财产保全若干问题精选(九篇)

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第1篇：财产保全若干问题范文

上述问题的存在,不仅没有使犯罪分子受到应有的处罚而影响了刑罚目的的实现,也直接影响了法院判决的严肃性和权威性。如何解决财产刑“执行难”已成为我们当前一个不容忽视的问题,通过调研,我们认为导致财产刑“执行难”有以下原因。

一、财产刑的执行机构未能确定

现行《刑法》《刑诉法》对财产刑的执行机构未作明确具体的规定,只是笼统的规定财产刑由人民法院执行。但到底由执行局执行还是由刑庭执行,在《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》中也没有明确规定,从而使得基层法院在执行财产刑时陷于进退两难的处境。如由执行局执行,解决现有案件的“执行难”问题已成为重担,再执行财产刑可想而知,且由执行局执行也缺乏法律依据,因为在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中明确规定了专门执行机构所负责执行的具体的生效法律文书,而判决财产刑的法律文书不在专门执行机构所负责执行的生效法律文书范围之内。如由刑庭执行,一方面,又审又执违背了审执分离的原则,与司法原则不符。另一方面,基层法院受编制限制,人员少、任务重,审理案件尚需加班加点,再负责执行财产刑,必将牵扯刑庭大量的精力,势必影响案件的审判质量。

二、对财产刑的执行没有规定明确具体的执行程序,缺乏可操作性

现行《刑法》《刑诉法》及相关司法解释对财产刑的执行未作明确具体的规定,缺乏一套行之有效的执行制度,导致财产刑执行难。《刑法》第五十三条规定,被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳;对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。《刑事诉讼法》第二百一十九条规定,被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳。第二百二十条同时规定,没收财产的判决,无论附加适用或者独立使用,都由人民法院执行;在必要的时候,可以会同公安机关执行。从以上规定我们可以看出,《刑法》、《刑诉法》对罚金、没收财产的执行仅作了概括性的规定,至于该如何强制缴纳、该依照什么程序、采取怎样的执行措施,却未做具体规定,也未涉及到在判决前采取保全措施的问题,导致执行人员在对财产刑的执行当中该如何强制执行认识不一,操作困难。此后,最高人民法院的司法解释对财产刑的执行又作出了进一步的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十四条规定,人民法院为了保证判决的执行,根据案件具体情况,可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第九条又规定,人民法院认为依法应当判处被告人财产行的,可以在案件审理中,决定扣押、冻结被告人的财产。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》虽规定了人民法院可以在判决前案件审理中决定扣押、冻结被告单位或被告人的财产,但对判决生效后应如何执行已扣押、冻结财产并未作出明确规定,并且对该如何强制缴纳、该依照什么程序、采取怎样的执行措施仍未作出具体的规定,操作困难的问题也仍然未得到有效解决。

执行主体的不明确、执行程序的不具体,使得执行程序难以启动,操作困难,“执行难”的问题就难以避免。当然,造成财产刑“执行难”并非仅有以上两个原因,还有被判处罚金的犯罪分子对财产刑的认识问题等等。

鉴于财产刑执行存在的上述问题,通过分析,我们认为应从以下几个方面来解决财产刑“执行难”问题。

(一)通过立法或司法解释尽快明确法院的专门执行机构为财产刑的执行主体

首先,依法办案,是社会主义法治国家对司法机关办案的必然要求,执行工作当然也不例外,需要通过立法或司法解释赋予执行主体以执行权。其次,法院设立的执行局是法院的专门执行机构,长期以来,执行人员在执行案件中积累了很多有益经验,在执行案件上与法院的其他庭室相比有很多优势。

(二)进一步充实执行机构的警力

足够的执行警力和有效的执行措施是完成执行任务的前提和保障,这在刚刚过去的全国法院解决“执行难”的大执行工作中已得到很好的验证。但从目前的基层法院的执行队伍现状来看,执行人员较少,在日常的执行工作中尚需抽调其他部门人员的配合和协助,如再执行财产刑,显然力不从心。

第2篇：财产保全若干问题范文

朱某某（一审原告、二审被上诉人）、李某某（一审被告、二审上诉人）原系夫妻关系。1998年8月10日，朱某某向儋州市法院诉请离婚时，曾申请市法院保全以李某某的名义存入银行的定期存款229万元，市法院也作出民事裁定，依法保全以李某某的名义存入银行的18笔定期存款229万元；同时，朱某某、李某某在夫妻关系存续期间共同创造的财产还有不动产宅基地、楼房和动产货车、轿车、机械设备等，且双方对夫妻关系存续期间共同创造的上述财产均无异议［有儋州市人民法院于1998年10月10日作出的（1998）儋民一初字第429号民事调解书足以认定］。2001年12月3日，朱某某向市法院起诉，再次请求分割夫妻关系存续期间共同创造财产的一半归其所有；一审庭审中，朱某某提出变更诉讼请求，仅主张分割夫妻共同财产中的定期存款229万元中的100万元判归其所有，其余财产放弃主张权利。李某某在诉讼中辩称，1998年8月10日朱某某向市法院提起离婚诉讼时，并申请保全了定期存款229万元，后在双方沟通并满足朱某某的要求后，朱某某自愿撤诉；同年10月，朱某某又向市法院提起离婚诉讼，期间双方经协商分割夫妻关系存续期间的所有财产，双方自愿达成离婚协议。因此，诉讼时效期间应从双方的离婚行为成立之日起计算，现朱某某在二年后向法院起诉，根据《婚姻法》第47条的规定，此项请求已经超过两年诉讼时效，故请求判决驳回朱某某的诉讼请求。另外，朱某某在一审、二审诉讼中未举出证据证明其存在有法律规定的诉讼时效中断、中止及延长的法定事由。

［原判情况］

一、一审审理情况

案经儋州市人民法院作出（2002）儋州民初字第3号民事判决认为：原告朱某某、被告李某某曾存在夫妻关系是事实。对夫妻关系存续期间共同创造的财产经庭审举证、质证，可以认定在夫妻关系存续期间共同创造的财产有不动产宅基地、楼房和动产货车、轿车、机械设备以及定期存款18笔共人民币229万元。对上述财产，虽经本院1998年在为原、被告调解离婚时对其中一小部分分给原告，但仍有大部分财产尚未分割。就本院（1998）儋民一初字第429号民事调解书载明的事实来看，本院在为原、被告调解离婚时并未查明原、被告双方实际仍存在的其他共同财产，因此，被告以本院儋民一初字第420号民事调解书作为已分割财产的依据，证据不足，不予采信。对于被告提出时效抗辩的理由，因原、被告争议的是夫妻关系存续期间的共同财产，该财产尚未分割，不存在诉讼时效问题，因此，被告这项抗辩理由不能成立，不予支持。对于原告提出变更其诉讼请求，即仅主张分割夫妻共同财产的定期存款229万元中的100万元判归其所有，其余共同财产放弃主张权利，本院应予照准。依照《民法通则》第四条、《婚姻法》第十七条之规定，判决如下：被告李某某应从原被告夫妻关系存续期间创造的共同财产中分割100万元人民币给原告朱某某，限本判决生效之日起15日内给付。案件受理费14600元，由原、被告各负担7300元。

二、二审审理情况

上诉人李某某以一审适用法律不当为由提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人朱某某的诉讼请求。案经海南中级法院作出（2002）海南民终字第275号民事判决认为：上诉人李某某与被上诉人朱某某原系夫妻关系，1998年8月，被上诉人朱某某向一审法院诉请离婚，根据被上诉人的申请，一审法院依法保全18笔以上诉人李某某的名义存入银行的定期存款229万元，证明被上诉人已经知道此存款属于夫妻共同财产；1998年10月10日调解离婚时除调解书确认并已进行分割的财产外，被上诉人应该知道存款及其他夫妻共同财产的存在，也应该知道离婚时如不分割，其对共同财产所享有的所有权受到侵犯，即被上诉人提起再次分割夫妻共同财产之诉的权利行使的诉讼时效应从双方调解离婚生效之日起计算至2000年10月11日之前，被上诉人应向人民法院提起诉讼要求分割夫妻共同财产，以保护其权利，但被上诉人却于2001年12月3日才向法院提起诉讼，显然已超过法律规定的诉讼时效期间，且未有法律规定的诉讼时效中止、中断及延长的法定事由。因此，被上诉人已丧失请求人民法院保护其权利的胜诉权，人民法院应依法不予保护，其诉讼请求应依法驳回。原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《民法通则》第一百三十五条、《婚姻法》第四十七条、最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题解释》（一）第三十一条之规定，判决如下：一、撤销海南省儋州市人民法院（2002）儋民初字第3号民事判决；二、驳回被上诉人朱某某的诉讼请求。一审诉讼费14600元、二审诉讼费15010元均由被上诉人朱某某负担。

［评析］

原告朱某某的重新起诉再次请求分割夫妻共同财产，是否超过诉讼时效期间，其诉讼请求是否受法律保护，是本案争议的焦点。

为了正确地适用法律对本案进行处理，首先掌握诉讼时效期间的起算问题。所谓诉讼时效期间起算，又称为诉讼时效期间开始，即法律规定的诉讼时效期间从什么时候开始计算。根据我国《民法通则》第137条  “诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，由此确立了我国法律关于诉讼时效期间起算的一般标准，它包含两个要素：第一、在客观上存在着权利受到侵害的事实；第二、在主观上权利人知道或应当知道权利受到侵害。所谓“应当知道”，是一种法律上的推定，就是不管当事人实际上是否知道权利受到侵害，只要客观上存在着知道的条件和可能，由于当事人主观上的过错，应当知道而没有知道其权利受到侵害的，人民法院就应当开始计算诉讼时效期间。对于权利被侵害“应当知道”诉讼时效期间的起算点上，应当根据不同性质的案件来进行确认起算的时点，如：因侵权行为而产生的民事法律关系，其诉讼时效一般应从受损害人知道或应当知道损害发生时起计算，即一般从侵权行为发生之日起计算；如受害人知道自己受到损害，其诉讼时效应从受害人知道之日起计算；如受害人仅知道自己的权利被侵害，但不知道具体侵权行为人是谁，其诉讼时效从受害人知道具体侵权人时才能开始计算。另外，根据最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条的规定，当事人依照婚姻法第47条向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效是两年，从当事人发现之次日起计算诉讼时效期间。

基于上述民法理论与法律规定，再来分析前文所述案例。即原告朱某某再次向人民法院起诉，请求分割夫妻共同财产的定期存款229万元中的100万元判归其所有，己超过法律规定的二年诉讼时效期间，其诉讼请求应依法予以驳回。其理由是：

1、关于原告朱某某再次请求分割夫妻共同财产是否适用诉讼时效的问题。

根据《民法通则》第135条、第137条的规定，即对于一般民事权利保护的诉讼时效期间为二年，对于诉讼时效期间计算，一般是从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害时开始计算。就本案而言，双方争议229万元的定期存款，是夫妻关系存续期间的共同财产，夫妻任何一方对争议229万元的定期存款所享有的所有权认为受到侵害而提起诉讼，应属于一般民事侵权之诉。虽然原告朱某某对争议229万元的定期存款所享有的所有权受到侵害为由，向人民法院请求再次分割夫妻共同财产，符合《婚姻法》第47条“离婚后，另一方发现被私自处分夫妻共同财产，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”的规定，但根据最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条“当事人依照婚姻法第47条向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效是两年，从当事人发现之次日起计算”之规定，作为权利人的原告朱某某向人民法院请求再次分割夫妻共同财产，同样适用上述法律及司法解释关于诉讼时效的规定。

2、关于本案中诉讼时效期间从何时计算的问题。

对于诉讼时效期间计算，应当根据《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，即一般是从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害时开始计算。就本案而言，原告朱某某于1998年8月10日向市法院提起离婚诉讼时，曾申请保全了定期存款229万元，市法院已作出保全裁定，证明原告朱某某已经知道或者发现这229万元是属于夫妻共同财产，且原告朱某某从1998年10月10日调解离婚时起就应该知道或发现这229万元定期存款尚未分割，也应当知道或发现对这229万元定期存款所享有的所有权在1998年10月10日调解离婚时尚未分割而受到侵害，根据最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条“当事人依照婚姻法第47条向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效是两年，从当事人发现之次日起计算”的规定，原告朱某某向人民法院主张“分割夫妻共同财产即229万元定期存款”的权利的诉讼时效期间，应当从双方调解离婚生效之次日起，即从1998年10月11日开始计算。

3、关于原告朱某某向法院主张权利是否超过诉讼时效期间的问题。

由于夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间，双方享有平等的使用权、处分权。夫妻离婚时，一方对共同财产所享有的所有权受到侵害，应当属于一般民事权利受到侵害；对于权利人请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效问题，应当与一般民事权利采取的保护措施相同，即应当适用一般民事侵权之诉关于两年的诉讼时效的规定。就本案而言，权利人朱某某从1998年10月10日调解离婚时起就应该知道或者发现这229万元定期存款尚未分割，也知道或者发现对这229万元定期存款所享有的所有权在1998年10月10日调解离婚时尚未分割而受到侵害，其主张权利的诉讼时效期间应从双方调解离婚生效之次日起，即从1998年10月11日开始计算至2000年10月10日之前，向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产，以保护其民事权利，而权利人朱某某却于2001年12月3日才向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产，显然已超过最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条“当事人依婚姻法第47条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日计算”规定的两年诉讼时效期间，且朱某某在一、二审诉讼中未举出证据证明其存在有法律规定的诉讼时效中断、中止及延长的法定事由。因此，本院二审依据上述事实与法律及司法解释的规定，认定原告朱某某向人民法院主张权利已超过法律规定的两年诉讼时效期间是正确。

4、对于原告朱某某的诉讼请求是否受法律保护的问题。

第3篇：财产保全若干问题范文

［关键词］诉讼财产保全 诉前财产保全 建议

为了确实保障当事人的合法权利，民事诉讼法中设立了财产保全制度。设立财产保全程序的目的是为了保证将来依法做出的生效判决能够全面地、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。

一、我国财产保全制度的现状

根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。

1.诉讼财产保全

诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或法院依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。

(1)适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。第二，须具有采取财产保全的必要性。第三，一般由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

(2)财产保全的过程。人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

2.诉前财产保全

诉前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

(1)适用诉前财产保全的条件。由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人与人民法院受理立案之前，主要有以下几项：第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。?第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，否则人民法院应当解除财产保全。

(2)诉前财产保全的过程。与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

二、对于完善我国财产保全程序的几点建议

随着我国市场经济体制的逐步完善，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

1.在刑事诉讼法的“附带民事诉讼”中，应填补刑事案件侦查阶段对犯罪嫌疑人财产保全的法律条款。

根据刑事诉讼法规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。司法实践中，某些严重犯罪的犯罪嫌疑人，为了逃避经济赔偿，不等到案件阶段，就已经故意把自己的不动产转移或者变卖掉了。即使法院的判决最终维护被害人的请求，可是面对已经变得“一贫如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判决对被害人来说，犹如一纸空文，无法执行。

2.保全对象等方面需要完善

(1)保全的对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

(2)财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

我国的财产保全制度，是在总结建国以来的立法、司法实践，同时借鉴外国的民事保全立法而构筑的科学体系。但我国的保全制度仅有几十年历史，还存在一些问题，如法条规定过于笼统，有些问题缺乏具体标准，有的法律未做相应规定。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。

参考文献:

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的意见》

[2]《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

[3]张卫平:《诉讼构架与程序》.清华大学出版社 2000年版

[4]季卫东：《法律程序的意义》.《中国社会科学》，1993年第1期

第4篇：财产保全若干问题范文

关键字： 财产保全，自生自发秩序，三方，解读

财产保全在我国民事诉讼法中用了寥寥六个法条予以规定，相较于其他国家相关规定2而言，显得简陋而粗疏。随着审判实践的发展，人们对法条以及程序产生了诸多理解。因此，自民事诉讼法出台始，就开始有学者提出对我国财产保全制度的批判以及完善的意见，最高院也以司法解释、批复的形式对各级法院对财产保全制度的实施进行指导。

寥寥六个财产保全法条，如何解读？“成文法离不开法律工作者对它的理解和适用，而这种理解本身，既是在适用法律，同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放，离开主体对成文法的理解，法律便失去活力，甚至无法生存。3”在司法过程中，每一个解读者的语言学能力、法学功底、社会阅历，具体个案的情况，法院固有的司法习惯都对解读的过程和结果都会有所影响4.但是在这个过程中每一个解读者无一例外地都是运用了其对财产保全制度价值的理解对制度中每一个程序的进行解读。因此，这种“寻求规则背后的价值，以价值来解读规则”的做法统领着每个法律理解者理解适用法律的过程。因此，对整个财产保全制度的理解需要从探究其背后的制度价值，或者说立法目的开始。

一、众议

寥寥六个法条演绎出的财产保全制度价值的何种理解？笔者在此把各种争论铺展开来。

1.“便利执行说”。

代表性观点有：“这一制度可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益5.” 或者“法律设立财产保全制度的目的在于便利审判活动的顺利进行；保证将来人民法院的判决能够执行，以维护人民法院判决的严肃性，它对于解决我国司法实践中长期存在的‘执行难’问题。有着现实的意义。6”

有持反对意见者对此作出的批判意见，大概归结起来有两个方面：

一方面，“便利执行说”根本不符合现代民事诉讼的基本特征，不顺应民事审判方式改革的潮流。这种观点明显是从法院自身的角度来讲的，带有浓厚的职权主义色彩。它把所有的诉讼活动完全看作是由法院发动并采取的职责行为。因此，是否采取财产保全？如何采取财产保全？除了要象征性地询问一下原告的意见或令其出具申请书、交纳保全费以外，全由人民法院裁夺。这样，不仅是判决由法院决定，判决以后能否执行也要由法院包揽。似乎法院必须保证每个案件保质保量地执行到位，否则就有失职之嫌。

另一方面，在采取财产保全措施之时，往往判决尚未作出或者还不知能否作出？何时作出？怎样作出？便于判决执行之说的理论基础何在？

2.“权益担保说”。

该说认为财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。

理由如下：第一，从立法目的来讲，我国《民事诉讼法》第2条明文规定，民事诉讼法有保护当事人行使诉讼权利以保障当事人合法权益的任务。而财产保全可以有效地限制诉讼对方的经济活动，防止其在诉讼过程中逃避债务，所以，它是保护当事人合法权益之必须。第二，从法理上分析，该学说的要义在于它认为财产保全可以在被扣押的财产上产生担保物权的效力，只不过在判决作出之前，它属于或然性的担保物权，判决一旦作出就告“完善”。享受此项担保物权的债权人至少会有两项好处：（1）对日后取得该项财产的人能主张担保物权（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人（例如因其他诉讼案件取得胜诉判决的债权人）有优先受偿权。至于该担保物权何时成立？一般认为应自扣押之时起生效，也有观点认为生效日应为裁定书送达之日。

批评者认为：“权益担保说”虽然是从当事人的角度出发，但它却过分地强调了申请人的利益，忽略了被申请人的合法权益，而且担保物权的成就需要满足一定的法定条件，若说是约定担保，这里最欠缺的是反映被告方真实意思的承诺，若说是法定担保，担保法又只规定了留置权一种形式。

3.临时救济说。

该说认为：诉讼不仅是一种救济方法，而且是一种行之有效的公力救济方法。但是，一般情况下，纠纷发生后，对于支配现状和控制局势发展的一方（往往是被告）来说总是有利的，所以它不会主动地诉诸法律。只有不能控制时局的对方欲使现状向着有利于己的方向发展，才会寻求公力救济，也即提出变更现状的诉讼请求而成为原告。但是诉讼不仅消耗经济上的成本，而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的被告来说始终是有利的。为防止出现对原告方面的不利状况得以推进的情况，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全，因为一方面它具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。换句话说，财产保全的法律效力只存在于诉讼期间，即起于裁定送达或扣押之日，止于判决执行完毕之时。当然，如果是判决驳回申请人诉讼请求的，就只能止于判决生效之日了。因此，持“临时救济说”者认为：财产保全具有“临时救济”的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是绝不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。它的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡。

二、溯源

上述三种观点应该说，都有其令人信服之处。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“尽管正当行为规则就像它们使之可能的行动秩序一样，最初都是自生自发的产物，但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力，因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。1”考察财产保全制度的历史， “财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与‘从身份到契约’的发展过程是同步的。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动、这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期《罗马社会最早的诉讼形式》就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。这就是民事保全的最古老形式。前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法；在法国，叫做”假扣押“。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。2”

三、推敲

从历史层面分析，财产保全制度的出现一开始并不是刻意为之，而是出于一种需要，即债权人为了使自身的权益受到不虞，而寻求的一种公力救济，印证了哈耶克的“自生自发秩序”理论。接下来，我们从三方的角度来对财产保全制度做“半实证”的分析：

（一）申请人3

从申请人来看，认为其权利确实有受到被申请人侵害之虞或已然受到侵害，其就寻求法院公力救济，这种寻求的结果除了判断是非之外，最重要的是使其保全其原有的完满状态。因此，请求方希望法院在最后判决之后以其权威威慑无法奏效之时，能够采取公力、强制力保证其原状之完满或不完满的赔偿。这也就是“纠纷发生”—“起诉”—“审判”—“执行”—“得到保护”的过程。这个过程需要或长或短的一段时间，那么请求方发现在这段时间里出现某种不利于其之事由，这可能使其权利无法走完整个诉讼（起诉、审判、执行）而达到得以保护的结果，当然会试图求助于法院进行财产保全。因此，对请求方而言，财产保全制度的出现是其寻求司法保护其实体权利的需要，这也是最终目的，而这种需要的直接目的也就是对执行的一种保障。这两个目的并不是截然分开的，而是在同一个过程之中，保障执行最终也是为了保障请求方的实体权利。从这个角度看，“便利执行说”有其可取之处。另外，财产保全与执行又有着区别，执行是对应的是判决的最终决定，具有终局性，而财产保全却不然，具有或然性，就此而言，认为财产保全具有“临时救济性”也是有道理的。

1.关于财产保全与第三人

请求方在向法院提出财产保全的申请大概是这样一种模式：“由于……（行为），导致……（结果），因此……” 我们知道，现实生活是如此复杂，请求方提出的事由在具体案件中是具体的，五花八门的，我们无法一一去列举，我国《民事诉讼法》抽象为第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决……”第93条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，……”那么，构成财产保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲为债权人，乙为债务人，甲获悉第三人丙将毁损其保管之下乙的财产，而甲认为乙其他财产可能不足清偿，因此，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？

笔者认为可以，理由是：

（1）这种情形下，判决可能无法得到执行或者难以执行，采取保全措施符合财产保全的直接目的-“便利执行”及最终目的-“维护当事人利益”；

（2）也符合法律规定。在此情形下，如果发生在诉讼中，符合民诉法第92条的“当事人一方的行为或者其他原因”；如果发生在诉前，也符合民诉法第93条，该条对何人的行为致利害关系人的利益受危害之虞并无限制。

案二：甲为债权人，乙为债务人，乙对丙有到期债权而怠于行使，而乙的其他财产不足于清偿，而丙准备出国，财产也将全部转移到国外，致使该债权无法或难以行使，此时，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？

我们仔细分析，此案与案一不尽相同：

（1）本案之下采取财产保全的理由表面上看与丙的行为有关，但实际上真正的原因是由于甲的怠于履行债权的行为；

（2）与案一不同，本案涉及第三人的实质在于财产保全的对象直接涉及第三人，而非财产保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的关键就在于能否对丙的财产实行财产保全？

在此情形之下，如果该债权非专属于债务人乙自身的债权1，甲可以选择依据《合同法》第73条向人民法院请求以自己的名义代位行使乙到期的债权，即进行代位权诉讼。我们可以将甲可进行的诉讼选择理顺出来，排列如下：

A甲未提起相关诉前，代位权条件已经成就：

诉前保全1不可以（1）甲诉乙债权债务诉讼 诉中保全不可以

或者

诉前保全未规定（2）甲诉丙代位权诉讼 诉中保全可以

B甲诉乙债权债务诉讼中，代位权条件成就：

诉前保全未规定（1）甲又诉丙代位权诉讼 诉中财产保全可以

（2）甲未诉丙代位权诉讼 诉中保全不可以

最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”这样看来，根据该批复，仅有债权债务诉讼（如图所示），是不允许对债权债务法律关系中的第三人丙的财产采取保全措施。但是，根据1999年12月最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”这表明（如图所示）在代位权诉讼中，允许对丙的财产采取保全措施。在此情况下，如果需要申请财产保全，就需要财产保全申请人人运用诉讼技巧，进行代位权诉讼而非对主债务诉讼。笔者认为，民事诉讼法大可以越过这种诉讼技巧，给予财产保全申请人理直气壮的保护，无须“曲线救国”，甲完全有理由在上述各种情形下对丙的财产申请财产保全，理由如下：

首先，该债权为到期债权，实际上是能转换成金钱的财产权，因此，该项债权也应计入债务人的财产权。进而推之，由于债务人的债权指向的对象是第三人占有之下的财产，当法院对属于债务人财产的债务人的债权进行保全必然要涉及到第三人占有之下的财产。

其次，基于基本的民事法律关系，甲对丙代位权诉讼的进行，必须以甲与乙之间债权债务诉讼为前提，要么，在代位权诉讼中列乙为第三人，要么，在甲诉乙的诉讼裁决发生法律效力之前，代位权诉讼应中止。这种主从关系绝对无法颠倒的，而且这种主从关系是相统一的，而上述的司法解释不同规定恰恰割裂了这种统一。笔者认为：在本案中，在甲对乙提起债权债务诉讼之前和诉讼中均可以申请对丙实行财产保全，保全范围以可行使的代位权数额为限，该请求同时产生了甲对丙提出代位权请求的效果，接下来的程序处理是在甲对乙的诉讼中将丙列为第三人，从而在程序上和实体上都达到了统一。

最后，对第三人占有之下的财产进行保全，可采取命令第三人不得向其债权人（即申请人的债务人）付款或不交付物品并可同时采取扣押等保全措施。但是保全程序到此为止，债权人不能进一步从出售价金中得到清偿。他所得到的只是财产的冻结。如前所述，财产保全措施具有“临时性”和“或然性”，有待于诉讼的进程。那么，在债权人甲取得胜诉后，还存在对第三人的财产采取的保全措施效力的理顺问题，甲是否能直接从该财产得到清偿？原因何在？

因为，从学理上讲，代位权的效力，对于债权人而言，表现在两个方面：一方面，债权人行使代位权的必要费用，有权要求债务人返还；另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债务人有权代债务人受领。对于债务人而言，代位权行使的直接效果应归于债务人，即债务人对债务人的债务人的请求权或者有关的权利归于消灭，所获得的财产应归与债务人。债权人不得直接以此财产清偿。如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行而受偿。1

但是，1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）对此进行了突破，第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”恰恰正是上述突破，使得对第三人的财产采取的保全措施效力问题迎刃而解。

基于以上原因，笔者认为承认涉及代位权的对第三人的财产保全不存在任何障碍。

2.关于财产保全措施的担保物权的效力

是否规定财产保全措施产生担保物权效力的关键在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？如果是担保权人有优先权，如果是一般债权人就没有优先受偿权，这体现了立法者对申请人债权保护的程度。

在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。2

根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条—第932条相关规定，我们可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在于其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。

美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。

在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。

那么，采取保全措施的债权人和其他债权人的关系我国法律如何规定？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，在司法解释中我们找到了有关规定，主要有最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第282条、第297条、第298条、第299条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》作了相同但更为明确的规定，其中第88条认为：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先与金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”第91条特别指出：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”由此我们可以得出以下几个结论：

（1）在不符合参与分配的情况下，申请人受偿肯定是排在对该财产有担保物权的债权人之后，只有在多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，申请人的执行措施先于其他一般债权人时，才能优先于其他债权人受偿。而根据《民事诉讼法》第94条“财产保全……财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”该优先顺序还是有一定保障的。

（2）在参与分配的情况下，申请人同样并不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利；

（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。

另外，根据我国民事诉讼法以及有关司法解释，我们知道：（1）“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”；（2）非经法院允许，任何人不能擅自处分已被采取上述措施的财产，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。以上两点决定了：未经法院允许，在财产保全措施之后的任何处分都是无效的，同时也不存在“日后在该项财产上取得担保物权的人”。从这一点来讲，对财产保全的申请人还是有利的，对被申请人来讲是不利益的。

所以，“权益担保说”的理由并不完全合适我国的财产保全制度。笔者认为：在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分和担保物权的设定，这是美德等国家所没有的，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多，俗话说：“早起的鸟儿有虫吃”，按照我们上面所分析的，积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力似乎都白费了，甚至让人有一种感觉：“其他的债权人是不是有不劳而获之嫌？”就保护申请人积极性和消除其他债权人的“不劳而获”的嫌疑，对财产保全措施设定担保物权不失为一选择。

（二）被申请人

从被申请人一方来看，作为与申请人利益相反的一方，不管事实如何，都必然会提出这样的抗辩：“在案件判决尚未出来之前，是非曲直还未清楚，如何根据一方之言根据来对我的财产采取措施？法官是否有偏袒申请人之嫌？如果对方是恶意的，如果错了，我的权益如何得到保障？”这种抗辩恰恰是“便利执行说”批评者所提出的质疑。那么，上述质疑需要立法者在天平上被申请人这一方增加砝码以保持平衡，主要有三个方面：

第5篇：财产保全若干问题范文

关键词：诉前财产保全，诉中财产保全。

一、财产保全的概念

①财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《民事诉讼法》（试行）在分则第一审普通程序中规定了“诉讼保全”一节，《民事诉讼法》却将其从分则中提前到了总则部分，并设专章加以规定，标题改成了“财产保全”，还增加了诉前财产保全。《民事诉讼法》的这一不同规定，表明财产保全的地位提高，适用范围更广，更具性、准确性，这不仅完善了我国的财产保全制度，也更有利于解决执行难问题，保证人民法院生效法律文书的执行；能更好地维护当事人的合法权益，促使当事人依法履行义务。

二、财产保全的分类

财产保全以时间为标准可以分为：诉前财产保全和诉讼中的财产保全。

②诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院根据其申请为财产所采取的一种保护措施。③1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，向银川市人民法院申请对苹果采取保全措施。法院接到申请后，在2日内裁定变卖这批苹果。这是一起典型的诉前财产保全案件，在此案件中由于苹果属于易腐烂的商品，如果不提早对其采取措施，即使最后申请人胜诉，恐怕也得不到应有的赔偿。

④诉讼中的财产保全，则是指人民法院受理案件后，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。下面是一例诉讼中财产保全的案例：⑤1999年，沈阳平和实业有限公司以专利侵权为由，将沈阳九日实业有限公司告上法庭，并于起诉后向法院申请了财产保全。经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的二十余套模具。九日公司应诉后，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。2001年5月，国家知识产权专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和五项外观设计专利依法作出“宣告专利权无效的决定”。

关于这两种财产保全，有相同之处，也存在有明显的区别:

第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。

第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。

第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

三、财产保全的范围

第6篇：财产保全若干问题范文

[关键词] 债权人撤销权 撤销之诉 交易安全

债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。《中华人民共和国合同法》只在第74条和75条对债权人的撤销权做了原则性的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）关于撤销权的条文只有四条，在审判实践中难免出现争议，为此，本文试就撤销权适用的若干问题求教于大家。

一、撤销之诉的原告

撤销之诉的原告，即债权人撤销权的主体，是指因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。在有偿行为场合，债权人的撤销权以债权人有恶意为成立条件，以受让人有恶意为行使条件；在无偿行为场合，则以客观上危及到债权为限。债权人有数人时，可以共同行使此权利，也可单独行使。如果某个债权人向债务人提出撤销之诉后，其他债权人也针对同一债务提起了撤销之诉，根据《解释（一）》第25条第2款“两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理”的规定，人民法院可以将这些诉讼合并审理。但是，如果只是一个债权人提起撤销之诉，其他债权人只是请求债务人清偿债务或承担违约责任，由于诉讼标的和诉讼性质不同，因此不能合并审理。

确定债权人撤销权的主体的标准，在于确定债权是否适合于保全。一般认为，可通过债权人的撤销权方式保全的债权为下列债权：

第一，须以财产的给付为标的的债权。债权人的行为，非以财产为标的者不得撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。以不作为债务的发生为目的的法律行为，以提供劳务为目的的法律行为，财产利益的拒绝行为，以不得扣押的财产为标的的行为，均不得作为债权人撤销权的标的。在租赁关系中，出租人在交付租赁物之后，又将此租赁物的所有权让与第三人的，按照“买卖不破租赁”的原则，租赁合同仍然有效。因此，承租人因其租赁权并未遭受损害，不得就出租人与第三人之间的转让租赁物的行为申请撤销。那么，在租赁物交付之前，出租人将其租赁物的所有权让与第三人，使承租人不能按期占有租赁物，在此情况下承租人是否享受有撤销权？大多数学者认为，尽管承租人的租赁权因租赁物的所有权让与而受有损害，但是由于租赁关系并非是以金钱给付为目的的债权关系，所以不得适用撤销权。笔者认为，在此情况下为了保护承租人的利益，承租人可以对出租人提起违约之诉。

第二，须因共同担保的减少而受损害的债权。在债务人的行为导致其责任财产减少或增加债务，但其清偿债务并不发生困难时，并不发生债权人的撤销权问题。只有在债务人的行为导致其责任财产减少不足以清偿债务时，才可能产生债权人的撤销权。

第三，须在债务人的法律行为发生前的债权。债权人的撤销权在于防止债权人对于债务人所预期的担保财产的减少从而损害债权人的利益。而在债务人的行为后发生的债权，因为在债权债务关系发生时，债务人的责任财产状况已经很明显，如果当事人愿意与债务人发生经济往来，自愿承担交易风险时，法律对此应不加以干涉。

二、撤销之诉的被告

撤销之诉的被告应为何人，学者说法不一。有主张以受益人一人为被告；有主张以受益人或受让人为被告，无论如何债务人不得为被告；有主张以行为之当事人为被告，即在单独行为时以债务人为被告，契约以债务人及相对人为被告，无论如何受让人不得为被告；有主张以债务人和受益人为共同被告，如有受让人时，其受让人亦为共同被告。通说认为“当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未移转时应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。”《解释（一）》第24条规定：“债务人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”可见，最高人民法院并未采纳通说见解。最高人民法院的做法的根据是“撤销原则上只向相对人为之”，坚持了契约的相对性原理，同时兼顾了与民事诉讼法的衔接，值得赞同。民事诉讼当事人的确定必须以民事法律关系的当事人即民事主体为基础，即在同一诉讼标的中，原、被告应为该民事关系的权利主体和义务主体，如该法律关系涉及到其他法律关系而需要有利害关系的其他当事人参加诉讼的，一般列为第三人。在撤销之诉中，债权人与债务人是同一法律关系的主体，债务人与受益人或受让人为另一法律关系的主体。债权人提讼时，被告应当是与其直接发生民事法律关系的债务人，而该诉讼又是以撤销债务人与受益人或受让人之间的处分行为为目的，必然牵涉到受益人或受让人的利益，此时，受益人或受让人一般应当以无独立请求权第三人的身份参加到撤销之诉中。

三、债权人撤销权的客体和范围

债权人撤销权的客体即为债务人或其人的有害行为，所以只能撤销债务人或其人的单独行为或债务人与受益人之契约，而不得撤销受益人的单独行为，受益人与转得人之间的契约或转得人的行为。第三人以其财产为债务人提供担保的行为，增加了债务人的责任财产对于债权人有益而无害，当然不必撤销。在债务人的行为虽是与他人共同为之，也可以撤销。例如债务人处分与他人共有之物或与他人共同负担债务时，可以撤销债务人对共有之物应有部分之处分行为或其负担连带债务或保证债务这部分的行为。

根据《合同法》第74条第2款，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。但债权人的债权是指全体债权人的债权，还是行使撤销权的债权并不明确。有学者认为债权人的撤销权的行使目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使撤销权的一般债权享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限。笔者认为，债权人的行使范围应只及于债权人的债权保全的范围。对债务人不当处分行为超出债权保全必要的部分，不发生撤销权的效力。否则，将过分干预债务人的正常处分自己财产的自由，因为：

第一，意思自治是现代民法的基本原则之一。当债务人有足够的责任财产来担保债权人的债权时，债务人当然有充分的自由来行使自己的权利，与其他民事主体从事交易，从而促进财产的流转，以实现自己利益的最大化。

第二，撤销权的范围因债权保全的目的而有限度。在有害行为之标的可分时，仅在保全一般债权必要限度内撤销其行为；不可分时，可以请求相当数额的损害赔偿。代替原状回复之损害赔偿请求权系以金钱给付为目的，为可分债权，故可以撤销有害行为之一部分，请求一部分损害赔偿。

第三，在大多数情况下，债权人不可能知道债务人的其他债权人，更不可能知道债权的内容和数额。在这种情况下，如果允许债权人的撤销权的范围扩大到全体债权人的债权，那么撤销权的范围将难以确定，而且也会使债权人过度干预债务人与第三人的交易，妨碍市场经济正常的流通秩序。即使某个债权人知道其他债权人，甚至知道债权的内容和数额，该债权人也只能基于自己的债权请求撤销债务人的行为。

四、债权人撤销权的消灭

撤销权因债权人请求权之消灭或因撤销权之行使而消灭，这一点学者们已有较多论述此不赘述。除此之外，还有以下消灭原因。

第一，抛弃。撤销权可以由债权人单独抛弃，这是毫无疑问的。但是否必须以明示方式表示以及向何人为意思表示，则存在问题。笔者认为，撤销权的抛弃不一定以明示方式为之，默示方式也可以构成撤销权的抛弃。例如，当债权人明知债务人为不当处分行为危害到自己的债权利益时仍积极地准备履行自己的义务，对此可以认为债权人抛弃了撤销权。享有撤销权的债权人向债务人或受益人为意思表示，均可认为债权人抛弃撤销权。当债权人为数人时，其中一人抛弃撤销权并不当然使其他债权人撤销权消灭，除非其他债权人一致同意抛弃撤销权。

第二、除斥期间的经过。债权人行使撤销权很容易涉及到第三人的利益。如果使其处于不确定的状态，难以保护交易安全。因此有必要规定适当的期限。该期限有的国家规定为诉讼时效，如《日本民法典》第426条规定：“第424条之撤销权自债权人知有撤销原因时起，两年间不行使，因时效而消灭，自行为时起经过20年亦同。”有的则规定为除斥期间，我国《台湾民法》第245条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使或自行为时起经过十年而消灭。”我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”由此可见，我国《合同法》规定的是除斥期间而非诉讼时效。我们认为，这一规定是合理的，而且我国《合同法》的规定缩短了自债务人的行为发生之日起不行使撤销权时撤销权消灭的期限，这是一个历史的进步，值得肯定。因为诉讼时效规定的保护期限较长，而且可由中断、中止等原因而延长。诉讼时效届满后，当事人丧失的只是胜诉权，但他仍可以向法院提讼，从而给债务人及受益人带来诉累，也会浪费有限的诉讼资源。将这一除斥期间规定为五年，有利于督促债权人及时行使自己的权利，尽早结束不稳定的状态，有助于维护交易的安全，保持各方当事人利益的平衡。

参考文献:

[1]张龙文郑玉波主编:债权人撤销权之研究.民法债编论文选辑（中）[J].台北三民书局,1984

[2]史尚宽:债法总论.中国政法大学出版社[M],2000

[3]崔建远:合同法[M].法律出版社,2000

第7篇：财产保全若干问题范文

非诉行政案件，是指人民法院办理的对具体行政行为的执行案件，是相当于行政案件而言的。非诉行政案件不包含对产生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿调解书的执行案件。权利人申请执行的具体行政行为仅限于法律授权行政机关对平等主体之间的民事争议所做出的裁决。人民法院对具体行政行为的执行，对于保障国家行政管理的有效实施，维护国家利益，社会公共利益及公民、法人和其他组织的合法权益，具有重要意义。办理非诉行政案件，是人民法院执行工作的一项重要内容。目前，人民法院办理的非诉行政案件其数量大大超过行政诉讼案件。2000年3月最高人民法院公布实施了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其中对人民法院办理非诉行政案件做出了不少新的规定，对于人民法院进一步做好非诉行政案件工作具有重要意义。本文就非诉行政案件执行的立案审查:包括立案受理的条件,对权利人申请执行的非诉行政案件中的立案审查;对具体行政行为的生效的理解合法性审查:包括人民法院对非诉具体行政行为的合法性审查以及人民法院对案件的立案;第三点是对是否准予强制执行的裁定存在和可能带来的问题的探讨以及非诉行政案件财产保全等问题谈谈粗浅看法和认识。

关键词：非诉行政案件、合法性审查、财产保全

一﹑关于非诉行政案件的立案审查

关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，第八十六条规定：行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定，申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（1）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（2）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（3）申请人是做出该具体行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（4）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（5）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；(6)申请人在法定期限内提出申请;（7）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人，对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。根据上述规定，人民法院对于行政机关申请执行的非诉行政案件，并非来者不拒，一概立案受理，而是应当进行审查，对符合条件的立案受理，对不符合条件的申请，裁定不予受理。

(一)关于立案受理的条件

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第八十六条，应当具备以下条件：（1）具体行政行为依法可以有人民法院执行；（2）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（3）申请人是做出该具体行政行为的行政机关或者法律法规、规章授权的组织；（4）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（5）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关是行政指定的期限内未履行义务；（6）申请人在法定期限内提出申请；（7）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。虽然立案受理应当具备七项条件，但是笔者认为应当增加《若干规定》第九十一条第一款作为一项条件，理由如下：

行政机关申请执行其具体行政行为，应当提交申请执行书，据以执行的行政法律文书，证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况及其他必须提交的材料。

行政机关不提交的规定的材料，人民法院立案受理就缺少起码的事实依据，《若干解释》第九十一条对于行政机关不提交所规定材料人民法院应当怎样处理没有做出规定。被执行人财产状况不应当是行政机关必须提交的材料，行政机关可以提供财产线索，当然，能提供财产状况的材料更好。

（二）对权利人申请执行的非诉行政案件的立案审查

对权利人申请人民法院强制执行具体行政行为是否应当具备一定的条件，《若干解释》没有规定，笔者认为：这并不表示人民法院对于这类案件可以不加审查地立案受理。对这类案件人民法院仍应当进行立案审查。立案受理的标准可以参照《若干解释》第八十六条第一款规定的条件。对符合条件的，立案受理；不符合条件的，应当裁定不予受理。

（三）对具体行政行为生效的理解

根据《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第八十六条规定：“具体行政行为已经生效并具有可执行内容”是行政机关申请执行应当具备的条件之一。一部分同志认为，具体行政行为只在以下情况下生效：（1）具体行政行为做出后相对人在法定期限内未依法申请行政复议或提起行政诉讼；（2）维持具体行政行为的行政复议决定做出后，行政相对人在法定期限内未提起行政诉讼，或行政机关有权做出最终裁决的行政复议决定书已经送达行政相对人；（3）人民法院做出的维持具体行政行为的行政判决或驳回行政相对人的行政裁定已生效。笔者认为这部分同志的理解是对法律规定的误解。如果按照上述解释，那么具体行政行为得以生效的时间则可能是自具体行政行为做出之日起数月、数年、最长可达二十年。因为《行政复议法》规定的行政复议申请期限，为行政相对人自知道具体行政行为之日起六十日（法律规定的申请期限超过六十日的除外），《行政诉讼法》和《若干解释》规定的公民、法人和其他组织对具体行政行为的期限，根据具体情况可以是三个月\两年\五年\二十年(法律另有规定的除外).如果具体行政行为需要经过长达数月、数年、数十年才能生效，那么行政机关的职能则难以发挥，有效的行政管理难以实现，法律秩序和社会秩序难以维持。

具体行政行为是行政机关及其工作人员对法律、法规受权的组织代表国家先例行政管理职权的行为，它一经作出或相应的行政法律文书一经送达当事人即产生法律效力。具体行政行为一经生效，一般非依法定程序不得任意变更或撤消，除有重大、明显的违法情形外，相对人必须遵守和服从，履行具体行政行为所确定的义务。如行政机关责令某公司停止整顿，该公司即应在指定期间内不得再开业。如行政相对人拒绝履行或拖延履行具体行政行为所确定的义务，行政机关有权依法采取强制措施或申请人民法院强制执行。

具体行政行为的生效原则在有关法律规定中得到了体现。如《行政处罚法》第四十四条规定：行政处罚决定依法做出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行，这说明行政处罚决定一经做出，即具有法律效力。

具体行政行为一经做出或行政法律文书一经送达即产生法律效力，这一点不同于人民法院的一审判决、裁定，享有上诉权的一审判决裁定.当事人法定上诉期内和上诉期间，不产生法律效力。

二﹑关于非诉行政案件的合法性审查

《若干解释》第九十三条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成和议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行做出裁定，需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。根据《若干解释》第九十三条的规定，申请执行具体行政行为的案件受理后，由行政审判庭组成和议庭对具体行政行为合法性进行审查。这主要是基于以下几个方面考虑：（一）是具体行政行为合法性审查的专业性较强，适用法律上的疑难问题比较多，规定由行政审判庭组成和议庭进行审查是十分必要的；（二）是具体行政行为的合法性审查是一项严肃的司法行为，审查的结果既关系到具体行政行为能否准予执行，也关系到公民法人或其他组织合法权益的保护；（三）是由于具体行政行为合法性审查涉及的问题比较多，难度也比较大，审查的标准也不易掌握，由审判人员个人承办，不利于保证办案质量；（四）根据《若干解释》第九十五条的规定人民法院对具体行政行为合法性审查是一种实体的审查，审查的结论须采用裁定的方式作出，以和议庭的形式进行符合法律的要求。

《若干解释》第九十五条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的;（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”

人民法院对非诉行政案件进行必要的合法性审查是应当的，对申请执行的具体行政行为合法性审查主要有三个方面：即是否明显缺乏事实根据的;是否明显缺乏法律依据的；是否存在其他明显违法并损害被执行人合法权益情形。

(一)人民法院对非诉具体行政行为的合法性审查源于人民法院在进行司法活动中应当具有的谨慎和认真负责态度。人民法院在进行司法活动中应当对法律负责，对国家和人民负责，尽量防止违法行为（包括行政违法行为）的发生，防止和减少违法行为对国家利益，社会公共利益、公民法人和其他组织合法权益造成的危害。有的同志认为这种合法性审查源于人民法院对行政机关的司法的监督权。笔者不同意这种观点，笔者认为人民法院对行政机关的司法监督权只能在行政诉讼程序中行使。根据《行政诉讼法》的规定，只有在公民、法人或其他组织提起行政诉讼的情况下，人民法院才能对被诉具体行政行为的合法性进行审查。在无人的情况下,人民法院无权主动审查,人民法院在办理非诉行政案件时候应当具有谨慎和负责的态度,要求人民法院对于行政机关申请执行的具体行政行为，不能不进行必要的合法性审查，不能不问青红皂白、合法与否只管受理执行，不能明知具体行政行为明显严重违法而仍予受理执行。

人民法院对非诉具体行政行为的合法性审查与行政诉讼中对被诉具体行政行为的合法性审查，性质是不一样的,两者不能混为一谈.由于性质不同，两种合法性审查的方法﹑程序和标准不一样.人民法院对非诉具体行政行为的合法性审查,其方式应当是”书面审查”,即仅限于根据行政机关提交的申请执行的材料进行审查.审查的标准应当是:具体行政行为除明显违法并且这种违法情形足以对社会公共利益或他人合法权益造成较大损害之外，应当视为具有合法性.具体行政行为虽有不合法之外,但对社会公共利益或他人合法权益不会造成损害或损害不大，其合法性大于违法性的应当认为具有合法性.《若干解释》第九十五条规定体现这样的标准.

由于对非诉具体行政行为的合法性审查仅限于对行政机关所提交的申请材料的审查,并且不具有合法性的情形仅限于具有明显较大的违法情形,这种审查完全可以并入立案审查中,不必单独设立程序进行.

(二)人民法院对案件的立案审查工作是依照法定的条件和程序进行的，所作出的立案受理决定和不予受理的裁定具体法律效力.当然对不予受理的裁定,在合法上诉期内和上诉期间不具有法律效力.立案受理就表示人民法院同意办理,诉讼案件应当可以审理,,执行案件应该可以执行.根据《若干解释》的规定,非诉行政案件经人民法院立案部门决定立案受理后,还必须经行政庭进行合法性审查,并就是否准予强制执行做出裁定;只有裁定准予强制执行的，才能进入执行阶段.这就是说,立案部门立案受理后,执行机构是否予以执行还没一定，具体行政行为还没有被裁定不准予执行的可能,这样做,时间上使立案受理失去了效力和意义.

在立案受理后设置合法性审查程序，并且规定的审查期限长达30日，不仅使程序变得繁琐,而且影响了行政管理的效率,.不利于及时有效的惩罚行政违法行为,维护国家利益﹑社会公共利益和公民法人及其他组织的合法权益.

由此分析可以看,对非诉具体行政行为的合法性审查,应当在立案审查时进行.人民法院接到行政机关强制执行其具体行政行为的申请后，应当要求行政机关提交申请执行书﹑据以执行的行政法律文书﹑证明该具体行政行为合法的材料以及其他必须提交的材料,并根据材料进行合法性审查.如果行政机关能够提交证明具体行政行为合法的材料又符合其他立案受理的条件人民法院应当立案受理,如果行政机关不提交证明具体行政行为合法的材料,或提交的材料经审查不能证明其具体行政行为合法,其具体行政行为具有”若干解释”,第九十五条规定的”三个明显情形”之一的,人民法院应当说明情况,建议行政机关撤回申请.行政机关认为具体行政行为合法,并说明理由的，只要具体行政行为已生效并符合其他受理条件,人民法院应当立案受理.,

三、是准予强制执行的裁定存在和可能带来的问题

1、具体行政行为生效后即具有强制执行的效力,如果行政相对人拒绝履行或拖延履行具体行政行为所确定的义务,行政机关有权力依法采取强制措施或申请人民法院强制执行.这种强制执行是具体行政行为本身所具有的,不存在法院是否准予强制执行的问题.如果行政机关对具体行政行为的执行申请符合立案受理的条件,人民法院就应当受理并予以执行;如果不符合立案受理的条件,可以裁定不予受理.

2、“是否准予强制执行”一语省略了批准主体和强制执行的主体,这里两个主体都只能是“人民法院”.而“人民法院”是否准予“人民法院”强制执行,是说不通的.

3、是否准予强制执行的裁定与行政复议决定和行政判决可能产生的矛盾.根据《若干解释》第九十三条的规定,人民法院做出是否准予强制执行的裁定,其前提和基础是对具体行政行为的合法性检查,那么是否准予强制执行的裁定必须首先对具体行政行为是具有合法性还是具有违法性做出确认,并以此作为是否准予强制执行的理由和根据,行政机关申请法院强制执行其具体行政行为,并不排除和影响当事人对具体行政行为申请行政复议或提起行政诉讼.是否准予强制执行的裁定对具体行政行为合法性或违法性的确认,可能会与行政复议决定或行政判决对同一具体行政行为合法性或违法性的确认不相一致,从而产生矛盾.

4、具体行政行为是具有合法性还是具有违法性,是一个既可能涉及程序又可能涉及实体的重大总是,只能经过法定程序予以确认;行政复议机关经过<<行政复议法>>所规定的程序有权予以确认;人民法院经过《行政诉讼法》规定的程序也有权予以确认,但《行政诉讼法》没有规定人民法院对非诉具体行政行为的合法性审查及其程序.具体行政行为生效后，在经法定程序予以撤消之前是一直具有法律效力的,在此期间应当被推定为具有合法性,否则具体行政行为就不能执行，更无法理解《行政诉讼法》第四十五条所规定的“当事人对行政处罚决定不服申请复议和提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外”,人民法院仅仅经过对行政机关提交的书面材料的审查,就确认非诉具体行政行为具有合法性或违法性,并以此为理由做出是否准予强制执行的裁定,显然是不妥当的,不准强制执行的裁定实际上与撤消具体行政行为的行政判决及其法律结果是相同的.两者所不同的是，对一审行政判决行政机关有权上诉;而对于不准予强制执行的裁定,根据《若干解释》行政机关没有上诉权.如果人民法院对行政机关申请执行的具体行政行为认为明显违法而裁定不准予强制执行,而行政机关认为具体行政行为合法﹑人民法院应当执行,这时候行政机关就“有冤无处申”了.把必须的合法性审查放在立案审查时进行,人民法院也不能以非诉具体行政行为违法为由裁定不予受理.在立案审查时,如果人民法院发现行政机关申请执行的具体行政行为有明显违法情形,可以向行政机关说明情况,建议其撤回申请。如果行政机关同意法院的看法,自会撤回申请;如果行政机关认为其具体行政行为合法，坚持申请执行,应当说明理由.如果人民法院的意见与行政机关的意见不能达成一致,则不应确认具体行政行为违法,应当推定其具有合法性,在具体行政行为已生效并符合其他受理条件的情况下，应当立案受理,并予执行.执行后,如果具体行政行为违法经法定程序被撤消,人民法院应裁定执行回转,行政机关应承担相应责任.

5、人民法院做出的准予强制招待的裁定生效后，该裁定书应当可以取代行政法律文书或与行政法律文书并列成为人民法院据以招待的依据，如果被申请人拒不履行，人民法院就可以按“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”处理。不少法院其于上述认识，在实践中已根据《若干解释》第九十七条的规定，参照《民事诉讼法》第一百零二条第一款条（六）项的规定，对下发准予强制执行裁定后仍拒不履行的，以拒不履行人民法院生效判决、裁定为由被执行人予以司法拘留。依照上述认识，当被申请人拒不履行情节严重时，应当可以按拒不履行判决、裁定罪追究其刑事责任。这样以来，非诉行政案件就转化为刑事案件，是否符合立法精神值得讨论。

四﹑对《若干解释》第九十四条的两点不同认识

《若干解释》第九十四条规定：在诉讼过程序中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行，后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

（一）关于先予执行

民法上的先予执行，是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。在民事诉讼中，规定先予执行是必要的。但笔者认为，对于具体行政行为不存在先予执行。具体行政行为一经行政机关做出即具有法律效力，这种法律效力本身就包含了强制执行力。人民法院对具体行政行为的执行均是在具体行政行为已生效的前提下进行的，不属于先予执行。对于《若干解释》第九十四条所规定的“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”的情形，人民法院应当根据《行政诉讼法》第四十四条的规定，在诉讼期间不停止具体行政行为的执行。

（二）关于诉讼过程中的执行

在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院应当依照有关规定进行审查，对于符合条件的申请，应当立案受理；对于不符合条件的申请，应当裁定不予受理。立案受理后，依照《行政诉讼法》第四十四条的规定办理。理由如下：

行政机关做出的具体行政行为，本身就具有强制执行的法律效力，当行政相对人在规定期限内不履行具体行政行为所确定的义务时，行政机关有权依法采取强制措施，无强制执行权的行政机关有权申请人民法院强制执行。除法律规定的特殊情况外，具体行政行为的执行力在原则上是不能中止的。在诉讼期间，被告或权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行是没有法律依据的。《行政处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行；（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”上述法律规定的“具体行政行为的执行”不仅包括行政机关的依法强制执行，而且应当包含人民法院对具体行政行为的强制执行。可见，诉讼期间，被告或者权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，除《行政诉讼法》第四十四条所规定的应当停止执行的三种情形外，人民法院应予执行。

五、关于非诉行政案件的财产保全

《若干解释》第九十二条规定：行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行以前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施的，后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

《若干解释》对具体行政行为的财产保全做出规定，有利于具体行政行为得到及时有效的执行，有利于维护国家利益，社会公共利益及公民、法人和其他组织的合法权益。但是，《若干解释》对于行政机关和权利人申请财产保全的条件、人民法院进行财产保全的程序、措施、范围及解除保全措施的条件等问题均没有做出规定，不利于人民法院的具体适用。根据，《若干解释》第九十七条的规定，人民法院在执行中可以参照民事诉讼的有关规定，但是有些规定可以参照，有的规定则无法参照。民事诉讼中财产保全适用于民事案件，是为了保障人民法院的民事判决得以执行而设立的；《若干解释》所规定的财产保全适用于行政机关做出的具体行政行为，是为了保障具体行政行为的执行而设立的。具体行政行为的财产保全与民事诉讼中的财产保全相比，有一些自身的特点，如无诉前保全和诉讼保全之分；如行政机关和权利人不提出申请，人民法院不能主动进行；行政机关提出申请无需提供担保等等。所以，应当根据具体行政行为自身的性质和特点，做出一些相应的规定。

参考文献

1﹑《行政诉讼法学》中国政法大学出版社出版,应松年主编

第8篇：财产保全若干问题范文

    [论文摘要] 随着商品经济的快速发展,确保交易安全的要求不断增强,出现了保护商品经济关系交易安全的债的保全方法——代位权制度。债权代位权制度在实行效果上,出现了对“入库规则”的背离,形成了优先权规则。本文从商品经济发展的需求、法律对代位权制度的规定以及我国实际存在的“三角债”问题等角度,对保护交易安全的债的保全方法——代位权制度进行一定的评价。

    在传统民法中,基于债的相对性,债权人的履行请求只能针对债务人,原则上是不及于第三人的。随着商品经济的迅猛发展,传统民法中的债的担保制度已经不再能全面地满足确保交易稳定安全的要求。因此,债的保全制度产生了:法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人对合同关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。其包括代位权制度,即当债务人怠于行使权利,债权人为保全自己的债权,以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。

    在商品经济日益发达的大背景之下,个体经济的规模不断膨胀,个人自由的过少限制使其他个体遭到了损害,交易与流通秩序无法得到很好的确保。因此,有利于保护交易安全的债的保全方法——代位权制度找到了其存在的空间。代位权制度是在近现代民法中出现的,而其法律体系的最终形成是在最近的一百年间。

    传统民法理论代位权行使的效力遵循“入库规则”。所谓“入库规则”,是指行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产,然后依据债的清偿规则由债权人从债务人那里接受清偿。其效果,并不是为了满足债权的实现,而是准备债权的实现,其强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。当代位债权人在保持住债务人财产后,应把行使代位权诉讼所取得的财产先“入库”,先归属于债务人,然后由债务人向债权人进行平等清偿,此即“入库规则”的意旨。“入库规则”的内在涵义包括债权人代位权制度并非是一种直接满足债权的制度,而只是一种保全债权的制度。因此,通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保,代位债权人与其它债权人平等受偿。同时,它也体现了债的平等性,债权人在收取自己债权时一律平等。

    在代位权制度中,按照传统的保全机能,代位债权人无权直接请求次债务人向自己给付。可是,若债务人拒绝受领次债务人的给付,保全机能将无法实现。随着商品经济的发展和财产流转速度的日渐加快,传统的保全机能发生了一定的变化。当债务人怠于行使权利时,有些国家的学者或法律允许债权人请求第三人直接向自己履行。有些学者称之为债权人代位权本来的趣旨与现实机能的悖离。

    在我国,随着国家经济体制向市场经济的转变,市场交易中的纠纷不断增加,为了逃避债务,有些债务人故意不主张或者放弃自己的债权,使不少债务案件的判决难以得到执行。同时,存在很多企业体制僵硬,经营观念陈旧,长年亏损,企业间相互推诿债务,经济流转停滞,出现了难以解决的“三角债”问题,国民经济的发展受到了阻碍。国家为了提高司法效率,在立法时就采取了直接清偿原则。

    关于代位权,我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(以下简称《合同法》解释)第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经过人民法院审理后认为代位权成立的,由次债务人履行清偿,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务归于消灭。”从此条可以得出,《合同法》解释进一步地改变了债权代位权制度本来的功能,代权人代位权直接承担起了债权实现的机能,脱离了其传统意义上的保全功能,因为代位债权人可以直接受领次债务人的给付,使自己的债权得到清偿。

    立法者对直接清偿原则的规定,可能基于以下几个原因的考虑:担心债务人在次债务人清偿后由于种种原因不向债权人清偿债务;保障债权的实现,有效地保护债权人的利益;直接向债权人清偿更有效率,可以大大简化诉讼程序,便于及时清结债权债务,符合诉讼法。

    但是,《合同法》解释的有关规定导致我国的代位权制度与传统民法理论不一致,在实行中存在很多问题。代位权行使的目的是为了让债务人的一般担保财产恢复应有的状态,是对债务人故意违反诚信的补救。若代位权的目的由保全债权扩充为实现债权,将造成对债的相对性的严重破坏。

    再者,《合同法》解释第20条的规定还可能在一定程度上赋予代位权人优先受偿的权利,这点值得商榷。当债务人的财产存在无法履行债务的可能时,债务人的其他债权人也有保全债权的必要,但是并非每个债权人都能得知其债务人的债权情况。代位权人的债权与债务人的其他债权人的债权都是没有担保的一般债权,若使代位权人具有优先受偿的权利,则将造成债的平等性的破坏与违背。

    在我国立法者在制定法律时,一方面,要切实保障债权人的合法利益,为妥善解决我国的“三角债”问题提供可行的途径;另一方面,对于实现代位权的立法初衷,对于债的相对性与平等性不可加以违背或破坏。立法者应将上述因素均纳入立法的考虑范围,从而使优质、善良的法律得以制定与贯彻,使商品经济发展中的交易安全与良好秩序得到维持与保护。

    参考文献:

    [1]王家福:《中国民法学?民法债权》[M],法律出版社,1991版

第9篇：财产保全若干问题范文

在张某办理房产过户手续期间，因开发公司拖欠某工厂的债务2万元被工厂诉至法院，并向法院提出了财产保全的申请，请求法院冻结开发公司银行帐户存款2万元，或查封起同等价值的财物。根据工厂的申请，法院裁定查封了张某已占有、使用的房屋的一部分并向房产管理部门出具了协助通知书，要求房产管理部门协助不予办理被查封部分的产权过户手续。

张某得知这一情况后，即以案外人的身份，向法院提出了执行异议，认为法院执行财产保全的裁定，不应查封正在办理产权手续中的财产，要求法院解除所查封的房屋。

点评：张某的请求是否合法，法院以其所查封的房屋是否应该予以解除，有两种意见。

一种意见认为，张某的要求不成立。如果工厂的债权得到法院确认后，应将所查封的房产进行拍卖，所卖价款将用于偿还开发公司所欠工厂欠款。至于张某由此所遭受的损失，应由张某向开发公司要求赔偿。理由是，房屋的买卖，必须以产权的过户为标志，在该房屋过户给张某之前，张某还尚未取得该房屋的财产所有权，人民法院依法查封该房屋是正确的。

另一种意见认为，法院应对张某的执行异议进行全面审查，如果开发公司不存在故意转移财产，逃避债务的情形，且张某的异议属实的情况下，应根据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定解除查封。

理由有以下二点。第一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。张某与开发公司签订的商品房预售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保护，关键是要看合同是否已经生效。最高人民法院在《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理的批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。目前，我国有关商品房预售法律、法规及规章当中，除了建设部指定的《城市商品房预售管理办法》第十二条规定了：“预售的商品房交付使用后，承购人应及时持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续”外，均没有“合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”的规定。由此可以认为，张某与开发公司所签订商品房预售合同已生效了的合同。已发生法律效力的合同，当然要受到法律的保护，法律保护的实质就是确保合同的完全履行。而法院将合法、有效的合同所涉及的标的物，在合同正常履行过程中，对该标的物查封并转移给合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同当事人的合法取得财产的权利。