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【关键词】网络诈骗;刑事立法;诈骗罪
一、对增设网络犯罪类罪并将网络诈骗犯罪独立成罪存在争议
适当的立法模式选择是立法成功的前提。在网络犯罪立法上存在不同的观点。有的学者主张,制定专门的反计算机法,同时对现行刑法的相关条款进行完善。有的学者则主张采用渐进立法模式,先修订刑法,再扩大为专章,最后再制定单行惩治网络犯罪法律。也有学者主张必须增设相关若干罪名并对《刑法》第285条和286条进行完善。实际上对于网络犯罪立法问题主要存在两种对立观点:即是在现有法律框架之内解决还是超越现有法律框架开拓新的立法。这两种观点谈不上孰优孰劣,所不同的只是立法思路的差异而已。
立法应该具有超前意识,但法律的滞后性又决定了法律永远难以超越社会发展的脚步,而只能尽量对社会生活做出最大限度的适应,甚至在一定意义上法律原则要对社会生活予以适当让渡。
因此,笔者认为,在网络犯罪的立法问题上,既要有适当的前瞻性,同时也要充分考虑网络犯罪的现状与特点。网络犯罪并非严格意义上的概念,它只是在网络社会发展的初级阶段出现的特殊产物,注定带有阶段性与暂时性特点。随着网络生存方式的普及与发展,未来网络必将成为人类社会生活的常态,即人类生活中的几乎所有行为都需要借助网络来完成。那时网络犯罪的概念必将失去意义,退出历史舞台,就如同现在其不可能也不应该成为刑法意义上的独立犯罪类型。
基于这种认识,笔者认为对于网络犯罪单独立法是没有必要的。法律应该具有较强的稳定性,应是对犯罪行为一般规律的反映,对网络犯罪单独立法的思路是不可取的。而且在现有刑法体系中,大部分的网络犯罪行为在刑法条文中也有相应的罪名与之对应,可以依照此种罪名解决相应的案例,就网络诈骗犯罪而言,可以在分析其犯罪构成的基础上确定与之相对应的罪名,包括普通诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪,因此无立新法之必要。我们应该做的是尽量对刑法规则进行相应调整,使其适应网络社会的发展需要,这个目标应该是可以达成的。在立法技术上,可以考虑采用刑法修正案的模式逐步进行调整,对于涉及技术性较强的内容,为避免刑法体系的冗长可以采用空白罪状与引证罪状,通过相关的行政法规对此作出详细规定。
二、对网络诈骗罪犯罪行为人的处罚规定死刑问题
我国刑法规定普通诈骗诈骗罪、合同诈骗罪、部分金融诈骗罪的最高刑是无期徒刑,在金融诈骗犯罪中刑法修正案把出台之前集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪都有关于死刑的规定,但是修法修正案八仅保留了集资诈骗罪的死刑。
对于网络诈骗犯罪有的学者主张增设死刑,理由是诈骗罪的危害程度有时超过集资诈骗罪,退一步说,即或两罪的危害程度一样大,那么,集资诈骗罪可以判处死刑,诈骗罪也应该可以判处死刑,但依据刑法对相关诈骗犯罪的规定至多只能判处无期徒刑,这影响了我国刑法内部的协调和实践中对重大网络诈骗罪的有力打击。因此,建议立法机关增设死刑。
但是,网络诈骗罪属于智能犯罪,不是暴力犯罪,为了严格控制死刑的适用范围,不宜对诈骗罪增设死刑。1997年刑法规定了8种金融诈骗犯罪,其中集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪法定最高刑有死刑。《刑法修正案(八)》根据刑法总则关于死刑“只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定,取消了后三种犯罪的死刑,只保留了集资诈骗罪的死刑,可能考虑到这是一种涉众犯罪,受害人多,影响大,处理不好,影响社会和谐稳定。《刑法修正案(八)》还取消了其他10个非暴力性经济性犯罪的死刑,这是刑法立法上的重大突破,彰显了生命至高无上的价值,体现了对人权的尊重和保障,回应了人民群众要求限制和减少死刑的期待,是社会发展和法治文明进步的表现。从这里我们可以看出:严格控制和慎重适用死刑,是我国死刑的基本刑事政策,刑法修正开始向取消死刑罪名的方向发展。
事实上,网络诈骗犯罪包括集资诈骗犯罪的受害人与其他类型的诈骗犯罪的受害人一样,大多出于贪利、投机的心理,将自己的财产交付犯罪嫌疑人、被告人,因而存在一定过错。如果对网络诈骗犯罪以及集资诈骗犯罪适用死刑,势必导致司法上对出集资诈骗罪以外的诈骗犯罪量刑上的不平衡,有悖司法公平和公正。因此,笔者认为,对于网络诈骗犯罪不应增设死刑的规定。即使是在处理定性为设有死刑规定的集资诈骗犯罪的网络诈骗犯罪之时,司法机关也应当采取极其慎重的态度适用死刑,做到理性司法,并体现刑法的谦抑性精神。
参考文献
[1] 赵秉志,于志刚.计算机犯罪疑难问题司法对策[M].吉林人民出版社,2001年1月第1版.
[2] 许秀中.我国网络犯罪的法律对策与研究[J].行政与法,2003年第1期.
一、我国纯网络银行的发展现状
在我国,纯网络银行随着互联网金融应运而生,处于萌芽的阶段,主要的纯网络银行有深圳前海微众银行,还有浙江网商银行。从腾讯的微众银行、阿里金融到支付宝、余额宝、百度钱包、蚂蚁微贷等层出不穷。不论是腾讯还是阿里巴巴,都是在其各自的电商平台上获取了大量的客户来源。腾讯坐拥12亿活跃用户,其中QQ用户8亿,微信用户4亿;阿里巴巴则是有3亿实名认证的支付宝用户。这些属于具备电子商务背景的纯网络银行,在一个较大基数的平台上,对小额借贷,P2P的操作水到渠成。纯网络银行在我国的发展可以说蕴藏着巨大的潜力。但是,纯网络银行的发展还面临着各方各面的难题。
(一)远程开户的问题
在我国,网络银行想要独立开户,只有在现场开户的前提下才能绑卡开户。而纯网络银行由于缺乏物理性营业网点和大量的营业人员无法满足这一必要条件。面对面授权不仅限制了开户,而且限制了其他纯网络银行业务的操作问题,比如信息评估、信用卡业务、理财产品购买业务、查询个人信用等也受到局限。但远程开户还存在着技术上的难题,比如指纹识别、人脸认证等没有通过监管机构的允许,这些问题都还需要在实践中不断摸索。
(二)吸收公共存款的问题
只有大量吸收公众存款,才能保证纯网络银行成本运营的持续性。但是,和传统银行相比,纯网络银行吸收公众存款的能力远远不足。传统银行是最具有权威性的机构,银行的特殊地位作用使得公众更乐于把钱投进银行,大多数的老百姓会选择将闲置资金存放在银行,而不是投放货币市场。传统银行对老百姓意味着国家信用有财产安全保障,而纯网络银行没有国家信用作担保,又是一种新生事物,老百姓更加不敢把资金存放于网络银行。另外,由于缺乏具体经营网点无法出具支票等纸质形式的支付结算凭证,对一些需要现金收付管理的客户缺乏吸引力。
(三)纯网络银行还面临着维护系统安全的问题
我国网络银行诈骗案件屡发不止,人们不敢相信网上的信息,更不敢在网络上透漏自己的信息。网络诈骗之所以能得逞,重要原因就是不法分子获取客户个人信息渠道多、成本低。商业银行存款莫名其妙不翼而飞,个人信息被透漏的到处都是,不时就会接到销售推销电话。诈骗方式多种多样,网上购物诈骗,手机诈骗,电话诈骗,短信诈骗。浏览一些社交网站和购物网站也会有木马病毒。网络变成了最自由也是最危险的地方。
(四)我国信用体系不健全
我国信用缺失表现在假冒伪劣产品肆意泛滥,山寨商品、欠债不还、偷税漏税等社会的各个方面。由此看来,建立社会主义市场信用体系形势严峻。与西方发达国家相比,我国信用体系建设起步尚晚,进程缓慢、社会阻力较大。信用缺失造成了中小企业融资难、融资代价高、融资渠道窄等问题。社会资本不活跃,银行贷款周期较长更不利于市场的开拓。就公民个人而言,对信用的重视程度还远远不足,缺乏信用意识的培养和正确的引导。
二、纯网络银行的监管现状
(一)法律法规体制不健全
我国关于纯网络银行方面的法律法规中立法条例还不够完善,立法内容不完备,全债划分不明晰。法律法规存在不适应现状的部分规章制度执法不严,其力度有待加强,这种问题的出现致使不法之徒存在侥幸心理,采取冒险的行为,从而加大纯网络银行管理难度。而且,由于纯网络银行不需要面对面的认证,犯罪分子容易盗取个人信息,实施犯罪的金额也比较大,对受害者造成的损失惊人。
(二)金融监管的属地监管模式使得纯网络银行政府监管部门出现真空
金融监管实行属地监管模式,而网络银行又跨越时间空间进行交易,容易出现监管真空状态。目前为止,我国纯网络银行在其业务范围内实施混业经营模式但监管体制仍在强调机构监管。混业经营的模式使得相互之间没有隶属的关系,无法凸显中央银行国家的银行,银行的银行,发行的银行这一重要职能。正是由于彼此之间没有隶属关系,相互之间谁也不能监管谁,权利重叠,相关的法律法规并不健全,各个机构之间权力划分并不明确,所以才会出现监管部门的相互推诿,金融的监管不尽合法合理,监管者自身也缺乏监管,监管出现真空的情况。在现实生活中,微观审慎监管重点监管个体风险,宏观审慎监管重点监管系统性风险,通过宏观审慎监管和微观审慎监管的双管齐下,相互协调配合,实现宏观的经济目标。
(三)监管效率水平有待提高
我国监管部门行政水平高低有别,部分人员综合素质偏低。银行监管涉及到的令居广泛而且复杂,对监管人员的综合素质要求较高。但是有些领域的行政监管由于管理范围大、难度大、需要大量的监管人员,人员素质参差不齐,导致不适当的监管,损害到整体监管人员的形象。另外,由于当今科学技术日新月异,金融创新发展十分迅速,造成纯网络银行的监管时效性非常强,必须实时更新才能降低风险发生的可能。
三、完善我国纯网络银行监管的对策建议
(一)加快速度建立健全纯网络银行的法律法规
我们必须针对纯网络银行的特殊性,为其量身定做相关法律法规,不能一味地遵循传统银行的相关法律,避免给犯罪分子以可趁之机。只有认识到纯网络银行在经营运行上存在的特殊性,才能制定出有针对性,高效性的相关细则,才能做到有法可依。尤其是针对纯网络银行关于面对面认证现场开户问题,维护系统安全问题,信用挤兑问题要做出缜密详细规定。制定相关法律法规应遵循开放包容的原则,争取在法律允许的前提下,积极鼓励纯网络银行的发展。在监管的过程中坚持普遍性与特殊性相结合的原则,既要做到公平对待纯网络银行和传统银行,又要做到有的放矢,具有针对性。
(二)创新监管模式,因“时”、“地”、“网”制宜
银行的监管要做到具体问题具体分析,因“时”制宜,因“地”制宜,因“网”制宜。创新监管模式要因“时”制宜,纯网络银行是新兴发展事物,但和传统银行经营业务内容不变,本质上是相同的。利用大数据以及云计算等先进科学技术来实现对纯网络银行的监管,而不是一味地采取过去的现场监管为主的监管方式,学会与时俱进,因时而异。创新监管模式要因“地”制宜,我国纯网络银行的发展不能照搬照抄西方发达国家的准则标准,而应该结合我国现有发展水平,人民信用金融的观点,信息化科技化发展水平来制定出符合中国特色社会主义的监管模式。创新监管模式还需要因“网”制宜,网络银行便捷了消费方式,也加剧了风险发生的可能,坚持维护资本充足率,保证资本流动性可能,同时加强市场纪律性要求是对纯网络银行稳健运营的有力保障,适当调整监管重点和监管方法,保证监管有效实施。
(三)提高监管人员素质,做到与时俱进
[关键词]电信诈骗;客观要件;行为认定
进入二十一世纪以来,随着人们的生活方式迅速进入爆炸式的信息社会,一种新型的诈骗形态———电信诈骗犯罪也如影随形,接踵而至。电信诈骗犯罪不但给人民群众的财产安全造成了巨大的威胁和损失,也成为构建和谐社会的高危性不安定因素之一。所谓电信诈骗罪,一般是指以非法占有财物为目的,使用电信通讯设备设施,通过计算机网络、伪基站等渠道,在虚拟空间中传播虚假和混乱的信息,使受害者陷入误解并自愿处置个人动产的行为。与普通诈骗罪相比,电信诈骗罪在客观行为构造上包括犯罪的工具、手段、方式和对象等方面有着显著的不同。由于电信诈骗行为是在犯罪人内在心理支配下,对不同的外部环境刺激所做出的表面反应。因此,从心理学比如犯罪决策、人格因素、社会建构因素等视角,对电信诈骗罪的客观行为认定进行分析,对于准确界定此罪与彼罪,正确适用法律,有效地打击日益蔓延的电信诈骗犯罪,具有重要的现实意义。
一、电信诈骗罪的客观行为认定
目前,我国从立法上尚未对电信诈骗罪做出规定。在司法实践中,常见的适用罪名有:诈骗罪、招摇撞骗罪、侵犯公民个人信息罪等。2011年最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。然而,现有刑法与司法解释对于电信诈骗罪客观方面的实行行为规定过于笼统、模糊,从而增加了司法认定的困难。因此,有必要对此进行剖析和探讨。(一)对于诈骗载体的认定。在电信诈骗罪中,所谓电信的意思是“使用有线电、无线电、光或其他电磁系统的通信。”这也是电信诈骗与普通诈骗罪之间最为重要的区别。电信诈骗犯是一种发生于信息空间中的超远距离、非接触性的诈骗形式。行为人从犯罪预备行为开始,到虚假性、蛊惑性的信息,直至误导、诱使被害人心甘情愿或情非得已的处分自己的个人动产,而不会像普通诈骗犯罪那样,需要在现实空间中进行一对一、面对面的接触,方能实施诈骗行为。(二)对于诈骗对象的认定。由于信息空间的高开放性、高覆盖性,所以,绝大多数的诈骗对象都是不特定人群,既有年长者、也有年少者;既有高学历者,也有低学历者。一言以蔽之,各行各业、三教九流都有可能成为被诈骗对象。而普通诈骗犯罪则不同,他们必须通过某种特定的关联性、对接性关系,进行直接或间接的财物诈骗。同时,传统诈骗犯罪在实施诈骗行为时,往往只能局限或固定于某个特殊的物理空间。而信息世界则具有虚拟性、超时空性,因此,行为人实施犯罪不会受现实地域的制约和影响,特别是跨境跨国犯罪尤其如此,他们的诈骗活动有的是从境内到境外形成一个诈骗链条,有的是从境外到境内形成一个诈骗链条,更多是境内外相互勾结、连锁作案,因而隐蔽性极强。(三)对于行为对象的认定。鉴于电信诈骗罪行为载体的特殊性,因此,其行为对象绝大多数都是动产,被害人只能通过银行的支付系统进行财产处分。因此电信诈骗犯罪具有转移赃款快、追回赃款难,并可增加银行资金流动风险等特点。而普通诈骗犯罪的行为对象即包括动产,又包括不动产,财物的转移方式也多种多样,不受任何限制。(四)对于诈骗手段的认定。电信诈骗手段一般可分为两类,一是通讯类诈骗,此类诈骗主要是通过微信、QQ、电话、电子邮件等方式,向被害人主动发送虚假、蛊惑信息,与之进行交流、沟通,使被害人陷入错误认知,处分自己的动产(金钱)。像各类中奖诈骗、冒充公检法工作人员诈骗、退费退税诈骗等等都是如此。二是网络交易类诈骗。这类诈骗通常是行为人通过被动的建立网站、QQ群等或者利用第三方交易平台等虚假商品交易信息,利用被害人缺乏交易规则常识以及第三方监管漏洞等,进行假买假卖,牟取暴利。尽管以上这些诈骗行为手法各异,形式不同,但都是依靠电讯、网络作为诈骗手段,来实施诈骗行为的。值得注意的是,随着电信网络技术的迅速发展,电信诈骗的科技含量也愈来愈高,加之行为人又能紧跟时尚潮流,充分把握民众的猎奇心理、麻痹心理。所以,其诈骗方式日新月异、花样百出,让人防不胜防。(五)对于团伙形态的认定。普通诈骗犯罪有时只靠一人或几人就可以实施。而电信诈骗犯罪一般却不是单个人或几个人所能完成的,而是通过团伙化作案方式进行,且具有境内外相勾结的特点。例如,2018年5月,在公安部统一组织和指挥下,天津市公安机关打击电信网络诈骗工作组赴印尼与当地警方开展执法合作。一举成功摧毁了印度尼西亚巴厘岛的三个电信网络诈骗窝点,并成功逮捕了105名中国籍嫌疑人,查获了大量涉及计算机、语音网关、手机、电话、银行卡、诈骗脚本等的犯罪工具和物品。因此,大多数电信诈骗犯罪团伙内部的分工极其细致明确、层级严密,且各层级人员又大都采取单线联系方式,从而最大限度地确保了犯罪团伙的安全性。
二、影响电信诈骗罪客观行为的心理学分析
(一)犯罪决策因素。所谓犯罪决策,是指电信诈骗行为人通过对电信诈骗的效益———成本进行比较分析,从而做出是否实施该种犯罪行为的决定。简言之,如果行为人有了电信诈骗犯罪行为的选择,则表示其做出了犯罪决策。首先,电信诈骗犯罪决策并不是完全的理性行为,而是一种有限的理性行为。西蒙认为,现实生活中,作为管理者或决策者的人是介于完全理性与非理性之间的“有限理性”的“管理人”。“管理人”的价值取向和目标往往是多样的,不仅受到许多因素的影响,而且还处于变化甚至矛盾的状态。在实际决策中,“有限理性”表现为:决策者无法找到所有方案,也无法完全预测所有方案的后果,也不具备明确且完全一致的偏好系统。这样它就可以在各种决策环境中选择最优决策方案。其次,从犯罪心理的角度看,电信诈骗行为人对其个人行为并不具备完全清醒认识,虽然他们大都掌握娴熟的电脑技术,在虚拟空间中,可以信马由缰、任意驰骋,但却明显存在着个人的认知偏差,因而其对犯罪对象的价值以及对能达到目标的手段、方式、可能性的认识与法律规范之间会出现极大的反差;同时,由于受到自身的知识、信息、经验和能力的限制,他们对犯罪目标的评估和行为风险的认知往往也会出现不一致,这就使之对成本与收益的比较会出现虚幻的感知,最常见的情况是,行为人把虚拟的网络空间视为法外之地,认为虚拟空间一般人看不见,摸不着,来无踪,去无影,而且虚拟空间存在很多漏洞,机会大,此时,他们往往高估自己的智慧和实力,认为凭借自身的能力,可以任其在虚拟世界中恣意妄为,为非作歹,从而把电信诈骗行为当作一种成本低———只需投资一点设备资金、就可以实施诈骗、也可说是“空手套白狼”;风险小———犯罪如同玩游戏、被诈骗者远在千里之外,相对安全;来钱快———在短时间内,就可以诈骗来不菲的金钱、可以实现迅速暴富的梦想。还有重要的一点是,电信诈骗犯罪除去电话沟通者外,大多数人都是在电脑上的程序化操作,并不和被害人见面,缺少传统犯罪的现场,不会产生恐惧、紧张、负罪的感觉,所以,他们大多存在着侥幸心理、冒险心理。(二)犯罪人格因素。所谓的犯罪人格也称犯罪个性,是一种具有反社会倾向的人格。犯罪人格理论相对较为复杂,因而对其有各种不同的见解和分歧。但那些忽视犯罪人格社会性质的观点,都是不足取的。首先是心理动力理论。心理动力理论直接源自弗洛伊德的精神分析学说,尤其与其主要概念包括内部心理过程、童年经历、性动力以及人格结构中的本我、自我、超我之间的冲突、生死本能等密切相关。弗洛伊德认为,人类的行为是由无意识决定的,而童年的痛苦经历又会决定其一生的人格。也就是说,犯罪是一种异常人格结构的产物,它是由童年经历中深层意识未解决的早期冲突而引发的结果。因此,排除其他因素外,这也从一个侧面反映出为什么电信诈骗犯罪主体多是青年行为人的缘由。因为在社会化过程中,青年人的自我和超我并不成熟,其人格结构并不完善,不能应对来自外界的社会压力,他们无意识中的死亡本能会对其社会行为产生直接的影响,而电信诈骗这种新型的犯罪手段和方式,在行为人看来,可以摧毁禁锢自己生命的现有秩序,而要回到前生命的冲动状态,电信诈骗犯罪就成为他们不二的宣泄方式和窗口。其次是艾森克犯罪理论。艾森克认为,存在犯罪人格,即实施犯罪的一种倾向,一个人的道德观念和对社会的适应能力,是通过学习而获得的。而学习过程是一种条件反射的建立。但是,人们基本上是生物性的个体,因此,人与生俱来携带着先天的特性或特质,在周围环境刺激下,每个人都会映现出一些特定的反应。个体间的人格在与气质相关的三个方面存在差异:一是神经质(Neuroticism,N)、二是精神质(Psychoti-cism,P)、三是外倾性(Estroversion,E)。以上三个因素形成了人格的三个独立维度,人在这三个维度上表现出的不同程度和倾向,就构成了其不同的人格特征。因此,只要具备了以上三种人格倾向的青少年,往往会成为潜在的具有社会危害性的人。一般而言,在电信诈骗犯罪主体中,外倾性者的表现为:能在虚拟空间中侃侃而谈,善于感知听者的反应,不畏惧被拒绝,喜欢交流,喜欢在变化中应对富于挑战性的被诈骗者,且能善于捕捉稍纵即逝的机会;同时,他们善于表现自己,急切的想得到犯罪同伙的认可和赞同,对于诈骗行为没有丝毫的不安和愧疚。这种倾向的人在犯罪团伙中多为起骨干作用的从犯。神经质者的表现是:情绪化、非理性特征明显,对事物相对较为敏感,有时对自己的诈骗行为表现出高焦虑性,常常忧心忡忡,睡眠不佳,因而会出现各种心理障碍,对于自己诈骗行为常常出现疑虑,不够稳定,对于团伙的制裁措施有过度反应,情绪不易平复,认知会受到情感的影响,在犯罪团伙看来,他们的行为不合常态,易于做出脱离、告发的行为。在犯罪团伙中,这种倾向的人多为胁从犯或起辅助作用的从犯。精神质者的表现是:心理有明显变态的倾向,会出现强烈的反社会行为,这种变态倾向的人是电信诈骗犯罪主体的主要组成部分。往往是电信诈骗犯罪的组织犯,是其具体犯罪的发起者,并领导组织犯罪计划的实施。他们之所以选择电信诈骗犯罪,是他们强烈的反社会的变态人格使然。在具体诈骗活动中,每每旧的电信诈骗方式遭遇瓶颈,他们就会绞尽脑汁,翻新出新的诈骗形式和花样,因此,具有这种人格的电信诈骗犯罪团伙的主犯,往往是打击的重点对象。(三)社会建构因素。根据社会建构理论,人格是人与环境互动过程中的一种自主建构,是一种临时产生的动态结果。在不同的社交情境中,青年群体的行为会有所不同,扮演不同的角色,表现出不同的自我。在社会建构论角度看,电信诈骗罪的客观行为是犯罪行为人“自我植入”的,不仅仅是一个个体过程,而是一系列人际关系的产物。正如格根所言,我们可以从关系的角度对青少年的冒险行为进行理解,这些行为是产生于各种关系之中的,不是一种个体过程。因此,以上所述的电信诈骗罪在客观方面的行为表现是各种社会、家庭、学校、环境之间的矛盾、冲突、交融而建构起来的,具有社会性产物的属性、特征和性质。
1 非法集资的内涵
非法集资是指未经批准向社会公众募集资金的行为。一般来说,向社会公众募集资金的方式包括3类:一类是利用人们的同情心,向社会公众筹集资金,一般不属于金融监管的范畴,主要是《慈善法》所讨论的问题;另一类是公开的商品买卖,通过出售商品获取资金,对公众的保护主要通过《合同法》《产品质量法》和《消费者保护法》来达成,也不属于金融监管的范畴;还有一类则是以获得未来回报为目的,使社会公众提供资金投资,无论是固定回报承诺还是不确定的盈利预期,这一类在金融监管范畴之内。各国的金融立法都规定,以获取未来收益为由向公众投资者募集资金,构成需要经过行政许可的集资行为。立法者对公众投资行为进行监管主要出发点有两个:一是公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己;二是公众投资者缺乏分散投资风险的能力,投资失败容易导致公共性的政治问题,使得政府最终不得不加以干预。
所谓非法集资,一般是指未经批准的上述第三类集资活动。在其他国家,第三类集资活动主要属于证券法律管辖,属于直接融资的范畴,但中国的非法集资立法以非法吸收存款罪作为非法集资的基本类型,直接混同了直接融资和间接融资活动。因此,在中国其实有两个不同层面的集资均被纳入非法范畴:集资者为自己使用目的而吸收资金,以及集资者吸收资金再用于投资。集资者为自己使用而吸收资金,属于直接融资的范畴,类似于擅自发行证券。但因为其未采用股票、债券的名义或者集资载体没有被权益份额化和标准化,在中国并不将其视为证券发行,而是当作非法集资来处理,在《刑法》上则表现为非法吸收存款罪或者集资诈骗罪。当集资者吸收资金再用于投资时,集资者其实扮演了金融中介的功能,这种集资行为主要有两类。
一类是集资者扮演了信用转换的角色,提供资金的公众投资者只向集资者追索,而没有权利直接向实际用款人追索,例如一些地下钱庄、担保公司从事的就是此类型业务。在这种情况下,集资者类似商业银行,吸收了公众存款,并承担了信用风险。
另一类是集资者宣称不承担投资风险,其风险直接由投资者承担,例如信托公司、基金子公司等。这种模式下,集资者其实扮演的是投资类金融中介,属于投资基金的范畴。当其面向社会公众吸收资金时,其就演化为了公募型的投资基金。
此外,还有集资者与公众投资者之间的风险安排介于固定收益承诺和风险自担之间,例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。
就监管层对P2P网贷平台的定位而言,平台应该成为信息中介,也就是说不应该对在平台上发生的借款逾期风险负责。但实际上,绝大多数网贷平台通过第三方担保、风险准备金等变通方式把自己变为实质上的信用中介,这就使网贷平台实质上在商业模式上成了趋近于商业银行的信用中介。这也是十部委《关于促进互联网金融行业健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)将银监会作为网贷行业监管机构的主要原因。
2 非法集资相关罪名
鉴于现行《刑法》对于非法集资的相关规定不够明确、具体,实践中政策法律界限不易把握。2010年11月22日,最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》共九条,分别规定了非法集资活动的定义(第一和第二条)、非法吸收存款罪的量刑情节(第三条)、集资诈骗罪的定罪标准(第四条)和量刑情节(第五条)、股权公开转让活动的定罪(第六条)、擅自发行基金份额活动的定罪(第七条)、相关广告经营者和广告者的定罪(第八条),以及本司法解释的效力问题(第九条)。
尽管“非法集资”这个词被广泛使用,但通观《刑法》,实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用以处理非法集资活动的罪名是“非法吸收存款罪或者变相吸收公众存款罪”(《刑法》第一百七十六条,以下简称“非法吸收存款罪”)和“集资诈骗罪”(《刑法》第一百九十二条)。不过,《解释》的起草者认为,《刑法》中涉及非法集资的罪名共有7个,除了上述的“吸收存款罪”和“集资诈骗罪”之外,还包括“欺诈发行股票、债券罪”(《刑法》第一百六十条)、“擅自发行股票、债券罪”(《刑法》第一百七十九条)、“组织、领导传销活动罪”(《刑法》第二百二十四条)、“非法经营罪”(《刑法》第二百二十五条)和“擅自设立金融机构罪”(《刑法》第一百七十四条第1款)。因此,“非法集资犯罪”其实是7个罪名的总称,而网贷平台最常遇到的是“非法吸收存款罪”和“集资诈骗罪”。
3 非法吸收存款罪的认定
根据《解释》第一条的规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列4个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
《解释》第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”
笔者认为,不少网贷平台的经营模式几乎都符合非法吸收存款罪的行为要件,原因如下:
一是现在网贷平台未实行牌照管理,不存在被依法批准的情形,一些网贷平台虽然披着民间借贷信息中介的外衣,但实际上在经营着需要金融监管的放贷业务。
二是一些网贷平台通过媒体、推介会、传单、手机短信、互联网等公开途径向社会公开宣传。虽然有些平台采取了一些规避直接公开宣传的行为,比如先把不特定用户吸收为会员,然后在会员范围内进行宣传,但这种行为也会被认定为“向社会公开宣传”。
三是有的网贷平台虽然对外宣称自身是信息中介,但是实际上为投资人提供风险准备金、第三方担保、保险等方式的本息担保,行业内外都心知肚明,投资者之所以投资给平台绝不是因为相信素未谋面的借款人,而是相信平台的信用。而网贷平台也千方百计地使投资人相信其平台是安全的,通过各种途径宣传和承诺其可以保障投资收益。
四是网贷行业普遍存在设资金池的现象和做法,表现在出借方不是将出借款直接汇给借款方,而是通过充值、投标的流程将资金汇入网贷平台在第三方支付机构开立的账户,然后第三方支付机构根据平台方指令汇入其指定账户。在这个过程中,第三方支付机构基本上不能起到监管资金流向的作用。正是因为借款不直接从出借方汇入借款方账户,而由平台方接收出借人汇入的资金,这给了网贷平台任意支配出借人资金的空间。从这个角度来看,此类网贷平全符合“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的行为要件,因此曾有法律界人士断言“所有的P2P都是非法集资”。此观点虽然过激,但是通过上述分析,我们可以看到网贷平台普遍的经营模式基本符合非法吸收存款罪的行为要件,说网贷平台搞非法集资,“虽不中亦不远矣”。
五是从非法吸收存款罪的立案标准来看,即便网贷平台没有出现提现困难、跑路或者给投资者造成损失的情形,只要个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上、人数在30人以上,单位数额在100万元以上、人数在150人以上的,公安机关都可以追究其刑事责任。根据此标准,基本上多数正常经营的网贷平台,都达到了非法吸收存款罪的立案标准。
从上述分析来看,网贷平台普遍存在非法吸收公众存款的嫌疑,根源在于网贷平台存在对网络借贷进行信用背书和建资金池的行为。
4 集资诈骗罪的认定
根据《解释》第四条的规定,集资诈骗罪除了要符合非法吸收存款罪的行为要件之外,还需要认定行为人以非法占有为目的并使用了诈骗方法,“具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”
根据上述规定,网贷平台的经营者如果存在下列行为,可能会被认定为集资诈骗罪:一是平台存在虚构的借贷项目;二是平台经营者存在关闭平台、失联、携款潜逃、平台出现提现困难等损害投资者利益的状况;三是平台经营者有利用所募资金购买豪宅、豪车或者肆意挥霍等与借款项目用途不符的行为;四是平台存在账务不清、资金流向不明、隐匿销毁账目、删除平台数据等状况;五是平台经营者逃避返还资金,拒不交代资金去向。
5 网贷平台的应对之策
在非法集资类罪名的红线下,网贷平台应该痛定思痛,努力做出如下改变:
第一,做好定位,选择成为真正的信息中介或信用中介。《指导意见》规定:网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,受《合同法》《民法通则》等法律法规及最高人民法院相关司法解释规范。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司,利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定,发挥网络贷款优势,努力降低客户融资成本。也就是说,对于网络借贷平台,银监会将分别按照信息中介机构和放贷机构来进行管理。信息中介无须审批设立,而放贷机构将需要获得小额贷款公司的牌照。网贷平台必将逐渐走向分化,一部分将成为纯粹的信息中介平台;另一部分则有可能获得牌照,从事网络小额贷款业务。
第二,如果网贷平台选择成为信息中介,则应努力采取以下改进措施或避免踏入以下雷区:一是不得建资金池,借贷双方的资金流动应明晰和直接,客户资金应与平台自有资金相隔离,客户资金的使用应受到银行监管;二是对项目的合法及真实性进行审核,采取措施防止欺诈行为,不得虚构借款项目、发假标;三是规范借贷双方、平台方等利益相关方的法律文件签署,现行有效的方法是用数字签名技术解决电子合同的签署问题,文件的法律效力决定了借贷合同违约后债权人可使用的救济手段;四是做好借款项目的信息披露以及对投资者进行风险提示,使投资者能够根据披露的信息做出投资决策,自担借贷风险;五是不要将单一融资项目设立为多个项目分别独立融资,或将融资项目的期限拆分,不要将融资项目的收益权益和基础资产相分离。简而言之,就是不要搞期限错配、金额错配,不搞资产证券化。六是不要利用本机构中介平台为自身和关联方融资。
(一)公民个人信息的认定
当前,对公民个人信息的基本内涵,我国现行法律及其相关司法解释并没有一个明确、专门的界定,而在理论界主要采取列举式、概括式及列举与概括相混合的方式来界定公民个人信息,尤其是第三种方式备受广大学者推崇。其中英国与我国台湾地区在该方面极具代表性。如《英国资料保护法》将诸如个人意图、观点的表达等能够直接、间接辨别一个富有生命即活着的人的一切资料界定为“个人资料”。又如我国台湾地区的《台湾资料法》,根据该法第3条第1款之规定,所谓个人资料即一个自然人的姓名、出生年月、居民身份号码、婚姻家庭、教育职业、健康、财务状况、指纹等可以辨别该人的相关资料。在我国,大多数学者主要采用列举与归纳相结合的方式来界定公民个人信息的基本内涵。关于公民个人信息主要有公民的姓名、性别、民族、出生年月、身份号码、健康状况、教育职业背景、婚姻状况、户籍、财务状况、指纹、血型、电话号码、信用卡号码、网上登录账号与密码等足以单独或几项信息相结合识别一个人的资料。
(二)公民个人信息的价值
知识经济时代背景下,随着网络技术的卓越发展,公民个人信息越发重要,日益成为一种极具价值的宝贵资源。而今,公务员考试持续走高,侵犯公民个人信息的危害性是显而易见的。首先,侵犯公民个人信息是多种下游犯罪的根源。其次,侵犯公民个人信息不仅会危害公民个人信息安全,而且逐步成为网络诈骗、电信诈骗等新型犯罪滋生的“温床”。相反,对公民个人信息加以适当保护,有助于维护公民人身、财产利益不被侵害。同时,通过对公民个人信息的了解,可以得知一个人的兴趣爱好,实际需求、生活习惯等,继而大大提升获取利润的机率。
二、“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护存在的问题
当前,我国公民个人信息刑法保护最具现实意义的是《刑法修正案<七>》的出台,然而公考热“高烧不退”形势下,加之计算机网络技术的日新月异,我国现行《刑法》对公民个人信息的保护已远远不能满足社会大众的现实需求,即《刑法修正案<七>》对公民个人信息的保护仍存在诸多问题。
(一)犯罪法律关系主体过于狭隘
根据《刑法修正案<七>》第7条第1款可知,我国现行《刑法》缩小了公民个人信息犯罪主体的范围,同时将单位纳入该条文的关系主体之列。但是该法条中的“等单位的工作人员”中的“等”究竟是“等外”还是“等内”表达不够清晰。笔者个人认为这里的“等”应该是“等外”的意思,计算机网络时代,人才市场、网络公司等掌握着大量公民个人信息,而且随着公务员考试的逐步升温,有越来越多高材生的个人信息被相关招考单位所掌握,假如能够做好对这些单位的规制工作,则就能恰当控制公民个人信息交易的进行;同时,关于主体的性质,许多国家、地区的法律不仅适用于普通个人,还适用于公共部门与私营部门。假如将法律关系主体给特定化,会严重阻滞对“中介商”的规制工作的进行,如此,不仅不利于刑罚的合理适用,而且未能很好地保护公民个人信息不被侵犯。
(二)犯罪客观方面不够健全
所谓犯罪客观方面即由《刑法》明确规定的用以说明行为对《刑法》所保护的社会关系的危害性,是犯罪成立所必须具备的客观事实特征。其意在说明在何种条件下通过何种行为对《刑法》所保护的社会关系即犯罪客体产生了什么样的侵害;它是成立犯罪必须具备的客观因素,具有法定性,以客观事实特征为主要内容,是用以说明行为对犯罪客体造成侵害的客观事实特征。至此,科学技术的日新月异,计算机网络技术的卓越发展,特别是公务员考试一直“高烧不退”,公民个人信息保护显得越发重要。根据我国《刑法》相关法条规定可知,我国《刑法》关于侵犯公民个人信息犯罪的犯罪客观方面规定的不够健全,未能以法律条文的形式明确列出“情节严重”的一些具体情形,以便于确定非法使用公民个人信息的行为状态。
(三)此罪与彼罪的界限有待进一步理清
纵观《刑法》全文,立法者不仅并未一一区分许多犯罪的主体要件与客体要件,即有些犯罪在犯罪客体要件与犯罪主体要件上是相同的,而且甚至有些犯罪的主观方面也是雷同的,但是《刑法》将这些行为界定为不同的犯罪,归结起来主要是因为这些罪的犯罪客观方面的要件不同,同时这也是准确区分不同犯罪的关键环节。“公考热”时代背景下,我国《刑法》对侵犯公民个人信息方面的犯罪规定的不够严谨,比如,为更好的打击犯罪,在非法提供、出售公民个人信息罪与等其他罪竞合时,应依据想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯等相关刑法知识深入分析罪数问题,以明确处罚原则及如何确定罪数。然而,我国现行《刑法》对此规定的比较模糊,关于此罪与彼罪的界限有待进一步理清。
(四)价值取向仍需进一步明确
当前,国人最大的梦想就是国富民强,但随着社会大生产的扩大,人与人之间的利益冲突也愈演愈烈,而调整、调和社会主体之间的利益冲突是《刑法》的一项重要作用,至此,为发挥好司法公正是社会公正的最后一道防线的作用,公务员考试持续走高形势下,公民个人信息刑法保护应有明确的价值取向,做好利益评价,平衡利益分配,以减少社会主体之间的利益冲突,即以最小的损害来实现利益的最大化。
三、“公考热”背景下完善我国《刑法》对公民个人信息保护的建议
现今,为规范公民个人信息保护工作,2013年2月,我国第一个关于公民个人信息保护的国家标准———《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》出炉,极具里程碑意义,但是由于其强制性比较薄弱,现实中很难真正发挥行之有效的作用。至此,“公考热”背景下,为斩断盗取公民个人信息的黑手,有效扼制侵犯公民个人信息犯罪行为的发生,完善我国《刑法》对公民个人信息的保护势在必行。
(一)“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护应坚持的原则
完善我国《刑法》对公民个人信息保护的相关规定首先应坚持OECD原则,注重与世界经济合作与发展组织(OECD)倡导的核心思想保持一致,具体有以下八点:个人参与原则;公开原则;安全保护原则;责任原则;数据质量原则;收集限制原则;利用限制原则;目的明确化原则。其次完善我国《刑法》对公民个人信息的保护应坚持犯罪数量计量原则,如此才有助于有效扼制“公考热”背景下形式多样的诸多侵害公民个人信息的犯罪行为。而所谓犯罪数量的计量即以剂量为单位对计量对象进行数值确定。在此必须坚持效率原则与现实侵害原则,其中,前者注重计量原则的合理性,而后者则比较关注计量原则的客观性。
(二)逐步完善我国《刑法》对公民个人信息保护的前置性法律规定
现代社会,电信诈骗极其猖狂。我们犹如生活在“楚门的世界”里的主人公,毫无隐私可言。公民个人信息已成为“公开的秘密”,至此,“公考热”背景下,为给公民个人信息上把“放心锁”及有力打击公民个人信息犯罪,从而让犯罪分子没有可乘之机,应尽早出台一部极具可操作性的《个人信息保护法》,从而为认定《刑法》中侵犯公民个人信息的犯罪行为提供法律依据,继而确保其刑事立法价值的顺利实现。
(三)适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围
根据我国现行《刑法》第253条相关规定可知,其将非法提供、出售公民个人信息罪的犯罪主体界定为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,即其犯罪主体已被特殊化。但是,随着知识经济的兴起,计算机网络技术的卓越发展,特别是公务员考试持续走热形势下,未能将非法提供、出售公民个人信息罪的特殊犯罪主体适时扩充为一般犯罪主体,即《刑法修正案<七>》仅仅删除对非公务机关的限制不利于有效遏制其他非国家机关、单位侵害公民个人信息的犯罪行为。因此,随着公务员考试的逐步升温,加之计算机互联网技术的推波助澜,适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围是关键。具体而言即应尽早明确我国《刑法》第253条该罪的犯罪主体即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”中“等”的具理解,即究竟是“等内”还是“等外”?
(四)科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定刑
所谓刑事责任即由刑事法律明确规定,由犯罪行为引起的,被司法机关强制罪犯承受的一种负担,主要包括单纯的否定性法律评价与刑事惩罚。具体而言主要有如下特点:1.它是一种负担,由刑事法律明确规定。2.其因实施犯罪行为而产生。3.该责任只能由犯罪人来承担。4.其由被赋予国家公权力的司法机关来强制犯罪人承担。5.其以刑事惩罚与单纯否定性法律评价为主要内容。因此,为做好“公考热”背景下公民个人信息刑法保护工作,科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定性至关重要,具体而言:1.严厉处罚非法提供、出售公民个人信息的实施者。2.根据犯罪行为的危害性的不同,对犯罪人“可以并处或者单处罚金”,而不是一概而论地对《刑法修正案<七>》第7条规定的两款犯罪均“并处或单处罚金”。
(五)明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵
当前,计算机网络技术的飞速发展在给人们带来便利的同时,也产生了一些负面效应,特别是“公考热”背景下,公民个人信息刑法保护的重要性日益增强。因此,为顺利实现公民个人信息刑法保护的立法价值,明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵是当务之急。具体而言即以出台司法解释的形式进一步细化《刑法修正案<七>》第7条有关用语的内涵:1.以司法解释的形式明确非法出售、提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪中“非法性”的程度。2.明确“情节严重”的标准,以防止权力滥用。为此,笔者认为应把握好三个原则以判断侵害是否达到“情节严重”,即适时调整量化指标,杜绝指标的单一化;全面、综合考虑每一个犯罪情节;密切关注法益侵害的严重性。
(六)健全我国公民个人信息刑法保护体系
信息时代,通过网络非法获取客户信息并兜售的行为比比皆是,特别是大学生就业形势极其严峻的形势下,有越来越多的高材生迎难而上,跻身公务员考试大军之列,这在不知不觉中给不法犯罪份子以可乘之机,即非法获取、提供、出售公民个人信息,以获取不正当的商业利益。至此,笔者认为有必要健全我国公民个人信息刑法保护体系。首先,应将非法获取公民个人信息罪与出售、非法提供公民个人信息罪单独作为一个独立的罪名体系。其次,根据公民个人信息刑法保护的现实需要,应将非法采集、非法使用与不正当披露公民个人信息的行为纳入刑罚体系。
四、结语
1.盗号木马事件屡见不鲜。这种恶意程序伺机盗取玩家的账号密码,将玩家的高级装备和游戏金币等有经济价值的虚拟财产盗窃一空。而据不完全统计,87%的网游玩家曾经有被各种方式盗窃,诈骗过虚拟财产的经历,这个数字让人触目惊心。更有网游爱好者调侃道:“辛辛苦苦好几年,一夜回到解放前。”
2.外挂作弊事件。有的玩家费劲了千辛万苦的努力才获得了价值不菲的高等级装备,而外挂程序使得某些投机取巧的玩家几乎不需要付出任何代价便会获得,破坏游戏内在的平衡以及物价市场。
3.玩家之间的欺诈行为。比如口头约定好付款,但一旦收到货物或钱财,即刻反悔的现象,这种现象非常普遍。
4.游戏数据丢失所引起的纠纷,网游服务商有时会因游戏发生BUG而进行回档,而有些玩家通过正常渠道获得的高价物品顷刻间便化为乌有。这些纠纷网游服务商一般都没有一个合理的解释,仅仅敷衍了事或干脆不闻不问。
上述几种便是最常见的网游虚拟财产纠纷行为,除此之外还有外挂误封,游戏停止运营等。这些纠纷情况表明,网游玩家作为消费者而大多数享受不到法律的保护,有些消费者甚至要为游戏服务商的行为来买单,法律条文的空白使得消费者无法寻求到有效的法律援助。因此,将网游虚拟财产纳入法律范围内是刻不容缓的。在民法角度上来看,对于网络游戏虚拟财产的法律属性,大家各执一词,难以达成共识,学术界众说纷纭,均有各自的看法,这也恰恰证明了对其法律属性的研讨具有极其重要的现实意义。总结起来说,基本上可分为,物权观点,知识产权观点,债权观点等。
1.物权观点。此观点的支持者认为,虚拟财产是存储于游戏服务商以及网络中的各种数据信息,而并非实体的财产,但是,其客观表现形式是现实存在的,是玩家(权利人)通过直接的劳动付出或金钱够买的合理手段取得的,享有直接的支配权。拥有该物品的玩家是特定的,即享有绝对权。网络游戏虚拟财产的交换价值与可转让性体现在了玩家与玩家之间的交易买卖之中。因此,网络游戏虚拟财产符合有民法中物权的客体物属性,具有财产性,是完全真实的财产,应在物权保护体系内加以保护。而大多数反对者这样认为,如果将网游虚拟财产看成是物的一种,那么权利人则依法享有对其直接支配和排他的权利。而网游虚拟财产满足了前者却不能满足后者,因为前面说过,网游虚拟财产是依托于网游服务商建立的虚拟世界而存在于服务器中,当网游服务商因种种原因暂停或永久终止游戏服务时,玩家则不能对这些虚拟财产享有支配权。同时,玩家又可能因为种种的原因失去对网游虚拟财产的支配权,如封号,久未登陆等原因都会使其丧失权利。从法理学角度上讲,物权的排他性并没有在虚拟财产身上得到完美的体现;同时在对网游虚拟财产的直接支配上,常常需要游戏服务商的配合才能做到这些;最后,当游戏服务商决定不再继续运营游戏时,玩家物权的永久性支配权力就消失殆尽,而服务商也不必做出赔偿。因此来看,将其归纳为物权难免有些强差人意。我国台湾地区先是立法将网络游戏虚拟财产客观解释为“动产“的一种,并承认了其拥有的物权属性归于玩家。但随后修订过程中,又否认了这一观点,只说明了关于损害他人网游虚拟财产所应受到的惩罚,而没有将其作为“动产”保护,但同时承认了其具有交易价值,可以通过现实之间的买卖来实现,等同于现实世界中的财物[3]。
2.知识产权观点。此观点又可分为两种:一种是从游戏服务商角度来讲,游戏开发商为原作者,游戏服务商从开发商手中取得运营权,等同于现实世界中的转让知识产权,服务商作为知识产权人,拥有所有权并受到法律保护。而玩家的付费仅仅是购买到了使用权,而玩家历尽千辛万苦所获得的虚拟财产也仅仅具有使用权,并没有占有权。另外一种观点是从玩家角度出发,认为网络游戏服务商提供的仅仅是一个创造性的平台,如同现实中为画家提供了画笔一样,玩家费尽脑力,智力,体力所获得虚拟财产,是通过玩家的劳动付出所得,网游服务商并无所有权,是属于玩家的著作权。这些观点出发的角度不同,所处的立场也不同,玩家所付出的智慧和努力获得的虚拟财产是通过付费形式从游戏开发商或游戏服务商处获得,当其通过合理合法的手段获得后,所有权则从服务商处转移到玩家身上,服务商只拥有署名权。从这一观点分析,网游虚拟财产应属于玩家所有。但反对派学者提出的理论亦不无根据,这些虚拟财产体现不出玩家的独创性,将其归纳到知识产权中有着明显的不合理性,笔者认为亦当如此。
3.债券观点。当玩家进入游戏或注册账号时,已经形成了一种服务合同关系,这种关系实质上来说属于一种债券性关系,受到法律保护。在这种关系中,游戏服务商提供其在合同条款中承诺的服务,玩家通过付费方式享受这种服务,这形成了消费者和服务提供者的法律关系,两者之间不存在所有权交易,只是单纯享受相关服务。玩家在网络游戏中花费的金钱购买的是网游服务商的服务行为,而非购买网游虚拟财产。因此在网游服务商与网游玩家发生所有权纠纷时,玩家得不到法律的支持。但服务商没有按照合同运行游戏,玩家的行为才会得到支持。学术界对此提出的三点质疑。一是当网游虚拟财产一旦完全转化为债权关系后,玩家所付出的脑体力劳动以及时间、金钱等又该作何解释。二是当第三方通过不法软件或技术手段侵害玩家利益时,玩家只能通过与服务商的沟通来解决,这样便使得第三方逍遥法外,不利于对玩家的利益保护。三是没有从根本上解决网游虚拟财产的归属性问题。对于上述几种学术界的综合观点,都略有以偏概全的观念。并没有真正的解决网游服务商与网游玩家之间;玩家与玩家之间;玩家与第三方之间的利益关系。故而面对目前层出不穷的关于网游虚拟财产的纠纷案件,同时,广大玩家要求立法的呼声越来越高。因此,国内目前迫不及待的需要有关网游虚拟财产的法律出台以保护相关人员的利益。根据2013年年初最新的《2012年中国游戏产业报告》中给出了我国的网络游戏市场规模和用户数量。2012年有约3.11亿人成为了网游玩家,网游市场规模达到了428亿元。
关键词:网络 道德缺失 应对策略
中图分类号:B82文献标识码:A文章编号:1009-5349(2017)09-0168-02
一、网络道德缺失的主要表现
(一)网络道德绑架现象
大数据时代使得信息互通共享、公开透明、及时反馈。随着微媒介、自媒体规模的不断壮大、日益完善,网络热点事件持续发酵,成为全民关注的头条焦点。[1]然而,部分网民有盲目从众、随大流的心理特点,他们通常会从自身角度出发,站在道德制高点上对热点事件妄加言论,并且大量转发跟帖,制造网络混乱现象,对热点事件的当事人及参与者进行人身攻击,触犯道德底线,甚至违犯法律。例如,在2015年8月2日,天津港爆炸事故发生后,各界明星纷纷捐钱筹资救灾。同时,舆论也掀起了一场“逼捐风”,中国首富――阿里巴巴总裁马云首当其冲,不少网民在微博留言“首富至少捐一亿”“不捐不是中国人”。诸如此类的言论实质上是道德绑架,强迫公益慈善,是网络霸凌现象。
(二)网络诚信缺失现象
电商、网络支付、海外代购等这些网络附加产品为我们生活带来便捷的同时,也引发了一系列的诚信问题。比如,网购假冒伪劣产品,实物与产品描述不一致;黑客袭击公司企业内部网站,盗取商业机密,进行网络信息诈骗;网聊征婚交友虚假信息;网络剽窃他人成果为己所用等。诚实守信是中华民族的传统美德,也是十以来党和国家所倡导的社会主义核心价值观的重要内容。一些网民不计道德和法律后果的行为,使得诚实守信面临严重的挑战,这些因网络引发的诚信缺失给人民的人身财产安全带来巨大隐患 。
(三)“网络水军”现象
网络水军即受雇于网络公关公司,为他人发帖回帖造势的网络人员,以注水发帖来获取报酬。若要为一个企业炒作,他们会事先分析网民的心理,按照愤青、仇富、同情弱者等因素制作网帖。[2]他们用言论去引导舆论,恶意竞争,破坏市场秩序。例如,国内闻名的“蒙牛陷害门”“霸王洗发水致癌门”“封杀王老吉”等事件,利用网络水军,通过网络媒体传播负面消息,进行攻击诽谤。尽管有的企业利用网络水军策划宣传,但也有过度炒作现象,使用不正当手段参与竞争。例如,淘宝网的部分商家雇佣网络水军进行产品质量好评刷单,以次充好,欺骗消费者;明星雇佣网络水军进行炒作涨人气等将个性事件演变成共性热点事件。过度炒作将会引发公众对网络信息的信任危机,不利于互联网行业的绿色健康发展。
(四)拜金主义现象
网络是一个开放的空间,也存在一些非理性的价值观念,如拜金主义、享乐主义、等 。最近,网红作为一个与时尚、品位、奢侈的代名词横空出世。一些网络流行语如“宁愿在宝马车里哭,也不愿在自行车后面笑”“土豪我们做朋友吧”“国民老公”等传播错误价值观,诱导网民一切向“钱”看,过度注重物质享受,而忽略了精神层面的追求。唯钱、唯利是图的拜金主义违背了社会主义核心价值观,不利于建立社会主义新风尚。
二、网络道德缺失的原因分析
(一)网民个人层面
调查数据显示,2016年高校毕业生数量达到历史新高765万,加上2015年未就业的数量,有1000万大学生同时竞争岗位,就业压力巨大,就业形势越来越严峻。2016年国外某知名网站调查显示,中国人的幸福指数全球排83名,这与国内激烈的竞争、人均收入及环境舒适度有很大关系。网民在工作、学习、生活等方面面临着巨大的压力挑战。现实生活中的挫败感,导致部分网民沉溺网络进行情感宣泄,对国家、政府、社会进行语言报复。把自己糟糕的境遇归结于社会黑暗,以曝光出来的极少数官员贪污受贿、公职人员的个例以偏概全地否定社会主义意识形态,给网民造成精神污染。
(二)网络媒体缺乏约束规范
网络技术的发展从时间和空间上改变了传统道德的信息交流方式、道德评价标准和人的道德运动方式。2016年以来,国家新闻出版广电总局发出了禁播令,责令一些不符合社会主义核心价值观的网剧下架。文化部关于《网络文化经营单位内容自审管理办法》等法律法规及条例,针对网络同一谣言被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,应当认定为诽谤行为情节严重,可以入罪。网络虚拟的第三世界,缺乏现实生活的监管,呈现出自由且杂乱的状态,这些会在某种程度上冲击网民的思维方式,影响其价值观、法制观、道德观。
(三)网络舆论过分追求功利
互联网拉近了普通人与偶像大人物之间的距离,同时也造就了一大批网络红人,这刺激着更多的人利用网络舆论,造势包装自己,蹿红网络。2016年2月的“上海女孩逃离江西农村事件”引起了网络就城乡差异、地域歧视、婚嫁观念等热门话题的全民讨论,在网络上持续发酵。一些网络舆论为博眼球,追求利益,批判当事人爱情观,利用支持草根农村,进行网络表决站队,受到追捧,从而牵制舆论导向,进行圈粉获得大批关注量。后来该事件经网络部门证实,纯属虚构,发帖人仅为了宣泄个人情绪。网络舆论追求功利的心理严重干扰了正常的网络秩序。“一夜成名”“圈粉无数”“路转粉”等,这些短时间内蹿t看似不可能的举动,在网络空间会变得皆有可能。一些网民为了捧红自己,歪曲事实,利用网络舆论,抢占先机,这与我们所倡导的网络道德是相悖的。
(四)社会方面因素
一方面,“互联网+”催生了各领域的互联网信息大战。面对民众对信息的疲劳期,需要捕捉热点吸引眼球,这难免会使一些人为了热点而去制造热点,违背网络道德底线。另一方面,从社会教育体制来说,我国当前教育偏重应试,而忽略了实践技能及心理健康教育,有一些学校开展思想品德或思想政治教育课,依靠知识的灌输,教学方法老套,对道德法律方面知识的普及差,应用型不强。遇到问题时,民众缺乏相关的应对策略和技巧。
三、针对网民网络道德缺失的应对策略
(一)加强网络道德观教育,发挥名人榜样引导作用
道德观教育是公民德育的重要内容,网络道德观仍是道德观的范畴。道德观教育内容包括提高道德觉悟和认识、陶冶道德情感、锻炼道德意志、树立道德信念、培养道德品质、养成道德习惯。其目的在于教育公民正确处理个人与国家、社会及他人之间的关系,培养公民克己奉公、助人为乐、大公无私的品格。更新传统道德教育的内容,创新其方式,增添网络道德教育的模块,将中国优秀传统文化与网络道德教育相结合。中华优秀文化博大精深,所提倡的“诚信慎独”“知行合一”等时代精髓同样适用于当代道德教育。微博、微信、Facebook(脸书)等社交网站,各个领域的明星精英等公众人物有较大的关注量,粉丝较多,所以他们的言行举止具有较强的号召力、影响力,发挥名人的榜样引导作用,将会产生事半功倍的效果。例如,湖南共青团聘用人气组合成员张艺兴担任宣传工作推广大使,艺人张艺兴拥有上千万粉丝关注量,且大多数是“90后”“00后”的新起之秀,张艺兴积极向上、正能量、热衷公益的行为会给青少年以正确的引В有利于他们树立正确的价值观。榜样的力量是无穷的,向榜样看齐则会产生积极的正能量。
(二)引入大数据技术,把握网络舆情导向
将大数据引进网络舆情的分析,无论是政府还是企业都需要变革舆情监控思维、改变舆情研判方式及变革舆情数据分析技术。对于网络热点利用大数据分析各方面的网络舆情,及时依据收集监控的信息进行研判、疏导与处理转化。此外,依靠智能监控系统,专业的处理模式是专业团队+人工智能。随着EB到ZB时代的到来,我们更需要应用网络大数据进行专业的舆情分析,及时做好引导,防止事态的进一步恶化。大数据具有前瞻性和预测性,通过大数据分析,分析事件的关注程度、传播情况、发展趋势、网民情绪变化等,也可以深入某个观点的影响程度、影响人群,从而预测舆情走向,辅助决策和判断。建设网络良好的生态,发挥网络引导舆论、反映民意的作用。推动我国网信事业发展,让互联网更好造福人民。[3]
(三)弘扬社会主义核心价值观,营造和谐网络氛围
加强社会主义核心价值观的宣传教育,高度重视网络传播阵地建设,营造和谐的网络氛围。主流媒体建立微信公众平台,微博、微信等宣传阵地,针对网络热点大事件,及时权威性观点,予以网民以正确的引导。此外,对社会主义核心价值观进行宣传教育时,改变传统的语言说教,创新方式,易于网民接受。例如,开通官方微博,其推送内容积极向上,接近网民生活,对国内外新闻及社会热点,以其新颖独特的宣传方式、独特的见解,深受网民追捧。在其新闻的同时,也达到了价值观教育的效果。
(四)建立完善网络立法体系,加强网络监管力度
十八届四中全会通过的《决定》中提出关于加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。当前,我国出台的和网络相关的法律法规有《互联网安全条例》《计算机系统安全规范》《互联网信息服务管理办法》等,这些和网络相关的法律、法规通过灵活多样的教育方法,在网络和现实生活中都能对公民自身的行为进行规范。[4]规范网络空间行为,坚守网络道德,离不开互联网法律法规的成熟完善。除了法律手段,维护网络道德还需要社会各界各部门以及个人的配合监督,做好维护网络道德人人有责,及时举报制止各种网络不道德的行为。
四、结语
在网络信息大爆炸的时代,我们提倡坚守网络空间的净土,做到文明上网。由于网络的虚拟性、开放性、隐蔽性,网络空间出现了一些不和谐的现象。比如,道德绑架现象、网络诚信缺失现象、“网络水军”现象、拜金主义现象等网络道德缺失。究其背后原因我们发现个人、社会及网络媒体本身方面都存在各种各样的问题。针对这些问题我们希望发挥名人榜样力量、法律约束、大数据分析等作用予以规范引导,促进网络空间的健康有序发展,这是我们所关注的也是当前必须解决的问题。
参考文献:
[1]祝永梅.浅谈网络道德所面临问题及解决方法[J].北京:中国科技博览,2016(5):313.
[2]王宁.论“网络水军”对网络舆情的影响[D].河北经贸大学,2011.
广东是报刊大省、报刊强省,目前有报纸142种,期刊381种,驻粤记者站201个,新闻采编从业人员2万多人。因地理位置特殊,广东社会思想意识多元多样多变的特点明显,人们思想观念、价值取向与现实利益相互交织的问题突出,新闻报刊面临的宣传舆论的斗争和反制形势十分严峻。加之广东的报刊由于摊子大、从业人员多,市场竞争异常激烈,少数报刊涉嫌买卖、出租刊号以及对外承包版面等,个别记者因有偿新闻、新闻敲诈等违法违规行为受到法律的严惩。据不完全统计,今年1月份以来,全省共出动执法人员14.4万人次,收缴非法出版物69万余件,其中非法报纸期刊104种共6万余件,查处假报刊社、假编辑部5家,关闭非法新闻网站1家,取缔非法设立的记者站1个,行政处罚案件7起。
广东省各地各有关部门充分利用举报渠道收集线索,查处了一批新闻敲诈及假记者等案件。重点案件包括:深圳《证券时报》记者罗平华新闻敲诈被判刑,《茂名晚报》记者周翔收受“封口费”被判刑,朱华斌等人涉嫌假记者敲诈勒索案,等等。
河南:建立联席会议制度 明确部门职责分工
我省对、国家新闻出版广电总局等九部门联合开展的打击新闻敲诈和假新闻专项行动高度重视,目前已由省委宣传部牵头,向18个省辖市、10个直管县及全省各报刊社、中央新闻媒体驻河南记者站转发了九部门文件,制订了实施方案,建立了联席会议制度,明确了各部门在专项行动中的职责分工。结合河南实际,整个专项行动从四个方面加大工作力度,即加大对问题突出的媒体的查处力度,加大对媒体驻地方机构、人员新闻敲诈行为的查处力度,加大对网站新闻敲诈和编造传播假新闻行为的查处力度,加大对假媒体、假记者站、假记者的清查力度,真正把这项工作作为开展党的群众路线教育实践活动的重要抓手,痛下决心、动真碰硬、严加整治、纯洁队伍,坚决刹住新闻敲诈和假新闻的歪风,推动全省上下形成健康有序的新闻传播氛围,以实际工作的成效取信于民。
截至4月14日,河南新闻出版广电局2014年已受理涉嫌新闻敲诈、假新闻、非法出版等案件16起(其中总局批转3起,省委宣传部交办2起,群众来信来访投诉11起),已结案8起,正在调查处理8起,其中依法查处了“《中国青年报》驻河南记者站以刊发负面报道相要挟,从事与采访活动无关的非法经营活动案”,依法查处了“王银中假冒香港卫视驻郑州办事处名义骗取钱财案”,依法取缔了“《居天中》非法出版物案”,依法查处了“《河南青年报》有偿新闻案”,依法查处了“《驻马店广播电视报》涉嫌非法承包报纸案”。
上海:根据《通知》精神 迅速部署专项行动
上海市新闻出版局根据、新闻出版广电总局等九部门专项行动的要求和工作方案,结合上海新闻管理的实际情况,迅速部署专项行动工作,形成对新闻敲诈和假新闻打击的高压态势,取得了初步成效。
一是专题研究。我局领导对本次专项行动非常重视,第一时间进行了专题研究,成立了由我局分管领导担任组长,相关处室负责人参加的工作小组,并将本次专项行动作为局的重点工作。二是专项布置。对打击新闻敲诈和假新闻专项行动工作,工作小组迅速做了专项布置,要求各报刊出版单位认真开展自查自纠,要求各报刊的主管主办单位要切实履行职责,监督报刊出版单位开展自查自纠,完善管理机制,确保做到看好自己的阵地、管好自己的队伍,决不给错误思想观点提供传播渠道。三是发动群众参与。在我局网站上再次向社会公布举报投诉电话,发动广大群众积极参与,及时受理群众举报,认真核查举报问题,在上海形成了良好的社会反响,引起了相关媒体的积极响应。
此外,我局拟进一步开展的工作有以下几个方面。一是要求报刊出版单位以及主管主办单位加大自查自纠力度,加强新闻从业人员的新闻观教育,完善内部管理机制,严格执行新闻报道与经营活动两分开等规定,建立长效机制,从制度上进行规范,从源头上遏制新闻敲诈和假新闻发生。二是在自查自纠的基础上,对本市相关媒体和驻沪记者站进行专项检查。三是我们将会同上海市“扫黄办”、市公安等部门,对上海的“三假”现象进行调查摸底。四是以换发新版新闻记者证为契机,对采编人员统一考试不合格或不符合申领条件的人员,一律不换发新证;对于存在违法违规行为的人员,一律予以清退。
陕西:实施“百日专项行动” 严厉打击新闻敲诈
2013年8月至11月,我局和省委宣传部、省公安厅、省工商局、省“扫黄打非”办公室联合组织了在全省范围开展打击假记者、整治新闻违法活动的“百日专项行动”。由于目标任务明确,职责分工到位,协调配合周密,工作扎实有力,“百日专项行动”取得明显成效。
“百日专项行动”的目标是:严厉打击假记者、假新闻、假新闻机构;严厉打击新闻记者借舆论监督进行敲诈勒索、打击报复,或利用新闻采访从事广告、发行、赞助等经营活动;严厉打击真假记者相互勾结,要挟采访对象,骗敛钱财。“百日专项行动”前期,我们通过报纸、电台、电视台、新闻网站、街面大屏幕多次进行宣传,广泛发动群众监督举报。
自2013年以来,我省先后破获了咸阳“8・15”新闻诈骗案、渭南“8・15”网络新闻诈骗案、西安“10・15”网络新闻敲诈勒索案等8起刑事案件。渭南“8・15”网络新闻诈骗案和西安“1・15”假记者敲诈勒索案已审结,两案12名被告人被依法判处有期徒刑,并处罚金。西安“3・06”出版非法报刊案已批捕1人、西安“10・15”网络新闻敲诈勒索案已批捕1人、咸阳“8・15”新闻敲诈勒索案已批捕3人、西安“10・18”非法报刊案已批捕1人、咸阳“11・05”新闻敲诈勒索案已批捕1人,案件正在审理中;咸阳“3・25”新闻敲诈勒索案已刑拘2人,正在办理批捕手续。
湖南:制定打击新闻敲诈方案 扎实开展专项行动
2013年12月,我局会同省委宣传部等部门联合下发打击新闻敲诈专项整治方案,要求各部门、各单位在2014年4月份完成动员部署工作,省直各新闻单位5月19日前完成自查自纠,市州和县(市、区)新闻单位5月底前完成自查自纠。6-7月开展集中整治,8月完成整章建制,8月至10月为评估检查阶段。
一是健全新闻采编人员职业资格制度。2013年第四季度,我局连续组织了500余人参加的新闻从业资格培训班、200余人参加的新闻报刊单位社长总编辑继续教育培训班。二是坚持群众举报投诉制度。近期,我局共收到电话举报9起,网络举报8起,现场举报1起。三是强化新闻和报刊机构准入退出制度。在报刊年度核验中,去年全省共注销报刊5种,今年有5种报刊被缓验。
我们坚持发挥主动协调作用,积极促进信息共享,推动各职能部门依法履职,查办了一批典型案件。主要包括:捣毁网络“大V”格祺伟敲诈犯罪团伙,办结“岳阳‘5・02’假记者诈骗案”,查处常德成某涉嫌利用媒体欺诈案。
山东省:扎实开展学习和自查自纠 严格规范新闻采访秩序
我省对、国家新闻出版广电总局等九部门联合开展的打击新闻敲诈和假新闻专项行动高度重视。自专项行动启动后,我局及各市和报刊出版单位立即对专项行动作出部署。全省各市各报刊出版单位对照工作方案要求,扎实开展学习和自查自纠,严格规范新闻采访秩序,取得了积极效果。
大众报业集团通过“周末大会谈”的形式,集中传达学习专项行动方案,修订完善内部规章制度,坚决杜绝违规行为。《联合日报》、《春秋》、《人民政协报》山东记者站等新闻单位,加强监管体系建设,开通监督热线,对有关举报问题将严格按照有关规定进行处理,决不姑息,彻底杜绝新闻敲诈等现象的发生。通过群众举报和报刊记者站年度核验,我局发现33家报刊记者站存在违规行为。在2013年度全省报纸、期刊、记者站年度核验工作中,各级新闻出版行政部门严格检查和督促主管主办单位落实各项制度,加强对报刊主要负责人任职资格的审核,加强对报刊出版单位资本构成情况的检查,清除问题隐患,规范出版秩序。这次年度核验,共对8家报纸、12家期刊作出缓验处理,并限期整改;18家记者站限期整改,38家记者站作缓验处理。
在这次专项行动中,我局按照和总局的部署,认真查办了一批案件,并依法作出严肃处理。主要包括:查处取缔了《临沂日报》和《沂蒙晚报》地方版,青岛“11・25”经营非法报刊案,潍坊市鲁中晨报传媒有限公司非法设立《鲁中晨报・青州早读》编辑部案,潍坊市《潍坊保健》违规出版内部资料性出版物案。
黑龙江省:严肃查办违法违规案件 广泛发动群众参与监督
近期,根据、国家新闻出版广电总局等九部门的统一部署和要求,我局在全省范围内组织开展了打击新闻敲诈和假新闻专项行动,采取措施、严加整治,取得了一定成效,进一步规范了我省新闻报刊行业秩序。2014年4月10日,我局拟定并印发了黑龙江省《关于深入开展打击新闻敲诈和假新闻专项行动的通知》,对工作重点进行了明确部署,对任务分工作出了具体安排。
一是严肃查办违法违规案件。2013年年底,我局重点查处了韦洪基编造传播假新闻案。二是严格组织报刊年度核验。根据总局《关于做好2013年度报刊核验工作的通知》的要求,我局对省内报刊的内容和出版、经营状况进行了全面、严格的检查,对年内因假新闻问题被行政处罚的两家报刊单位进行了重点审核,并将在今后监管中继续对其重点关注。三是强化从业人员资质管理。结合年度核验、新闻采编人员岗位考试以及报刊记者站综合评估工作,我局对省内报刊单位、报刊记者站从业人员持有新闻记者证情况及任职资质进行了细致审核,重点清查非采编岗位人员持有新闻记者证、不符合任职条件人员担任记者站站长等情况。对于少数站长不具备任职资质的记者站,我局已责令其限期整改,并一律予以缓验。四是加大媒体宣传和社会监督举报力度。4月11日,在《黑龙江日报》《生活报》和我局政务网站上分别了专项行动新闻及监督举报方式;4月17日,以黑龙江卫视滚动字幕形式循环播放举报电话、邮箱;在我局政务网站明显位置公示了报刊出版单位名录、记者站名录,并确保及时更新;已通过上述报纸、电视、网络媒体向社会公布“中国记者网”网址及新闻媒体信息、新闻记者证信息查询方法,宣传普及相关知识。
重庆市:强化四项职责 建立五项机制
为贯彻落实、国家新闻出版广电总局等九部门关于深入开展打击新闻敲诈和假新闻专项行动的通知精神,我们积极行动,周密部署,采取措施,下力气、出重拳,确保专项行动取得实效。
关键词:网络虚拟财产;法律保护;网络游戏;网络虚拟世界;法律性质 文献标识码:A
中图分类号:D920 文章编号:1009-2374(2015)15-0007-02 DOI:10.13535/ki.11-4406/n.2015.15.004
网络游戏已经走入了千家万户,尤其被越来越多的年轻人所青睐,网络游戏成为了一种新的休闲娱乐方式。在网络游戏中,个别人为了达到更高的级别,不惜花重金购买相应的设施、游戏币、游戏人物和装备等。对于网络虚拟财产保护方面仍然存在诸多的问题,本文仅谈一些粗浅的看法。
1 网络虚拟财产概述
1.1 网络虚拟财产的涵义
网络虚拟财产主要指在一些网络游戏中,依托网络虚拟环境,各个玩家经过自己的努力,按时登录,积累在线时间,购买游戏币、装备、武器,利用真实金钱进行充值,提升自己在网络游戏中的级别,或者从其他游戏玩家手中购买实现自己网络中的角色成功者。网络虚拟财产已经可以转化为现实财产进行交易,例如在QQ空间中的农场、牧场、超市、餐厅等,实现自己在现实生活中不能实现的愿望,来满足自己的休闲娱乐需求。
1.2 网络虚拟财产的特征
网络虚拟财产属于无形的财产,其特征主要表现在以下三个方面:
1.2.1 虚拟性。网络虚拟财产顾名思义其是虚拟的、无形的,依托于网络而存在,如果没有网络,它就没有任何价值,也是因为此法律对其调整很有难度。
1.2.2 价值性。网络虚拟财产本身没有价值,而其可以派生出新的财产利益。有些游戏玩家在网络游戏中为获得更高级别,不惜牺牲时间、金钱和精力去获取,如果自己不能完成,还要从其他游戏玩家手中购买,这样网络虚拟财产就具有了价值性。
1.2.3 合法性。网络游戏中游戏玩家的虚拟财产主要来源有两个:一是玩家自己通过游戏平台,一点一点“通关”得到的;二是游戏玩家用真实货币从其他玩家手中购买得到的。这些方法在形式上没有任何违法之处,实质上也没有损害其他人的合法权益,因此可以认定其合法性。
1.3 网络虚拟财产的法律性质
关于网络虚拟财产的法律性质笔者赞成债权观点。理由如下:
1.3.1 不管什么网络虚拟财产都是基于网络游戏公司和玩家之间的服务合同为前提的。在互联网中,有数以千万种类的游戏供玩家选择,不同的网络游戏运营商为吸引更多的玩家,想尽办法开发并提供服务平台,研制各种各样的游戏角色供玩家挑选。游戏玩家通过在特定的平台注册账号同运营商家缔结正式的服务合同,享有了请求运营商家提供角色服务的权利。
1.3.2 不同玩家和不同游戏公司的服务合同的内容是不一样的,网络虚拟财产是玩家根据同商家之间的服务合同才拥有的,他们根据不同的物品及数量划分等级,不同等级的玩家所享有的服务也不一样,级别越高服务就越好。
1.3.3 网络虚拟财产在不同的游戏玩家间转让,是对债权权利范围的限制和扩充。虚拟财产在游戏玩家之间交易,实际上是对债权的重新整合,交易的广泛性、快捷性和灵活性也符合了债权的特征,因此笔者认为其属于债权类别中。
2 保护网络虚拟财产的必要性
据了解,我国目前还没有制定关于此方面的专门法律,所以在处理这类纠纷时法院大多适用民法通则、消费者权益保护法、合同法等规定。网络虚拟财产虽然不像现实财产,但也融入了游戏玩家的心血,因此应该从法律层面上加强对网络虚拟财产保护的力度。
2.1 保护网络虚拟财产是与世界接轨的需要
虚拟物品有很多难以解决的问题,建议用法律武器来保护合法利益。韩国实施过保护措施,可是效果很不理想。在立法方面禁止了,但在现实中进行的很多虚拟交易却很难阻止,因此韩国立法机关没办法,只有重新审视虚拟交易,重新制定法律承认虚拟物品和虚拟交易的合法性。我国台湾、香港等地区也出台了相关法律保护虚拟财产,有的国家也对侵犯此权利的案件进行了刑事判决。我国网络虚拟财产保护问题已经迫在眉睫,亟待立法部门出台相应的关于虚拟财产的专门法律与世界
接轨。
2.2 网络的发展与网络游戏用户虚拟财产保护不相适应
据不完全统计,2014年我国网民总数6.49亿人,互联网普及率达到46.9%,超过世界平均水平,互联网已经覆盖到中国各个角落,越来越多的人通过手机及其他设施登录相应的网站,而与网络的迅速发展相伴的则是大量纠纷的出现,尤为突出的就是虚拟物品交易中出现了越来越多的问题,例如虚拟物品纠纷中玩家权益的维护、运营商责任的界定、虚拟物品的物权归属等问题,由于虚拟财产法律性质的不明确很难得到解决。运营商只能摸索着前行,而游戏玩家的利益受到侵害以后也无法寻求法律救济。由于法律的不明确给网络游戏的发展带来了许多不确定的因素,法律制度的健全是一个行业发展成熟的标志。为了规范和发展网络游戏,我们完全有必要加快进行网络虚拟财产方面的立法。
2.3 现行法律关于保护网络虚拟财产规定的匮乏
面对各种各样网络虚拟财产方面的纠纷,我国现行法律没有明确的依据。只是在《民法通则》第75条中有一些简要的规定,其中“其他合法财产”只是弹性规定,具体如何解释却没有明确的依据,现行法律关于网络虚拟财产方面的规定十分匮乏。
3 关于网络虚拟财产保护的对策
3.1 根据实际情况,制定网络游戏基本法
如果仅仅通过扩大《民法通则》的司法解释是远远不够的,因为网络虚拟财产的财产权、构成要件、法律特征和网络运营商的责任、财产纠纷的解决方式等都未提到,然而这些却是亟待解决的实务问题。现在有些网络游戏还存在着外挂和私服,网络游戏格式合同,网络虚拟交易平台的规范等问题。在预防和打击网络虚拟财产犯罪方面,我国还处在初期阶段,窃取网络游戏账号和网络虚拟物品的行为在现行的刑法中未规定为犯罪,因此建议制定网络游戏方面的法律系统彻底解决这些
问题。
3.2 司法实践中加强保护
从司法解释方面扩大其解释范围,将网络虚拟财产划入民法规定的合法财产的范畴,认为是公民合法收入的一种。司法实践过程中对侵犯网络游戏虚拟财产的行为定性,哪些行为构成犯罪,哪些行为属于民事侵权。对于侵犯虚拟财产的行为司法机关要按照法律规定进行制裁时,必须要考虑一个问题:行为人什么样的行为构成犯罪,什么样的行为属于民法中的侵权,区分好民事和刑事责任关键就是以数额大小作为分界线,这个问题也是目前争议较大的问题。因此提出将网络虚拟财产保护问题纳入刑法和民法的保护中。
综上所述,虚拟财产的存在和其财产属性已得到公认,但目前一些不法分子针对网络虚拟财产的交易漏洞来取得诈骗他人钱财机会。另外还有一些游戏玩家不通过游戏商自己直接交易,这样游戏开发商就会误认为他们的装备是通过非法手段获取的,因此就会冻结其账号,也就产生了纠纷。因此,无论是理论上还是实践上,对网络虚拟财产保护问题的探讨,都会对将来的立法产生一定的影响。
参考文献
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