财产保全的区别精选(九篇)

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第1篇：财产保全的区别范文

【关键词】仲裁 保全 管辖

按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。

申请财产保全的管辖

国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。

根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。

但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。

涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。

这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。

关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。

《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请证据保全的管辖

国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。

涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。

关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。

既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请行为保全的管辖

涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。

对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

第2篇：财产保全的区别范文

诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。下面我就对这一制度进行简要的论述。

一、保全的概念与分类

财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全

诉前财产保全，是指在提讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

诉前财产保全是在前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会，即使提讼，该诉讼是否符合条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到后或的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

（二）诉讼财产保全

诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不作为解除保全的法定原因。

二、财产保全范围的划分

我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

三、财产保全的措施

我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

四、财产保全的程序

（一）财产保全的申请及担保

诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

（二）财产保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

（三）财产保全措施解除

财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

1、诉前保全的申请人未在法定期间内

我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的有相同的效力。

同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提讼或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

2、被申请人提供担保

被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

3、财产保全的原因发生变化或消灭

这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

4、原告或利害关系人申请撤销

这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

②认为自己对被保全的权益无责任；

③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

⑤案外人对诉前保全提出异议。

在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义

关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

第3篇：财产保全的区别范文

一、代位执行的适用条件

代位执行是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度，代位执行在适用上除要符合执行的一般条件外，还必须符合其特殊条件。以《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定为基础，结合债权人代位权和强制执行的一般理论，代位执行应具有以下特殊适用条件：

（一）、必须是已经进入一般执行程序。申请执行人行使代位执行，不得径行向第三人请求，也不得凭执行根据直接向人民法院提出。代位执行程序的启动，必须依赖于一般执行程序，以一般执行程序作为代位执行程序的前提条件[1]  。因为代位执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般执行程序后，才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。

（二）、必须是被执行人不能清偿债务

对被执行人对第三人享有的到期债权的执行，必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。不能清偿债务包括两种情况，一种是被执行人现有直接管领的财产不足以清偿债务，对余下部分不能履行，一种是根本无财产可供履行。被执行人有偿付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法：一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查，一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用代位执行程序，这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用代位执行程序，这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作，与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序，应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以，全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行，就不应当将被执行人的债仅作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务，即可适用代位执行程序，对其债权采取措施。

（三）、必须是被执行人对第三人享有到期债权

《适用意见》第300条和《执行规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务，该债权非得已届清偿期，否则不能。对未到期债权，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。关于债权是否到期应作具体分析，即有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可随时要求第三人清偿，与此相应，进入执行程序后申请执行人可随时申请代位执行[2]  。对于未到期债权，申请执行人不得申请代位执行，即便提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权，若不及时采取措施，被执行人就可能转移该债权或将该债权设定其他权利而影响法院生效判决的执行。对此，世界其他一些国家和地区的立法都采用扣押方式对债权进行保全，届期再改为代位执行，以保护申请执行人的债权利益。我们认为，为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现，应扩大《适用意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围，允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全，待债权到期后再改为代位执行。因为代位保全只是裁定第三人（代位债务人）不得对被执行人清偿债务，毕竟不同于实际执行第三人的财产。

（四）、被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的。

被执行人具备行使权利条件而消极漠视，让其债权处于呆滞状态，足以害及申请执行人的债权。至于起自何因被执行人怠于行使权利，是主观上的过错还是客观上的障碍，则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利，但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况，也可适用代位执行。只有这样，才能防止被执行人假行使请求权之名而行（与第三人通谋）转移、隐匿、挥霍财产之实的法律规避现象的发生，以最大限度地保护债权人的利益，实现代位执行制度的立法目的。

二、代位执行的适用程序

代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段：

（一）、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。代位执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人提出，被执行人也可提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权，就急于采取措施，而放松了这一方面的程序要求[3]。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请适用代位执行。申请一般应采用书面形式，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由申请人签名或盖章。申请要说明，被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类与数额，代位申请执行的事实与理由，并提供相应的证据。

（二）、人民法院向第三人发出履行通知。人民法院接到代位执行申请后，应予审查。审查的重点是代位执行申请在形式上是否符合前述条件，同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。例如，被执行人根据购销合同对第三人供货后，第三人应付货款给被执行人，那么被执行人对第三人则享有到期债权；又如被执行人承建某工程，但尚未竣工，也就无法验收，此时债权尚不明确，也未到期，这种情况下就不能代位执行。经审查，对不符合条件的，应驳回申请；对符合条件的，则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书，也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知，这是不符合法律要求的。

（三）、第三人异议。第三人接到履行通知后，有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人主要应就被执行人对其是否享有债权、双方是否存在对待给付义务以及债务数额等提出异议。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议也不进行审查，但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成为异议，也不产生相应的效力。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议，并驳回其异议，进而对第三人强制执行的情况，这是不符合《执行规定》的立法精神的，也不利于从程序上保护第三人的实体权利，应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨害民事诉讼的责任。

（四）、对第三人强制执行。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，又不向申请执行人履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人代位权的要求，被执行人若在收到人民法院的执行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的，被执行人此种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是，代位执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的裁定，而不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知。以履行通知作为代位执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《执行规定》的规定，而且还会在代位执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题[4]  。

对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同，也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的，人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕，申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。

三、代位执行程序适用中应注意的几个问题

在适用代位执行程序执行被执行人到期债权的过程中，还有以下一些问题需要在司法实践中予以把握：

（一）、执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内，即代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时，可以针对第三人，但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项，不具备全面的强制措施，所以要同执行被执行人到期债权区分开来[5]  。

（二）、注意区分相关概念。要做到全面准确适用代位执行程序，在掌握其自身条件和程序的同时，还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。第一，诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人，只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人，。第二，代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系，而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权，只是一种占有、使用或保管关系，而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者，人民法院应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出，不象前者那样，非依申请执行人或被执行人的申请不可。第三，代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认，被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人，由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务，基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行，人民法院可依债务转让协议裁定变更被执行主体，强制债务接受者清偿债务，这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。

（三）、执行被执行人到期债权应贯彻有限原则，禁止进行复代位执行。即申请执行人代位执行权只能对第三人享有，而不能针对第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无财产可供执行，但发现他对他人享有到期债权的，不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为，如果实践中无限制地依次类推第三人，会使环节增多，关系复杂，难以达到代位执行的目的，反而造成执行秩序混乱，增加执行难度。

另外还应注意，作为被执行人的法人被宣告破产的，不能继续代位执行，而应中止执行，通知申请执行人参加财产分配。  

参考文献：

[1]  参见程义光：《论代位执行的适用》，载《法学评论》，1994（5）。

[2]  参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第906页。

[3]  陈亮：《对第三人享有的到期债权的保全和执行》，《经济与法》，1998（2）

第4篇：财产保全的区别范文

论文关键词 行为保全 假处分 救济

一、 民事行为保全制度的内涵及立法背景

“行为保全”这一概念在1994年由江伟教授提出，是我国本土化的民事法律术语。学界对行为保全的研究较早，但对其涵义一直没有统一的定论，具有代表性的观点是 “强制措施说”、“执行程序说”、及“临时救济说”。基于学界观点结合现行立法，笔者认为民事行为保全制度是指在民事诉讼或仲裁前或在民事诉讼过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或者生效判决的难以执行，人民法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为的临时性救济制度。这一制度的确立既是我国民事诉讼司法实践的客观需要，也是完善民事立法体系科学性的内在要求。因司法实践中常出现对申请人利益损害的是行为，这是财产保全和先予执行根本无法解决的难题。如：离婚案件中原、被告争夺孩子的抚养权，一方存在过错怕因此败诉失去对孩子的抚养权，有当事人在法院判决尚未作出前安排子女出国，这样即使孩子被判给了另一方，执行也是个难题；在侵犯肖像权和名誉权等侵权案件中，在诉讼过程中一般需要责令一方立即停止侵害，还有在农村常有因建房子占用土地引发的相邻权案件，一方争吵无效诉至法院维权，而另一方已经在筹备施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要强制一方当事人立即停止施工或者立即拆除某危险建筑。这些案件在司法实践中若等到判决生效后进入执行，一是无法保障权利被及时救济，二是还会造成判决的公信力大大降低，而这绝不是立法的本意。

很多国家均确立了类似的制度，英美法系国家一般将行为保全制度称为“中间禁令”，大陆法系国家则一般称之为“假处分”。此外，在世界贸易组织的TRIPS协议中也规定了类似的临时措施，允许当事人在提供了相应的证明和适当的担保后向司法机关提供申请，符合条件的，法院采取临时措施，维护其利益，防止损害的扩大。临时措施的目的就是通过行为保全的方式阻止商品侵权，保护知识产权。可见，行为保全制度已经是世界司法潮流之大势。可惜的是，我国民事诉讼法中一直未能将其纳入其中，仅在几部单行法中略有提及，且多为原则性的规定，缺乏具体的程序构建。在海事诉讼领域最初开创了行为保全制度先河，在2000年实施的《海事诉讼特别程序法》中确立了海事强制令制度。据此，海事法院可以在诉前或者诉中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为。修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了在前向人民法院申请采取责令停止有关行为，学界将其称为“诉前临时禁令”。可见，起初我国的行为保全制度仅存在于海商法和知识产权法领域，缺乏体系化的民事保全制度，所以将民事保全制度引入《民事诉讼法》，对完善民事立法体系，与国际接轨以及保护当事人的合法权益意义重大。

二、我国民事诉讼行为保全制度的法律规定与不足

新的《民事诉讼法》将原来的涉及“财产保全”字眼的全部更改为“保全”。其原因在于除了财产保全规定外，还授予法院作出行为保全的权利，法院可以根据申请或者职权责令当事人作出或者禁止作出一定行为的权力。立法分别从行为保全的启动方式、适用阶段、实施方式、适用条件、管辖法院、担保与否、行为保全错误的救济等多方面对该制度进行了具体的规定。法院依其规定适用这一制度保护当事人的权利。

在我国引入行为保全制度，对于完善民事保全制度、解决司法实践难题、保护当事人的合法权益意义重大。但该项新制度尚存在一些不足：1.统一规定未区分。2013年《民事诉讼法》中行为保全制度的笼统的依照财产保全制度来设计，并未体现出二者的差异。仅在行为保全裁定的解除上稍有差别。但笔者认为这两种制度的区别的不应该仅体现在裁定的解除上，而需要进行明确的区分，便于司法实践中的操作，让其发挥其应有的作用。2.先予执行与行为保全有部分重合。按照我国2013年《民事诉讼法》第 106条及《最高院的民诉意见》第107 条规定，其中说到一种紧急情况下可以先予执行即：需要立即消除影响、停止侵害或者需要禁止某种行为的。这其实就是用先予执行制度发挥行为保全的作用。故需要梳理二者关系，防止司法实践中适用的混淆。3.行为保全的审查。当申请人向法院申请行为保全的，法院到底从哪些方面进行审查，以何种方式进行审查，这些立法中均未有规定。这一方面会让申请人不知在申请行为保全中需要递交哪些材料，另一方面审查程序不透明，完全由法院的单方裁决。这样作出的裁定很难让当事人信服。4.行为保全的救济措施单一且不合理。立法规定若当事人对行为保全的裁定不服的，可以和财产保全一样，向法院申请复议一次，但是复议期间不停止执行。笔者认为将这种“复议”作为对当事人唯一的救济手段并不合理，因为复议依旧是原审法院进行，司法实践中甚至直接就是作出行为保全裁定的法官进行，这样自我监督的方式可能演化成对初次审查的简单重复，很难发挥其应有的纠错功能。5.错误行为保全裁定的赔偿。法律仅规定若行为保全裁定的作出是因申请人的错误申请造成的，对方当事人可以要求申请人赔偿其因行为保全所遭受的损失，但没有规定具体如何操作，是另案处理还是直接赔偿并未具体规定。此外，对若法院自己的行为造成行为保全裁定错误的，被申请人将如何索赔问题并未规定。

三、我国民事诉讼行为保全制度的细化与完善

（一）甄别财产保全、行为保全及先予执行

财产保全可以金钱衡量，但行为不能通过财产来衡量；财产保全一般请求秘密性，在申请人申请后，法院审查后裁定财产保全，一般都是都是在被申请人收到法院裁定前进行财产保全，防止被申请人知道后采取应对措施，但是行为保全就不应该这样秘密进行，因行为保全若错误作出可能造成结果无法修复，所以笔者认为行为保全裁定的作出前，一般应当给予被申请人陈述和举证的机会。一是履行告知义务，避免造成难以弥补的损害，另一方面可起到威慑作用，若被申请人经过该程序后依旧从事对申请人的损害行为，法院就可以依此做出行为保全裁定。笔者认为确立了行为保全制度，赋予了法院在紧急情况下作出行为保全裁定的权力，而且行为保全适用的范围比先予执行的适用范围更广，适用更方便、容易，法院在司法实践中遇到紧急情况需要对行为进行处理的，应当直接适用行为保全制度，不再适用先予执行中的部分行为保全措施，防止实践操作中的混乱。

（二）细化行为保全的审查程序

管辖法院在收到申请人的行为保全申请后：1.审查申请人主体是否适格，必须是当事人或者利害关系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者组织不得申请行为保全。2.其次审查申请人提交的申请书的内容，是否将当事人的基本情况、具体请求的内容、范围说明清楚，是否有相关的证据材料证明被申请人的行为将给申请人的权益造成难以修复的伤害，法院确有采取行为保全的必要。3.在审查书面材料的基础上，法院应当派遣专人对实际情况进行调查与分析，在此基础上要通知被申请人，给予其进行申辩和发表意见的机乎。行为保全针对的是行为，做出后无法回转，所以需要给予被申请人机会。4.法院在了解基本事实后，再依照以下标准作出行为保全的裁定：申请人与被申请人之间的确存在纠纷，申请人的合法权益正在或将要受到被申请人一定行为的侵害，申请人因此存在保全请求权，行为保全确有必要且现有证据能够证明申请人有较大的胜诉可能性；法院作出行为保全的裁定不会损害公共利益或第三人的合法权益。

（三）完善行为保全错误的救济与赔偿

为保障申请人与被申请人的程序权利，笔者主张，对我国的保全复议制度应当进行修缮并给以相关的细化充实。此外加上有条件的保全裁定上诉制度。在行为保全裁定作出之后，允许当事人在15日内提出复议申请，复议审查应当更换审判人员，同时要采取辩论听审程序，保证复议申请人有提出证据和说明主张的机会。经过复议，当事人对复议裁定依旧不服的，应赋予当事人在复议制度之外，可以在我国行为保全裁定的救济制度中融入一种有条件的行为保全裁定上诉制度，为被申请人和因错误保全而遭受损失的案外人提供较为全面有力的救济途径。对那些将会对被申请人的社会、名誉和经济情况产生重大影响的案件，允许其对“驳回行为保全请求的裁定、行为保全异议的裁定和撤销行为保全的裁定” 提起上诉。

第5篇：财产保全的区别范文

20世纪80～90年代以来，经济全球化态势显著加快，各国经济交往日益频繁，相应地产生了大量的国际商事纠纷。仲裁作为解决国际商事纠纷的主要途径日益受到重视。我国仲裁制度的建立始于20世纪初，现行仲裁法是1995年9月1日实施的，确立了协议仲裁，或裁或审，一裁终局的仲裁制度，成为中国仲裁制度的一个里程碑。而中国涉外仲裁主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，根据当事人双方依法订立的仲裁协议组成仲裁庭，对含有涉外因素的契约性和非契约性商事，海事纠纷进行审理，做出对当事人具有拘束力的终局裁决的争议解决方式，是相对于中国国内仲裁而言的。

由于我国涉外民商事法律制度的建设起步较晚，加之涉外民商事的诸多规则和制度又在发展演变之中，使得我国现有的仲裁制度与国际社会还存在一定的距离。

一、我国仲裁制度的差距

1.我国仲裁制度在立法体例上的差距

从世界各国仲裁制度的法律渊源来看，最初各国关于仲裁制度的立法主要有两种体例：一种是综合性的民事程序法典体例，即在民事诉讼法典中规定仲裁制度，将仲裁作为其中一个部分加以规定，大陆法系国家初始采用此做法。另一种是单独法规体例，即制定单独的仲裁法，专门调整仲裁问题，采用此做法的初始多为普通法系国家。但仲裁制度发展到目前，上述两种仲裁立法体例与两大法系己不尽吻合。主要表现在：并非所有大陆法系国家的仲裁立法均采用综合性民事程序法典体例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的国家也并非完全采用单独法规体例，如美国有的州又将仲裁法包容于民事诉讼法。从各种仲裁制度的发展可以看出：两种立法体例逐渐融合，同时又突出单独仲裁立法已成为当今仲裁立法的一种趋势。中国仲裁立法正是顺应了这一趋势。目前，中国仲裁制度的法律渊源既包括单独的仲裁立法，也包括民事诉讼法典中的有关部分，还包括其他单行的法律、法规、规章中有关仲裁适用的条文。但是，与联合国推荐使用的《国际商事仲裁示范法》相比，与外国仲裁立法相比，中国的仲裁还存在着不足。

2.我国在仲裁机构设置上的差距

仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证。中国虽和世界上的其他国家一样在仲裁法中明确了仲裁机构是民间组织性质，但在仲裁机构设置方面，仍有很大差距。由于中国现在还未建立国内商会，所以，依中国《仲裁法》的有关规定，中国仲裁机构的设置依中国当前实际情况需要分别进行：涉外的仲裁机构可以由中国国际商会组织设立；国内的仲裁机构只能由市人民政府组织有关部门来统一建立。仲裁机构的设立仍需由政府批准设立。

3.我国在仲裁规则上的差距

仲裁规则是进行仲裁过程中所应遵循和适用的程序规范。一般而言，各个仲裁机构都有自己的仲裁规则：由于各国法律制度和传统观念等因素的不同，各仲裁机构的仲裁规则也不尽相同。我国由于仲裁制度起步较晚，很多规则是在结合自己的实际情况的基础上，采纳的其他先进国家的规则，自己的体系还不健全，规则还不完善。

4.我国在仲裁与法院的关系上的差距

依照中国《仲裁法》的有关规定，法院有权对仲裁协议有效与否的争议做出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理。换言之，在这一阶段，仲裁委员会合法院均有权对仲裁协议效力的异议做出决定，并在一定的情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。在经历了异常艰苦的谈判后，我国终于在2001年加入了世界贸易组织。世贸组织涉及的问题是多层次和多方面的，它必然对我国产生影响和冲击。这首先表现便是对外贸易的迅速发展，而随之产生的涉外经济争端便对我国的争议解决制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界贸易组织融入经济全球化的进程就要求我国在仲裁方面尽可能考虑适用国际上的一些通行做法，这是仲裁的自治性和国际性所要求的，而我国的仲裁制度是在并不完全适合自由贸易和经济全球化的条件下建立起来的，因此必须加以改革。三、中国仲裁法完善的对策

仲裁之所以成为解决涉外经济争端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和经济性，这也是仲裁所追求的两个价值目标。我国仲裁制度的改革无疑也应以公正和经济为导向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁财产保全制度

中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾导致难操作；高成本、无独立性与国际仲裁脱轨，从而严重阻滞了中国仲裁的发展。

国际上为了维护仲裁的权威性在仲裁财产保全的立法上做了与我国仲裁截然相反的规定：第一，不仅法院可以依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以做出财产保全措施或发出扣押争议标的物的命令。第二，当事人不仅可以在仲裁制度程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。美国、韩国、意大利、新加坡、英国、荷兰、泰国等国家的仲裁法，仲裁规则或民事诉讼法中都实行“双轨制”：即仲裁庭和法院应当事人的请求均有权采取财产保全措施。而我国规定只有法院有采取保全措施的权力，至于能否采取诉前财产保全措施我国《仲裁法》根本没有明确规定，且与《民事诉讼法》第93条相冲突。因为《民事诉讼法》第93条第1款《仲裁法》规定利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前财产保全。但按《仲裁法》第28条第2款的规定当事人不能申请财产保全。因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后对仲裁案件做出裁决之前方可提出。”这就出现了“两法”之间的冲突。

另外，我国仲裁财产保全的规定无法操作，比如根据我国涉外仲裁财产保全的规定即《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人的住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。”假如被申请人的住所地或者财产所在地均在国外，他们没有我国法律规定的“中级人民法院”，那么裁定由谁，以及如何操作将成为难题。

因此，法律应当赋予仲裁机构以临时裁决的方式采取保全措施。同时，比照先进的国际仲裁普遍规则对《仲裁法》予以修订实行“双轨制”，即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。在有管辖权的人民法院内明确规定审查裁定，采取保全的具体业务庭室。

2.完善我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度

我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度与WTO的要求有很大距离。主要有：第一.在确立撤销裁决司法审查制度的立法理由上存在着理论上的矛盾。第二.审查范围上照搬了1991年《民事诉讼法》不予执行的规定，过于笼统原则且在程序上不明确。第三，司法审查标准的模糊性为法官任意解释法律留下了“解释性空间”。对照《纽约公约》,以及《国际商事仲裁示范法》的规定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申请撤销涉外仲裁裁决的报告审查制度没有上升到法规的高度且透明度不够，不符合WTO透明度的规定。第四，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉，这与国际通行规则不符。第五，法院的干预没有法律规定的限度。

3.强化一元化的仲裁体制

现在世界各国的通行做法是仲裁体制的一元化即国内仲裁和国际仲裁的一体化，它们之间在仲裁制度上不存在本质区别。就我国而言，传统仲裁制度也分为国内仲裁和国际仲裁，从性质上讲前者属于公力救济手段后者属于私力救济手段，二者的差别远远大于一般程序规则的差异，所以说我国传统的仲裁体制实际上是一种二元化体制。随着立法思想的进步，我国于1994年颁布的《仲裁法》对传统国内仲裁体制予以否定，同时树立了一元化仲裁规则并在法律条文中有所表现，但由于传统仲裁二元化体制和观念的影响国内仲裁与国际仲裁的差别仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第217条规定人民法院在执行国内仲裁裁决时不仅审查裁决的程序事项而且审查裁决的实体事项。一旦人民法院认为仲裁裁决认定事实的主要依据不足或适用法律有误，裁定不予执行，而人民法院在执行国际经济贸易仲裁的裁决时根据《民事诉讼法》的规定只审查裁决的程序事项而不须审查裁决的实体事项。另外，国内仲裁与国际仲裁在仲裁员的指定或选定的规定上以及别的仲裁制度的规定方面都存在不同与差异。我国必须进一步消除传统二元仲裁体制的影响，积极强化一元仲裁体制。

第6篇：财产保全的区别范文

【关键词】国际民事诉讼；临时措施；域外适用

【作者简介】房沫，西南政法大学博士后研究人员，广西大学法学院副教授，广西

南宁530004

【中图分类号】DF7 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）02-0106-06

在民事诉讼中，临时措施是指诉讼保全措施，又称为“临时救济”。国际民事诉讼中临时措施的定义，无外乎两个方面的考虑：临时措施的目的（或功能）是什么，什么样的措施可以被称之为临时措施（或者说临时措施包括那些种类）。但是即使是这两个方面，也难得在各国的规定和实践中寻觅到清楚一致的认识。实际上，国际民事诉讼中的临时措施同国内民事诉讼中的临时措施并不存在本质区别，只是在前者的法律关系中存在有某种或某几种涉外因素。因此，国际民事诉讼临时措施有别于国内民事诉讼措施的至关重要的一点就是国际民事诉讼中，临时措施的适用将具有比国内民事诉讼临时措施更为复杂的情况。

一、国际民事诉讼中的临时措施

（一）临时措施的功能

临时措施在国际民事诉讼中的功能，实际上也是临时措施存在的意义。其功能应是，在紧急情况下采取的。为保持现状，确保某种权利得到维护，从而使当事人有机会对实体问题进行诉讼。或者说，“临时保护措施的目的是为达到每一法律体系的基本目标及司法保护的有效性”，“临时措施的基本功能是确保终局判决的完整性”。欧洲法院对临时措施功能的定义是，保护要求审理实体争议的法院承认的权利，同时维护事实上和法律上的现状：国际法协会所采用的定义也是基于对临时措施功能的考虑，这包括两个：第一，维持现状，直到案件实体问题得到解决；第二，扣押能够满足终局判决命令的货物。

简单地说，国际民事诉讼中临时措施的功能同国内诉讼中临时措施的功能是一致的，都是在紧急情况下所采取的，为保障未来判决能够得到顺利有效执行的措施。临时措施首先是为保障未来判决的有效执行所采取的，所以，采取临时措施同本诉并行不悖，临时措施并不意味着最终的判决。其次，临时措施所起的功能是暂时的。即在最终判决作出之前通过各种手段维持现状，避免人为造成的判决执行的障碍。这种临时性表现在，一且申请临时措施的一方当事人在规定的或必要的期限内未提讼，就应当取消临时措施；如果被采取临时措施的一方当事人提供了担保，临时措施也应当取消；临时措施的最长存续期只能延续到本诉判决做出。临时措施的具体时限一般由法律或做出临时措施决定的法院予以规定，这也是为了平衡当事人之间的利益：避免当事人一方蓄意逃避未来判决义务，保护相对方当事人的同时。也避免对临时措施指向的当事人造成损害。

（二）临时措施的分类

临时措施的种类随国家的不同而不同。很难从整体上做出一种适合各国规定的划分。有关临时措施的分类，依不同标准可分为：

1.以临时措施效力指向的对象为标准，临时措施可以分为对人的临时措施和对物的临时措施。对人的临时措施本质上是指向人的，比如，向债务人发出的禁止其从事某种行为的临时措施。对物的临时措施则是指向物的，其效力主要及于被扣押的财产或其他物。

2.以临时措施效力的界限为标准，临时措施可以分为意在域外发生效力的临时措施和仅在临时措施国境内发生效力的临时措施。前者可能涉及到外国当事人，位于外国的财产；后者仅仅在措施国境内起效，即使涉及到外国当事人或属于外国当事人的财产，一般其也在国境内，该国对于该当事人和财产有着充分的控制权。

二、临时措施的适用

国际民事诉讼中临时措施的适用问题分为两种情况，只涉及临时措施国国内的临时措施的适用按照该国国内法的规定进行；具有涉外因素的临时措施（内国法院的涉及到外国的临时措施以及外国法院的涉及到内国的临时措施），下文将分别予以阐述。

（一）两个问题

关于临时措施的适用，我们必须首先考虑两个问题：一是临时措施是否得当，最直接的即临时措施的管辖权是否得当的问题。因为只有合法适当的临时措施才能够得到一国的执行；其次，临时措施的适用还关涉到一个重要的问题，即所谓临时措施的终局性问题。一般的讲，只有终局性的判决才能够得到一国法院的执行，各国在承认和执行外国判决时总是要求该判决是终局的，那么临时措施如果需要其他国家协助执行时，终局性问题是否成为其执行的一个障碍。

1.临时措施管辖权

临时措施的管辖权之所以成为适用中的问题，皆因其常常与实体问题的管辖权纠葛在一起。临时措施的目的是为了保障将来的判决能够得到完全的执行，从某种程度上，它与实体诉讼是有所区别的。实践中常常出现当事人在实体问题未涉诉之前便向法院请求临时措施，或者实体问题在一法院诉讼，而当事人要求另一法院临时措施的情形。一旦实体问题涉诉的法院同临时措施的法院为不同国家的法院，而临时措施的适用又溢出国国界时，就必然考虑该临时措施国是否拥有管辖权。其实，即使是在一国法院受理当事人有关临时措施的诉讼，尤其是该法院对实体问题可能不享有管辖权时，必然会考虑到其自身是否对临时措施诉讼拥有管辖权的问题。

法院对于临时措施的管辖权，例如在财产扣押的情况下，是否扣押财产地的法院拥有管辖权，即可扣押财产位于法院地本身就授予法院管辖权。美国早在殖民地时期从英国引入有关财产扣押程序时就采取这种做法。但是，20世纪中叶以来，美国最高法院对法院行使管辖权要求使用宪法第14次修正案的正当程序标准，决定法院是否有管辖权的是International Shoe Co.v.Washington案所宣示的“最低联系标准”。也就是，单纯的可扣押财产所在地并非法院管辖依据，如果法院对于临时措施的管辖符合“最低联系标准”，那么其管辖权就是没有争议的，无论实体问题的管辖权归属于何国法院。根据德国《民事诉讼法》第23条的规定，财产可以作为财产所在地法院行使管辖的依据。尽管这种“过度”管辖已为布鲁塞尔公约所禁止，但其只适用于当事人在缔约国境内居住的情况，即对于非缔约国居民来说，这种“过度”的管辖标准仍然适用。这种状况一直持续到了1991年。1991年7月，德国联邦最高法院确定，根据《民事诉讼法》第23条的管辖权只有在争议与德国有充分联系时才能行使。具体到财产扣押此类临时措施的管辖权。假扣押可以由实体问题管辖法院和假扣押标的物所在地的初级法院管辖，假处分由实体问题管辖法院管辖，依照德国的司法实践，财产所在地不能够作为假扣押的充分管辖权行使标准，只有临时措施争议同德国法院有充分联系时，德国法院才能够进行管辖。在法国，一般认为扣押可以对所在地的财产产生效力，并最终由作为被告的债务人住所地法院批准，或者如果被告人不在法国居住，由作为被告人债务人的或持有被告人财产的第三人住所地法院批准。法国法院已经赋予他们自身针对位于法国境内财产的扣押和保护性措施的管辖权，即使他们对案件实体问题并不具有管辖权。根据荷兰的《民事诉讼法典》第765-767条规定，即使债务人不在荷兰居住。只要可供扣押的财产位于荷兰境内，便可以在荷兰扣押的命令。原则上，对临时措施的管辖权并不能够创设对案件实体问题的管辖权。但该法第767条补充规定，如果案件实体问题的管辖权被授予某一外国法院，但该法院所做出的判决不能够在荷兰得到执行，那么财产所在地法院作为扣押财产地法院而拥有对实体问题的管辖权。

有关临时措施的管辖权，还必须提到的是《布鲁塞尔公约》的第24条，该条规定，请求临时（包括保护性）措施的申请可以向根据该法律可能授予此类措施的一缔约国提出，即使根据本公约，另一缔约国法院对实质问题享有管辖权。根据公约此项规定，对临时措施的管辖权和对实体问题的管辖权实质上被分开予以考虑了。一般情况下，英国法院对于实体问题有管辖权，则有权临时措施。英国执行该公约的1982年《管辖权和判决法案》第25节规定：（1）英格兰、威尔士或北爱尔兰的高等法院有权授予临时措施，当——（a）诉讼程序已经或即将在联合王国之外的一个缔约国或者在联合王国内行使管辖权的高等法院之外的部分进行；（b）它们是或将是1968年公约范围之内的诉讼。

可见，各国一般都将临时措施管辖权同案件实体问题的管辖权予以区分，对实体问题不享有管辖权的法院通常可以临时措施命令。但是，不同国家具体确定临时措施管辖权的标准又略有不同。

2.临时措施的终局性

一国在承认和执行他国做出的判决时，一般均要求该判决是终局的，即判决是对当事人之间的权利义务的最终决定。如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第22条第3款明确规定，当“根据做出裁决一方的法律，该裁决尚未确定或不具有执行力”时，“不予承认和执行”。但是，临时措施显然不属于“终局”性的，因为临时措施只是为确保将来判决的顺利执行而对当事人间权利义务做出的暂时性处分。这种处分不具有最终的效力，它要受制于最终判决的内容。如果最终判决认定获得临时措施的一方败诉，那么就涉及到对对方当事人权利的恢复和赔偿问题。

但是，根据布鲁塞尔公约和洛加诺公约，这种“终局性”要求并不构成临时措施承认和执行的障碍。布鲁塞尔公约关于判决承认和执行的第25条规定，为本公约的目的，“判决”指的是有一个缔约国法院或审判庭做出的任何判决，无论其称谓如何，不仅包括法院官员费用的决定，还包括法令、命令、决定或执行令。可见，公约的规定并不限于最终的判决。同时，欧洲法院的两个案例也说明了这一点：在De Cavel v.Cavel（No.I）案中，欧洲法院认为，原则上“有关财产的临时保护措施如冻结财产，包括在1968年公约的范围之内，并没有法律依据可以对临时性的和确定性的措施之间做出划分。”在Denilauler v，Couchet Frbres案中，欧洲法院确定，在一个缔约国内的临时和保护性措施可以成为另一缔约国依据公约承认和执行的对象。

“如果说关于这一问题存在一种趋势，那么这种趋势就是倾向于这类措施在国际范围内得到承认，最显著的例证便是布鲁塞尔和洛加诺公约”。实践中，以“终局性”作为拒绝执行临时措施的理由并不多见。

另外一个临时措施适用中的问题也是同判决的承认和执行有关，一般要求承认和执行的判决限于执行一定数目的金钱判决，比如债务或者赔偿。而临时措施一般并不判决一定数目的金钱。尽管美国《第二次冲突法重述》第102条规定，一项命令从事某种行为而非支付金钱的判决，或是禁止从事某种行为的判决，可以在其他州被执行。或作为救济的标的。但重述本身也认为将这一原则适用于外国的判决是有争议的。

（二）临时措施的域外适用

许多国家都会涉及到位于国外的物或行为的临时措施。临时措施的跨国效力体现在几个方面，如扣押非内国公民的位于国内的财产，扣押位于国外的财产，命令财产的“返还”（repatriation）以及禁止国外的活动等等。然而事实上，这些命令将会在外国发生效力的事实本身并不构成法院临时措施的限制。美国第九巡回上诉法院在Repubhc 0f Philippines v.Marcos一案中认为，其有权针对Marcos位于国外财产的禁令，“禁令是直接针对个人的，而非物；它禁止Marcos及其亲属转移财产，无论该财产位于何处”。意大利法院在Gagliardi v.Larocca案中也认为，扣押外国财产是合法的。最初英国国会和上诉法院均认为Mareva禁令的管辖权仅限于位于该管辖权之内的财产但是1988年上诉法院的一系列判决否定了先前的实践，认为Mareva禁令可以针对有关国外的财产授予。

这类涉及外国的临时措施的具体适用，则要取决于外国法院按照其本国的诉讼程序规则，包括相关的国际公约来做出决定了。但是，临时措施的域外适用问题并没有受到充分的重视，原因在于，临时措施一般都由财产所在地或者被告所在地法院，并且在该地得到执行，一般不需要在国外执行。而且，至少直到目前，在外国执行临时措施的意愿并不明显，并且当认为有必要在外国执行时，也会受到被申请承认和执行国家的抵制。例如在Laker Airways v，Sabena Belgian WorldAirlines案中，英国法院禁令禁止清算人在美国法院对英国航空公司（British Airways）以及其他航空公司提讼。美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在确认未在英国法院获得“禁诉令”的那些被告被禁止寻求此种禁令的同时，明确，英国法院的禁止在美国进行诉讼的禁令不会被承认。理由是。英国法院的诉讼只是为了干扰和终止Laker在美国的反托拉斯诉讼。美国法院的禁令是防御性（defensive）的，是为了维护地区法院根据美国法律对该案进行审理并做出判决的能力；相反，英国法院的禁令则是“进攻性”（offensive）的，不是为了保护英国的管辖权，使英国法院可以不受外来干涉而对被告的责任做出判决，而只是为了取消美国法院根据美国法对隶属于其管辖权内的被告的请求进行审理的权力。但是，不可否认的是，在临时措施表现为金钱判决时，美国法院表现出执行的意愿。这是因为法院认为此类临时措施同美国法院通常承认和执行的最终金钱判决性质相同。美国法院通常被要求执行外国法院临时措施的领域是家庭法领域，特别是在离婚赡养费和子女抚养费方面。这方面的例证是Wolff v.Wolff案。该案中，原告在马里兰州法院提起执行英国离婚法令的赡养费救济规定的诉讼，初审法院因为马里兰州的《统一金钱判决承认法案》而缺乏管辖权而驳回了原告的诉讼。该法案明确规定，不包括“支持婚姻或家庭问题的判决”。上诉法院了法院的决定，认为，尽管该法院不要求执行这种判决，但其也不禁止执行这种判决，而且，一般的礼让原则也要求执行这一法令。

外国法院不愿承认或执行临时措施的现状也使得临时措施国有所顾忌。临时措施国在考虑到该措施必然要到外国去实施时。为避免外国法院的不合作可能有损于本国临时措施的效力时，往往都采取避免此类措施，或者通过某些辅助禁令的方法来确保临时措施在得不到外国法院协助时也能够起到有关作用。临时措施在外国的执行遭遇困难源于临时措施本身的地域性，外国法院对临时措施的授予并无监督审查的权力。自然在执行时也会保有相当程度的谨慎。但随着现代科技的发展，越来越需要一种超越国界的措施。所以，外国法院也不得不重新考量他们对待临时措施的此种态度了。

实践中。如果有相关的国际公约介入，这一问题的解决似乎并不困难。欧洲的布鲁塞尔公约和洛加诺公约便是很好的例证，公约的有关内容在上文中已有述及。从上文中提到的两个案例De Cavel v，Cavel（No，I）案和Denilauler v，CouehetFr～res案中。我们可以看到，正是由于公约的规定，使得一国的影响另一国境内财产的临时措施在后一国家的执行困难减小。在De Cavel v，Cavel（No.I）案中，法国家庭法院在一项法国离婚诉讼中了一项命令，旨在冻结夫妻在德国法兰克福公寓家中的家具和其他财产，以及妻子在法兰克福银行租用的保险箱内的物品和其在当地一家银行的账户。在Denilauler v.Couchet Fr&es案中。一家法国公司在法国对一家德国公司提讼。法国法院单方了一项命令，冻结该德国公司在一家法国银行法兰克福支行的账户。欧洲法院认为这些命令在德国法院不可执行。但是其原因不是鉴于法国法院的命令涉及到位于德国的财产，具有复杂的涉外性，而是认为，在前一案件中，因为1968年的布鲁塞尔公约不适用于身份和婚姻财产权问题，所以同样不适用于离婚诉讼中的临时措施命令；在后一案件中，法院认为，公约的承认和执行规定不适用于意在未事先通知便予以适用的单方命令。如此看来。欧洲法院并不否认此类临时措施的域外执行，但是其遵守的条件应该是，首先该临时措施属于相关国际公约规定的范围，其次，临时措施的应该是在当事人之间的，单方面的命令不能够得到执行。

欧洲法院的另一案件就直接肯定了临时措施的域外可适用性——Brennero SAS v，Wendel GmbH案。案件涉及两家制鞋公司，一家意大利公司和一家德国公司。意大利公司在意大利对德国公司提讼，并获得了一项所谓的临时扣押命令。该命令旨在扣押德国公司达70亿里拉的财产。但是，该德国公司在意大利并没有财产。德国法院根据1968年公约做出了执行的命令，欧洲法院的判决仅仅涉及到在德国执行程序的上诉部分。欧共体法院法律顾问Slynn说道，因为意大利的命令是在当事人之间做出的，它原则上可以在德国执行并无异议。

即使是上述案例实际上也并没有明确指出符合何种条件的临时措施可以在国外得到适用，也没有明确一国法院在考虑另一国家的涉及该国的临时措施的可适用性时的考量因素。但是，至少欧洲的实践表明，只要临时措施的做出是非单方的，并且符合相关公约的范围，就可以得到执行。

（三）辅助外国诉讼的临时措施

上述关于临时措施域外执行的论述，其所涉及的均为一法院为辅助该法院本身的诉讼而的临时措施。在这一部分中，我们将述及一国法院为辅助外国诉讼而临时措施的问题。

一国法院临时措施的考虑，一般都是为了使本国法院所进行的诉讼将做出的判决能够得到顺利的执行。那么，一国法院是否会为了在外国进行诉讼判决的顺利执行而相关的临时措施呢。事实上，这种情况也会发生，即当事人要求法院一项同外国诉讼有关的本地临时保护措施。如A在X国对B提讼，为了防止B转移其位于Y国的财产，A有两种选择：请求X国法院禁止B转移其位于Y国的财产的临时措施：请求Y国法院禁止B转移其位于Y国的财产的临时措施。对于前一种选择，如果x国法院同意此种禁令，该禁令能否得到完全有效的执行还取决于B国法院的配合；相较而言，第二种选择则更为直接，如果Y国法院同意此种禁令，由于财产位于该国境内，临时措施的执行力就要强的多。法院为辅助外国诉讼而的临时措施一般表现为辅助外国诉讼程序而扣押位于本国的财产——如果上述例子中。Y国法院扣押或冻结B位于Y国的财产的临时措施。

美国法院并不经常被请求辅助外国诉讼的临时措施，它们对这种要求的接收倾向也并不能被准确估量。只有在一个领域，即破产法领域，联邦立法明确授权法院辅助外国诉讼的临时救济措施。美国《破产法》第304条授权破产法院可以与外国破产诉讼有关的任何“合适的救济”。只要这些程序对所有请求人提供公正的救济，保护美国诉求人免受不公正与不便，以及其程序同美国破产法原则实质上是一致的。

三、我国涉外民事诉讼中临时措施的适用

第7篇：财产保全的区别范文

    关键词：不动产；预告登记；异议登记；必要性；效率

    建国以来，我国的物权法长期不发达，不动产登记制度更是失之阙如。1998年我国立法机关正式将物权法的制定提上议事日程，到2002年为止已有三个主要的物权法草案（包括专家建议稿）。这三个草案都明确规定了不动产登记制度。但即便如此，学界对是否要同时规定预告登记制度和异议登记制度仍有不少争论。有人担心同时规定会造成重复，甚至对本登记的公信力产生消极影响；也有人认为预告登记和异议登记制度虽有许多相似之处，但也有不少区别，它们都应被规定而服务于本登记。学界争论的关键在于：预告登记与异议登记制度究竟有无创设的必要？二者到底有无区别？我国立法应两者择其一？还是应兼收并蓄使之同存共荣？在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界。

    一、讨论范畴的说明

    根据登记所要达到的具体目的的不同，我们可以把不动产登记分为本登记和预备登记。其中，本登记本登记，又称终局登记，是指将不动产物权的转移、设定、分割、合并、增减、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。在建立登记制度的国家，可能没有物权变动发生之前的预告登记制度，如我国；也可能没有物权变动发生之后的异议登记制度如我国台湾地区[1]，但都不可能没有物权变动发生过程之中的本登记制度，所以，本登记是登记序列中最重要的并且是不可或缺一种。预备登记是与本登记相对应的一种制度，是对不动产的非终局性的登记，其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分时，保全当事人的登记请求权。[2]具体而言，预备登记又可以分为预告登记和异议登记。本文仅就预备登记制度中的预告登记制度和异议登记制度予以研究，而对本登记不予详论。

    从单个的不动产交易过程看，一般来说总是先有手段性的债权的发生，然后有债的履行，即负有债务的一方为了使对方的债权得到满足而将不动产物权移转给对方（在物权形式主义下，此时有一个物权契约的存在），并进行登记（本登记）以使物权最终发生变动。此时，一个完整的不动产交易过程才真正完结。[3]然而，就在此一过程的第一阶段即仅有债权发生的阶段，却有可能发生一项先于本登记的登记，这就是所谓的预告登记。预告登记（Vormerkung）本是德国法上的概念，它是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，它具有阻断登记公信力的作用。《德国民法典》第883－888条专门规定了预告登记制度。根据该法第883条第1款的规定，得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权。预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成，[4]而此处所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序（第935条以下），与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。需要说明的是，在日本法上也有“预告登记”的概念，依日本《不动产登记法》第2条之规定：“假登记于下列各项情形进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时；2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。” 日本民法中物权变动采意思主义，仅有当事人的意思表示即可发生物权变动的效力。故不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件欠缺时，可进行假登记以对抗第三人。可见，日本法上的假登记保全的客体还包括物权请求权，与德国预告登记制度在保全范围上有所不同。因此可以这样讲，从内涵上看，其 “预告登记”制度更接近德国法中的“异议登记”制度，而其“假登记”制度则恰好接近于德国的“预告登记”制度。[5]

    异议登记制度在德国法中又称异议抗辩登记制度，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。[6]亦即德国学者沃尔夫认为的，对不动产亦可善意取得，但若异议登记在权利取得之前已经进行，即使该权利已经取得了登记申请，异议也可阻却权利的善意取得。[7]如前所述，在传统大陆法系民法理论中，一般将异议登记制度和预告登记制度统称为预备登记制度而与本登记制度相并列。因此，当谈到本登记时，与其相对应的便只能是预备登记。然而，考察单个的交易过程可以发现：预告登记是在未有物权但即将发生物权时才有的——此时物权变动尚未发生；本登记是在物权的得丧变更的过程中出现的——此时物权正在发生变动；而异议登记则是在已经取得物权但有人提出异议的情况下发生的—— 此时物权变动早已完结。所以，从其发生时间上看，将其与预告登记归并到一起是有失妥当的；而从制度价值上看，预告登记在于保全债权之登记请求权（日本除外），而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，二者也大异其趣。鉴于此，本文认为在运用预备登记的概念时应该厘清其内部预告登记制度与异议登记制度的差异，而不应只知其然而不知其所以然。异议登记虽然有阻止登记公信力的效力，但其本身并无公信力，故甲为异议登记，乙信甲为真所有人，其不受公信力的保护。[8]在历史上我国曾存在过异议登记制度，[9]但目前已不存在异议登记的全国性法律。[10]

    二、预告登记与异议登记之制度溯源

    包含预告登记和异议登记的预备登记制度发端于早期普鲁士法规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的《所有权取得法》和《土地登记法》为中心，可分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记。

    所谓固有异议登记，又称“为保全权利和顺位的异议登记”，其目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289条规定：“任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时，得申请异议登记。”其中，所谓“物之请求权”，除了已经成立的物权外，尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第298条规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请人的权利。其次，它还具有保全顺位的积极效力。比如，依据前引抵押法第二部第299条规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主张该物的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。

    其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可以分为：第一，为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如，在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议。第二，禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，被称为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。

    后期普鲁士法，即1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其成为预告登记，并承认两种类型的预告登记：

    第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权，或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登记的内容与真实的权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排出取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另依《所有权取得法》第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变权利的性质。

    第二，为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的承诺。如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但因诉讼的各种成本都不低，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记制度就是针对这种情况而设置的保护手段。

    由于历史源渊关系，德国法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，做成草案第37条，其内容是： “预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”但这一草案在议会第一读时遭到反对意见，反对者认为，只需规定为保全任何既存物权的预告登记，无需规定为保全债权请求权的预告登记。因此，德国民法典第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记。但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。其理由是：一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为就绝对无效；但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对效力，因此，在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为无效。二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位。三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只承认已存在的物权。但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度代替以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。[11]

    日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此，尽管日本民法并不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度 包括假登记制度和预告登记制度，分别对应于德国法上的预告登记制度和异议登记制度。

    通过对上述预告登记和异议登记制度的历史溯源，我们至少可以得出如下结论：第一，不动产预告登记制度和异议登记制度是同源的，即在国别上，同源于普鲁士以及后来统一以后的德国；在制度上，同源于普鲁士法上的预备登记制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是应该共生共荣的。第二，大陆法系主要国家如日本和德国都将二者结合起来加以规定可能并非出自日本法对德国法的简单继受，其中很可能是有这两个制度本身的优异素质在起作用。

    三、预告登记制度与异议登记制度之求同比较

    就预告登记和异议登记而言，由于二者同出一源，故而存在着较多的相同点。以下将着重予以分析。

    （一）二者均属预备登记，具有暂时性

    就预告登记和异议登记而言，二者的区分是债权和物权二分法观念的产物，在这种区分格局之下，物权可以说是目的，而债权则可以被视为手段，但从重要性上说，二者都非常重要，都应予以充分的保护。但从单个交易的时间顺序上看，当物权要发生变动时，首先产生的是以该物权的设定（设定也可以视为广义上的物权的变动形式之一）、转移、变更或消灭为内容的债权性质的请求权；在某些情况下，还可能有附有始期、停止条件或其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权。由于它们在性质上属于债权，只具有相对的效力，因此即使权利人有此权利也不能对抗原权利人就上述即将发生物权变动的物为处分行为，为了防止这一弊端的发生，德国法规定了预告登记制度以保全其债权请求权，但它的效力是暂时的，当物权变动实际发生时，被保全的权利便会由预告登记推进为本登记，此时预告登记的效力自然终止。与此相似，就异议登记而言，它是事实上的权利人或利害关系人对现实登记的权利人的异议的登记。在不动产登记实务中，出现错误登记是常有的事，错误登记发生后至更正前，由于登记的权利推动效力与公信力，纵使登记有错误，如果第三人受让，也受到登记公信力的保护。因此，错误登记的出现，受损者主要是事实上的权利人。为防止这种情况发生，权利人得为异议登记，以及时防止第三人的介入而借登记的公信力取得受让利益。但是，在此过程中的异议登记制度说到底仍然是暂时的，当更正登记做成之后，以前的异议登记也就自然失其效力。

    （二） 二者均属保全登记

    由上述分析可以看出，不论是预告登记制度还是异议登记制度，其目的都在于确保登记权利人的权利得以实现：前者保全了权利人的债权请求权，后者如果作成了更正登记则保全了成立在先的物权。

    （三）二者均属限制登记

    预告登记制度和异议登记制度在保全债权请求权和物权时，都是通过对登记名义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的的，在这一过程中，对登记名义人处分权的限制实际上通过阻止公信力来完成。在预告登记，通过登记的权利人在一定程度上取得了对抗原所有人的权利，因为，经过预告登记后，原权利人的本登记的公信力被消减，在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人（原权利人）的处分行为无效，从中足见预告登记的排他效力。也正因为如此，才有学者说：“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权请求权为目的，具有若干物权效力之制度。”[12]而在德国法上，异议登记的效力之一就在于阻断登记的公信力（《德国民法典》第892条），是对不动产登记的权利正确性推定效力的中止。在异议登记后，登记名义人仍得处分其权利，得申请权利移转登记，地政机关应予受理。若异议为正当，异议标的之权利处分成为无效，处分之相对人（受让人）纵属善意，亦不受登记公信力的保护，异议人反可请求涂销在后的与其异议登记相抵触的登记，反之，若异议为不正当，其后之处分仍属有效，因登记的公信力不受阻断。[13]这里需要指出的是，虽然异议登记具有阻断登记公信力的作用，但异议登记自身并无公信力，被学者所津津乐道的例子是：甲进行了异议登记，乙虽然相信甲为真正的权利人，但却并不能受公信力的保护。[14]

    （四）登记之发生上具有相同性

    在德国法上，二者均可依共同申请或假处分命令而为登记。《德国民法典》第885条规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人同意，而纳入登记。法院的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”“在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证”。同样，异议登记也得依假处分原因或因土地登记簿中的更正所涉及的权利人的同意（Bewilligung）而为之。前面已经提到，上述提到的所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序（第935条以下），与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是其标的不包括金钱债权。同时，《德国民法典》第899条规定，为异议登记而作出的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其登记原因即可，因为基于《德国民法典》第892条规定的登记公信力，异议人的真实权利可被认为已受到实际的威胁，故而本条所规定的假处分与德国《民事诉讼法》上规定的假处分略有区别，不过，法院仍得命异议人提供担保。

    四、预告登记制度与异议登记制度之求异比较

    笔者认为，预告登记与异议登记虽有诸多相似之处，但二者在登记所保全的权利内容、登记的效力以及在推进到本登记的程序上等诸多方面均存在明显区别。因而其具有不同的制度价值和制度安排。从法律上探讨两者的区别，具有更为重要的理论和现实意义。

    （一）二者保全的权利内容不同

    关于预告登记制度所保全的请求权的范围，设有该制度的国家和地区的法律均有明确规定。如《德国民法典》第883条第一款规定：为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。我国台湾地区“土地登记规则”第96条规定：“有下列情形之一者，得申请为预告登记：（1）为保全关于土地权利转移、或使其消灭之请求权；（2）为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之。”由此可见，一般而言，可被预告登记保全的请求权包括：以物权的设定、转移、变更或消灭为内容的（债权）请求权；附有始期、停止条件或者其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权。当然在日本民法上，其假登记所保全的范围还包括物权。

    而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，德国民法称之为登记订正请求权。查《德国民法典》第 899条可知异议登记为更正登记之辅助，二者所保全的均为登记订正请求权。一般而言，其发生之情形有二：（1）登记之涂销，指物权之合意不存在、无效或被撤销的情形；（2）登记之更正，指登记人员错误为登记或涂销的情形。[15]

    （二）二者的效力不同

第8篇：财产保全的区别范文

1、罚金刑的执行确有一定难度。目前罚金刑得到执行的，一般是刑事审判人员在判决前执行的，这容易导致群众中产生“以罚抵刑”的错误想法。但罚金刑在判后执行，确实难度较大。由于罪犯已被投牢，其家属可能会产生抵触心理，转移、隐匿甚至毁损财产；有的罪犯的财产与其亲属共同共有，难以析产，执行起来很困难；有的罪犯本身根本没有财产可供执行。有些法院虽然实行“再执行、再追缴”工程，但由于对罪犯个人财产状况不甚清楚，有些罪犯家庭在偏远地区，而繁重的审判任务使法官对罪犯的财产状况不可能去亲自调查，加之罪犯亲属消极抵触，“再执行、再追缴”工程的效果很不理想。

2、罚金刑的执行工作缺乏必要的监督。生效的刑事判决书中虽然明确地规定了缴纳的期限，但由于罪犯大多被羁押，不管其有无执行能力，一般很少会主动缴纳罚金。而从理论上讲，罚金刑的申请执行人应是国家，不牵涉到某一个人的利益，法院既行使审判权，又行使执行权，监督无从谈起，人民检察院虽然是法律监督机关，但罚金刑的执行却很难监督，于是造成罚金刑的执行工作无人过问，随意性较大。

3、有关罚金刑执行方面的立法明显滞后。97刑法虽然大大提高了罚金刑的适用范围和频率，但对罚金刑执行方面的规定仍停留在原刑法规定上，并没有实质性的相应有所增加，司法解释也未对该问题作进一步的诠释或完善，使罚金刑的执行一时处于于法无据、不易操作的境地。

罚金刑的执行比率过低，严重损害了法院判决的严肃性，亵渎了罪刑相适应原则，削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功能。对此，笔者认为，应采取切实措施，保障罚金刑的执行，维护法律的权威。具体而言，可从以下方面入手：

（一）、完善罚金刑执行制度。主要是指完善以下制度：

1、建立财产状况附卷移送制度。随着市场经济体制的建立，公民个人的财产状况越来越复杂化、多样化，加之罚金刑的扩大适用，侦查机关从立案起有必要对涉嫌按照法律规定应处罚金刑的犯罪嫌疑人的财产状况予以讯问、调查并且与其家庭状况等个人情况一并记录在案，以便人民法院判处罚金刑时参考或作为补充调查时的基本线索。由于罚金刑的执行涉及到犯罪嫌疑人及其家属的切身利益，因此未到执行阶段，犯罪嫌疑人及其家属便会想方设法的转移、隐匿、变卖可供执行的财产，造成无财产可供执行的假象，因此待到到法院后再着手调查犯罪嫌疑人的财产状况是不科学的，也使罚金刑的执行缺乏有力的保障。

2、建立财产保全制度。罚金刑不同于民事、经济案件的执行，后者由申请执行人负责提供被执行人的财产线索，而罚金刑的财产线索只能依靠司法机关自身。针对一些犯罪嫌疑人有可能转移、隐匿、变卖甚至毁损财产的，可由侦查机关先行采取查封、扣押等保全措施。如日本《刑事诉讼法》规定，“关于罚金刑的执行，准用关于民事诉讼法令的规定”。我国《刑事诉讼法》第117条也明确规定，“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”。尤其是当前单位犯罪增加，单位执行难度加剧的情况下，建立财产保全制度是十分必要的。但执行此项措施时必须考虑罪犯个人财产与家庭财产的区别，严格限定进行查封、扣押的条件，如其家属确有证据证明被查封扣押的财产不属罪犯本身的，可以依法解封。

3、建立罚金刑执行与刑法主刑执行相关联制度。罪犯一旦入狱改造，根据我国法律规定，罚金刑的执行不颢响主刑的执行，因此，罪犯及其家属往往有抵触情绪，对罚金的执行采取对抗态度，他们认为执行与不执行一个样，执行多少一个样，即使积极执行罚金刑也得不到相应的补偿，因此一些有能力执行罚金刑的罪犯也不积极执行。对此，笔者认为可以考虑将罚金的执行情况作为对罪犯减刑、假释的参考条件之一，因为罚金刑的执行也是刑罚的执行，罪犯入狱后积极缴纳罚金说明其有悔罪表现，以此作为减刑、假释的条件之一并不违背有关法律规定。这样可以促使有条件缴纳罚金的罪犯积极缴纳，便于刑罚的落实。

（二）增设罚金刑易科制度。

对于确无财产可供执行的罚金刑案件，为及时执行，可借鉴国外经验，建立易科制度。如德国刑法典规定：“不能追缴的罚金，以自由刑替代之”，而近代各国倾向于以公益劳动替代罚金刑的执行。笔者认为，在罚金刑的执行过程中，对不能一次缴纳的，可采取分期缴纳制。对于强制缴纳也无法缴纳的罪犯可以易科其他刑罚，如易科自由刑，易科劳役，让罪犯参加有偿劳动，将其应得劳动报酬扣取用来折抵罚金。

（三）完善罚金刑随时追缴制度。

第9篇：财产保全的区别范文

一、代位执行的性质

代位执行是财产执行制度之一，它以被执行人的到期债权为执行对象，对于代位执行的性质，法学界主要有以下几种观点：一是方法说，即代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法”。［1］二是债权保全执行制度说。该学说认为，由于“申请执行人提出代位执行申请的目的在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的债权”，所以代位执行的本质应为债权保全权能在执行程序中的具体表现。［2］三是继续执行说，该学说认为，《民事诉讼法》第233条规定“人民法院采取本法第221条、第222条、第233条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当偿续履行债务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”，而此条所说的“被执行人其他财产”应含有义务人对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是继续执行制度的具体表现。［3］第四种观点认为，是代位执行的性质属于一种保障性执行措施。［4］笔者认同最后一种观点，理由如下：

（1）代位执行属于执行措施的范畴，但它又具有区别于一般强制执行措施的法律属性。

代位执行属于执行措施，但代位执行并不能等同于普通意义上的强制措施。强制执行措施是人民法院依据法定程序，强制执行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益，使生效的法律文书的内容得以实现。而保障性执行措施是指保障执行行为顺利完成和有效实现执行目的的措施。两者都是为执行设立的必要措施。两者不同点是，强制执行措施是直接实施强制执行的行为措施，保障性执行措施是为了执行措施顺利实施提供保障的措施。此外，代位执行还有几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1.保全性。代位执行制度包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通知书的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2.消极性。在执行程序中，法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任意选择权，而是限定由一方执行当事申请方可以采取代位执行。如我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第61条，均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。3.间接性。代位执行措施不象一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定程序即可以采取，而是除具备以上条件和程序外，还必须经过第三异议等特定的严格程序才可以采取。4.辅。在实际操作中，往往是在采取其他强制措施都无法实现执行目的时，才采取代位执行措施。

（2）代位执行是执行措施的保障性措施。

代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内容。据此可看出，1.代位执行本身隐含了其他方法无法执行时才采取的保障的意蕴。2.代位执行的目的在于使相应的强制执行措施得以顺利实施。3.代位执行当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施，它仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执行措施来实现生效法律文书的内容。

二、代位执行的适用

1.代位执行的适用条件

依照现行司法解释，代位执行应符合下列条件：

第一、必须有被执行人不能清偿的情况存在。这种不能清偿应当认为是在执行程序过程中对生效法律文书所确定义务的履行不能。既包括因当事人死亡，暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力清偿，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能。这两种情况的发生都可以引起代位执行。

第二、被执行人必须对第三人享有合法到期债权。这一条件含三层意思：被执行人与第三人之间有受法律保护的债权债务关系；该债权必须是可以执行金钱、有价证券等标的，物权和人身权不能作为代位执行的客体；该债权必须达到约定或法定的履行期限。

第三、代位执行必须以执行当事人申请而开始。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第61条的要求，代位执行只能依申请执行人或被执行的申请开始启动。人民法院只有对该申请的审查决定权，而无权依职权启动代位执行程序。

第四、第三人没有提出异议或异议被驳回。为给第三人权利以必要的保障，在规定代执行制度的同时，要赋予第三人以提出异议权，作为权利抗辩的必要手段。该异议一旦成立，则直接使申请人的申请失去期待的法律效果，代位执行程序终结。代位执行程序目的的最终实现必须以第三人无异议或异议无效为要件。

第五、第三人有可供执行的财产。

2.第三人异议的处理。

代位执行中第三人异议是案外第三人针对人民法院对其发出的履行通知，旨在维护其财产权利不受他人执行案件牵连的主张和抗辩，以达到维护其合法权益，免遭法律文书效力不当扩张的侵害。一般情况下第三人异议主要有以下几个方面：（1）债权债务关系没有发生；（2）债权尚未到期；（3）被执行人与第三人之间有对等给付；（4）债权债务关系己因一定的法律事实而消灭；（5）该债权债务关系有数额等方面的争议。无论上述哪种事由，都能有效对抗执行当事人的代位执行申请。

根据最高人民法院有关司法解释的规定，第三人的异议为非要式法律行为，可以书面提出，也可以口头提出，人民法院对第三人的异议，没有实质的审查权，只要异议在履行通知指定期间内提出，人民法院不得对第三人强制执行。第三人对债务部分承认，部分提出异议，可以对其承认部分强制执行。另外，第三人以自己无履行能力或与申请人无直接法律关系为理由提出的抗辩，不构成代位执行异议。当第三人没有提出异议或抗辩构不成异议，而又不履行义务时，人民法院有权裁定对其强制执行。

注：

［1］《南京大学法律评论》1998年秋季号。

［2］《现代法学》1995年第6期。

［3］《法学与实践》1993年第2期、《法学》1997年第9期。