法理学的基本概念精选(九篇)

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第1篇：法理学的基本概念范文

[关键词]法理学　教学方法　课程设置　考试方式

[作者简介]张婧飞(1981-)，女，黑龙江鸡西人，大连海事大学法学院，讲师，博士，研究方向为法理学，(辽宁　大连　116026)

[课题项目]本文系大连海事大学教学改革项目“《法理学》课程建设的改革与实践”的研究成果之一。(项目编号：2011Y17)

[中图分类号]G642.0　[文献标识码]A　[文章编号]1004-3985(2012)06-0125-02

法理学本科教学是否科学，对整个法学教育而言，是非常重要的。实际教学中，具有方法论意义的法理学因其体系庞杂、内容抽象、理论深奥而在实践教学中常常收不到预期效果，更有甚者，影响学生对法理学乃至法学的兴趣。法理学教学实践中的这种尴尬境地，引起了高校法学尤其是法理学教师的反思。

一、法理学本科教学的困境

1　法理学课程设置科学性不足。纵观各院校历年的法学本科培养方案，不难发现法理学通常都是在第一学年第一学期开设，至第一学年第二学期结束。法理学面对的是毫无法学专业知识的大一新生，而法理学本身的哲学性、理论性、高度抽象概括性，常常令还未从高中思维转变过来的太一新生难以把握。无所适从。此外，法理学作为法学的基础理论，又要求其作为人门课程而不得不尽早开设，这就造成了学生学得难，教师教得难的两难境地。究其原因，主要有两个方面：一是学生从高中的学习科目，甚至是理科科目，转变到抽象难懂的法学理论知识学习，在短时间内转变思维方式、学习方法难度极大。笔者在教学过程中就曾有学生反映法理学难理解、不好学、不会学，甚至一学期过后才慢慢进入状态。二是教师既要将历史悠久、内容深奥的法理学知识讲授给学生，又要转变学生的高中思维方式，使其尽快进入大学学习状态，适应大学教育模式，培养法律思维方式。

2　大一新生面对法理学无所适从。法理学作为法学大一新生接触的第一门专业核心课程，对学生学习兴趣的影响不可谓不大。俗话说，良好的开始是成功的一半。学生刚接触法理学这门课程时，既满怀希望，希望大学生活能以一个良好开端展开，又诚惶诚恐，唯恐输在起跑线上；既感到陌生，因为面对大量的法律专业术语，又感到新鲜好奇，因为今后将有可能以此为生。因此，对法理学这门课有很高的期望。但是，虽然从他们接触法律的那天起就明白法理学的重要性，可是在学习过程中，依然觉得法理学枯燥、空洞、抽象、难懂，与他们最初所期望的应用性极强的法学专业相去甚远，而且不知应从何处下手开始学习法理学，因此，很多学生在学习的过程中开始迷茫与困惑，进而产生厌倦的心理，逐渐掉队，甚至放弃法学专业。

3　法理学教学方法单一，法理学作为法学体系中理论法学的重要组成部分，在教学过程中，讲授法采用较多。教师常以一定的法学教材为蓝本，系统讲授法理学的基础理论，包括对一些基本概念、范畴和原理进行抽象的阐述和分类并对学术界的各种观点进行介绍。而学生被动地听，几乎没有反馈。师生之间难以互动，教学双方热情都不高。这种方法的弊端显而易见：学生被动接受、机械记忆，淡化了对知识的好奇，难以培养法学思维方式，教学目的难以实现。

4　对法理学重要地位认识不足。目前一些高校对法理学课程的地位和作用认识不足。只开设16门核心课程必需的法理学课程，而没有相应的开设法理学方向的选修课，扩大学生的视野。很多学生也认为，法理学虽然重要，但是法理学的学习对于从事实际工作没有任何实质上的影响，更多的是一种形而上的思辨。只要学好民法、刑法、行政法、诉讼法这些重要的部门法，就能够做好法律实践工作。而像法理学这样纯理论的科目只有法学家或者对法理学有浓厚兴趣的人才研究，与法律实践工作无关。因此他们认为，法理学的学习无关紧要。

二、法理学本科教学的目标体系

1　构建整体性法律现。法理学是法学的一般理论和基础理论，其研究的内容是法律的普遍性、一般性问题，提供的是法律的基本概念、基本知识和基本原理。如果说其他法学学科需要研究的是具体的、特殊的法学问题，如民法问题、刑法问题、行政法问题、诉讼法问题等，那么法理学所研究的“法”则是全部法学学科共同的研究客体，是其他法学学科所研究的具体对象的整体。因此，法理学就是一门关注不同法学学科之间的关联、共性的课程，它扎根于其他法学学科之中。所以，法理学是法学的入门向导，是学习其他法学学科的基础。只有掌握了法理学的基本概念、基本知识和基本原理，才能对整个法律现象有宏观的把握和整体的了解，才能深刻地理解各种具体的法律规定和制度。因此，只有具备了坚实的法理学理论基础，才能真正学好其他法学学科，才能真正具有整体性法律观。

2　培养学生法律思维方式。法理学本科教学的一个重要目标是培养学生的法律思维方式。所谓法律思维方式，是指从法律的视角，思考、分析、解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力。在法治国家中，一切法律问题都必须用法律思维方式来观察、分析和解决。法律职业者只有用法律思维方式来思考和分析法律问题，才能得出合乎法律精神和逻辑的结论。法律思维方式的养成离不开法理学的学习。首先，法律思维所运用的基本概念由法理学加以清晰的界定和解释。其次，法律思维规律的领悟和把握离不开法理学的学习。社会的迅速发展导致对法律的新需求，学习法理学，对掌握科学的法律理论和方法、培养法律思维能力非常重要。

三、法理学本科教学的出路

1　以教授法为主，综合运用多种教学方法。法理学教师在运用讲授法时，应注意以下三个问题：(1)对法理学知识点进行整理，有选择地讲授重点内容和基本范畴，其他内容留给学生课后自学，法理学的内容可以大体上分为两个部分：法的内在方面和法的外在方面。前者侧重研究法的内部组成要素、各个组成要素之间的关系、法的运行机制等内容，由于它更具有法理学学科特质，因而是教师授课的重点；而后者侧重于研究各种法律活动的社会效果以及它们与其他社会现象的联系、区别和相互作用，因此教师应少讲，由学生自学。(2)将课内讲授与课外指导同等重视。笔者在法理学教学中，始终把课内讲授与课外指导作为一个整体对待，使学生在有限的学时内更好地完成对法理学课程的学习。具体做法有：其一，在开课第一周向学生推荐相关法学书目，内容由浅入深，难度逐渐加大，包括法学入门、法理学参考、法学名著三部分。指导学生阅读并写出读书笔记，定期接受考核，适时评析总结并提出改进要求，以培养学生对法学专业的兴趣，锻炼其写作能力，提高法学素养，培养法律思维方式。其二，向学生提供专业的期刊名录和法学专业网站名录。

方便学生r解学习法学学科的动态发展情况，了解法律案例，方便学生搜集学习资料。其三，开设读书小组。引导学生合作学习，每月组织学生就课外读书体会进行一次交流。其四，学生在听课过程中如有疑问，可以将问题写在纸条上，课后交给老师，由教师在下一次上课时，有选择性地予以回答。(3)课内外综合运用其他教学方法。主要有：一是生活场景教学法。根据法理学课程内容比较抽象的特点而采取的一种课堂教学方法。这一教学方法的基本特点是：从学生日常生活耳闻目睹的各种身边小事人手，从生活立场来讲授法理学，把法理学的理论深入浅出地从这些小事中总结概括出来；联系部门法学知识，其他人文社会科学知识，甚至还有数学、物理、化学、生物学等自然科学知识来讲授法理学的各种理论问题；联系到学生初高中所学过的各门课程知识来讲授法理学的理论问题。二是生活中的法理论坛。这是为调动学生学习法理学的积极性而提出的一种课外教学的新形式。该论坛是面向本科生的开放式自由论坛，其论题来源以当前社会生活中的热点或者焦点问题，由教师或研究生、高年级本科生作“主旨发言”，参加论坛者自由发言。从具体的生活现实中提炼法学理论，用抽象的法学理论分析具体的生活现实，实现法理与生活的互动。三是经典法律电影评述。这是一种集娱乐和教学于一身的生动活泼的教学方式。这一教学方式的特点是，由教师选择国内外有代表性的法律题材影片，如《秋菊打官司》，组织学生观看，然后和学生一起，从法学，特别是法理学的视角对影片中的法律元素进行点评和讨论。

第2篇：法理学的基本概念范文

一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学

关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西方法学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。

关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系艺术语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。

在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。

关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。

二、律学、法学与法理学的概念与图表分析

既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：

律　学……E实然法（规范、技术）……E现实主义、分析实证

法　学……E应然法（原则、理想）……E自然法

法理学……E实然法与应然法的关系……E价值批判与反思

通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定DD否定DD否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。

作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。

三、 法理学的范围和功能

关于法理（哲）学的基本问题。恩格斯指出：“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与法律的关系问题，而不是其中的任何一个。

最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人政治、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）DD法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径，打开了法理学研究的真正大门。

历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。

此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、自然法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。

最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）DD实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。

如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。

关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨

最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。

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注释：

①参见目前多数教科书；

②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；

③刘金国　刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

⑤刘金国　舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；

⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，电子版

⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版

⑨徐利英 陈虹伟 舒国滢，《徜徉于法学与美学之间—舒国滢教授访谈》，电子版；

⑩邓正来，《中国法学的重建：批判与建构》；

第3篇：法理学的基本概念范文

一、“民法学”课程开设的时间与学时安排

目前笔者所在的院系“民法学”课程安排在第一学年的上学期，与“宪法学”和“法理学”同时并进。从学生反映来看，学生学习起来倍感吃力，因为学生刚开始接触法学课程，对法学基本概念不知晓，可以说对法学课程还没入门，这样导致学生对“民法学”基本概念的理解和记忆非常困难。笔者认为，“民法学”课程应在第一学年下学期或第二学年开始安排学生学习，因为学生在此时对法学课程的一些基本概念已经有所接触，对民法的基本概念等容易理解记忆，学习起来就会轻松得多。从课时安排来看，在整个大学本科学习期间，最狭义的民法不包括婚姻法、继承法，也不包括合同法，一般最少需要100课时左右，而目前“民法学”开设的学时并未达到100课时，时间少，内容多，这也是影响学生熟练掌握民法知识的一个问题。笔者建议增加“民法学”学时，如果是安排1学期讲授，那么每周达到8学时，如果分2期学完，可以每周4学时。

二、“民法学”课程教材的选用

近年来，许多高校对民法课程的设置进行了改革，由过去的一门课程细化为多门课程，“婚姻家庭法”、“继承法”、“合同法分论”、“侵权行为法”、“人身权法”等都在相继单设。传统的“民法学”教材不论在体系上还是内容上，甚至是民法学精神的把握上都无法达到新的课程体系的要求，比如民法学教材中既有总论的内容，又有分论部门法的内容，而且由于过去“民法学”教学学时有限，这两部分内容都不够深入，流于表面，所以，这样的教材用于新课程体系，导致该讲的没讲明白，不该讲的讲了一堆，既浪费学时，又达不到教学效果。因此，编写能够适用于新课程体系的“民法学”教材刻不容缓。笔者认为，在教材的选用上，应当注意以下三个方面。

1.处理好教学与教材的关系

在“民法学”教学与教材的关系上，要避免两种倾向：一是完全依赖教材，不敢逾越，这样容易造成照本宣科，使学生没有学习积极性。二是完全抛开教材，只按照自己观点讲授，这样造成学生上课就拼命记笔记，教师与学生完全没有互动。正确的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教师应加强对教材的研究，了解不同教材的内容，注意讲授教材中的难点和重点，在教学过程中逐渐形成自己的教学体系，将自己的教学体系与教学内容有机融合起来。

2.立足于本校学生的实际

不同学校应分别采纳不同的教材，教师应根据本校学生的实际情况，根据自己对教学内容、教学体系的了解去选择教材。笔者认为，作为本科教学，不宜开设民法系列课，因此，一般不选择系列教材而应选择综合性教材。

3.充分考虑教材的内容

在选择教材时，应考虑教材的实践性；考虑教材的内容量，以够用为限而不是越多越好；考虑教材阐述的程度，不能太深奥；还要考虑教材的语言风格，尽量把复杂的内容用通俗语言阐述，用最简洁的语言阐述民法理论，应注意教材的可读性。

三、发挥师资的团体优势

笔者建议，可以根据学校的实际情况，建立起“民法学”学科组。学科组实行定期活动制，教师定期交流教学经验、分析教学中的问题、研究教学法、探讨教育教学观念的更新，这样可以解决教师各自为政、缺乏沟通的问题，提高教师对教学方式变化、教学手段变化、教学内容变化的认识，在教育教学观念上做到与时俱进。

四、教学内容和教学方法的改革

1.教学内容的改革

“民法学”课程内容丰富，实用性强，应不断改革教学内容。首先，教学内容应从学校实际出发，体现自己学校的特点。其次，教学内容应符合学生的实际情况，根据学生的需求、学生知识结构和理解能力的实际情况确定教什么，一般教师应当重点讲授基本概念、基本理论、基本制度。再次，教学内容应立足于民法理论前沿。教学促科研，科研促教学。在教学中，应注意将“民法学”研究的最新成果介绍给学生。由于我国立法步伐加快，法律更新和推新周期缩短，不断有新法律的颁布，在教学过程中注意将最新的立法动态和立法内容结合“民法学”课程的教学介绍给学生。对学术上有争议的问题，将不同的学术观点介绍给学生，启发学生的思维，扩大学生的视野和知识面。学生掌握了最新的法学研究成果，对参加研究生考试将发挥积极的作用。通过对最新立法内容的介绍，对学生参加司法资格考试也有重要意义。对不同学术观点的介绍，增加了学生对“民法学”学习的兴趣，提高了学生“民法学”的研究能力和毕业生的论文质量。最后，在考试方式上，可以增加更多的客观性试题和案例分析试题，以适应司法考试的需要。另外，除了一般的笔试方式，还可以增加口试方式，这样既能提高学生的书面表达能力，又可以采取笔试与撰写论文相结合的考试方式，这些考试方法的试行将解决学生的知识记忆与综合运用能力相脱节的问题，有力促进学生对民法知识综合运用能力的训练。

2.教学方法的改革

（1）教学手段多样化。在教学中，除了传统的教学手段外，可以引入各种现代教育手段，改变过去单一的教学模式，综合教学内容引入课堂讨论、案例分析等方法进行教学。即以案例作为需要讲授内容的基本材料，通过分析案例来阐述知识。这种方法提高了学生学习的积极性、主动性和互动性。在教学过程中，注意把声像资料反映的一些典型案例播放给学生，提高学生学习的兴趣和直观性。笔者在教学中适时播放《今日说法》、《律师视点》等声像资料，提高了学生的学习兴趣和教学的直观性、生动性。同时，还配合“民法学”课程的教学，制作电子课件，在教学过程中长期予以使用，取得了较好的教学效果。

（2）尝试建立本科导师制度。任课教师可以将本科学生分成小组，并积极联系司法界的民法专家共同担任小组的民法学习指导教师，这能使学生的民法学习获得更富有针对性的指导，也使学生受到诸多德高望重的老教师的做人、治学之风的熏陶。

五、实践教学的开展

通过各种实践教学方式的开展，改进教学方法，活跃学生气氛，加强学生对课堂教学的印象，提高学生学习兴趣，激发和培养学生独立思考、分析问题的能力。通过对司法实务的直观了解，巩固所学的理论知识。通过模拟法庭活动使学生巩固理论基础、熟悉和掌握司法程序、培养和提高学生的实践能力，提高学生对所学知识的综合运用能力、独立分析问题和解决问题能力以及语言表达能力。

1.课堂讨论由任课教师事先拟定讨论的题目，并提出具体的要求。提前向学生公布讨论题目，让学生做相关的准备。讨论以小组为单位进行，由各组推荐1～2名学生作主发言人。讨论结束，由教师对讨论情况进行点评及归纳总结。讨论稿课后收集，用以平时考核。2.播放音像资料在民法学总论和分论的教学过程中实施，在学习相关内容时由教师随堂播放。

3.法院旁听提前一周确定旁听的案件，并向学生介绍案情。旁听前向学生提出其间应关注的要点。学生对旁听的案件及过程作归纳总结。教师点评。旁听以班或年级为单位。

4.模拟法庭

教师结合教学进度选择合适案例，提前向学生公布。选择部分学生扮演案件中的不同角色，并对各自提出不同的要求。按照法律规定的诉讼程序进行法庭审理。组织其他学生参加旁听，旁听者作出书面归纳，任课教师进行评阅。教师进行点评。

六、“民法学”教学与司法考试

法学教育主要是职业性教育，司法考试是为了增强就业砝码，法学教育与司法考试并不矛盾，法学教学不能围绕司法考试转，但又不能无视司法考试，因此，在进行“民法学”教学时应注意协调好二者的关系。

1“.民法学”的教学内容尽量与司法考试相结合

（1）民法教材的内容尽量与司法考试相结合。在教材上可以选用尽量接近司法考试范围的教材；在课堂教学中也可以引用一些司法考试题，这样既能让学生了解考点，也能增强学生的实践能力。

（2）有针对性地开设司法考试辅导课。在开设方式上，可以利用业余时间开设也可以作为选修课以司法考试的单元来开设，当然，这两种开设方式也可以同时采纳。

2.注意提高教师的实务能力

可以选派教师到实务部门训练，时间为半年到1年，定期或不定期地聘请司法实务人员教授部分课程，这样对增强教师和学生的实践能力都有着重要作用，对提高学生司法考试过关率有着重要意义。在“民法学”教学中要重视司法考试，但不能把“民法学”教学完全变成司法考试的教学。

第4篇：法理学的基本概念范文

关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律

思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过

的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公

众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本

身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面

的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25]载“中国民商法律网”。

[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年

版，第51页。

[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

第5篇：法理学的基本概念范文

市场经济条件下农业的弱质性和农业危机决定了农业在工业化过程中会产生一系列问题，为适应市场经济需求和解决三农问题，近年来国家出台了大量的农业法律、法规、规章和各种政策，农业法律体系基本形成。但不无遗憾的是，我国农业法学研究长期以来一直滞后于农业立法与执法实践，以至反过来又严重影响我国农业法的发展和三农问题的解决。笔者以为，造成这种状况的原因很复杂，其中既有学科产生之初依存环境所导致自身特性不明确、地位不清楚等问题，也有人们对其研究热情不高、研究方法偏差等问题。

首先，农业法长期屈居经济法篱下，造成农业法学难以跳出经济法学桎梏而形成自己的理论框架和研究路径。市场经济条件下的农业法是国家和各级政府对农业进行宏观调控的行为规范，是农业市场主体从事生产经营的活动指南，是整个国民经济的稳定和发展的制度保障，故其重要性不言自明。然而因上世纪80年代我国经济法兴起之时农业法被一些学者划入经济法的范畴，从此我国农业法一直生长在经济法巨大的阴影下。几十年来学界对调整农业和农村经济社会关系的一系列法律、法规如何命名问题的认识十分混乱。据不完全地统计，每当需要用一个概念来表示这一系列的法律、法规时，有用“农村经济法”的、①有用“农业经济法”的、②有用“农业和农村法制”的、③有用“农业法律”的、④还有用“农村政策与法规”的。⑤显然，不管是“农村经济法”、“农业经济法”，还是“农业和农村法制”、“农业法律”、“农村政策与法规”的说法，都存在涵盖范围过窄、命名不尽科学、称谓词不达意或混淆概念的问题，在某种意义上还误导了人们对这类法律法规的理解。尽管《农业法》的颁布使“农业法”不再局限于农业产业法的概念而被赋予了新的意义，农业法研究领域由此得到极大拓展，但“农业法”的基本内涵、法律地位、法律属性、法律体系、基本原则等基础理论都很不清晰，以至于有不少学者至今还是将“农业法学”限定在“农业经济法学”的界域内，并视其为经济法学的一个分支学科。⑥农业法在这种生存状态下，其研究方法和思路缺乏创新，理论的深度与广度难以突破，许多重要概念无法明确，制度设计局限于经济法体系的框架。

其次，法学界对农业法理论研究不够重视，从事农业法学研究的法学家甚少，以至于难以形成一门学科健康发展应有的学术氛围。在形式上重视三农，实质上忽视三农的社会大环境下，法学界缺乏对农业法的研究热情，表现在：（1）与农业问题经济学、政治学、社会学等研究的成果非常丰富形成强烈反差的是，一方面不仅从事农业法研究的机构和学者寥寥无几，甚至没有多少法学研究者愿意以农业法作为自己的研究对象，研究成果屈指可数，即使是已有的一些研究成果也只是局限于农业税法、农民权益保障、农村土地流通的法律问题等方面，缺乏系统、全面、深入的法学视野下的研究。所以有关农业法问题的研究成果多发表于综合性或经济类杂志，发表于法学类杂志的少，而其中真正属于“农业法学研究”的更是少之又少。（2）绝大多数法学院校没有开设农业法学课程，某些农业院校虽然开设了《农业经济法概论》之类的课程，但一般设置为选修课程，授课目标主要定位于对现有农业法律制度的教授，而非研究性质。（3）我国农业法学研究机构主要有官方主办主管的研究会、法学会下设的农业法研究会、学校与官方共建研究机构、学校设立的研究机构几种，尽管这些年各地农业法学研究机构在农业法学研究方面取得了显著成就，但总体上看，研究机构与研究成果的数量与我国泱泱农业大国的身份不相符合。⑦

第三，研究方法单一，理论与实践脱节，造成实际部门对夸夸而谈的研究成果不以为然，进而对农业法学研究亦不以为然。长期以来，我国农业法学研究基本分为院校专家的研究以及农业实际部门研究两类。学者们对农业法研究的最大特点（也是缺点）是往往只在自己的书房里研究，与农业实践相距千里，故被称为是经院式、隔窗看景式研究；这种研究成果往往属于纸上谈兵，缺乏学术远见和可操作性，不仅无助于解决三农实际问题，有时甚至与实践产生很大矛盾与冲突，使相关部门与人员无所适从。农业法实际部门-----主要是农业部（厅）的政策法规司（处）-----的研究多滞留于行政法学层面甚至是部门行政的层面，在研究内容上，存在执法研究多，立法等法理方面研究的少，泛泛而谈的多，有广度和深度的理论研究少等问题，研究的质量与依法治农的要求不相称。在这种情况下，有关农业法的定位、农业法的调整对象、农业法的特征、农业法与其他法的关系、农业法律体系的建立和完善等问题的探讨，都极为有限甚至是真空，一方面立法和执法机关因缺乏理论的基垫而对如何设计、完善、执行农业法存在很多困惑，另一方面一些言而不实的研究成果只能束之高搁。

第四，学术底蕴不足，难以产生一定规模的、多角度综合研究的、高质量的研究成果。众所周知，一门学科存在与发展的前提是具备自己的基础理论。然我国的三农问题是城市与农村、发达地区与欠发达地区、经济与社会、人与自然、国内发展与对外开放之间矛盾冲突的综合体现，而国内、国际经济社会生活又是日新月异、快速变化的，因此农业法学不是一个孤立的、静止不变的学科，它必须借鉴法学学科乃至于政治学、经济学、社会学的成果而不断发展，以便适应客观需要。如在法学方面，农业法学与法理学、宪法学、民法学、行政法学、经济法学、国际经济法学等部门法学的关系非常密切，农业法学应该善于充分发挥各个法律部门综合调整作用来解决三农问题。而现实是，我国农业法学研究一方面没有一个公认的理论体系和有自身特色的基本范畴，缺少领军人物统领指挥和权威性观点的基垫，另一方面也不注重借鉴其他成熟学科的理论为自身提供养份。如很少有站在法理学和宪法学的高度研究三农法律问题，也少有吸收和借鉴民法学和行政法学中的基本概念、原则、制度等研究成果开拓农业法学研究领域的。有些研究虽然能从经济法的角度强调农业这一特质产业的重要性，规制农业市场行为以及进行宏观调控，但从现代农业发展客观需要看，我国农业法学在农产品市场规制法、农业规划法、农业产业法、农业财政税收法、农业金融保险法等方面的研究非常欠缺，一些重要的研究领域甚至无人涉及。

二、农业法学研究的必要性和重要性

综观各发达国家，均以完备的农业法作为农业发展的重要法律保障。如尽管美国政府历来推行“自由放任”的经济政策，但从未放松过对农业的干预和保护，而且其对农业的干预和保护主要依靠法律手段，形成了农产品价格支持和土地调整、农业合作社、农业劳动、农业产品流通、农业信贷、农作物保险、农业技术推广、种子立法、渔业立法等一整套法律制度。同时，美国的农业法学研究和教育也极大地促进了农业法的发展，早在上世纪60年代，衣阿华法学院就创立了“农业法中心”，自上世纪70年代末起美国中西部的多数法律学校都开设了农业法基础课，1980年阿肯色大学还首次设立了农业法硕士学位。此后农业法教育在美国迅速发展，华盛顿大学、堪萨斯和哈姆林大学还以实施农业法学研究计划而名声大振。[1]发达国家在农业立法及农业法学研究方面的做法提示我们，在传统农业走向全球经济竞争大环境的今天，加强农业法学研究对我国农业法乃至三农问题的解决十分必要和重要。因为，经济增长是一种创造性的破坏过程，工商业领域在发展的同时，另一些部门如农业却按消费者的需要和技术进步的程度在缩减。故“从18世纪末起，伴随着科学发现在工业上的应用，农业技术的第一次革命和城市化的发展，农业相对衰退规律就已开始起作用了。”[2]而农业是整个国民经济的基础，农业的衰退必然阻碍其他产业的发展，甚至引起社会的动荡，因此世界上所有工业化国家都十分重视农业以及从事农业的农民和农民生活的农村的发展问题，并通过不断加强农业法学研究的手段为三农发展提供良好而完备的法律制度。

与许多发达国家经历一样，我国在工业化进程中必须面对和解决的重要问题之一就是三农问题。而要综合治理三农问题，达到与工业化进程的推进形成良性互动和协调发展的目的，防止再出现短期行为，保障农业在国民经济中的基础地位，依靠政策手段和增强行政管理并加大财政、税收、金融等支持力度固然重要，而法律保障作用更为重要。所有关于解决三农问题的目标、方针、政策、方式、方法，都只有纳入法治化轨道，三农发展才更具可靠性和稳定性。农业法学是一门应用学科，是国家对本国农业制度化和农业政策法律化的理论概括，是政府运用法律手段对三农问题干预调控、引导鼓励、保护支持、规制管理的经验总结，其直接来源和应用于农业经济经济社会的实践，故其应用性勿庸置疑。农业经济社会生活中的许多具体问题，都需要用农业法学予以理论说明，农业法学研究重点也在于对具体制度的解释与运用，而有关农业法学基础理论研究，其最终目的也是为了给具体制度的运用提供理论支撑，是为了更好地解决具体问题。所以说，解决三农问题需要农业法学提供完整的理论体系和丰富的、具有前瞻性的理论成果的支持。而且，农业法特点决定了农业法学研究的重要性。农业法的产生与发展，为法的功能扩展延伸和法学理论研究开辟了更加广阔的前途，使法与农业、农村和农民实现了全方位、多层次的结合，使农业法能够从不同的方位、不同层面，运用不同手段来调整农业和农村社会经济关系。而农业法学存在的价值在于科学地发现和把握农业法发展的正确方向和方法，它通过对农业法各基本制度作出客观、深入、全面而系统的研究，并从实践和理论两方面跟踪评价农业法各项具体制度实施效果来促进农业立法与执法的发展。只有加强和深化农业法理论研究，才能够使农业法内部发展成为相互依存、相互制约的科学体系，使农业法的基本概念、基本原则、具体制度明确具体，相互之间环环相扣且界域分明，也只有不断充实、完善、创新农业法学理论，才能将农业法律实践提升到一个新的高度，促进农业法立法、执法和守法活动。可以说，农业法研究的广度和深度决定了农业法学能否独立地成为一门法学学科，也决定了农业法发展能否顺利进行以及是否能够成为独立的法律部门。此外，农业法学研究是加强我国农业在全球竞争力的理论保证。三农问题是现代各国都不可回避的问题，其中既有普遍性问题，也有因国情不同而产生的特异性问题。随着对外开放程度加快，我国与世界农业的交流、合作、竞争日益广泛，三农问题已经不可能只是通过国内立法解决，而必须主动或被动地牵涉一些国际制度或他国的立法。所以加强农业法的比较研究，从法理上研究如何采取切实可行的农业立法制度对农业加以扶持，对建立和完善符合现代农业竞争国际规则的农业法律体系具有重要意义。

三、强化我国农业法学研究的思考

农业法学的基本任务是要研究现代农业发展的客观规律如何在农业法律规范中反映出来，以及法律规范如何适应现代农业发展规律的问题。具体包括农业法本身、各个法律部门中调整农业经济社会关系的法律规范与农业法的关系、农业法调整农业经济社会关系的规律等。要完成以上基本任务，必须从研究领域、研究方法、研究人员等多方面强化农业法学研究。

第一、厘清与相关学科的关系，扩展农业法学研究领域。根据农业法学研究对象———特定农业和农村经济社会法律关系――复杂多样的特点，农业法学研究者既应当根据自己的专长和优势确立自己的研究领域，同时也应当注意其整体性及其与法学其他学科的关联性，在加强自身基本理论研究和制度建设的基础上，在跨学科研究方面不断深入发展，从更广阔的理论背景中加以分析研究。在此，有必要正确处理两个关系：一是农业法学与经济法学的关系。农业法学是一门综合性极强的法学学科，从法学角度看，它蕴涵了经济法学、法理学、行政法学、民商法学等众多部门法的理论。换言之，由于农业法是邻近诸多部门法相互交叉、渗透的产物，所以农业法学研究必须是开放的，它可以也应当以其他法学理论作为自己的研究背景，以减少研究成本，扩大研究视野，提高研究质量。其中，由于农业法长期被视为经济法中的一个部门法，农业法学研究也一直不能脱离经济法学的羁绊，农业法学与经济法学的关系最为密切。那么，应当如何正确处理两者的关系呢？我们认为，农业法源于国家对农业和农村经济的干预、管理和调控，其制定和执行都是国家对三农政策在法律上的反映，体现的是国家意志，是国家对农业和农村经济进行调控的手段，是确认和规范国家干预农业的法律，所以农业法中有关国家和政府的宏观调控职责的规定，与经济法一样都是我国宏观调控经济关系法律的重要组成部分，经济法（特别是宏观调控法）中国家依法调控经济之理念的确也是指导农业法学的研究和实践的主要理论支撑，从这一点说我国农业法发展之初依附于经济法的发展是情有可原的。但在市场经济条件下，特别是《农业法》的颁布以及加入WTO之后，农业法无论从数量上还是调整对象等方面都发生了根本性改变，已经难以囿于经济法的界域中而需要更广阔的发展空间，因而有必要将农业法学从经济法体系中逐渐独立出来。

目前农业法学研究的主要任务之一就是要研究农业法从经济法中独立的基础条件、独立的必要性和重要性、农业法学自身的基础理论等。二是农业法学与农业经济学关系。农业经济学是研究农业生产，及与其相联系的交换、分配和消费等经济活动和经济关系的学科，其内容包括农业中生产关系发展变化、生产力诸要素的合理组织与开发利用的规律及应用等。而“法律是对经济的翻译，法律关系是经济关系的法律表现。”[3]这就决定了农业法学必然以农业经济学作为其理论基础，并且充分吸收农业经济学中与农业法学内容相应的理论，使之与法学理论融为一体，作为农业法理论的基础之一。从学科关系上看，农业法学和农业经济学研究对象相同，其因而具有不可分割的内在相关性；我国农业经济学的研究较农业法学的研究起步早、成果多，因此农业法学刚刚起步时有意识地合理借鉴农业经济学的研究成果是非常正确的，它有助于节省研究时间、加快研究进程，加之农业法学本身的特性决定其很多问题必须进行经济分析才能更清楚地辨析其中的利害关系。所以农业法学的发展离不开农业经济学的研究方法和研究成果的基垫，农业法学中的各种理论观点，都需要运用农业经济社会中发生的各种具体问题作为其论证的依据。但同时也应当清楚认识到，两者是分别站在不同的角度、运用不同方法所作的研究，研究领域、目的和意义不同，产生的作用亦各不相同；缺少任何一个方面的研究，都不利于三农问题的解决，故两者不可偏废。

第二、加强基础理论研究，完善农业法学研究方法。农业法学的发展虽然可以借用其他学科的研究成果，但更需要依赖于自身基础理论研究的加强。所谓基础理论研究，主要是指从法理学（法哲学）角度、运用法学原理与方法对农业法的研究，研究内容涉及农业法本身的基本范畴、原则与立法技术，提示农业法的性质、价值、功能和实施等一般性问题，它是农业法学存在与发展的前提。没有法理学的理论支撑，农业法学研究就难以向纵深发展，难以长久和独立。而从我国农业法学存在的主要问题看，研究方法的转变是当务之急。过去我国法学界（括农业法学界）常见一种现象，即虽然学说众多，但往往缺少应有的论证分析，缺乏经过充分论证获得的具有充分说服力的观点。故这种“纸上谈兵”式的研究，只能是“昙花一现”。而“观点与论证之间是互相依存的辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒有虚表。”[4]所以，农业法学要成为一门的、具有应用价值的法学学科，必须重视和加强论证工作，从某个角度说，论证比观点更重要。同时要保证论证的准确性、权威性，必须要保证论证方法的科学性、合理性。一方面，要将法学上的一些共性问题，如价值、效力、功能等放到农业法的具体环境中深入研讨，通过对农业法各基本问题作出深入、准确研究，并从理论和实际两方面跟踪农业法各项具体制度的发展，从而科学地发现和把握农业法具体制度实施的正确方向和方法；但是，如果我国农业法学研究仅仅局限于“具体问题”也是不符合农业法学存在的价值与意义的，农业法学研究的意义还表现于对制度设计的应用，即在农业法律制度建立中的理论指导价值。另一方面，也要着力从农业法学自身出发，形成农业法学与众不同的观察问题、分析问题和解决问题的思路和方法，对农业及农业法的起源、原因、性质以及主体间的相互关系等展开个别法理分析，为其寻找法理渊源。在这种方法的指导下，抽象的法理可以用来指导具体的农业法活动，而从具体的农业法制度和概念中也能总结出一般的法理，这样才能使农业法理论及其研究条理化、体系化和规模化，才能引导农业法学走向成熟。

第6篇：法理学的基本概念范文

为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。但这是一种承担可能产生的义务的责任（it is a liability to have a duty created）。做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。而在此之前某人所具有的只是一种责任。

（九）豁免（immunity）与无权力（disability）

豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。

霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位人出卖他的财产，那么，他同这位人的关系就是责任，而不是豁免。

在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。实际上，此例中的所谓“豁免”是我们平常所使用的“豁免”概念，如国际法上“国家及其财产的豁免权”等，其实质含义是指“法律规定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲尔德所谓“豁免”之含义，正可谓：此“豁免”非彼“豁免”也。

以上便是霍菲尔德所提炼的八个“最小公分母”的法律概念，15沈宗灵教授曾经将这四对关联的概念关系用汉语简单地表述为：

“权利-义务的关系”是：我主张，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能。16

笔者认为，沈宗灵先生对“权利-义务”和“权力-责任”的关系的表述是正确的，但其对“特权-无权利”和“豁免-无权力”的表述却是不恰当的，因为“你不可以”实际上表明的是一种义务，不是“无权利”，而“你不能”表明的是一种责任，不是无权力。所以，笔者认为如下表述或许更为妥帖：

“权利-义务的关系”是：我要求，你必须。

“特权-无权利的关系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“权力-责任的关系”是：我能够强加，你必须接受。

“豁免-无权力的关系”是：我可以免除，你不能够强加。

在上述八个概念中，权利、特权、权力和豁免可以统称法律利益（legal interest），而义务、无权利、无权力和责任则可以统称法律负担（legal burden）。17

霍菲尔德并不是对这些概念进行分析的第一人，以前就有人对这些概念作过分析和讨论，如泰里（Terry）和萨尔蒙德（Salmond），但他们的工作都不彻底。18他们也没有像霍菲尔德那样用这些基本概念对一些常用的法律概念进行分析。而霍菲尔德在分析对物权和对人权以及所有权等实际问题时，却将这些基本概念运用得游刃有余。

（十）对物权（right in rem）和对人权（right in personam）以及所有权（ownership）

“对物”（in rem）和“对人”（in personam）这两个词在当时的司法推理中的使用一直十分混乱，其主要的用法如：对物权（right in rem）和对人权（right in personam），对物的诉讼（actions in rem）和对人的诉讼（actions in personam），对物的判决（judgment or decrees in rem）和对人的判决（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富兰克林都认为：“再也没有一个词比‘对物’这一个词被误用的程度更为严重。而要抛弃这些传统的含混概念，就必须通过定义和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。”

实际上，早在霍菲尔德之前，奥斯丁就抛弃了对物权和对人权的概念，奥斯丁在《法理学讲义》中指出：“jus in rem和jus in personam这两个术语是中世纪的民法学家发明的。19而所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人，而in personam实际上是in personam certam sive determinatam的一种简略的说法，它也是表明权利行使的范围，即权利的行使针对特定的人。”可见，奥斯丁认为所有的法律权利都是对人权，不存在对物的权利，因为物不是法律上的主体，而所谓的对物权只是对抗许多人的“对人权”的总和的简称而已，即对世权。20

霍菲尔德在奥斯丁的基础上又前进了一步，他主张用多方面的权利（multital right）和少量的权利（paucital right）21来分别替代对物权和对人权的概念。他这样界定少量的权利和多方面的权利：所谓少量的权利（单方面的权利）是指一个法律主体所具有的针对另一个法律主体的单一的法律权利，而多方面的权利则是指一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。霍菲尔德认为，除权利之外，其他法律利益如特权、权力和豁免等也存在的“对物”和“对人”的形态。

霍菲尔德还认为多方面的法律利益并不总是与有体物（a tangible object）相关。他认为多方面的法律利益可以分为以下的类型：22

（1）与有体物有关的，即以有体物为客体的多方面权利，如土地所有权；

（2）与特定的有体物和权利人的身体无关的，如专利权；

（3）与权利人的身体有关的，即以权利人的身体为客体的权利，如身体自由权；

（4）权利人拥有的以另一个人的身体为客体的权利，如父亲拥有的他的女儿不被的“父权”；

（5）与权利人的身体和有体物无确定关系的权利，如名誉权、隐私权。

在此基础上，霍菲尔德对普通法中的一个最为常见的概念“无条件继承的不动产所有权”（fee simple）进行了前所未有的精确分析，他认为“fee simple”是一种包括多方面权利、多方面特权、多方面权力和多方面豁免在内的综合的法律利益，具体要素如下：

（1）多方面权利，即要求任何他人不侵害其土地的权利，任何他人有义务不侵害其土地；

（2）多方面特权，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特权，任何他人无权利要求所有人不这样做；

（3）多方面权力，即处分的权力，所有人可以通过抛弃、许可和转让等方式创设任何他人对于其土地的法律利益，他人因他的处分行为而享有对于其土地的法律利益；

（4）多方面豁免，即对抗任何他人处分其土地的行为，任何他人都无权处分其土地。

普通法中的“fee simple”概念与大陆法系民法中的所有权即自物权的概念在法律内容上基本一致。我国民法教科书一般将所有权分解为占有、使用、收益和处分四种权能，其实，所谓的占有、使用和收益权能就是霍菲尔德上述的多方面特权，而多方面特权的含义显然比占有、使用、收益的含义要广阔得多，因为对一物的特权并非仅仅占有、使用和收益三种方式，它应是无穷无尽的，包括糟蹋，而所谓的处分权能就是霍菲尔德上述的多方面权力。而大陆法系民法中所谓的物上请求权就是霍菲尔德上述的多方面权利，所谓的对抗第三人的效力就是霍菲尔德上述的多方面豁免。

按照霍菲尔德的理论，我们可以对“所有权”下一个完整的定义，即所有权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。这一定义所描述的是一种最完整的最纯粹的所有权概念，是理想状态中的所有权，但是，在现实世界的任何一个国家的法律中，我们都不可能发现这样完整的所有权，因为在法律社会化的原则下，现代私法创设了大量限制所有权的强制性规范，如权利不得滥用制度、相邻权制度、善意取得制度等，这些制度为所有权人设定若干法律负担，同时也就否定了所有权人中原有的相应的法律利益，一个典型的例子就是“西方国家的土地所有人在多如牛毛的城市规划建筑法规和各机关可能具有的土地征用权下，得以使用管理和处分土地的方式已被局限在十分狭小的范围之中，这足以说明所有权并非是让一个人能够自行其是的普遍自由，而是近乎一种‘剩余权’（residual right）的性质”。23所谓纯粹所有权也只能是极端个人主义者的一种幻想而已。

由于各国法律对于所有权的限制不同，所以，各国法律中“所有权”的具体内容是不完全相同的，可见，所谓“所有权”的概念并不具有固定的内涵，它是一束变动不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），这里产生一个问题，既然它们的内容都不尽相同，我们凭什么说它们都是所有权呢？所有权作为一种法律概念，其本质是什么？我们是否可以创造出一个可以用以确认所有权的固定规则？霍菲尔德没有提供这样一个规则，但它的方法却有助于我们分析这一问题。事实上，所有权作为一种法律概念，它是一种“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的内涵和外延不像“自然人”这一概念那样确定，它是一个错综复杂的集合体，从逻辑上分析，在所有权与非所有权之间应该存在种种形态，它们之间具有家族的相似性。那么什么是决定“所有权之为所有权”的关键概念？是处分能力？抑或其他？这一问题值得思考。

（十一）“权利”的所有权？

这一问题在霍菲尔德的论文中未有直接提及，但按照霍菲尔德的上述理论，“权利的所有权”这样一个概念是不应该存在的。所以，他的学生库克（Cook）在《霍菲尔德对于法律科学的贡献》这篇论文中，运用霍菲尔德的方法对萨尔蒙德在《法理学》这部著作中关于所有权的分析所采用的“to own a particular kind of right”的说法提出了批评。25

英国丹尼斯·劳埃德（Dennis Lloyd）教授也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服：“权利通常可以-大家也经常这样认为-被‘拥有’，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人行使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。若以这种定义提到一位‘所有人’时，它并未告诉我们被‘拥有’这项权利所具备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的‘所有权’混为一谈。以双重含义使用‘所有权’一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为‘所有权权利的所有人’（owner of the right of ownership）。这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言语上的习惯，依然把‘所有人’（owner）当作比较自然的称呼。但是，如果既把‘所有权’看做有形物体上存在的无形权利，又将其看做一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一个问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？”26

（十二）原生的权利（primary right）和次生的权利（second right）

霍菲尔德举了一例子来说明这两种权利，A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是原生的权利，但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是要求B赔偿其损失，大陆法系民法中的侵权之债（obigatio ex delicto）以及普通法中的归还（restitution）就是一种典型的次生的权利。

所以，原生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在（precedent）的权利而产生的权利，它可以是对物权，也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利，它一般是对人权。

（十三）衡平法所有权和普通法所有权：双重所有权？

在英美国家，由于历史原因，在同一财产上往往同时存在衡平法权利和普通法权利，信托就是一个典型，法学家们总是用衡平法所有权和普通法所有权来解释信托中的财产关系。霍菲尔德在《衡平与法律的关系》一文中批评了这一传统理论。他认为，在分析此类法律问题时，可以用他的四对概念具体分析其中的法律关系，而不必采用所谓“衡平法所有权和普通法所有权”这样模糊不清的概念。霍菲尔德对信托收益人（cestui que trust）的所谓的衡平法利益所作的实证分析就是一个具体尝试。27

（十四）互容性关系（concurrent relation）和互斥性关系（exclusive relation）：权利冲突和法律冲突理论

霍菲尔德在用自己的方法分析衡平法和普通法时，发现了两者之间的众多冲突，然而当时的普遍观念正如梅特兰在其《衡平》一书中所言：衡平法与普通法没有冲突，衡平法与普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲尔德认为这显然是一种误述（misdescription），然而，这一误述却影响了受LangdellAmesMaitland法学传统训练的整整一代法律学生。

第7篇：法理学的基本概念范文

一、经济法课程的教学现状

经济法是新兴的法律部门，我国第一个经济法本科专业在1980年由北京大学率先开设并建立硕士点，经过三十多年的蓬勃发展，已有一百多所高校设立了本科经济法专业，四十多个院所设有经济法硕士点，中国人民大学、中国政法大学、北京大学、西南政法大学、南京大学和中国社会科学院还设立了博士点［1］。我国已建立了从本科、硕士到博士的完整的学历教育体系和教学体系，师资规模和水平也不断提高。除法学专业外，经济法还是财会、管理、经济与贸易、市场营销、物流、国际贸易、电子商务、会计、投资理财等专业的必修课，经济法教学工作已成为我国法学专业及其它相关专业高等教育工作中重要的组成部分。虽然经济法教育发展迅速，但在世界范围内也不过百年左右的历史，因而仍在不断健全完善。目前，经济法的理论定论较少、流派纷呈。相应地，经济法教材涉及的法律数量多、内容广博抽象，实践性强，学科体系庞杂。课堂教学也内容繁多，更新速度快，教学工作量大，过程富于挑战性。教学过程中，因为经济法课程的课堂学时安排非常有限，教师多采用灌输的教学方法来加快教学进度以完成教学任务，课堂上大部分时间讲授基础知识和重点内容，课余仍需布置学生完成大量的自学内容。我国法律专业的大学生多从应届高中毕业生中录取，所接触的有关宏观经济社会实际事务较少，关于宏观国民经济运行的实践参与机会罕见，要完全通过以教师为主体的课堂灌输的传统教学方法来取得预期的教学效果，有一定的难度。首先，学生主要沿用应试的学习方法，课堂上多被动听讲或记忆，知识面狭窄，难以深入地思考和主动学习，处于盲目跟从的状态。其次，学生参与国民经济运行的实践机会缺失，没有形成必要的认识与理解能力，对经济法的教学内容难以真正理解其内涵、外延等，无法将所学应用于社会。各种因素交互作用，本末倒置，最终导致学生不具备相应的经济法技能，知识面窄，主动性弱，综合素质不高。随着计算机和网络的发展，多媒体技术已广泛地引入经济法等课堂教学，但由于课时不足与教学任务过大及教师投入精力有限等现实，经济法课件基本上是教材主要或重点内容的概括，偏重于理论部分，无法联系国民经济运行的实际，或与紧密结合案例引导学生讨论或思考。

二、经济法课程的教学中存在的问题

(一)经济法的教学目标不明确

现阶段经济法基本上以教授经济法知识为教学目标，促使学生掌握经济法的基本概念、基本理论和基本知识，掌握经济法的基本精神、主要制度。虽然多数经济法的教学目标中也提及了使学生学会运用经济法理论和法律法规，分析和解决实际问题，但没有相应的教学设计、措施和学时，仍形同虚设。现代大学教育应致力于培养具备优秀综合素质的人才，而法学教育则以培养高质量的法学人才作为自己的使命。一切课程的教学活动都须围绕这一目标进行，经济法无论作为法学专业的课程还是相关专业的必修课，其课程教学都应为实现专业教育的目标而服务，实现从经济法理论到适用的转化。

(二)教材的适用性不足

教材是教学的基本要素之一，是教师施教和学生学习的依据［2］。经济法基本理论体系尚未成熟定型，因此各种教材内容的选取及编排不同。其中，有按经济法基础理论、实体法和程序法进行编排的;也有的以实体法为主，包括主体法、行为规则法、宏观调控法，还有的包括了资源环境保护法、劳动法和社会保障法等。教材选取内容差别较大，有的专业性强，也有通识性教材，有纯理论的，也有全案例分析的，由此产生的教学效果不同。但这些教材又存在不同的缺陷:有的涉及过广，但重点不明;有理论性强，抽象难解;有的内容简单，又长篇论述，但专门适用不同专业各有侧重的教材缺失。因此，经济法教材虽数目众多、更新频繁，但要找到理想的教材比较困难。

(三)教学安排不合理

经济法是法学学生在高年级开的课程，要求预修法理学、民法、行政法，商法等等课程，奠定学习基础［3］。实际教学工作安排上，这些课程不一定能在经济法课程开始前学完，可能同时或后开。这样的教学安排，致使学生的基础理论准备不充分，而其它的相关专业更缺乏前期的基本法律知识，会觉得经济法理论太过抽象、晦涩、难学。此外，经济法概论一般为48学时，教学内容却有近二十部法律知识，学时偏少，教师完成教学计划的压力较大，学生学习也很吃力。为促进学生理解，课堂上需要教师详尽讲授，虽然讲授为主利于形成知识体系，但会占用大量时间，致使无法在课堂上组织学生讨论或分析案例，影响学生学习兴趣;而减少理论讲授，经济法内容较为抽象，又会导致学生对基本理论理解不透，最终不能实际应用，学时不够致使教学工作处于两难的境地。在讲－听－背的授课模式中，教师不得不成为主体，并负责组织和控制者课堂［4］，而学生成为被动的配合者，难以发挥主动性和积极性，不利于培养发现问题、分析问题和解决问题的主动思维和自觉学习的习惯。加上微信、博客、微博等信息传播对课堂教学的冲击，上课时越来越多的学生成为“低头族”和“手机控”。

(四)实践教学缺失

多数法学及相关专业的课程体系设置没有把学生经济法专业技能训练作为教学的重要内容，纳入课程教学计划，很少有系统的经济法技能训练教学计划。根本的原因在于，对培养学生经济法的实践能力和操作技能重视不够，没有真正建立实践教学体系。如经济法教师的实务经验较少;学校提供的实践教学的经费、场地、教室、案例案源有限，形式单一;教师甚至疏于落实实践教学管理与考评方案或细则。有的高校虽然设置了相应实践学时，但常常流于形式，所占的学分比例基本不到5%。更没有统一规范实践课的具体形式和科学的评价体系，没有具体量化学生实践成绩的标准，随意性较大，教学过程表面化，效果欠佳。目前，理论教学仍在整个法学教育过程中处于主导地位，导致对学生缺少技能训练。但实践教学对于培养学生分析和解决问题的能力非常重要［5］。法学教育中，经济法的实践性和应用性很强，课堂以理论讲授为主，法学学生由于很少参与经济法方面的实践，缺乏运用能力，大多不了解社会宏观经济运作方式。因此，加强经济法实践十分必要，它可以检验并强化学生所掌握经济法理论知识，培养专业思维，提高专业技能。应注重培养学生经济法律实务能力，利用其所学知识分析经济现象，解决实际问题。

(五)学生学习主动性不高

经济教学效果取决于师生双方，而非其中的任何一方。师生相长，效果才明显。经济法内容广博，涉及社会经济生活的方方面面。教学过程中，需要教师具备较高的专业素质和技能，而学生也应具备一定的学习基础，如社会知识、人生阅历、专业知识等［6］。我国法学大学生主要是应届高中毕业生，需要做好充分的课前准备，才能产生较好的教学效果。在教师主动讲授为中心，学生被动学习的经济法课堂教学模式中，学生的自主学习能力和创新能力较差，主动性不足。表现为:大多数学生没有树立明确的学习目标，没有适合自己的学习方法;过分依赖教师的课堂讲授。在经济法学习前，所需的基础知识薄弱，法律思维模糊，对所涉及到的基本概念和基本理论，缺乏认识和理解。课外主动探索或知识补充较少，导致经济法的教学和学习难度加大，畏难厌学的情绪容易增加，甚至出现少数学生的逃课现象。

(六)教学评价手段不全面

传统的教学评价手段多以闭卷考试为主，侧重于考查对经济法知识的记忆和理解，但不能反映学生解决实际问题的能力。卷面成绩能够检测出在某一时间点学生经济法知识的记忆和理解状态，学生能通过期末的突击获得高分，难以反映教与学的过程。其实，采取多种考核也可成为培养学生法律综合能力方法。如案例分析可促进学生理解或运用知识能力及法律思维的形成，布置论文可以提高专业写作能力，布置演讲或讨论主题及最电子作业可以促进学生表达能力及多媒体应用能力，并引导其关注社会经济现象。如何将多种的方法引入经济法的考核中，全面提高学生的学习能力、应用能力、表达能力等综合素质，这也是今后面临的挑战。

三、《经济法》课程教学改革的对策

(一)以培养专业人才，提高综合能力为目标

经济法的教学目标应从单纯地传授知识，向培养具有经济法律思维、运用能力、研究能力、职业道德的法学或专业人才转变，需兼顾理论与实践教学，一方面促使学生掌握经济法的基本概念、基本理论和基本知识;另一方面应系统地有目标地开展多种形式的经济法课程实践。树立教师为主导，学生为主体的理念，以适应社会需求、尊重学生的主体地位为出发点，优化培养学生的教学模式，激发学生学习的积极性、主动性和创造性，强化学生自主学习能力和探索精神［7］，养成法律思维，善于事实运用法律规定解决纠纷，加强职业道德教育，促使学生根据自己的个性设计近期的发展方向和计划，实施法律素质教育，提高综合能力，适应工作岗位需要。

(二)增强经济法教材的适用性

适用的经济法教材需从编写及选用两环节入手，应与培养具有理论知识和实践操作能力的法学或专业人才的目标保持一致。编写上，应注意安排实践教学与理论知识教学的内容比例;理论安排适度、够用，并及时引入成熟的新知识;以培养学生实际运用的经济法的能力重心，加强实践教学，补充实训内容。采用浅显易懂的表述，加大可读性，以便学生自我学习、解决问题和创新，能看懂学会。针对不同专业的学生的特点和需求，调整教材内容，各有专业选择侧重，突出特色，以促进不同专业学生适应社会及工作的技能。能否选用符合专业培养目标及课时等教学的要求的经济法教材，也影响着教学质量的好好坏。选用的教材内容应有启发性，编排符合认知规律，难易程度度适当，内容恰当，利于提高学生的综合素质。目前市场上经济法教材的版本良莠不齐，选取时应结合专业学生的特点，按需选择，尽量选用最新版本的教材，结构中理论知识、案例分析、实践内容、练习题目、答案和解析等都应具备。

(三)合理安排教学工作

经济法涉及的内容广泛，需要一定的学习基础，教学应从课程设置及课堂教学等每个环节院上加以完善。院校应按照课程之间的逻辑关系和经济法课程的教学需求，有层次地合理安排需要预修的课程。具本而言，经济法课程应当安排在高年级学习，并在法理学、民法、行政法，商法等部门法课程之后开设，并以政治学、经济学、社会学、哲学、伦理学等相关课程的知识为基础。匹配经济法等多部法律教学内容所需的学时，以便教师能尽量采取多种方式启发教学，有时间和精力去探索有效的教学方式，传授学习方法和研究技能，注重交流，激励学生思考各种的经济现象，最大限度地发挥学生的主动性，学以致用，促使学生提高学习和运用能力。课堂中教师需依据内容因材施教，丰富教学课件内容，广泛使用视频、图片、幻灯片等教学手段，采用案例分析、课堂讲授、提问及课堂讨论，模拟法庭、一线专家授课等教学方法，创新教学思维，突出学生的主体性，通过听、看、练来学习、理解、运用经济法知识，养成独立思考的习惯以及分析推理、语言表达、活动社交等能力。

(四)有序地开展多样化的实践教学

目前，实践教学尚不是正式课程，今后也应逐步成为法学专业教育的构成部分。在四年的专业学习中，可根据每学年、每学期的教学需要和学习目标，按需要系统化地配置专门的实践课程和学时，可采用多种形式组织学术讨论、专题调研、诊所训练、法律实习、参与庭审或仲庭裁决以及扮演法律顾问、董事长等角色处理法律实务，逐步按学习目标有步骤地培养学生运用经济法知识解决实际问题的能力。实践教学应在教师或律师的指导下进行，甚至必要时指导学生参与实际案件的处理，通过这些实践促使学生学习调查事实、撰写文书、法律检索、制定庭审策略、法庭辩论等法律技能，锻炼会见当事人、咨询、谈判、沟通、情感理解等人际关系技能，树立律师法官的职业道德和社会责任。院校应从管理和服务上为经济法实践教学提供保障，建立实践基地，构建教学网络资源和所需的图书资料，提供所需的教学设施，制定实践教学日常规范，规范教师的实践教学行为，并考核实践教学的效果，督促教学目标和任务的落实。

(五)提高学生学习的主动性

第8篇：法理学的基本概念范文

【关键词】遵循先例；法官造法；路径

长久以来，我们一直以大陆法系的眼光来看待司法，在演绎逻辑指导下，法官严格按照立法机关的制定法来断案，这被当作是天经地义的过程。然而，在普通法系看来，为避免法律知识凝固在教科书中被僵化，能积累法官智慧与法律知识的判例法制度更为合理。同时由于普通法的特点，其不可避免地为司法创造性活动留下了一定的制度空间。在这种情况下，法官应努力思考引导他得出结论的过程。以上就是卡多佐写作《司法过程的性质》的基础。

一、遵循先例的必要性

卡多佐把法官必须从普通法中寻找规则的情形定位于宪法与制定法都保持沉默的假设。在这样的前提下，法官要做的第一任务就是考察与比较眼下的案件同先例的关系。因为在“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”，而“先例所涵盖的领域是如此之广，以至于它们确定了法官工作开始的出发点”。如果先例清楚明了地契合具体案件，法官就无需做更多的事了。这时，体现在判决中的法律也就是法官从先例中发现的被抽象出的法律原则和理念，这一依据先例来决定案件的工作很类似于法官服从制定法的过程。

二、法官造法的路径选择

卡多佐认为，法官制作法律是一种生活中存在的现实，并且这还是一种酿造化合物的过程，也就是说很多因素都被投入到了法官的造法行为中，而决定这些因素对案件影响力的又是那么一些原则。这些原则在具体案件的情境之下又会显示出孰轻孰重、孰是孰非的问题，因此对这些原则如何恰如其分地选择是法官做出决定的关键，这也是卡多佐于本书中所着力要阐释的一个重点问题。卡多佐把判决理由的选择问题基于原则在运用于具体案件时将要运行和发展的路径或者方向的确定之上。他把原则要遵循的路径分为几种：

（一）类推的规则或哲学的方法

这一方法之所以被放在首位，是由于卡多佐认为从大量的关联性判例中抽象出的统一的理性化的原则具有一种被投射和延伸到新案件上去的倾向。这是一种具有自然的、秩序的和逻辑的品质的倾向。人们对案情相同的两个案件总会有处理结果相同的期待。只要诉讼人确信司法活动是公平的，坚持先例就必须是一个规则而不是一个例外。这种对司法逻辑的感情同样存在于以哲学方法塑造法律的法官身上。

哲学方法是一种无法提出更好方法或者缺乏其他检验标准时法官应当采用的推理工具。哲学方法并非万全之策。本书中卡多佐通过举例说明，在一些案件中，如果法律采用了从法律概念出发的逻辑推论，即遵循应当如此行为这样的逻辑，因而得出了根据某个原则投射出来的符合逻辑的结果，但这些结果往往并非明智。所以，这种哲学的方法被卡多佐放在了司法过程中第一的但非唯一重要的位置上。法官仍需要在多种路径之间做出选择。历史或者习惯，社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。

卡多佐还认为，这种类推方法是一种归纳和演绎推理交替发挥作用的司法过程。一个决定的隐含意义需要经历大量的案件检验才能形成基本概念，这些基本概念的新的演绎的起点，为推演出新的后果作准备。而这些后果只是探索性的和暂时性的，仍需经历反复才能获得新的永久性与确定性，成为人们所接受之基本公理。因此，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。它们属于哲学的方法的阶段性过程。

（二）进化的方法

法官的思考常常离不开对法的起源的追问，因为许多法律概念有今天之含义几乎完全归功于历史。这是一种完全不同于逻辑运作的支配力，这便是历史的力量，它使法律的发展受历史所影响。未来的法律并非仅仅是在毫无新意地重复目前和昔日的法律，知晓过去的法律可以为今天乃至明天提供便利。很多法律概念如果脱离历史的语境在今天我们便无法理解它们，或者通过逻辑我们永远无法将它们区分，因为这些概念本身是遵从法律的外部生成逻辑而非从法的内部（通过逻辑的力量）来到我们面前，它们中许多体现的都是昔日的思想。卡多佐认为，所有与该主题相关的“法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展”。

（三）社会学的方法

卡多佐认为，法官造法的指导力量还可以来自正义、道德、社会福利和当时的社会风气，它是一种“在我们时代和我们这代人中正变成在所有力量中最大的力量，即在社会学的方法中得以排遣和表现的社会正义的力量”。

1. 社会学方法中的法律的目标。站在社会学方法的角度，社会福利乃是法律之终极目的，社会福利之目标实现对规则之必要性犹如空气对人之重要性一样，这来源于一种社会正义的要求。当出现不为任何先前的规则所涵盖的情况时，法官必须且只能在这些间隙中立法，在填补这些空白时，社会学方法将其重点放在了社会福利上，这是一个体现社会价值的规则。为此，卡多佐以发生在生活中的事例对这种规则做了最典型的说明：依据美国宪法，个人的自由权与财产权都不允许受到随意侵害，但自由权与财产权都同时不能不受对共同福利至关重要影响的立法规制；一些私法规则受变动的公共政策影响是显而易见的，这些公共政策的变动是由社会条件变动而导致的社会需求的变动所引起的，法律必须时刻留意这种变化，法官制作法律就不可避免地带有这种社会需求的印记。

对法官的自由裁量权，一些人提出担心：法官是否会以个人的信仰与哲学来干涉政府部门的规则，或者与政府沆瀣一气而将法院本应有的监督职能虚置。卡多佐认为，以上的担忧是多余的，自由与平等之类被置于宪法中的伟大理想正是由于法院限制性权力的存在才得以保存，而尤为要强调的就是法院上述职能的正常运行只有在“伴随着对社会价值的洞见并顺应变化着的社会需求时才会可能”。

在涉及法官决定案件需要作出利益取舍这个问题时，卡多佐提出，法官必须通过从生活中获取的知识来进行判断。这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。法官得像立法者那样，考虑那些指导法律的因素，尽可能地通过恰当的规则使每一个案件都能满足正义和社会效用的要求。卡多佐十分赞同范德·艾肯在他的《解释法学的实证方法》一书中的观点，即如果将今天的法律说成是一种自然法，那么这种表述的确切含义应当是将法律理解为“产生于存在于事物之间的事实的一些关系”，所以当寻求法律的含义时，它们当体现在其渊源之中，也就是说应该从社会需求中去寻求法律的内涵。

之所以在法律中要体现正义的要求，卡多佐又从法哲学的角度进行了解说，他认为分析法学派细致地对法与正义的区别命题进行语义之争是毫无结果的，这只能使人们忘记二者之间深层次的和谐。不断地坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。承认法官会以社会道德来影响法律，绝不是也不可能会是要以情感来替代法律，因为与来自各方对法官的限制性力量相比，法官能够发挥创新精神制定法律的权力与领域无足轻重，“社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义”。

2. 社会学方法与其它方法的博弈。卡多佐的结论是，逻辑、历史、习惯和效用等标准是一些独自或共同影响法律进步的力量，但前三类标准只会在一定限度内发挥作用，它们还同时受到法律所服务的目的的支配。尽管哲学的、历史的和习惯的方法是追求逻辑性、融贯性和前后一致的领域，但“当我们把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法”。在某个具体案件中，在对诸多社会利益的取舍做出权衡之际，“当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了…对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡”。关于各种社会利益的相对重要性的判断总是随着不同的条件而变化的，尽管法官平时可能未能充分意识到自己有掂量各种社会利益的诸多考量，但它们作为案件决定的根本基础，其毋庸置疑是存在着的。

3. 客观标准。卡多佐主张，法院做出决定的标准必须是一种客观的标准，即不能以法院自己的关于理性和正义的观点来代替普通人的观点，真正作数是有正常良心和智力的人有可能会和合乎情理地认为是正确的东西。为了摆脱危险的恣意行为，他们应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这种客观标准是在摆脱了个人偏见之后以一种客观精神来确定什么样的法律解决方式能与社区生活秩序相一致。尽管这一客观标准可能引起过于理想化而不能使法官行为完满地达到其要求，但它仍应当司法者在能力限度范围内应当争取的目标。它趋于将法官的在职能统一起来，有利于造就客观上的正确判决，避免主观的随意看法。

三、结语

强世功教授认为，作为法律共同体的一分子，如果撇开道德与政治的标准，“优秀法官是在为我们的社会创设生活规则，开辟生活的空间，并由此才成为英雄”。在现今的中国，也许大多数法官成不了上述这种意义上的优秀法官，但如果能信守法律规则，并将自己的法律判断建立在理性的法律推理上，他们仍然可以让自己成为当下我们构建法治社会的适格法律人。

参考文献

[1] 卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆，2000年版.

第9篇：法理学的基本概念范文

一、权利概念为基础

在哲学领域，已经经历了一场语言的革命：在逻辑数学与语言学等基础上，现代哲学关注点先放在思维的外壳语言，然后依次解决认识论与本体论问题。在法学领域，也经历了一场语言的革命：现代法理学的三大流派之一分析实证主义法学④，是受分析哲学（语言哲学）影响颇大的流派。在经济学领域，是否需要经历一场语言的革命？笔者认为，经济学不是孤立的，很多概念与法学等社会科学相通，经济学概念的严密性要求同样需要语言分析⑤。语言分析是先展开的工作，笔者不首先综述法理学与语言学等学科知识，只是在需要时直接引用⑥。

学术意义上的权利多为法律权利，但生活中有很多是未经法律确认的权利。它们存在于人们的生活实践中，时常被认为是道德权利或者习惯权利⑦。为了说明法律权利，笔者先说明语言上的权利。语言上的权利包括了法律的权利，语言权利与法律权利的区别在于：法律权利肯定是受法律保护，而且法律权利一般也是有一定的利益⑧，语言权利不一定；法律权利一定属于语言权利，反之则不一定。

语言世界本身就是对现实世界的一个刻画，两个世界存在一个映射关系。这个映射的特殊性在于一个事实可以对应一个或多个言语描述；并不是每个事实都有对应的言语描述；一个言语或者是不能描述事实，或者是只描述一类事实；多个言语描述的事实可能有重叠，重叠部分就是一个或者一类事实。首先从语言的角度看，权利是指一种行为具有正当性，或者说一种行为处于正当性状态中，或者说，权利就是主体作或不作某种行为的正当性（不可阻碍、不可侵犯、不可拒绝性）⑨。暂不考虑正当性，“主体作或不作某种行为”总是对世界某些现实的描述；在“主体作或不作某种行为”这个句子中，“主体”可以认为是主语，“作或不作”可以认为是谓语，宾语可能有可能无，相当于客体（作或不作的对象），还有状语可能有可能无。一个言语受得限制越多，该言语所映射的事实越少。状语是谓语里的另一个附加成分，它附加在谓语中心语的前面，是从各个方面对谓语中心进行修饰或限制，主要分为时间状语、地点状语、条件状语、原因状语、目的状语、结果状语、让步状语和比较状语。与语言上的权利有关的状语，主要是时间状语、地点状语、条件状语。

权利是行为的正当性，权利不是行为，却离不开行为。根据张恒山的观点，权利分为主动行为、受动行为，支配他人行为的行为与保持自我既有状态行为{10}。其实，保持自我既有状态行为（身体权、生命权、肢体权、健康权）也是一种主动行为，因为“保持”本身也是一个动词，而且是主动的行为；而支配他人行为的行为与受动行为可以统一为“被动行为”，都是一种请求他人作或不作的权利。这样，语言的权利就分为主动权利与被动权利。主动权利就是自己可以作或者不作的正当性。受此启发，笔者认为语言上的权利首先应该分为主动行为权与被动行为权。

二、主动行为权与被动行为权

（一）主动行为权 主动行为权就是指主体对人、对物，或者不针对客体直接作出行为的权利。一般而言，某某权利中的“某某”是动词，这种情况，主动权利的含义很明显；有时，某某权利中的“某某”是名词，如物权、商标权、身体权、生命权等，这种情况下，该名词往往是行为作用的客体或者说对象，所要表达的权利往往是主体“拥有”某客体的权利。“拥有”是比“所有”范围更宽的概念，不仅可以“拥有”某物，还可以“拥有”生命、健康，“拥有”就是一种最常见的行为。如，保持自我既有状态行为的权利中身体权、生命权等就是如此。

另外，需要分析不行为权（或不作为权）。权利一般不是强制性的，某某权利意味着某种行为可为也可不为，如，走路权对等于不走路权。一般而言，不行为权的语言表示就是“不行为权”，但也有些例外，如，沉默权其实就是“不说话权”或者是“不回答权”。实际中总是强调出带有利益的一面来表达权利，即，如果某个权利主要是作为有利益，那么这个权利往往表达为“作为权利”；如果某个权利主要是不作为有利益，那么这个权利往往表达为“不作为权利”。

（二）被动行为权 被动行为权（即受动行为权）是指要求他人行为或者不行为的权利。它是指主体从另一主体那儿接受、获得物或劳务的行为，如接受赠与、继承遗产、接受教育、获得救济和帮助等{11}。这样，被动行为权有受赠权、继承权、受教育权、受救济权和被选举权等。被动行为权中的“要求”不是具体的以语音、文字等来表达的要求，而是一种抽象的要求{12}，是使他人的行为纳入自己的控制中的权利。

被动行为权总是对应着直接的义务方，因为要求他人行为或者不行为，意味着他人有行为或者不行为的义务。主动行为权利或者被动行为权利的行使过程中，往往伴随着其他主动行为权利或者是被动行为权利。这些伴随的权利，往往就是附属型的权利。如受教育权是一种被动行为权利，是要求接受教育的权利，但权利的行使总是伴随着主动学习的权利。事实上，主动行为权总是伴随着被动行为权，主动行为权行使的过程中，总是会要求他人不去妨碍该主动行为权的行使。被动行为权与主动行为权的区分可以借鉴对人权与对世权的区分。以上说明了权利之间可能存在利与从权利关系，事实上，权利之间还可能存在上位权利与下位权利的关系。

三、时间权利与空间权利

（一）时间权利 时间状语会影响权利的内容。时间权利由时间状语联系起来，具体是指一个权利有一定的行使时间，不是没有时间限制的。没有时间限制是指权利可以行使无限的时间，直至无可抗力的出现导致不可行使为止。时间这一因素也是经常被忽略的，如，一般动产的所有权是没有时间限制的，但动产租赁使用权往往是有时间限制的；自然人的身份权，人格权一般也是没有时间限制的，但政治权利往往是有时间限制的；房地产权利的所有权是没有时间限制的，房地产权利的使用权则是有时间限制的。语言上权利的时间限制的状语，要么以权利受限的时间段出现，要么以权利可以行使的时间段出现。自然人主体死亡了，一切权利就终止了，法人主体终止了，一切权利也终止了。非经济权利一般也随着主体的终止而终止，但经济权利会发生继承与转移等现象。此外，很多经济权利的延续时间受自然条件的约束，如存在保质期、有效期等。

（二）空间权利 空间上的权利总是与一定的空间状语结合在一起。空间状语限制了空间权利的使用空间。一般的动产是没有空间限制的，除了有些特殊的文物或者废弃物在国家之间的转移受到很大限制。空间权利主要体现在不动产。在法学中，空间权就是一个研究兴起的权利形态。以立体方式利用土地，已成为世界范围的一个趋势，空间权制度在很多国家法律上相继建立，不仅有地上权，还有地下空间权、地役权等空间权利。空间主要有两种表现形态：一是地下空间，这是近年来逐渐发展出的空间利用形式，常见利用方式是在地表之下一定深度建设建筑物，包括地下停车场、人防工程和地下商场等；二是地上空间，这在我国是较新的空间表现形态，以现有的建筑技术，地上空间建筑不可能是漂浮的，必须获得一定的向上支撑力{13}。笔者关注的是语言上的空间权利，不仅包括不动产和动产权利的空间限制，而且还有人格权、政治权利等的空间限制。事实上，对应现实的法律权利，法律总是一个国家的制度，是在一个国家地理区域内起作用为主的，所以，法律权利总是限制在一定的国家空间范围内。当然，有一些普遍性的人权是不受国家与区域限制的。

四、附条件权利与附期限权利

（一）附条件权利 附条件权利与附期限权利一方面是借鉴语言上的条件状语，一方面是借鉴附条件合同与附期限合同。同样，可以任意展开分析种种可能的附条件权利。现实中，附条件权利中最重要的就是优先权。优先权分为一般优先权和特别优先权；一般优先权是指基于社会公共利益的的优先权（税收优先权、行政机关手续费用优先权）、共益费用优先权、为债权人利益设定的优先权、为债务人利益设定的优先权等；特别优先权是指动产特别优先权与不动产特别优先权{14}。从语言上理解，优先权是指当某个条件成就时，某人有优先的某个行为权。优先权属于法律权利，但在语言世界中，还可以存在很多附条件权利。

豁免权根据适用主体不同分为司法豁免权、议会豁免权、外交豁免权、元首豁免权等，根据豁免内容不同又分为刑事豁免权、民事豁免权及行政豁免权。豁免权也是一种附条件权利，该权利的实质是当在某某条件下，主体有豁免某某责任的权利。担保物权既非物权，也不是债权，而是一种未来的所有权{15}。借鉴语言权利概念思路，担保物权就是一种附条件权利，在经济或者财务上属于或有资产。

（二）附期限权利 与附条件权利类似，从语言上理解，附期限的权利是指当期限到时，某人有某某权利。这里要特别强调的一个权利是土地权利。不动产权利或者说房地产大致可以分为土地权利和房屋权利。这里主要分析土地权利。因为土地是不会折旧的固定资产，所以，完整的土地所有权是没有时间限制的。就算有时间限制，在中国，一般也是指土地使用权，而没有英美法的复杂的地产权制度。在早期英美法系中，地产权分为自主持有地产权与小于自主持有地产权。自主持有地产权又分为终身地产权、不限嗣继承地产权与限嗣继承地产权。不限嗣继承地产权是指可由各等血亲继承的地产，不单是直系卑亲属可以继承，只要有亲戚关系，按照相关继承人的排位序列，给予继承。限嗣继承地产权是指只有直系亲属才能继承的。终身地产权是指以持有人的生命为限，当持有人死亡时，权利终止。小于自主持有地产权就是租赁地产权{16}。死亡到来一般认为是期限，而不是条件，所以，终身地产权是附期限权利。不限嗣继承地产权是一种完整的所有权，限嗣继承地产权意味着受到限制的所有权。其中，不动产是重点和难点。

不管是附条件权利还是附期限权利，该类权利往往存在权利实现的时候与权利期待的时候的区分，如期待权、形成权与抗辩权等，这些权利往往也是法学中研究的难点。希望，是指单纯的向往的心理状态；期待，是指因具备取得权利的部分要件而生的法律地位，即权利或利益取得的客观可能性；期待权具备取得权利，取得指部分要件，受法律保护，已经具备权利的预先效力，具有权利的独立机能{17}。期待权分为附条件民事法律行为所产生的法律地位、附期限民事法律行为所产生的法律地位、时效取得占有人在时效届满前的法律地位、继承人在继承开始前的法律地位、后位继承人的法律地位（英美法系之终身地产权制度）、不动产登记申请后受让人及预告登记权利人的法律地位{18}。期待权本身就是一种附状语的权利， 可以是时间权利或者空间权利，附条件权利或者附期限权利。有学者提出： 原生权利分为绝对权（物权、人格权等）与相对权， 衍生权利分为组织性权利（权、机关权利、参与权）与塑造性权利（形成权、抗辩权）； 其中形成权分为设定性形成权、变更性形成权与废止性形成权，抗辩权分为永久性抗辩权与延迟性抗辩权{19}。 期待权、形成权与抗辩权往往属于附条件权利或者附期限权利。

区分期待权的一个很重要的方法是，如果一项期待利益可以计入资产负债表，那么这个权利就是期待权。不管形成权是依附于经济权利还是非经济权利，只要形成权是可交易的，形成权就是一种资产。

五、资产的边界：是否可交易

（一）可交易的 笔者认为，资产应该界定为可交易并且可持有的客体。可交易的是指可以转移出客体，同时获取经济利益，简洁的说就是可以有偿转移。一方面，这里的转移是有偿转移，不是无偿的，如果只能进行无偿转移，那就不是可交易的。如未脱离人体的血液等身体器官{20}，不能有偿交易，所以不是资产。另一方面，有偿是指可以获取经济利益，这里的经济利益却不一定是可交易的。有偿是指经济的有偿，不包括非经济的交换，如人与人感情的交换，辩诉交易等活动{21}。经济利益不仅包括了可以交易的资产，也包括了依附于其他资产或非经济权利（精神权利）的依附经济利益，还包括了劳动或者服务。可持有的容易理解：劳动或者服务也是可交易的，但不能存储，不是可持有的；劳动力（劳动者）即人力资产（人力资源）才是可持有的，属于资产。不管是辩诉交易{22}，还是人际交往中合法与非法活动，交换活动一方付出资产或者经济利益，一方并不是付出资产或者经济利益，也不是劳动与服务，而是非经济行为本身。这种非经济行为是不可持有的，虽然可以交易，但不属于劳动或服务的经济活动。

逻辑完备地考虑，可交易的应该包括完全交易的和限制交易的。事实上，从完全可交易到不可交易是一个连续统，完全可交易的客体几乎没有，所以理论上，可以认为可交易的就是限制交易的。限制交易的就是一些资产在交易时间、交易空间、交易单位、交易主体、交易价格、交易方式等上有所限制。交易时间限制的例子是有些资产（如股票）有禁售期；交易空间限制的例子是某些资产（如股票）只能在交易所交易；交易单位限制的例子是有些资产（如股票）有最小的交易单位手（100股）；交易主体限制有卖方或买方的限制，有些资产（如药品、武器等特殊产品）有较高准入生产或购买的门槛；交易价格限制的例子是有些资产（如股票等）有涨停板制度；交易方式限制的例子是有些资产（如股票）不能或很难通过实物交换的方式交易。此外，还可以从限制的原因来分析限制交易。限制的原因有天然的原因、法定的原因、约定的原因。天然的原因就是指限制交易是受当前科技所限，如保鲜品受交易空间的限制；法定的原因是限制交易是受当前法律制度约束，如股票、药品等交易就是受法制限制；约定的原因是民事主体之间约定导致交易受限制，如抵押、质押等担保权导致限制交易。

总之，可交易的总是限制交易的，并且，可交易的其实涵盖了产权确定与价值确定的特征，所以在资产的定义中，根本不需要产权确定与价值确定的特征，但仍需要从反面来加深对资产概念的理解。

（二）不可交易的 可交易的反面是不可交易的。因为约定只是发生在特定民事主体之间，一般没有对世性，所以约定一般不发生不可交易的可能。不可交易的可以分为天然不可交易的与法定不可交易的。天然不可交易的，是指在目前的科技条件约束下不可交易，如人的外表、智商情商等是不可交易的，还有人的很多人格权利也是不可交易的。企业的商誉、个人的信用附属在企业身上，属于天然不可交易的。法定不可交易的，就是法律规定了不可交易的，如未脱离人体的血液等器官等。企业的某些特许权，如上市公司的“壳”资源就是法定不可交易的，但可以随整个企业一起转让。一般认为，约定不可交易的就是限制交易的，没必要单独认为不是资产。

还有一种天然不可交易是交易成本大于客体本身交换价值，从而导致客体属于不可交易。如，某些资产对于某个主体是有使用价值的，但对于其他主体都是没有使用价值的，或者说只对极少量的主体是有用的，主体搜寻成本、地理成本等交易成本很高，交易成本大于交换利益。如，企业主体确实有一些设备，寻找不到买主，以至于交易成本大于设备残余价格。但这些现象毕竟是少数，这些设备一般还是认定为资产，以摊余成本保留在企业资产负债表内。当然，也不排除随着社会的发展，有些事物变为可交易的资产：法律严格禁止交易的事物变成可交易的资产；天然不可交易的事物变成可交易的资产。或者，可交易的资产变成法律严格禁止交易的事物；可交易的资产变成天然不可交易的事物。

不可交易的并不意味着没有经济利益，一个人的智商、情商、隐私权和社会关系等是不可交易的，但确实有很大的经济利益；依附于某个特定的不动产的良好区位，是不可交易的，但也有很大的经济利益。这些经济利益附属于资产或者是非经济权利。

（三）价值与使用价值 资产是可交易的，就是有经济价值的。经济价值、价值与交换价值三个概念是等价的。使用价值是广义的使用价值，包括了消费、生产等一切有用性。价值与使用价值的组合可以有四种情形，最普遍的是既有使用价值、又有价值的事物。第二种是有使用价值，没有价值。有使用价值但没有价值的事物（价值为零或负数）的例子如人格物、依附经济利益。人格物是指对于个人特别有意义的照片、手稿等具有纪念意义的物，其本身价值很小，可以忽略不计。第三种是有价值，没有使用价值。这种情况往往是，现代社会的不以贵金属等为支撑的法定货币，不管是电子形式存在的存款，还是流通外现金，基本上是只有价值，没有使用价值。纸币本身可以具有一些少量的书写记录等使用价值；还有特殊的一些货币，成为了收藏品，具有很大的使用价值。同样，从货币扩大到金融资产，金融资产一般也是只有价值，而没有使用价值。因此，有使用价值不一定有价值。最后的一种情况是，客体是既没有使用价值，也没有价值。没有使用价值也没有价值的事物（价值为零或负数）的例子如负产出，就是现代社会中产出中的垃圾废弃物，这些是需要环保企业回收处理的，需要花费企业的一般费用，这是负产出，相当于投入，价值为负数。表1说明了价值与使用价值的关系。

（四）经济权利与经济利益 前面从语言的角度，完整地分析了权利的概念。笔者主要涉猎了民事权利，法律上权利还有很多，如宪法权利、诉讼权利、政治权利等，但这些权利不是笔者讨论的重点。另外，语言上的权利很多可以转化为法律上的权利。为求简化，笔者将权利分为经济权利（物质权利）与非经济权利（精神权利）。非经济权利不仅包括了民法中的精神权利，也包括了宪法中政治权利和社会权利等权利。

法律上的利益可以分为经济利益（物质利益）与非经济利益（精神利益）。经济权利一般只有经济利益，即本文的资产，就是可交易的（不包括劳动与服务）；非经济权利是不可交易的，必然有精神利益，可能有或者也可能无经济利益。很多非经济权利是有经济利益的，如一个人的外表、情商与智商等人格权，一个企业的信誉、信用、文化等商事人格权{23}，都有很强的经济利益，预期会给企业带来经济利益，是有依附经济利益的，但这些权利不可以交易。经济权利就是资产，可能也会有非经济利益，如某些人格物祖传宝贝等，就既是经济权利，也有非经济利益（精神利益）。表2说明了经济权利与经济利益、非经济利益的关系。

综上，资产就是可交易的并且可以持有的客体，这个交易是指主体可以有偿的方式将资产转让出去，同时获得对价可能是其他经济权利（资产）、非经济权利（包含依附经济利益）、劳动或服务。进一步地，可研究资产的内部结构（类型），涉及一些成对的概念：有形资产与无形资产、所有资产与使用资产、短期资产与长期资产等。这样，资产的概念框架就比较完整地建立起来。

注释：

①资产应为企业拥有或者控制的资源；资产预期会给企业带来经济利益；资产是由企业过去的交易或者事项形成的。参见中国财政部会计司编写组：《企业会计准则讲解》，人民出版社2008年版，P9。

②成小云、任咏川：《IASB-FASB概念框架联合项目中的资产概念研究述评》，《会计研究》2010年第5期。

③属概念（上位概念）是具有从属关系的两个概念中外延较大的概念，与种概念（下位概念）相对。如“工具书”和“词典”这两个概念中，“工具书”的外延较大，是属概念。

④这里是指狭义的分析实证主义法学，代表人物有最早的奥斯丁，到后来的霍菲尔德、凯尔森、哈特、拉兹和麦考密克等。详见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

⑤事实上，经济学已经有学者涉猎了语言哲学与经济学的结合，笔者考虑这些内容本文关系不大，所以不予引用。

⑥霍菲尔德的提出的四对基本概念以及其他理论在学界影响很大，但几乎没有一个学者同意采用这个方案。笔者仍遵循权利为基础的方法，用最简洁的理论解决问题。

⑦张恒山：《法律要论》，北京大学出版社2006年版，P328。

⑧监护权既是权利，又是义务，因为监护权体现了父母的一种关爱子女的利益，所以设定为权利，虽然监护权义务性质很强。

⑨张恒山：《法律要论》，北京大学出版社2006年版，P335。

{10}张恒山：《法律要论》，北京大学出版社2006年版。

{11}张恒山：《法律要论》，北京大学出版社2006年版，P345。

{12}可以借鉴马克思经济中的抽象劳动与具体劳动的区分来理解。这里的要求是一种抽象要求。

{13}杨立新、王竹：《不动产支撑利益及其法律规则》，《法学研究》2008年第3期。

{14}宋宗宇：《优先权制度研究》，法律出版社2007年版，P58-66。

{15}徐洁：《担保物权功能论》，法律出版社2006年版。担保物权分为两大部分：一部分是以保全功能为核心的保全担保，包括了不动产抵押，最高额抵押，动产质，权利质权和留置权等；一部分是以投资为核心的投资担保，主要包括了动产抵押、让与担保、所有权保留、财团抵押与浮动抵押等。动产抵押、让与担保与所有权保留合并指定为动产担保。

{16}地产权的三种存在形式，就是占有性地产权、剩余性地产权、回复性地产权。高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，P71-75。

{17}申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版。

{18}同{17}。

{19}申海恩：《私法中的形成权》，北京大学出版社2011年版，P26。

{20}我国实行义务献血制度，根据《医疗机构临床用血管理办法》及《中华人民共和国献血法》，卖血和接受卖血均属于违法行为。

{21}广义的理解，社会交换是社会中主体之间的任何交换活动，包括了非经济交换与经济交换。

{22}辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪讨价还价”行为。通过这样一种制度，检察官、法官可以用最少的司法资源处理更多的刑事案件，提高办案效率，同时罪犯也得到了较之原罪行轻了一定程度的刑事制裁，从而对双方都有利，形成一种双赢的局面。

{23}程和红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版。书中涉及的商事人格权主要有自然人的姓名、肖像等人格标识、商号、商誉、信用、商业秘密等。人格权与财产权并不是水火不容的权利，P46-47。

参考文献：

[1]成小云、任咏川：《IASB-FASB概念框架联合项目中的资产概念研究述评》，《会计研究》2010年第5期。

[2]杨立新、王竹：《不动产支撑利益及其法律规则》，《法学研究》2008年第3期。

[3]高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版。

[4]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

[5]申海恩：《私法中的形成权》，北京大学出版社2011年版。

[6]程和红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版。

[7]申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版。

[8]宋宗宇：《优先权制度研究》，法律出版社2007年版。

[9]徐洁：《担保物权功能论》，法律出版社2006年版。