，用自然语言进行论辩，并以论证和论辩的方式获取法律判断，才能实现法律修辞更强的可接受性。不过，“把法律作为修辞”作为修辞者“有意识、有目的的思维建构”，它的听众主要是“专门学科的解释共同体”。

最后，“把法律作为修辞”还追求法律修辞合理性。合理性同样也是一个充满歧义的概念。根据与语境的关联程度，合理性可分为普遍意义的合理性( rationality)和语境意义上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，与规范性的和超越性的理性相连，因此是一个具有规范内容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，仅要求在一定的语境中被接受。同时，依据达致合理性的路径，合理性可分为个体主义路径的合理性和交互主义路径的合理性。前者表现为实践推理，通过从个体的层面分析理由的普遍性和语境依赖的差异来实现合理性。后者强调参与主体之间的互动，将合理性的判断标准、理由的普遍性和语境依赖的差异建立在主体间的交往行为之上。

陈文认为，“根据法律的思考”与“案件个性”之间的紧张关系要求，在法律修辞中必须适当地融入价值、道德、政治、经济、文化、社会等实质性内容，“追寻法律效果与社会效果的统一”。“把法律作为修辞”负载了很多实质主义的说理成分。我们不能仅根据法律概念和法律规范的分析来获取法律与案件的协调，我们需要在案件语境中重新思考法律概念和法律规范。法律的可废止性以及法律浯词意义的多种可能性决定了在法律修辞中必须对各种相关的情景要素保持足够的敏感性，而且“一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩”都应该进入法律修辞的言谈之中。因此，“把法律作为修辞”所持的合理性立场属于语境意义上的合理性。

陈文在这三种价值立场间关系的处理上持一种融贯主义的调和立场，并为它们间的可能冲突设定了规范主义的价值顺位。“把法律作为修辞”理论认为，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辞的唯一考量因素，“法官的决策不仅仅是法律的，而且应该是正义的和可接受的。”在法律修辞中，合法性、可接受性和合理性一般不会构成冲突关系，其中，“合法和合理在多数场景下是重合的”，法律修辞的可接受性可通过其合法性来实现。同时，“把法律作为修辞”理论也为它们之间的冲突设定了如下的价值顺位：第一，若合法性与合理性发生冲突，司法裁判首先根据法律进行说服，“道德的、政治的、人情的因素等不能轻易干扰法律的安全性”，为了更全面地把法律和道理的一致性说清楚，我们才需要进一步证成合理性。法律论辩的

关键词 和最终落脚点是法律语词，道德、政治、人情等只应在法律修辞的过程中出现。第二，陈文认为，法律修辞的可接受性可以通过合法性和司法论辩的公平性来实现，后来又认为，在法律可废止的情况下只有把实质合法性和合理性结合起来才能实现法律修辞的恰当性与可接受性。

但是，这三种价值立场在“把法律作为修辞”的理论语境中难以获得陈文所设想的融贯状态。首先，只有在法律商谈或法律论辩的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能实现“结合”，因为它们都诉诸于商谈程序或论辩规则，追求论辩层面的法律真理。质言之，只有程序合法性或沟通合法性、合理的可接受性或规范主义进路的合理性、普遍意义的合理性或交互主义路径的合理性才属于同一理论层面上的价值立场。实质合法性与语境意义上的合理性均是脱离法律论辩的价值立场，一个属于法律的“有效性”，另一个属于法律的“事实性”，它们之间存在着某种不可避免、甚至必要的张力。

其次，“把法律作为修辞”的合法性是为了扩大和增强法律体系内的要素在法律修辞中的论据效力和说理功能，而合理性是为了保证法律体系外的实质要素进入法律修辞的可能性，使法律修辞对修辞语境保持足够的开放性和敏感性。但是，两者之间的边界是模糊的，在某种意义上甚至是“交叉的”。在“把法律作为修辞”理论体系中，构筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律规范、法学原理，即“外部体系”，而且包括法律原则和法律价值，即“内部体系”。根据合理性的价值标准，进入法律修辞的实质性论据既包括伦理性的论据，如价值、道德和文化要素，也包括功利性的论据，如政治、经济和社会要素。其中，伦理性论据与“内部体系”的关系若不借助“承认规则”或相应的论辩规则根本难以理清。这在很大程度上消解了陈文为合法性和合理性设定的价值顺位的意义。

而且，“内部体系”的法律要素并不能被“发现”，它们的“多解”状态、更强的可废止性以及其间频繁的冲突决定了它们只能被“诠释”、“建构”、“具体化”或“权衡”。在进入法律论辩之前，它们不能自动形成可被参照和遵守的“闭合体系”。这也决定了在法律修辞的开始和中间过程中合法性立场本身的弱化以及合法性初步优先于合理性的“客观不能”。

再次，在商谈的分类上，“把法律作为修辞”属于运用性商谈(Anwendungsdiskurse)。在运用性商谈中，规范的情景相关性无法事先预见，而只有将论辩的语境与可运用的规范联系起来才能有效地判定规范的情景恰当性。陈文为合法性与合理性安排的价值位序明显属于论证性商谈层面的规则，它是从修辞具体的情景依赖性中抽象出来的，因此它只对非常典型的标准情形具有指导和规范意义，而对未来非典型的情形它难以提供确定性的指引。

最后，可接受性与合法性和合理性也会发生某种程度的冲撞。在陈文中，与合法性与合理性相对，可接受性主要是通过作为专业听众的“法律解释共同体”的认同来实现的，而且它也可以通过判决的合法性和个案正义等“正当化理由”来实现。因此，陈文意义上的可接受性是一种基于法律论辩的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性与独白性质的实质合法性具有不同的理论路径，尽管各种法律体系要素有助于法律修辞可接受性的达成，但它们无法在法律商谈的层面上相互转化或支持。同样，可接受性与合理性也无法在法律论辩的过程中直接“沟通”，由于合理性的语境性、经验主义特征可接受性与合理性甚至会发生无法回避的冲突。所以，可接受性既无法通过法律修辞的实质合法性来实现，也不可能通过法律修辞语境性的合理性来落实，而只有在理性的商谈程序中才有机会达成。

三、孱弱的法律修辞方法

法律修辞学的关键在于为争议点的解决和法律论辩的进行提供规范性的修辞方法或修辞图式。与其合法性和“合理性”的价值立场及其上述理论进路相应，陈文在“把法律作为修辞”理论的构造过程中也论述了各种所谓的“法律修辞方法”。经过相应的体系化梳理，这些“法律修辞方法”可做如下归整：

（一）法律人的修辞须用法律词语或“法言法语”作为

关键词 ，所有判决的证立、案件事实和法律行为的描述、定性和评价以及事实与法律之间关系的确立都需要根据法律词语或“法言法语”进行。法律词语的运用除了遵循语法的基本规律外，还应遵循修辞的一般规律以及法律思维的基本规则；（二）法律修辞不仅是法律思维中的遣词造句，而且更主要的是一种讲法说理的思维方式。法律修辞的重点并非司法过程中所有的语言运用，而在于根据修辞规则、解释规则与逻辑规则恰当运用法律术语或概念；法律词语运用的背后往往包含着论证、论辩以及与各种关系的平衡；（三）“把法律作为修辞”需要把法律作为论据，用法律进行说服，在论辩中通过规则和程序形成判断，其具体包括：把法律概念作为

关键词 ，把合法、违法当成基本的说服手段，把具体的法律规范当成说服论辩的论据；（四）“把法律作为修辞”需要释放法律的隐含能量，法律知识、构成要件、法律关系等法学原理是“把法律作为修辞”的前见性基础和法律说理的工具；（五）法律方法、技术是法律修辞的基本说服工具，法律修辞的进行需要法律逻辑方法、法律修辞方法、法律论证方法和法律解释方法等的综合运用和相互配合，单一的法律方法难以决定案件的命运，而且需对法律方法论进行划界，准确地适用法律方法；（六）法律修辞还需考虑待决案件所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，法律修辞的进行需要语言学、法学、逻辑学和修辞学以及社会学等的综合或协同运用。法律修辞绝非法律的机械运用，道德、价值、社会关系等实质内容经常会融人法律论辩，法律人也不能拒斥它们进入法律论辩；（七）“把法律作为修辞”需要平抑政治话语和道德言辞对法律修辞的过度影响，政治言辞和道德言辞须经过认真的论证或论辩才能进入法律判断而不能被绝对化，它们在法律修辞中只起矫正的作用；（八）把法律作为修辞，要注意法治区隔的意义，在理顺法治与民主的关系基础上讲法说理。

陈文虽然提出了上述各种规范性的“法律修辞方法”，这些方法本身也旨在纠正法律修辞学对修辞语境和听众要素的过度依赖，但这些“法律修辞方法”却难以作为或转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式。首先，不管是以法律词语证立判决、描述、定性和评价案件事实和法律行为还是以“法言法语”判断事实与法律之间的关系都是对法律实证主义、规范法学或法教义学的一种重复和强调。即便如陈文随后补充指出的那样，法律词语的运用需要遵循“法律修辞的一般规律”，法律修辞主要是一种“讲法说理的思维方式”，但究竟何为“法律修辞的一般规律”和“讲法说理的思维方式”，陈文却始终没有提供任何相关的论述和交代。

其次，释放法律在法律修辞过程中的“隐含能量”，把法律概念、法律规范、法学原理、法律知识等作为法律修辞的论据、前见性基础或法律说理的工具，尽管这些方法可以转化为法律修辞的论辩前提或论辩起点理论，但其只是是关于修辞论据或前提的指导性原则，并不具备可作为修辞方法直接适用的内在特质。在修辞前提的分类上，尽管法律概念是一种完全的前提，法学原理、法律知识作为关于有效法的法律学说和教义性知识，具有根本的教义学属性可构成一种特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆为分类概念，其中的类型概念、价值开放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范畴或功能性概念在其“概念边缘”或“中立语义域”上只具有部分的语义界限，它们的适用会带来或导致法律的不确定性或可废止性。若不按照相应的词义推论规则对它们展开“语言分析性商谈”，这些法律概念并不能径直作为论辩前提或法律论据适用。否则，前提与结论之间的语义相关性或语用相干性便无法完全确立。同时，构成要件、法律关系、犯罪论体系和请求权体系等法学原理、法律知识尽管作为“广义的法律”具有相当的融贯性、确定性、明确性和可预测性，但这些教义学功能会由于法教义学体系本身的可辩驳性而只能在部分意义上被维护。法律知识和法学原理作为修辞论据或修辞前提并不能完全解决法律论辩的争议点甚至有时会引发法律修辞更大范围的可辩驳性。因此，在法律修辞方法上，法律概念、法律规范、法学原理、法律知识作为法律修辞的论据或论辩前提都具有自己固有的局限性，陈文既没有正视这些潜在的问题也未厘清它们之间在修辞论据或修辞前提上的性质差别、适用顺位关系。

再次，尽管文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、反面推论、类比推论和正面推论等这些经典的法律方法可以作为法律修辞的“基本工且”或论证方式，但因传统法律方法论在理论预设上的“独白”特点，法律解释学凭一己之力根本无法解决各方法间的效力冲突以及各方法间的选择和排序问题，法律续造自身的证立问题若不借助法律论证理论同样也得不到解决，这些传统的法律方法只有根据法律修辞的语境和听众的信服反应转化为或重构为法律修辞学特殊的推论图式和相应的法律修辞图式或法律修辞方法，如历史论证、目的论证、体系论证、矛盾论证、相似性论证、心理学论证、经济论证等，在法律修辞中它们才能具有真正的方法论意义。在法律修辞中，“单一的法律方法难以决定案件的命运”，法律修辞方法须与法律逻辑方法、法律论证方法和法律解释方法等相互配合或协同运用，这本身就是法律论证之融贯性或“整体协调性”的要求而非法律修辞自身的方法性原则。

最后，在法律修辞过程中关注和考量个案所处的政治、经济、文化、社会等语境因素，并将道德、价值、社会关系等实质内容融人法律修辞之中，这只不过是对法律修辞之“问题性思维”或“情景关联性”的一种强调。几乎所有的法律裁判基本上都无法由制定法单独决定而必须借助某些预先存在的实质性内容才能获得证成。在法律修辞的论辩中，体系性思考和问题性思考之间始终处于一种实质交错关系，但如何在保持两者胶着状态的前提下寻求两者之间的“反思性均衡”并最终理性地证立修辞结论，这是法律修辞学最棘手的问题或最大的难题。因此，政治言辞和道德言辞等作为法律外要素进入法律修辞必须经过认真的论证或论辩是一种正确的理性化道路。但是，这种论证或论辩究竟具有怎样的性质，具有哪些规则和程序，才是最为关键的法律修辞方法问题。法律修辞学作为一种“有根据的言谈”理论（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辞论辩上只有遵守规范性论证理论在外部证成或证立性商谈(Begrundungsdiskurse)上所设定的各种论证规则，且在外部语境要素(die AuBerungssituation)和法律体系要素间进行某种融贯性商谈(Koharenzdiskurs)，才能有效地解决外部语境要素(die AuBerungssituation)介入修辞的适当性问题。

尽管法治与民主以及法治的各种“区隔”，如合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法、市民社会与政治国家、权力与权利以及公法与私法的区隔对某些法律修辞图式的进行具有一定的指引意义，但这些抽象性的、哲学性的“一般法律学说”作为法律修辞方法的意义极其有限，它们难以消解上述各种实质性内容在法律修辞中的“过度影响”。至于“实质法治的方法”（如价值衡量、利益衡量、外部证成、实质推理和社会学解释）与“形式法治的方法”（如文义解释、三段论推理、体系解释、语法解释和内部证成）的划界，虽说对法律方法论体系的类型化整理具有相当的参照性意义，但在法律论辩中其几乎不可能承载任何修辞方法的功能。实质法治与形式法治的紧张关系在法律修辞中可以更具体地转化为“问题性思维”和“体系性思维”或法教义学与修辞语境的冲突，它们各自麾下的各种法律方法彼此间的竞合关系和适用顺位根据程序性法律论证理论可得到更加细致的并切合个案语境的“规定”。因此，“实质法治的方法”与“形式法治的方法”的区隔在法律修辞中并不具有独立的意义，它们的方法论功能完全可以由上述其他修辞方法更好地替代。

四、残缺的“谋篇布局”理论

法律修辞学的谋篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辞学之“修辞五艺”或修辞法则(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亚里士多德的修辞学中，修辞布局分为“序论”、“提出陈述”、“说服论证”和“结束语”四个部分。后来拉丁语修辞学家在亚里士多德的基础上，对修辞语篇的结构进行了更详尽的划分，认为修辞布局由引言、陈述、提纲、论证、反驳和结语六个部分构成。西塞罗认为修辞者在修辞布局时不仅需要依据特定的顺序，而且需要按照问题的重要性和自己的主观判断对论辩素材做出灵活的取舍和安排。修辞布局的主要功能在于，通过对开题发现的各种论题、论据或其它论证素材进行合理的安排和取舍，使它们以最恰当的顺序和方式呈现在听众面前，从而确保论证对听众最大可能的说服。修辞布局也对修辞的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意义，即为论辩的批判和修辞教育提供相应的模板和模式。在现代修辞学理论中，修辞布局理论获得了更大程度的发展，它不再仅是演讲中所观察到的顺序或规则，而是涉及到所有类型的论辩尤其是更大规模的论辩在安排或排序中所有的考虑事项。修辞布局被简化为四个部分：引言、陈述、论证和结语。Corbertt认为，在进行修辞布局时应注意以下因素：第一，语篇的种类，语篇属于法律、政治议论还是道德宣讲？第二，主题的性质，论辩的主题是科学方面的还是其他方面的？第三，修辞者的个人特质，包括修辞者的个性特征、道德观念、世界观、自身的禀赋和局限；第四，受众的特点，即受众的年龄、社会阶层、政治团体、经济状况、教育程度、当时的情绪等。

“把法律作为修辞”理论尽管主张应根据法律进行论辩，但也反对简单地根据法律进行修辞，认为“把法律作为修辞”作为一种系统的修辞行为应注重法律修辞的“谋篇布局”。由于法律思维的复杂性，在对当事人说服的过程中，法律修辞者应通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的、最具说服力或最具“分量”的关键环节和

关键词 ，对整个解决问题的思路统筹考虑，并对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调。“谋篇布局”决定了，我们在法律修辞中不能容易否认某一判断的正确性，而须寻找能被其旨在说服的听众接受的最优说辞，在法律修辞过程中，任何规则和程序都不能被忽视。法律修辞的整体结构要求不能仅通过单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而需要结合案件的修辞语境并通过衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等来寻求和“发明”相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，以构造出各方当事人都可接受和理解的修辞

关键词 和修辞表达‘引。

“把法律作为修辞”并非简单地根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个融贯的体系性构造。我们需要“从案件所涉法律规则、法律原则等所处的‘内部体系’和‘外部体系’出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由”。同时，法律修辞的“谋篇布局”还要求摆脱对法律概念和规范的机械适用，在具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性，以增加说理讲法的深度。“把法律作为修辞”虽关注案件的枝梢末叶，并寻找能被接受的最优说辞对当事人进行劝导，但其解决问题的方式仍是法律性的，在劝导过程中，各种法律规定和诉讼程序都不能被忽视，而且解决问题的方案应被置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，以克服根据法律思维的简单化倾向。

“把法律作为修辞”提出的上述“谋篇布局”虽然也可归入法律修辞布局的范畴，但它难以构成修辞布局的完整形态，而是一种残缺的并具有内在缺陷的“谋篇布局”。完全的法律修辞布局由引言、陈述、论证和结语四个部分构成。“引言”是修辞布局的第一步。“引言”的主要目的是引导受众走进某个语篇，告知其该语篇的观点和主题，并让听众对接下来的论证产生初步的信任。修辞者在“引言”的布局上应运用相应的策略或方法。Richard Whately总结了五种关于“引言”布局的方案：第一，设问性的开头，即激起听众对语篇的好奇心和了解的兴趣；第二，诡论式的开头，即提出与普遍认可的观点矛盾的观点，并指出它的合理性；第三，矫正式的开头，即明确地告之听众自己将要主张的观点；第四，铺垫式的开头，即向听众说明自己将以一种不同一般的方式论辩，并解释这么做的原因；第五，叙事性开头，即通过讲述故事的方式唤起听众的听讲愿望。

“陈述”是修辞布局的第二步。“陈述”在修辞上的作用是为听众充分提供其理解论证语境所需的信息。在“陈述”部分，除了总结前人在相关问题上的观点，修辞者还可以着意介绍接下来将要支持或反驳的观点。“陈述”并非对事实的简单和枯燥列举，它本身是一种有力的说服工具，我们可以利用对某些事实的故意强调或有意忽略形成相应的论证效果。在所有的语篇类型中，“陈述”对于法律修辞显得尤其重要。在庭审中，辩护律师通常会在程式化的开场白之后随即进入事实陈述阶段，把案件的基本事实一一列举出来，他们经常通过使用特定的语言或对特定事实的强调或忽略来帮助他们的案件和当事人。“陈述”的长短取决于全部语篇的长短和主题的难易，如果主题复杂，语篇较长，那么“陈述”也应同比例地加长。昆提利安认为，“陈述”的篇幅应根据具体的修辞语境调整到刚刚好(just enough)的状态：在合适的地方开始陈述；略去所有不相关的细节；剔除看似相关、但无助于受众理解的枝节。

“论证”是修辞布局的第三步，也是整个修辞布局的主体部分，它具有阐述主题、实现修辞目的的功能。修辞者在开题阶段所发现和搜集到的论辩素材通过“论证”将得到有序的整理和编排，因此，修辞者若想有效地实现其修辞行为的目的必须进行合理的“论证”布局。在结构上，“论证”一般由两部分构成，即证明（Beweisfuhrung）和反驳(Erwiderung)。“论证”的合理构造和布局要求修辞者遵守特定的规范论证规则并使用特定的反驳技术，如前提的预防技术、分别针对描述性前提和评价性前提的反驳。

在证明阶段，具体论据间的排列共有三种顺序：逐渐增强的顺序，即从最弱的论据开始逐步提出最强的论据；逐渐减弱的顺序，即最强的论据开始逐步提出最弱的论据；基督教派的顺序(the Nestorian order)，即在开头和结尾都提出最强的论据，而把其余的论据留在中间。有些修辞学家建议，在议论性的文体中，最好从较弱的论据开始，层层推进，最后提出最有力的论据。这样当论证结束时，修辞者的论辩仍会在听众的记忆中留下深刻的印象。如果一开始便抛出最强的论据，以至于在最后只能提出最弱的论据，那么论证的力度便会深受影响，这也会反过来影响听众对修辞者论证的信任。但佩雷尔曼认为，这三种论证顺序都有各自的不足，并没有独立于听众不变的论证顺序，所有的论证安排都应该满足修辞对听众的说服目的，每一论证需要在其最有影响力的时候被提出。

在法律修辞中，我们所有的论辩都会有一个明确的对手或一个隐性的对立面。若将这些对手的相反主张或潜在的对立论据完全置之不理，而只顾树立自己的观点，则很难说服听众。如果对手或相对人已通过相应的修辞行为使自己的观点被听众接受，那么修辞者在这种情况下就必须先驳斥对方的观点，再论证自己的主张，否则听众根本就不会接受修辞者的论证，无论它是否正确。即使对方的观点根据无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择-55 ´。

“结语”是修辞布局的第四步。这一步骤具有如下功能：总结主要的论点；帮助听众记住演讲；呼吁听众采取特定的行动；清楚地结束演讲；以一个肯定的基调结束。为了更有效地和令人印象深刻地总结论点，亚里士多德建议修辞者应按照如下四个原则安排“结语”：第一，进一步巩固和强化听众对修辞者的好感，并巩固和强化听众对相对人的反感；第二，进一步巩固和强化在语篇的各个部分提出的论点和论据；第三，进一步调动听众的情感；第四，简要地总结语篇各个部分所列举的事实和提出的观点，结束全篇。同时，若有需要“结语”还应在对语篇“重述”的基础上提升和扩展论辩的主题和结论。“结语”的篇幅须与整个语篇的长度相称，但一般情况下“结语”要尽量简短。

根据上述完整的修辞布局结构，“把法律作为修辞”所提出的各种“谋篇布局”并非完整的修辞布局形态，它仅属于修辞“论证”阶段的布局，而忽视或放弃了“引言”、“陈述”和“结语”这三种修辞布局要素，它们都是完整的法律修辞布局不可或缺的步骤。因此，陈文和陈著所总结的法律修辞的“谋篇布局”注定只是一种残缺的修辞布局，它无法充分挖掘和发挥修辞布局的全部功能和修辞意义。这种论述的“片面”其实无可厚非。但即便如此，“把法律作为修辞”理论为修辞论证所建构的这些“谋篇布局”也不太可能发挥其“论证”布局的功效。

尽管它极力主张通过“甄别各种观点的争辩”、结合案件的修辞语境“衡量当事人的具体诉求、法律体系的融贯性要求、法律受众的社会心理、法律权威等”以及对各种法律方法的合理协调来找出最能解决问题的、最具说服力的修辞起点、关键论证和“

关键词 ”以及合理的修辞格局。但这仅是提出了修辞布局的目标和理想，至于通过什么的方法、以什么样的方式构造修辞起点、找出最具说服力的修辞方法，以及以什么样的论证顺序安排和组织各种法律修辞方法才能最有效地说服、打动法律听众，“把法律作为修辞”反而对此语焉不详，没有任何交代。法律论辩的事实争议点和法律争议点会引发多种相互支持或对抗的论证图式在法律修辞中被论辩双方抛出或提出，但案件核心的争议点、论辩前提体系和修辞者的修辞策略、修辞计划以及最终说服听众的目的都会指引修辞者选择线性的论证结构( Lineare Argumen-tation)还是辩证的论证结构(Dialektische Argumentation)[58]，这些因素也会影响修辞者最终选择什么样的论证顺序，即逐渐增强的顺序、逐渐减弱的论证顺序还是基督教派的顺序。法律修辞的对话或商谈结构决定了“把法律作为修辞”根本不可能进行“概念和规范的简单推理”或“法律概念和规范的机械适用”。

法律修辞的语境性及其与体系性思维、法教义学的复杂纠葛也注定了，法律修辞必须在“具体的修辞语境中运用更加细腻的思维超越法律的概括性”，单一的法律规则或法律原则也难以成为“法律修辞的唯一或最终依据、理由”。这样的要求也许对中国当下判决书修辞实践而言具有重要的“纠偏”或“诊断”意义。但此种“布局”只是法律修辞理论的“题中之义”或直接引申。在正面意义它缺乏方法论的可操作性和可实践性。

法律修辞的对话或商谈结构也意味着所有的法律修辞都会有一个明确的相对人或一个隐性的对立面，这些相对人作为法律听众不会仅在接受者的意义上消极地任凭修辞者展示或表述自己的各种论证。在法律修辞的论证布局上，修辞者不能“只顾树立自己的观点”而完全将相对人的相反主张或潜在的对立论据置之不理。如果论辩相对人已通过相应的修辞行为对自己的论辩做出了对抗性反应，修辞者在这种情况下就必须先对相对人的反对论证进行反驳，然后再论证自己的论点，否则修辞者的论证不管是否正确，都不能有效地使听众产生“信服”。即使对方的观点根本无法成立，在论证自己的观点之后，修辞者也需要反驳对方的主张。在法律修辞学中，修辞者对相对人的反驳需要遵循特定的反驳技术，其中对论辩前提的反驳，对描述性论述的反驳以及对评价性论述的反驳都有各自的特定形式，而且它们之间的反驳方法也各不相同。而至于具体选择何种反驳方法，需要修辞者根据个案的修辞语境做出选择。“反驳”在“把法律作为修辞”理论的“谋篇布局”中是完全缺席的，这导致了其所努力建构的修辞布局不仅是不完整的，而且是有内在缺陷和瑕疵的。

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[32]陈金钊，用法治思维抑制权力的傲慢[J].河南财经政法大学学报，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung讥Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亚里士多德，罗念生译，修辞学[M].三联书店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陈金钊．法治思维及其法律修辞方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]篮纯，修辞学：理论和实践[M].外语教学和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

[58] Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995,S.102 - 109.

第9篇：法律思维的特征范文

逻辑学是一门古老的科学，这门科学最早由古希腊哲学家亚里士多德所创立。从两千多年前中国的墨子和古希腊的亚里士多德到近代英国思想家培根、穆勒，从19世纪的马克思、恩格斯到20世纪对持不同见解的罗素、卡尔纳普都曾经对逻辑学进行过深入的研究。在很长一段时期里，逻辑学与哲学、修辞学和论辩术等方面的学问交织在一起。经历了一个漫长的过程，它才逐渐从相关学科中分化出来，成为一门独立的科学。到了欧洲近代，才通用“逻辑”一词来指称研究推理或论证的学问，这种用法沿用至今。

一、法律逻辑学的功能定位

法律逻辑学作为一门学科则是在20世纪才逐渐形成的。在我国，对法律逻辑学的研究起步更迟，直到20世纪80年代初期才有法律逻辑学的教科书问世。从功能上看，法律逻辑学是一门工具性的学科，主要是为人们的法学理论和法律实践工作提供有用的逻辑知识及逻辑思维方法。法律是人们的行为规范体系，承担着保障社会有序、正常运做的职能，同时它还是人们维护自身权益、惩治犯罪行为的基本依据。法律必须具有严谨性和准确性，否则它就不可能具有权法律逻辑学教学思维威性，所以在法学理论研究及法律工作的每一个环节，诸如立法、司法、执法都要讲究逻辑。法律与逻辑之间向来有着密切的联系。就立法来讲，作为一种行为规范体系，法律必须明确地告诉人们：什么应该做，什么不应该做；公民享有何种权利、承担何种义务，等等。法律条文不容含糊其词，更不可以自相矛盾，不然人们就会无所适从，社会生活就会陷于混乱。所以在制定法律时，必须注意对概念作出准确严密的定义，注意条文之间的逻辑关系，注意不同法律之间的协调一致不得冲突，这些都需要运用法律逻辑学知识加以推敲和衡量。就司法过程而讲，我国的基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，而查清事实、核实证据、适用法律一直到审理结案，各个环节都离不开判断、命题、推理、证明、反驳这些思维活动。由于法律逻辑学以思维形式的逻辑结构和逻辑规律为研究对象，而这一点又与普通逻辑相同，所以对于初次接触法律逻辑学的人而言，概念、内涵、外延、判断、命题、推理等普通逻辑中的术语显得过于抽象，由于不易于理解，便会使初学者对于法律逻辑学的学习产生畏惧心理，进而由畏惧到抵触法律逻辑学的学习，从而不能达到学科教学的要求和目的。然而作为任何一个研习法律的学习者或者法律工作者而言，法律的特点之一是讲究准确、严密，无论是制定法律法规，抑或适用法律过程中对案件的审理、定性和量刑，还是律师进行辩论、拟定各类法律文书都是这样。法律工作者的思想表达和论证过程是否准确、严密，直接关系到法律的严肃性和权威性，关系到涉案当事人的命运，关系到社会秩序和社会正义的维护，因此决不可以掉以轻心。而法律逻辑学恰恰是帮助法律工作者掌握理性思维、严密推理的有效工具，如果没有法律逻辑学的根基，那么研习者就无法真正掌握法律这门技艺。

二、法律逻辑学理论教学思维探析

法律逻辑学是一门关于科学思维和表达的基础理论学科，它的抽象性往往使人在学习原理时觉得乏味，而思维的确定性和表达的灵活性又常常使人在运用逻辑时感到困惑。为了改变以往那种法律逻辑学教学高头讲章式的艰深和书斋摆设式的空泛，收到既能提高学生逻辑素养，又能陶冶学生高尚情操，既教书、又育人的双重效果，我在教学实践中作了一些探索：

（一）明确学习目的并激发受教者的学习兴趣

爱因斯坦曾经说过：兴趣是最好的老师。对于任何一个法律逻辑学的初学者而言，单一地对他强调学科的重要性，倒不如让他对该学科产生兴趣更能让他对学习有欲望。本人在从事法律逻辑学的教学过程中，深知法律逻辑学以抽象的推理让初学者生畏，如果一味地照搬教学大纲，很可能导致大多数学生听课如同嚼蜡，懈怠之心一生，再往后听讲如同听天书，实在贻害无穷。故本人在授课伊始便注重培养学生兴趣，比如春晚是国内收视率极高的节目，而近年来春晚有小品类节目以脑筋急转弯为卖点，以该节目为例，指出所谓脑筋急转弯其实不过是故意违反逻辑的基本规律——同一律而已。以此为例，学生会感觉看似晦涩难懂的法律逻辑学其实并不深奥，于是向学之心渐强。再比如，部分学生痴迷于侦探作品，有些甚至带到课堂上来看，针对此种情形，本人举出福尔摩斯如此深入人心，正是因为他屡屡使用科学的演绎法来侦破案件，而演绎法正是逻辑推理方式之一。

（二）采用参与式教学模式提高受教者的主观能动性

苏格拉底教学法历来倍受推崇，一方面是因为它能让施教者与受教者同时参与，另一方面是在这种平等的讨论的同时，双方产生激烈的思想碰撞，从而使真理得以发现。在教学中，让学生参与课堂讨论，首先能让学生感到自己的思路和想法受到重视，从而会更加认真地去思考问题和理顺自己的思路；其次，学生的广泛参与讨论可以使不同的想法得到交流，没有最好，只有更好，通过讨论，学生必然可以找到解决问题的最佳方式。传统的教学方法中，施教者和受教者界限分明，施教者主要以讲授为主，受教者主要以被动接受为主，二者之间缺乏有效互动，而且受教者可能只是机械理解了施教者的思路，却很难做到融会贯通、举一反三，而苏格拉底教学法是一种教师和学生之间互动的教与学的关系，不仅是教师，学生在整个教学中也扮演着极为重要的角色。通常是教师随机向某一学生发问，只要该学生能够回答问题就会被一直问下去，在这一问一答中向在座的学生传递着所要教授的信息。教师的问题应具有启发性，引导学生去发现和理解。整个课堂就是在教师与学生，学生与学生之间互相提问、互相回答、甚至互相争论中度过。逐步地，不同的个人见解可以形成统一意见，对法律逻辑基本理念和原则的理解也可达到一定程度的共识。而且，不同角度的回答和辩论，还带来了新的法律思维和视野。更重要的是，学生在获得法律逻辑知识的同时，也得到了充分地职业化的法律思维和技能的训练。

常言道：“授人鱼，不如授人以渔”，可见学习方法对于受教育者的重要程度，同时，高等教育与其他教育的区别之一就在于受教育者自学意识的树立，因此在法律逻辑的教学过程中，除了采取苏格拉底方法提高学生自己思考的能力，还应该让学生意识到作为法律逻辑并不是孤立的，而是与其他社会科学紧密相联系的，比如历史学、政治学、社会学等等。要鼓励学生在课后多读社科类书籍，并不仅局限于法学书籍，从而达到知识的积淀，分析问题能够拥有更宽广的视角，正所谓：欲穷千里目，更上一层楼。

三、法律逻辑学实践教学探析

（一）教学内容上要体现法律逻辑的特点

开设法律逻辑的目的主要在于让学生能利用逻辑知识来解决法学领域中的逻辑问题。教师在讲授这门学科时，一定要注意把基本的逻辑原理与法律知识结合起来，并根据法律逻辑自身的特点进行讲授。那么，法律逻辑究竟有没有自己的特点呢？答案是肯定的。就概念而言，形式逻辑在论述概念与语词的关系时，认为概念与语词不是一一对应的。但在法律领域内，概念与语词却是一一对应的。例如，“判决”、“裁定”、“决定”、“法人”、“”、“抗诉”、“非婚生子女”等语词，它们与自己所表达的概念之间，都是互相配对的，不能替代也不能拆换的。同样，法律定义也有自己的特点。由于法律是按照统治阶级的意志和利益，由国家制定或认可的，是人们的行为准则，所以，法律定义必须是统治阶级根据本阶级的利益决定的，只要经国家依照法定程序规定出来，就要求全社会遵照执行。即使该法律规定得不够恰当，只要国家没有修改或废除，它仍然是合法的、有效的。因此，法律定义只有恰当不恰当的问题，谈不到真假问题。此外，法律定义在结构上也有它自身的特点，这主要表现在两方面。首先是被定义概念反映的对象必须具备若干必要条件，这些条件缺一不可。如“”必须具备三个条件：1.国家工作人员；2.利用职务上的便利；3.索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益。其次是被定义概念反映的一类对象包括若干种不同的情况，它们各自具有不同的本质特征，这些特征用“或者”联结。如：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”这个定义提示了犯罪中止的两种情况，只要行为人的行为符合其中一种情况，就属于犯罪中止。这种定义事实上是一种选言判断。在推理中，定罪三段论与量刑三段论与一般的三段论相比，也有其自身的特点。以上例子说明，法律逻辑确有它自身的特点，教学中教师如果忽略了这个问题，那么他所传授的就是一种逻辑基本规则加法例证的“皮加毛”式的法律逻辑，而并非真正意义下的法律逻辑。

因此，教师在教学中一定要充分抓住法律逻辑自身的特点进行教学。对于模态判断，要详细分析实际判断和必然判断的区别，对法律条文中常用的带有“应当”、“必须”、“可以”、“不得”之类的模态词的判断要进行逻辑分析。对于一些容易混淆的法律概念，如：“撤消”、“撤回”、“法人的法定代表人”、“法人的人”等概念应从概念的内涵和外延方面去区别。此外，为了提高学生分析问题和解决问题的能力，应结合案例讲授推理的逻辑性、有效性；为了提高学生的善辩能力，应把逻辑知识与法庭论辩技巧结合起来进行教学。诸如法庭辩论中反驳的基本技巧、法庭论辩中的论证、各种推理在法庭以及办案过程中的运用等等。