财产保全的时效精选(九篇)

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第1篇：财产保全的时效范文

关键词：诉前保全；冻结；查封或扣押

中图分类号：K825.19 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）24-0135-02

河南省A县甲公司与河北省B县乙公司签订了一份《水泥购销售合同》，合同约定由甲公司向乙公司供应300吨优质水泥，乙公司在货到后付款。甲公司依约于1999年9月20日将货物全部发给了乙公司，但乙公司收到水泥后屡次拖延付款。甲公司后来派人直接到乙公司要货款，发现乙公司原来是一家濒临倒闭的公司，已没有什么财产。乙公司的总经理也称自己公司已没有任何财产，不能偿还甲公司的货款。后来甲公司在浙江杭州市的业务友好单位丙公司告诉甲公司：乙公司在杭州市C区有一批即将出售的水泥，约150吨。在上述案例中，甲公司作为利益受损害一方，为了维护自己的利益不受损害，应该采取哪些措施呢？现实生活中，类似的民事纠纷案的日渐增多，涉及的诉讼标的多种多样，存在的诉讼关系也是五花八门。如在上述案例中，债权人发现债务人正在试图转移名下财产，或以各种方式藏匿财产，致使自己名下的可执行的财产所剩无几，存心赖帐。最终结果会造成债权人最后虽赢了官司，应得的权益却很少。此时，债权人在掌握了确凿的证据后，可以在提讼前向法院申请，要求法院对债务人的财产进行冻结、查封或扣押等。这就是民诉法中的诉前财产保全。以下将详细地对诉前财产保全进行分析。诉前财产保全又叫诉前保全，《民事诉讼法》第九十三条规定：利害关系人（通常是债权人）因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。诉前财产保全是人民法院审理民事纠纷案件中的一个程序。在民事案件受理前，或当事人提讼前，为了不使案件利害关系人的合法利益或应得的利益受到损害，在利害关系人申请的前提下，对申请人相对一方的当事人（债务人）的财产或存在争议的相应标的物依法采取的查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。这种强制措施的目的是为了维护诉讼中的债权人的合法利益，同时也是为了维护审判活动的严肃性和公正性，使审判程序顺利进行。进行诉前保全时是有条件的，只有符合以下几条件时，案件的利害关系人才能申请诉前保全。

1.诉前保全只得在情况紧急下才能提起，比如被申请人有抽逃资金、转移、隐匿财产、毁灭证据等行为时，并且在申请时要尽可能提供必要的证据以使法官作出确切的判断。

2.诉前保全的范围只限于请求的范围，或者与本案有关的财物。也就是说，诉前保全申请人要与被保全的标的物有利害关系，即所保全的标的物必须有明确的债权、债务关系。申请人还应当提供证据，证明其对被申请人有财产上的权利。而对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人因合法或善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取保全措施。

3.申请人在提前保全时要提供相应的担保。提供担保的目的是以防保全错误时对可能产生的损失进行赔偿。担保的内容可以是其所属的财产、房产、现金等。所以法院在这一环节应认真审核，审核的内容是诉前申请人对担保的财产是否有处分权。如果申请人在提供担保比较困难的情况下，也可以由法院认可的第三方提供担保，等等。而申请人只申请却不提供诉前保全担保的，法院要裁定驳回申请。

4.诉前财产保全申请人必须是有利害关系的人，如果和案件不相干，则无权提前保全申请。

5.诉前保全申请人提前保全申请的目的是争取自己应得的权益，所以他必然会在一定的时效内提讼，而所提起的诉讼也一定是给付之诉（在民事诉讼中诉讼的类型可以分为给付之诉、确认之诉和变更之诉等）。即原告要求法院判决被告向其履行一定的给付义务的诉讼。而给付的标的物，有可能涉及到诉前保全的标的物。所以，凡是有诉前保全的诉讼，一定是给付之诉。而变更之诉和确认之诉等都不适用诉前财产保全。诉前保全的时间是有规定的，案件利害关系人提起财产保全必须是在诉讼还没有开始时，如果诉讼已经开始后再提起财产保全，这不是诉前保全，而是诉中保全，诉中保全和诉前保全有本质的区别。即两种保全的时间不同、启动的主体不同、提供的担保性质不同、管辖的法院不同等。所以，在案件审理过程中一定要将二者区分开来。

当法院接受申请人的诉前保全申请后，其必须在四十八小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即执行。而申请人要进一步主张权利，则要在人民法院采取保全措施后三十日内提讼或者申请仲裁，因为如果申请人不在有效期内提讼或申请仲裁的，人民法院会在三十日后解除保全。所以申请人一定要注意提讼时效，以免诉前保全期过后，自身的合法权益会受到损害。利害关系人在申请诉前保全时，要选择有裁定权的法院来执行，即可以向被保全财产所在地法院提起申请，也可以向被申请人住所所在地或对案件有管辖权的人民法院提请保全措施。

第2篇：财产保全的时效范文

债权债务纠纷，债务人的家人是没有义务代替其承担还款的。可以委托律师或自己查找，借款人是否有工作单位，是否有车辆、房产等财产，或者找其家属来进行协商。如果其确有财产或工作单位，当事人可以向借款人户籍所在地人民法院提起诉讼，申请财产保全，法院可以在缺席审判后作出公告送达，当事人可以申请法院强制执行，如果借款人有单位的话，工资就属于其他可供执行财产，法院就可以在其工资中将欠款扣除。

如果打的是借条，借条上如果有还款时间，那么从还款日期到了之后，有三年的时效期间，当然如果没有写还款时间，可以随时起诉，因此，如果诉讼时效快到了，应尽快向法院起诉，法院可以公告送达和缺席判决，将债权通过法律判决确定下来。顺便说一句，如果打的是欠条，也没有写还款时间的，诉讼时效也是三年。

【法律依据】

根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

（来源：文章屋网 ）

第3篇：财产保全的时效范文

关键词：侵权行为债 保护缺陷

作者简介：许江涛（1975-），男，河南灵宝人，三门峡市委党校副教授，中国政法大学硕士研究生。

一、侵权行为之债的概念和特征

侵权行为之债，顾名思义就是因侵权行为而产生的债权债务关系。对侵权行为人而言，可称为侵权责任或侵权债务；对受害人而言，就是侵权行为之债。一般情况下，侵权行为之债主要是指因遭受侵权而获得的损害赔偿请求权。它与合同之债、不当得利之债和无因管理之债等共同构成了债法体系。

侵权行为之债是因侵权行为产生的债权。它首先是债权，具有债权的根本特征，明显区别于物权。其次是因侵权行为引起的，在债法中有别于合同之债。其具体特征主要有以下几点：

1、它是一种请求权。主要为损害赔偿请求权，它必须借助债务人的行为才能实现，债权人在债务人给付赔偿金之前，不能直接支配有可能作为赔偿金的债务人的财产，也不能直接支配债务人的行为，其实现途径就是直接或间接请求义务人履行义务。

2、它是一种相对权。它只能向特定之人主张权利，一般来说，债务人之外的一切人均对债权人不负履行义务，债权人也不得向其主张权利，也就是说侵权行为之债的请求对象是特定和严格受限的。

3、它是由单方行为引起的。通常情况下，产生债权的原因与债权人的意志无关，债权人（受害人）只是因被动地受到侵害而获得的赔偿损害请求权，而且事先往往难以预防。

4、它是法定之债。侵权行为之债的发生不是当事人协商意思表示的结果，而是基于法律的直接规定，而且当事人不得预先免除加害人的赔偿义务。

二、现代民法对债权保障的弱化

原来，财产责任是以债务人的全部财产作为债的担保。在时间上，对于债权人来说，债权未实现之前，永远存续；但现代民法制度为了衡平债权人和债务人之间的利益，销弱债权人的过度强权地位，为债务人设置了一些保护制度，一是时效制度，二是债务不可继承性，三是有限责任制度，四是破产保护制度，这些制度在一定程度上对债权保障进行了弱化。

1、诉讼时效制度对债权保障的影响。无论时效制度产生的根源是什么，其作用是否存在，但它都准确无误地将债权人推向不利境地，给了债务人不主动履行债务的利益趋动和法律保护。该制度的本意是督促债权人及时行使债权，从而使债权及时得到实现，但在客观上却以巨大的利益诱使债务人不主动履行债务或拖延履行债务，再加上举证责任的因素，债务人往往不但不履行债务，而且还拒绝留下债权人主张债权的证据，致使债权人无论是否主张过债权都得在两年内或申请仲裁，极大地增加了债权实现的成本，并在一定程度上造成了司法资源的浪费。

2、债务的不可继承性对债权人的影响。债务的不可继承性，是指债务人死亡后，债权人仅限于遗产范围内获得偿还，不得“父债子还”。债务人对债权人的负债，是债务人资产的一部分，债务人基于物权，享有支配权，是用于偿还债务还是用于扶养、教育子女（包含子女的奢侈消费）完全由债务人自己决定。由于亲情和利益的趋动，债务人一般优先选择后者。从这个意义上说，债务人子女的消费费用实质上是由债权人负担的，而贫困大学生的助学贷款都是需要偿还的，若债务一概没有继承性，有悖公平原则，并且在制度上造成鼓励以逃债为目的的举债消费，即举债消费时就没准备偿还的不诚信行为。

3、有限责任制度对债权人的影响。有限责任制是指公司以其全部资产对公司债务承担清偿责任，而股东仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任制是为了筹集资金设立具有高风险的公司而确立的制度，其具有减少和转移风险、鼓励投资、增进市场交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是对债权人不公平。债权人通常无权介入公司内部的管理，甚至对公司的内部管理一无所知，而一旦公司因经营管理不善等原因造成亏损，蒙受最大损失的还是债权人。如果股东负有限责任，则对债权人来说是不公平的。二是为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会。有限责任的存在，阻止了债权人对董事直接提出请求，这为董事利用公司的人格从事各种隐匿财产、逃避清偿债务等行为提供了保护。三是对侵权责任的规避。有限责任制度保护的是投资者的利益，其对侵权行为之债人的保护不够，不利于保护广大消费者和作为公司雇员的劳动者。

4、破产制度对债权人的影响。破产制度源于罗马法上的假扣押制度，即当债务人因不能清偿债务而逃跑时，扣押债务人的全部财产，由最高裁判官公告，公告经过一段时期后，若债务人不出面，债权人可以实际享有扣押财产的所有权或由财产管理人将财产变卖，按比例清偿所有债权人的债务。 显然，破产制度的初衷是为了保护债权人的利益，但当由罗马法时期的无限责任的商人时展到现在以有限责任为基础的公司时代，破产制度成为一种故意逃废债务的工具。

三、债权保障制度对侵权行为之债保护的不力

为了保护债权人的利益，现代民法设立有专门的债权保障制度。债权保障，就是对债权存续与实现的保障，具体包括对债权的实现给予保障和对债权的存续给予保障。债权保障不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名，其中最主要的是债的担保和债的保全。需要指出的是，债权保障制度主要是针对合同之债而设立的，侵权行为之债在该制度中处于明显的不利地位。

1、债的担保

债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。在我国具体包括定金、保证、抵押、质押和留置等。根据我国《担保法》的规定，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中，定金属于金钱的担保，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，又称担保物权。定金在交付之前属于责任财产的一部分，担保物权以担保物的存在为必要，而担保物是从责任财产意“圈定”的特定物。可见，没有责任财产就不会产生担保物权、金钱担保。

债的担保是对债权人最有力的保护，但其主要适用于合同之债，对侵权之债的保障非常有限。在合同之债中，往往在债的设立时，债权人为保障债权的实现，就要求债务人设定担保，将担保作为主债务发生的前提条件，否则合同不能成立活生效。但对侵权之债来说，由于债权人一般事先不可预知侵权行为的发生，当然就不可预先设定担保，而侵权行为一旦发生，产生侵权行为之债后，再让债务人提供担保，就只有靠债务人的良知和诚信，而对于一个诚信的债务人来说，又没必要让其提供担保。因此，债的担保对侵权行为之债没有多少真正的保障作用。

2、债的保全

第4篇：财产保全的时效范文

2、如果能够协商可尽量协商;如果无法协商，应在诉讼时效内及时向人民法院起诉。如有对方的财产线索可向法院提供，并申请财产保全。

3、此外，申请支付令是收回欠款的有效途径之一。

【法律依据】

根据《民事诉讼法》第214条规定：债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

(1)债权人与债务人没有其他债务纠纷的。

第5篇：财产保全的时效范文

    1、起诉不符合条件。当事人起诉不符合法律规定条件的,法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。

    当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的法院审理。

    2、诉讼请求不适当。当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求法院不会审理。无根据的诉讼请求,除得不到法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。

    3、逾期改变诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过法院许可或者指定期限的,可能不被审理。

    4、超过诉讼时效。当事人请求法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的事实并提供证据证明,原告的诉讼请求不会得到法院的支持。

    5、授权不明。当事人委托诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书别注明。没有明确、具体记明特别授权事项的,诉讼人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。

    6、不按时交纳诉讼费用。当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。

    当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,法院将不会审理。

    7、申请财产保全不符合规定。当事人应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,法院不会对申请保全的财产采取保全措施。

    未按法院要求提供相应财产担保的,法院将依法驳回其申请。

    申请有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。

    8、不提供或者不充分提供证据。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。

    9、超过举证时限提供证据。法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。

    10、不提供原始证据。可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。

    11、证人不出庭作证。除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至可能不被采信。

    12、不按规定申请审计、评估、鉴定。未在法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。

    13、不按时出庭或者中途退出法庭。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,法院将对反诉的内容缺席审判。

    被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将缺席判决。

    14、不准确提供送达地址。适用简易程序审理的案件,法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知法院,致使法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。

    15、超过期限申请强制执行。申请期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过期限申请的,法院不予受理。

    16、无财产或者无足够财产可供执行。被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。

第6篇：财产保全的时效范文

债权的实现需要债务的履行，债务的履行无非两个方面：一是债务人自己履行，即债务人的责任财产是其所负债务的一般担保；二是担保人的履行，即依《担保法》设定的特别担保履行债务。由于特别担保具有其局限性，例如：保证需要保证人同意；抵押需要办理登记公示手续；质押需要交付权利凭证；留置只适用于特定物；定金调节功能弱等。就一般条件而言，债务的履行依赖于债务人的一般财产，如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少，则可能危及债权人债权的实现，为保护债权人的债权，我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度，这一制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。该制度对保护债权人合法权益、保护交易安全、维护正常的民事流转秩序具有重要意义。但是《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异和适用上的困难。而且，随着主义市场的确立和不断，代位权必将广泛地被债权人所主张，笔者结合民法、诉讼法原理对此制度作以下几方面探讨。

关键词：代位权

制度

法律适用

我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度，这一制度是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权从而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。该制度对保护债权人合法权益、保护交易安全、维护正常的民事流转秩序具有重要意义。但是《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异和法律适用上的困难。而且，随着社会主义市场经济的确立和不断发展，代位权必将广泛地被债权人所主张，笔者结合民法、诉讼法原理对此制度作以下几方面探讨。

一、代位权从性质上讲应为请求权

1、代位权是请求权的法律原理

根据《合同法》及《合同法结实〈一〉》的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求债务人的债务人（即次债务人）向自己履行财产义务的权利，在请求权法律关系中。一方享有权利，相对方负有某种义务，权利的实现是建立在履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利，而是基于请求权和履行这样的双方行为形成法律效力，所以其主要的性质应是请求权。

2、明确代位权是请求权的意义

明确代位权是请求权即可进一步解决以下：（1）代位权不是权。“代位”是取代而不是，债权人以自己的名义行使请求权，不同于权。（2）代位权不是抵消权。有人认为司法解释规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，“实质上是金钱债务场合借助于抵消权制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。”【1】这种说法有一定道理，但笔者认为抵消权只在互负债务的相对人双方发生，不应有向外扩张的效力。（3）代位权不是强制执行权。强制执行权是诉讼程序中的权利，不是实体法上的权利，我国《民事诉讼法》虽然也有权利人可以申请人民法院强制执行债务人对第三人到期债权的规定，这种规定与代位权有异曲同工的效果，有时甚至可以取代代位权的作用，但毕竟不具有同一性。解决上述问题，司法实践中当债权人关于代位权的诉讼请求应当支持时，就应迳行判决次债务人直接向债权人履行债务。

3、代位权的行使期间适用诉讼时效期间

权利的性质决定行使权利的期间。行使民事权利的法定期间有两种，即诉讼时效和除斥期间。通说认为，诉讼时效只适用于请求权，不适用于支配权、形成权，而且对于这种请求权还要具体，其中债权请求权无疑为诉讼时效的客体；物权请求权则不宜成为诉讼时效的客体；人身权请求权应分别情况分别对待。债权人的代位权基于其债权请求权的性质，行使权利的期间适用诉讼时效的规定依照民法通则第135条的规定为两年的诉讼时效，可以中止、中断。司法实践中要注意两点，一是债权人对于债务人的债权符合诉讼时效规定，二是债务人对于次债务人的债权未超过诉讼时效，而且只有二者同时具备时，行使权利的期间乃至代位权本身才能被人民法院依法确认。

二、债权人提起代位权诉讼的条件

代位权制度的突出优点在于其突破了债的相对性原则，使债权人可以代位向第三人主张权利，但为了约束债的效力无限制扩张，法律规定了行使代位权的严格条件，目的在于“保护债权人的债权”和“保护债权人的经济自由”两个价值目标之间取得平衡。根据《合同法》第73条规定，债权人行使代位权应通过法院提起诉讼的方式行使，这种诉讼称之为代位权诉讼。代位权诉讼为民事诉讼，首先，须符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，否则法院不予受理。其次，代位权诉讼是一种特殊的民事诉讼程序，具有与普通民事诉讼不同的特殊要件。具体为《合同法解释〈一〉》第11条规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。何为“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，根据司法解释第13条规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。而“专属于债务人自身的债权”，根据司法解释第十二条规定，是指基于扶养关系、抚养成关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退体金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。从以上规定看来，提起代位权诉讼的条件是明确的，但在司法实践中，仍出现了一些新问题需加以注意：

1、如何理解债权人的债权的合法性

法律规定，债权人提起代位权诉讼的首要条件是“债权人对债权人的债权合法。”据此，有人认为，代位权制度规定于《合同法》，债权人对债权人的债权合法就只有当债权人对债务人具有合法有效的“合法之债”时，债权人方能提起代们权诉讼。笔者认为这是一种片面解释，债权人对债务人的债权合法应当指债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，至于债权的发生依据则在所不问，不应局限于合同之债，诸如侵权行为之债、不当得利债、无因管理之债亦均可代位行使。【2】当债权人与债务人之间根本未发生合同关系，或全同被认定为无效、被撤消或已过诉讼时效的，债权人当然不能主张合同之债。但如果合同的无效或被撤消是由于债务人的过错造成的，从而使债权人对债务人享有返还请求权、损害赔偿请求权时，债权人亦可行使权代位权。而且这仍显过于狭窄，不足以达到立法目的。按债权人的代位权的立法目的的要求，得代位主张的债务人对次债力人的权利，还包括：(1)物上及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权、抵销权、让与权、清偿受领权等；(2)主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更或撤消权；(3)诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等。【1】

第7篇：财产保全的时效范文

【关键词】债权人代位权 能权性质 入库规则 代位权客体

债权人代位权是传统民法体系中一项重要的制度设计，在各国立法例中其往往与债权人撤销权并列为债的保全制度。代位权制度最早起源于法国，由《法国民法典》第1166条规定，但其渊源可追溯至部落习惯法。“法国古法中的债之代位权制度是由债权人行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行制度的不足，特别是不动产的转让、请求权及其他财产权执行方法的欠缺。”[1]这句话说明了债权人代位权初步设立时的价值定位，主要体现在它对债的相对性和补充性上。我国的债权人代位权制度最早是由1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条确立，并在随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）中专章规定。法律规定虽详尽，然所涉范围甚众，加之部分法条语义含糊而产生了很多理论争议。笔者认为，解决代位权客体范围、内容等一系列问题的关键就是对代位权权利性质和制度目的进行正确评价，可以从债权相对性的角度出发对学界争议进行合能权性判断，并以此为基础理解整个代位权理论体系并进行其子制度模块的区别设计。

一、债权人代位权的能权性质判断

关于代位权性质，理论界主要观点有两种：一种是管理权（能权）学说，支持此种观点的多为大陆法系民法传统理论学者，如史尚宽先生认为代位权是一种“以行使他人权利为内容的能权”[2]；另一种观点认为债权人代位权是形成权，依权利人一方意思表示进行代位权诉讼，使原有的债权债务关系发生变动（消灭），此种观点或多或少的受到了现行法律规定如《合同法解释（一）》第二十条的影响。笔者支持前一种观点，即代位权应为一种能权，理由是代位权并不是通过权利人的单方意思表示即可实现对法律关系的变动，权利客体须以债权内容为限，是债务人怠于行使的自身债权，行权方式是请求公力救济而非意思自治，权利行使的效力归属不是直接及于次债务人而是借由该权利消灭与债务人之间的债权关系。理论界对于能权性质判断之争本不激烈，但对本应建立于该基础性判定之上的代位权制度体系却存在诸多纷争。当前我国的债权人代位权制度之所以难以完全发挥其制度功能，除了对于代位权性质的片面孤立理解外，也与立法者和学术界对于代位权“入库规则”的回避有关。

“入库规则”是在代位权的能权性判断基础之上建立的对于代位权运行方式和效力归属的具体规定。基于代位权的能权性质可知，代位权是为保全债权而对债务人的责任财产及财产性权利实施的限制与管理，它建立于债的相对性的理论框架下，本身并不是请求、抗辩或足以消灭法律关系的实体权利，而是经由法律拟制的债上的相对权。“入库规则”的运行机制是就代位权能权性判断而对债上相对性的一种确认和体现，其具体运行机制是为债权人创设一种权利的移转方式，这种权利本应由债务人行使公力救济保护自身财产权利却被债务人放弃，进而产生了危及债权人债权的风险，为了规避债权陷入无法清偿的风险，债权人得直接面向次债务人经诉讼方式实现回复债务人责任财产的完满状态。“入库规则”肯定了代位权的相对性和程序性，也就反向否定了代位权是实体性的形成权，在逻辑上排除了代位权效力上直接消灭债权债务关系的可能性。“入库规则”实质上是明晰了代位权的效力归属和保全性的法律后果，担当了从代位权行使飞跃到债权关系消灭此一结果“外观”的跳板。“入库规则”规定了通过代位权诉讼取得的执行标的，并不是直接判归权利行使者，而是增加到债务人的责任财产中，以实现其原有的完满状态，债务人责任财产上的所有债权人享有平等的受偿权，权利行使者并不因其代位行权的行为而享有优先受偿权，否则就是否定了债权的平等性。我国《合同法》在立法初期的征求意见稿中尚有对于“入库规则”的规定，但是由于受社会条件和政策导向的复合作用，立法者对于该制度采取了避而不谈的态度，使之没有出现在最终颁布的《合同法》条文中，这也与其相对复杂的逻辑过程和操作环节不利于短期操作中实现简化程序、降低司法成本有一定关系，这样就导致在其后的《合同法解释（一）》中，“入库规则”被完全否定。可以说，“入库规则”建立于能权性判断的理论基础之上，其运行效果又是对于债的相对性原则的遵守和验证，承认了“入库规则”，即是承认了作为债权人代位权理论基础的能权性判定。当然，“入库规则”是代位权对于能权性质判定在质上的一种集中体现，而能权性质对代位权制度体系的指导性也体现在量上——代位权客体方面。

二、能权性理论对代位权的量上规定性

代位权系一种债权之上的能权，它具有“意思表示——债权内容”的二元性法律架构，而无论是意思表示抑或债权内容，其都指向了代位权的权利客体。代位权的权利客体本质是债务人怠于行使的到期的合法的权利，以法定形式转移给其债权人代位行使，但权利客体并不是债权，而是基于债权的请求权。代位权的量上规定性主要是体现在其具体施用中的客体方面。代位权客体研究分为两个层次，第一点是明确代位权客体的范围，第二是解决客体范围内的债权内容问题以及针对不同的内容制定与之相适应的个性化的行权标准。

（一）权利客体范围的讨论

我国代位权制度中代位权权利客体的条件和种类分别由《合同法》第七十三条第一款和《合同法解释（一）》第十二条加以规定，代位权客体范围的限制多数规定在了代位权的成立要件中：首先，据《合同法》第七十三条，代位权的基础债权内容应当合法且非自然之债，我国法律承认的自然之债是“超出遗产价值的自然债务”、“超过诉讼时效的自然之债”，此二者不受债权人代位权保护；赌债不受我国民法保护，且其前行为违法，因此自然不宜适用债权人代位权；婚姻介绍的居间费用若是存在于合法的服务合同中，则认为其应受到代位权法的保护，此情形之外的民间媒妁行为应类推自然之债排除代位权适用。其次，债务人的债权应当到期，此时方能在不破坏债的相对性的前提下对债务人到期债权实施管理；在次债务人面临破产清算的情况下，其所负未到期债务视为到期。再次，由《合同法解释（一）》第十二条作出的排除性列举，债务人的债权不是专属于其自身的债权，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利予以排除。可见，目前我国对于代位权成立的客体内容限定十分严苛，体现了慎用代位权的态度，在尽可能保护债权人利益的同时恪守债的相对性原理，赋予债权人延展的管理权的同时为管理的手段套上枷锁，以此限制代位权的运用，降低债权人代位权对于次债务人的干预。

从各国的立法例来看，我国代位权保护的对象范围仍然过于狭窄，当前各国立法中概括的可代位行使的权力包括：一是物权及物上请求权，如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；二是形成权，合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵消权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；三是债权人代位权和撤销权；四是诉讼法上的权利或公法上的权利，如中断诉讼时效的权利、代位提讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。[3]

笔者基本认同将代位权客体范围扩大的观点，只要将代位权理解为能权，其对上述权利施加的管理就不是任意的无限度的，而代位行使的内容也并不是上述权利本身，而是基于其形成的一定内容的施加救济的权利。在此需要说明两点，一是物权及物上请求权，物权优先而债权平等，在物权易于实现的情况下由物权保护的相关制度更易实现交易目的且成本较低，作为债的保全制度，代位权的效力位阶决定了其不是保护物权流转的最佳途径，但是作为规避风险的手段来说在物权及物上请求权上设立代位权亦未尝不可。二是关于债权人代位权和撤销权，在连环债务的情形下，如果债权人对次债务人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其他债权人的债权，那么同样又以该债权人为债务人的债权人可代位行使代位权或撤销权。

（二）债权内容范围及其分类适用规则的讨论

诉讼法上的权利或公法上的权利也可成为代位权客体，而诸多由公法中产生的非金钱内容的债权，其标的多数仍是财产性权利，或可涉及经济法、行政法等其他部门法，他法若未作规定或救济手段不足，在符合代位权行权条件时，也只能将其视为一般债权而以代位权加以保全。至于非金钱给付内容的债权，譬如特定物转卖合同，若买受人尚未实际取得对特定物之占有，而又将其转卖给第三人，第三人可否向怠于行使物上请求权的出让人行使代位权呢。笔者认为为保全债权实现之目的，而为非金钱债的代位诉讼，并不影响债的相对性；若不以代位权保全之，由于两份买卖合同之标的尚未完成交付，亦无观念上的物权移转，第三人的期待利益无法通过物权制度加以保护，第三人取得该特定物的交易目的就无法实现。因而，笔者认为将非金钱给付内容的债权纳入代位权保护范围。

当下交易模式日益丰富，当事人的个性化需求也就能够得到更高的满足，而这一切都取决于对各种交易中的债权的保护程度，取决于如何通过制度的合理设计降低交易风险。具体落实到债权人代位权制度，就是承认非金钱内容的债权亦属代位权客体，并为之建立与之相对应的成就要件，使得不同债权内容的代位权判定成立的标准不同。我国《合同法》及司法解释对于判定代位必要性的标准是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，即认为债务人不恰当管理财产而使其责任财产减少，债务人负债超过资产，产生无资力清偿债务的危险，此时有必要进行代位保全。“无资力说”将债权人代位权的规范功能局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用，这显然过于消极。特别是针对于非金钱内容的债权，如上文未实际占有而向第三人转卖特定物之例，若转卖者的财产足以清偿第三人支付的价款或合同违约金，则转卖人怠于行使请求权以致自身无力偿债，第三人不可能因此获得债上保全。因此特定物之债上，评价代位权成就的标准应当是特定物上的债权实现发生障碍而非资力不足，这被学界称为“特定物债权说”。

在当前司法实践中，代位权内容不断充实，客体范围不断丰富的趋势下，应当采用“无资力说”和“特定物债权说”并存和针对不同情况适用的模式，在不特定债权及金钱债权的情形下，债权代位条件采“无资力说”标准，在特定物债权的场合下，应采用“特定物债权说”。[4]

另外，债权之上可能存在的担保会对债权限制有所限制。由于代位权是基于债权延伸出来的管理权，在债的履行和履行不能时的担保之外为了进一步保障债权人利益方得实施此种保全性制度，因此从自身性质和生成机制上看，代位权制度具有从属性和补充性。在存在债权担保的情况下，担保物亦属责任财产之列，使得对一标的确定的债权的责任财产增加，要行使代位权，必须把属于他人但是承担着担保责任的财产也考虑在内，这样就导致此情形下，债权人代位权必然是在诉诸于担保所提供的保障之后，仍然不能实现的情况下才可以行使。[5]保证人制度实质上是扩大了债务人的范围以促进债的实现，在原理上与债权担保类似。因此，代位权行使须是穷尽了债的履行的其他一切救济手段仍无法保障债权实现，不得已采取的对次债务人债务的干预措施，从这一点来看债权人代位权在救济层次上居于最低层级，债权范围进一步扩张到了作为债权担保的责任财产上。

三、结语

马克思的市民社会理论认为“市民社会决定政治国家”，市民社会与政治国家是相抗衡的，市民社会具有自身独立自生的特性，国家与市民社会力量呈现出此消彼长的状态。[6]随着我国市民社会的不断发育，市民意识和法制理念在商品经济的催化下不断萌发，代位权制度也应当跳出简易快捷回收金钱债权的狭隘定位，在充分理解其能权性质的前提下，吸收更广泛的对象，有力且有度的发挥其管理责任财产保全债权的制度价值。

参考文献

[1]孙青平.论代位权及其实现方式[J].河南社会科学，2009（1）：123.

[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.463.

[3]崔建远，韩世远.合同法中的债权人代位权制度[J].中国法学.1999（3）：22.

[4]崔建远.债权人代位权的新解说[J].法学，2011（7）：136.

[5]薛军，张志刚.担保前提下债权人代位权的补充性——兼议债的相对性原则的坚守与突破[J].人民司法，2012（5）：84.

[6]胡建.市民社会的理论演变与民法的角色选择——以民法和市民社会辩证关系为视角[J].东方法学，2012（5）：141.

[7]陈韬.债权人代位权客体的范围[N].人民法院报，2004-05-07.

第8篇：财产保全的时效范文

一、 代位权的性质

代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。其具体为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。由代位权的定义可以看出设立代位权的根本目的是为了保全债权，从而保障债权的实现，也就是说对债的保全（或合同保全）是代位权的根本特性，代位权是债的保全的一种方式。

第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。这里的财产既包括债务人现有的全部财产，也包括他期望得到的财产，这当然包括债务人所享有的债权，也就是说，债权人的债权的效力不仅及于债务人本人，而且及于与债务人发生关系的第三人，即债务人的债务人。法律之所以这样规定，就是针对债务人不行使债权的消极行为，赋予债权人的一种权利，保障债务人的财产 不因其怠于行使债权而减少，从而达到保全债权，保障债权最终行以实现。

第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。也就是说，债权一旦产生就当然包含了代位权，它随着债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它是一种与债权与生俱来的旨在促使债权实现的权利，它的设立弥补了当前保证、抵押、留置、定金等特殊担保措施及法院强制执行措施的不足，是对担保制度的补充和完善。

第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。它是债权人为了保全债权，而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务的财产而优先受偿。因此，代位权实质上是债权人基于债权的存在所享有的一种法律直接赋予的旨在保全债权的特别的实体权利，具有鲜明的债的保全性质。

二、 代位权的成立条件

《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，

债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立：

1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在

由于代位权是与债权与生俱来的一种特殊权利，债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系不存在，那么债权也不存在，债权人也不应该享有代位权。

2、债务人须享有对第三人的到期债权

债务人对第三人享有债权是代位权行使的前提条件。同时，债务人对第三人所享有的债权还必须是到期债权。此外，如果债务人对第三人享有的债权专属于债务人自身，如受赠予权，继承权等，即使债务人怠于行使，债权人也不得代位行使，不得请求第三人履行。

3、债务人必须怠于行使其权利

所谓怠于行使，是指债务人对于债权应当行使且能行使而不行使。应当行使指债务人对第三人享有的债权已届期满，若不及时行使，债权将有消灭或丧失的可能，如合同债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭；能够行使是指债务人在客观上能够行使债权，不存在任何行使的障碍，他完全有能力去行使债权；不行使是指债务人消极地不主张权利或迟延行使债权利。

4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权

代位权主要是在债务人怠于行使到期债权，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使债权，必须到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，使债权人的债权有不能实现的危险，否则债权人不能行使代位权。

5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准

由于代位权对第三人产生效力，因此它只适用于债权而不能实现的特殊情况。所谓保全债权的必要一方面是指如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需通过申请法院强制执行债务人的财产即可，无行使代位权必要；另一方面指如果债权人行使债务人的一项权利即足以保全自己的债权，就不应再对债务人的其他权利行使代位权。

以上几个条件必须同时具备，债权人才能行使代位权。

三、 代位权的行使

从代位权的性质及成立条件可知，《合同法》设立代位权的目的在于保全债

权和保障债权的实现，并且规定债权人必须在同时具备代位权的上述成立条件时方可行使该项权利。那么债权人在具备上述条件后如何具体行使代位权呢？又如何使自己的债权得以最终实现呢？笔者将此归纳如下，并作初步探讨。

（一）代位权的行使主体问题

根据《合同法》规定可以看出，代位权的行使主体是债权人，即债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可行使代位权。在债务人只有一个债权人的情况下，该债权人即可就债务人的债权得以清偿，得以实现。但在多个债权人的情况下，代位权又如何行使呢？

1、多个债权人代位权的行使问题。虽然债务人的多个债权人在符合法律规定的条件下均有资格行使代位权，但在具体实践过程中，并不是所有的债权人都实际去行使代位权，如果其中的一个债权人行使了代位权，对其他的债权人会有什么影响呢？应当具体问题具体。第一，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，原则上其他的债权人则不得就该项权利再行使代位权，否则将遭到债务人的债务人的拒绝。但如果债务人对其同一债务人享有多项到期债权，债务人的一个债权人仅就其中的一项债权行使代位权，笔者认为，其它的债权人仍可以就其他几项债权行使代位权，债务人的债务人不得拒绝。第二，如果一个债权人仅就债务人一项到期债权的部分行使了代位权，那么，其他债权人还能对该项债权的其他部分行使代位权吗？笔者认为，就代位权的行使对象而言，首先要分该项到期债权是可分债权，或是不可分债权，对于可分债权，如分期付款这种债权，可以就部分债权行使代位权，其他部分债权仍然可以作为代位权的行使对象；对于不可分债权，如不动产债权，在行使代位权时，原则上应当对该债权全部行使。但如果该债权远远大于债权人对债务人享有的债权时，就要按照代位权应以保全债权的必要为标准而行使，超出债权人对债务人享有的债权的那部分债权，其他债权人仍可以行使位权，否则不利于保护其他债权人的利益。

2、债权人对行使代位权所得到的利益有无处分权问题。债权人在行使代位权的过程中，虽然是以自己的名义去行使，但债权人只是代债务人去行使权利，而不能处分债务人的权利。行使权利与处分权利有着本质的区别：由于债权人只是代替债务人行使权利，因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人。

3、行使代位权的债权人是否享有优先受偿权的问题。笔者认为，代位权既然具有债的保全性质，它行使的目的又是为了保持债务人的财产，那么债务人的财产则是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使了代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，否则也将会损害其他未行使代位权的债权人的利益。

（二）代位权行使的时间

《合同法》没有对债权人行使代位权的时间作明确的规定，只规定：“因债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的”，债权人即可以向人民法院请求行使代位权。有同志认为，债权人行使代位权的时间应当是在债权人与债务人之间的债务期限届满之后，在期限届满之前难易确定债权人的利益是否会因债务人怠于行使到期债权而受到损害，故在债权债务期限届满之前，即使债务人有怠于行使到期债权的行为，债权人亦不能行使代位权。笔者认为这种观点是对代位权的性质和的片面理解，其存在错误的原因有以下几点：第一，从代位权的性质来看，代位权就是对债权的担保，也就是说自债权债务形成之日，债务人就应以其所有的全部财产对债权人的债权提供担保，其目的就是为了保全债权，保障债权的实现。这种担保行为应当贯穿于自债权债务形成到债权债务清结的整个过程，在此期间，只要债权人具备了所规定的行使代位权的条件，即可行使该权利。第二，从代位权的内容来看，除专属于债务人自身的债权以外的债权，债权人均可代位行使。这些权利既包括财产权利，又包括如中断权利的消灭时效，请求为权利登记、申请强制执行等旨在保持债务人财产的权利。债权人代位行使上述权利，没有必要一定在债权债务期限届满之后才能行使。第三，在债权人与债务人之间债权债务期限届满之前，债务人任何财产的减少，都有可能给债权人的债权造成损害，债务人怠于行使到期债权，无论其债权债务是否到期，债权人应均可行使代位权。第四，如果人为地限制代位权只能在债权人与债务人之间债权债务期限届满之后行使，那么这就给债务人隐匿、转移或放弃财产提供了可乘之机，不利于对债权人债权的保护，从根本上也违背了代位权的性质和设立代位权的立法本意。

（三）代位权的行使方式问题

《合同法》明确规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，也就是采取了裁判的方式，即诉讼方式。采取诉讼的方式一方面可以保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配，另一方面通过法院裁判，可以防止债权人滥用代位权，随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人与债务人的债务人之间因代位权的行使而产生各种不必要的纠纷，且能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，并通过强制执行程序切实保障债权的实现。虽然通过诉讼方式行使代位权有以上诸多好处，但在具体的操作过程中仍有问题需要解决。

1、如果债权人与债务人关于争议的解决方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。众所周知，在我国仲裁和诉讼是争议解决的方式，在这两种方式的选择上，我国实行的是或裁或审制度，即当事人关于争议的解决方式上只能选择仲裁或诉讼的其中一种，而不能同时选择这两种方式，也就是说当事人既选择其中一种解决方式，那么也就排除了另一种方式的适用。《仲裁法》明确规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”[2]这一条文表明当事人既然选择了仲裁，在仲裁协议有效的情况下，就当然排除了人民法院对争议的管辖。有同志认为，债权人与债务人之间关于争议的方式，如果订立有仲裁协议，那么根据《仲裁法》规定就应当排除人民法院管辖，而《合同法》规定债权人可以向人民法院请求行使代位权，与《仲裁法》的规定相矛盾，是错误的，笔者则不以为然。有的同志之所以会产生上述观点，归根结底是因为他们把债权人与债务人之间的债权债务关系与债权人代位权行使债务人权利的关系混为一谈，实质上它们是两个不同的法律关系。例如乙欠甲100万元，而丙又欠乙50万元，由于乙怠于行使对丙的到债权，致使其无力清偿对甲的债务，则甲可依据代位权代位行使乙的权利，催促丙履行其对乙的债务。在这个案例中，乙和甲的关系是债务人与债权人的关系，如果他二者之间关于争议的解决方式已经达成了仲裁协议，应当可以排除人民法院对该争议的管辖，但这并不能排除甲可以向人民法院请求行使代位权。甲向人民法院请求行使代位权与甲和乙之间的债权债务关系并非一个法律关系，它不应当受甲和乙之间仲裁协议的约束。根据代位权的成立要件可知，甲所代为行使的权利实质上是乙的权利，即债务人的债权，他只是在乙怠于行使其债权的情况，为保全债权而代替乙行使的，行使代位权的结果也由乙来承担，甲在行使代位权的过程中，根本就不涉及甲和乙之间的争议，涉及的只是债务人与其债务人之间的债权债务关系。甲和乙之间的争议仅仅是甲行使代位权的前因，因此甲向人民法院请求行使代位权不应受到甲与乙之间关于争议解决仲裁协议的约束，更不能排除人民法院的管辖。

2、如果债务人与其债务人之间关于争议解决的方式订有仲裁协议，债权人如何向人民法院行使代位权问题。也有同志认为根据《仲裁法》的规定，应当排除人民法院对争议的管辖，由仲裁委员会进行仲裁，笔者对这种观点亦不敢苟同。如前所述，虽然债权人行使代位权是在债务人怠于行使债权的情况下为保全债权而代替债务人行使的，但债权人行使代位权和债务人及其债务者之间的债权债务关系也并非一种法律关系，两者之间也有本质的区别。一是债务人与其债务人之间关于争议的解决方式可以达成仲裁协议，但仲裁协议只能适用于二者之间，不能溯及第三人。而代位权是债权人独自享有的一种特殊权利，如果仲裁协议排除了债权人对代位权的行使，实质上是随意扩大了仲裁协议的主体范围，是错误的。二是从前述代位权的性质来看，代位权是从属于债权、和债权与生俱来的、债权人所享有的一种特别的权利，它是随债权的产生而产生、随债权的消灭而消灭的一种实体权利。而其与债务人的债务人之间的关于争议解决的权利是一种诉权和请求权，诉权和请求权的行使不能排斥第三人对其实体权利的享有和行使。

3、关于债权人能否向仲裁委员会请求行使代位权问题。《合同法》只规定了债权人可以向人民法院请求行使代位权，而没有规定可以向仲裁委员会请求行使代位权，是因为请求行使代位权根本不符合仲裁委员会的受理条件。一是从代位权的性质看，它是债权人基于债权所享有的一种特别的实体权利，是单方享有的，而不是基于某个仲裁协议才享有的一种权利。根据《仲裁法》“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”[3]之规定，债权人单方享有的代位权根本不符合申请仲裁的条件，故不能请求仲裁委员会行使代位权，这也是最根本的原因。二是通过请求人民法院行使代位权更有利于保全债权和保障债权的实现。一方面人民法院审理案件采取两审终审制，当事人对一审裁决不服的，可以提起上诉，这更有利对债权的保护；另一方面，债权人通过向人民法院请求行使代位权为债务 人获得利益后，在债务人不主动履行债务的情况下，债权人可以直接向法院申请强制执行，从而使自己的债权得以实现，执行程序的简捷方便更有利于对债权人债权的保护。

总之，一部新法律和一项新制度的出台都有一个认识、、提高的过程，本文对代位权的性质、成立条件及如何行使的探讨是非常粗浅的，笔者真诚地希望同志们能加深对这一新制度的和探讨，从而更好地维护债权人的利益和市场交易秩序的稳定，更好地为建立市场体制服务。

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[1] 《合同法》第73条第一款

第9篇：财产保全的时效范文

    一、超过诉讼时效的债权能否发生债权人代位权债权人代位权是债权的对外效力的体现，以保全债务人的责任财产为目的。债权人代位权的产生，以合法债权的存在为前提。如果是非法的债权，比如赌债或者买卖婚姻发生的价金债权，本身不合法，因而也不发生债权人代位权。超过诉讼时效的债权（参见图1），并不同于此等非法债权，只不过是丧失胜诉权，属于不完全债权，如果债务人（乙）自愿履行，债权人（甲）的受领并不构成不当得利。因而，此种超过诉讼时效的债权，能否作为债权人代位权的基础权利呢？这一问题，值得探讨。

    笔者以为，超过诉讼时效的债权原则上不能够作为债权人代位权的发生基础。当然，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效期间限制。但问题的关键是，对于超过诉讼时效的债务，债务人可以拒绝履行，债权人也不能再请求强制执行。因而，债务人乙怠于行使其权利，纵然使其责任财产本能增加却没有增加，债权人甲也不能再代债务人乙之位行使其权利。原因在于，此时债务人乙的责任财产的多寡已经与甲没有关系了，甲如执意代位行使乙对次债务人丙的权利，即属于对于债务人（乙）事务的不法干涉。由此可以说，债权因超过诉讼时效期间而成为不完全债权，这时该债权的效力即变得不完全，其效力缺失的部分不仅包括债权的执行力，而且包括债权的部分对外效力，债权人代位权便在其列。

    反之，如果承认超过诉讼时效期间的债权可以作为债权人代位权的发生基础，则甲对于乙的债权虽然超过了诉讼时效期间，但仍可以通过行使债权人代位权请求丙向甲清偿其对于乙的到期债务。根据法释〔1999〕19号第20条，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这里实际上是借助于合同法上的抵销制度，使债权人代位权发挥了简易的金钱债权回收功能；而且这种抵销是一种特殊的抵销，它无须由当事人主张抵销权，即当然地发生抵销的效果。这样，其结果就是债权人甲的债权虽然超过了诉讼时效期间，但仍然可以作为主动债权发生抵销的效果，这与通常的法理，即超过诉讼时效期间的债权不得作为主动债权而主张抵销相矛盾，无异于强迫对方履行自然债务。因而，应当认为超过诉讼时效期间的债权不可以再成为债权人代位权的发生基础。

    对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护（参见最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复，法释〔1999〕7号）。因而，超过诉讼时效期间的债权，如果债务人予以确认，则可以因此使该不完全债权转化成为完全债权（债权的执行力复活），虽然该债权所附的担保权并不能当然地随之复活。债权的执行力复活的同时，其对外效力也一同复活。此时，该债权既然恢复为完全债权，自然可以成为债权人代位权的发生基础。以图1为例，如果债务人乙确认了其对于甲的债务，且乙除对于丙的1万元债权外，别无其他财产，加之乙怠于行使其债权，该债权行将超过诉讼时效，则甲仍然可以代位行使乙对于丙的权利。

    二、一部请求与时效中断

    诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。在债权人行使债权人代位权场合，相关债权的诉讼时效是否中断？如果中断则又如何中断？这些问题需要具体分析和探讨。以图2为例，债权人甲对债务人乙拥有1万元债权，债务人乙对次债务人丙拥有2万元债权。依据合同法第七十三条第二款前段，代位权的行使范围以债权人的债权为限，这样，甲行使代位权时便只能向丙主张1万元，对于乙对丙的2万元债权而言，属于“一部请求”。以下具体分析。

    代位权诉讼中，涉及到两项债权，即甲对乙的1万元债权和乙对丙的2万元债权。甲提起代位权诉讼，本身就属于对自己债权的主张，应当属于民法通则第一百四十条规定的诉讼时效中断的事由之列，因而，可以发生诉讼时效中断的效果。另外，甲代位乙向次债务人丙主张乙的债权，既为法律所允许，对于乙对丙的债权而言，也就属于一种权利行使行为，也应当发生诉讼时效中断的效果。因而，原则上说，在代位权诉讼场合，所涉及到的两项债权的诉讼时效都可以发生中断的效果。进一步的问题是，如果涉及到“一部请求”，相应的债权的诉讼时效如何中断？

    就图2设例分析，债务人的债权额超过债权人的债权额，债权人所可代位行使的以其债权额为限（一部请求），对于超过的部分，是否亦因代位权诉讼的提起而一并发生诉讼时效中断的效果呢？就时效中断的理论基础而言，学说上有“权利行使说”和“权利确定说”的争论，前者系自实体法的立场出发理解时效制度，后者则是自诉讼法的立场理解时效制度。就代位权诉讼中的一部请求，自实体法而言，属于仅就债权中的一部分主张权利；自诉讼法而言，一部请求已作为一个独立的诉讼请求（诉讼物），因而，时效的中断宜认为仅就一部债权发生，并不当然及于剩余部分。惟在债权不可分割的场合，其诉讼请求系针对债权整体提出，始发生使整个债权诉讼时效中断的效果。