行为保全和财产保全的区别精选(九篇)
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第1篇：行为保全和财产保全的区别范文
随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在起诉向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
（一）诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提起诉前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院起诉。
（二）诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“起诉前”的时间界定不准确。“起诉前”是指当事人提出请求（具体说是提交起诉状或口头起诉）以前呢，还是指在法院审查起诉并决定立案，即“起诉成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从起诉到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提起诉前财产保全申请的同时就提起诉讼，或者在起诉后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“起诉前”应理解为起诉成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在起诉成立这一点上，起诉成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，起诉成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
（三）诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，
在诉讼中主要有二点需要注意。
（一）诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在起诉以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
（二）保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
（一）建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
（二）建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
（三）诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。
由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
（四）诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。
（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以
执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释：
①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献：
1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
第2篇：行为保全和财产保全的区别范文
行政非诉讼保全措施，是人民法院根据行政机关的提请或申请，对行政机关在具体行政行为中的相对人或相关人员、单位的物品、财产采取查封、扣押、冻结、提存等措施，以保证行政机关的具体行政行为顺利进行的行为。
目前，在我国法律中，对行政非诉讼保全措施作出明确具体规定的有《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国审计法》等。《中华人民共和国行政监察法》第二十一条规定，监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。《中华人民共和国审计法》第四十三条规定，被审计单位转移、藏匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府或者有关主管机关，可以申请人民法院采取保全措施。但《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等和相关的司法解释，对行政非诉讼保全措施却都没有作出具体的规定。造成了在实践中，监察机关、审计机关等在履行职责中，根据法律规定向人民法院提请采取保全措施时，人民法院因无具体的程序法作为依据而没有开展该项工作，往往使行政机关的保全提请不能实现，使行政机关的具体行政行为不能顺利进行。特别是监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行为行政纪律的行为时，由于其要求人民法院依法冻结涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款的提请不能实现，往往造成违纪事实不能彻底查清，违纪人员得不到应有的处分和追究的后果。因此，笔者认为对行政非诉讼保全措施在程序立法上有必要进一步完善，并以此对人民法院开展此项工作起到一个推动作用。下面笔者简要谈一下行政非诉讼保全措施的特点，并对行政非诉讼保全措施的条件和程序作简单构想。
二、行政非诉讼保全措施的特点
从上述行政非诉讼保全措施的概念和《中华人民共和国行政监察法》第二十一条、《中华人民共和国审计法》第四十三条的规定等可以看出，行政非诉讼保全措施具有以下特征：
1、行政非诉讼保全措施的提请人是行政机关，被提请人是行政机关在具体行政行为中的相对人（个人或单位）。如监察机关作为提请人提请人民法院采取保全措施，被提请人是其查办违法违纪案件中的涉嫌单位和涉嫌人员（监察对象）。
2、行政非诉讼保全措施中行政机关提请查封、扣押、冻结、提存的物品、财产必须是与行政机关的具体行政行为有关的物品、财产。如被审计单位违法取得的资产，审计机关等可以申请人民法院采取保全措施。行政机关对与其具体行政行为无关的物品、财产不得提请人民法院采取保全措施。
3、行政非诉讼保全措施的提请人与被提请人是一种行政机关与行政管理相对人在具体行政行为中的关系。其一，行政机关作为提请人与被提请人采取保全措施的相对人之间的关系不具有民事法律关系的特征，更不具有刑事法律关系的特征，人民法院不能使用民事诉讼证据财产保全程序进行保全，更不能使用刑事案件的调查或侦查手段进行。其二，行政机关作为提请人与被提请人之间也不具有行政诉讼的法律关系，这又使行政非诉讼保全措施同行政诉讼中的诉讼参与人申请或人民法院主动采取的行政诉讼证据、财产保全有本质的区别。最后，行政非诉讼保全措施的提请人与被提请人之间的关系与行政诉讼法第六十六条规定的行政非诉讼案件的执行中的行政机关与被执行人的关系有一定的相近之处。二者均为行政非诉讼法律事务，所不同的主要是行政非诉讼案件的执行，是行政机关在对相对人作出具体行政行为之后，相对人不起诉又不履行的，行政机关申请人民法院强制执行。而行政非诉讼保全措施则是行政机关在对相对人实施具体行政行为之中，作出具体行政行为之前提请人民法院采取的一种措施。
4、行政非诉讼保全措施的采取必须由行政机关根据法律规定向人民法院提请，行政机关不提请的，人民法院不得依职权主动对行政机关具体行政行为中涉及的物品、财产采取保全措施。
三、行政非诉讼保全措施的条件
行政机关对其具体行政行为中涉及的证据和财产可能被相对人转移、隐匿或灭失，都可以提请或申请人民法院采取保全措施，但必须符合下列条件：
1、行政非诉讼保全措施的提请人必须是行政机关或具有国家行政职权的机关和组织。如对被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府和有关主管机关都可以作为提请人或申请人提请人民法院采取保全措施。行政管理的相对人无权提请人民法院采取行政非诉讼保全措施。
2、提请人提请人民法院对行政管理相对人采取行政非诉讼保全措施，必须是在具体行政行为作出之前，具体行政行为作出后，行政机关只能依法申请人民法院强制执行。
3、提请人必须提供相关的法律根据。如监察机关就是根据《中华人民共和国行政监察法》第二十一条的规定提请人民法院采取保全措施。
4、提请人只要认为其具体行政行为涉及的证据可能灭失或者以后难以取得，涉及的财产可能被转移、隐匿等，确有必要的情况下，就可以提请人民法院采取保全措施。
5、提请人提请人民法院采取保全措施，必须以自己的名义书面保证因提请错误，赔偿被提请人因保全措施所遭受的经济损失。提请人拒绝保证的，人民法院可裁定驳回其提请。
四、行政非诉讼保全措施的程序
行政非诉讼保全措施应当在可诉的具体行政行为和不可诉的具体行政行为中均可适用。采用的程序应当包括如下内容：
1、管辖权。在地域管辖上。有管辖权的人民法院应当是提请行政非诉讼保全措施的行政机关所在地的人民法院。在级别管辖上，基层人民法院管辖县（市、区）人民政府及直属行政机关提请的保全措施。中级人民法院管辖地区行政公署（省辖市人民政府）及所直属行政机关提请的保全措施。高级人民法院管辖省（直辖市、自治区）人民政府及所直属行政机关提请的保全措施。最高人民法院管辖国务院及其各部门提请的保全措施。
2、提请和受理。提请人对其具体行政行为中的相对人提请行政非诉讼保全措施的，必须向有管辖权的人民法院提交提请书或申请书和相关材料、法律根据等。人民法院对符合条件的提请，应当立即受理，并通知提请人。
3、审查、裁定和实施保全措施。人民法院受理行政机关的提请后，应立即组成合议庭对其提请书和相关材料、法律根据等进行形式审查，不必进行实质性审查。对不符合条件的提请，应当裁定驳回。对符合条件的提请，应在受理后的48小时之内作出保全裁定，并立即实施保全措施。保全措施可以是查封、扣押、冻结、提存等。紧急情况下，也可由人民法院先采取查封、扣押、冻结、提存等措施，然后再送达裁定书。
第3篇：行为保全和财产保全的区别范文
(一)避险意图避险意图是紧急避险构成的主观条件,指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此,行为人实行紧急避险,必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益,不允许实行紧急避险。例如,脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅,不能认为是紧急避险,仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。
(二)避险起因避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险,才能实行紧急避险。不存在一定的危险,也就无所谓避险可言。一般来说,造成危险的原因是以下这些:首先是人的行为,而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过,对于合法行为,不能实行紧急避险。其次是自然界的力量,例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是来自动物的侵袭,例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下,可以实行紧急避险。 如果实际并不存在着危险,由于对事实的认识错误,行为人善意地误认为存在这种危险,因而实行了所谓紧急避险,在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任,适用对事实认识错误的解决原则。
(三)避险客体紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此,紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点,对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下,如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益,那就是正当防卫。如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益,那就是紧急避险。损害的对象不同,是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。
(四)避险时间紧急避险的时间条件,是指正在发生的危险必须是迫在眉睫,对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险,都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如,海上大风已过,已经不存在对航行的威胁,船长这时还命令把货物扔下海去,这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害,应负刑事责任。
第4篇：行为保全和财产保全的区别范文
一、保全证据公证的概念
保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。
二、保全证据公证的种类
（一）对书证的保全；
（二）对物证的保全；
（三）对视听资料的保全；
（四）对证人证言、当事人陈述的保全；
（五）对行为过程和事实的保全。
三、保全证据公证实务操作及需要注意的问题
（一）保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。
“异地受理”与“异地办理”的区别。审判机关在审判实践中，往往以公证证明为“异地公证”为由否定公证书的效力，但实际是概念不清，未搞清楚“异地受理”与“异地办理”的区别。“异地办理”，受理不违反执业区域的规定，仅是取证的行为在外地，当然不影响公证书的效力；“异地受理”，虽然超执业区域出证，受理违反执业区域的规定，但不影响公证书的证明效力，理由：（1）公证法第25条的规定是管理性规范，而不是效力性规范，是单纯的行业管理划分，不影响民、商行为的效力；（2）最高法司法解释，超越管辖的判决有效。虽然从理论上讲超出执业区域出具的公证书不影响其证明效力，但由于尚无法律法规、部门规章的明确规定，且各地审判机关自由裁量、评判标准、认定事实的依据的不一，建议超执业区域的公证审慎受理或暂不受理，等待中公协相关意见的出台。
（二）自然人、法人或者其他组织申请办理保全证据公证，应当提交下列材料：
（1）申请人的身份证明、资格证明；
（2）申请人与保全的证据有利害关系的证明材料；
（3）载有申请保全证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明（即保全申请书）；
（4）与申请保全证据相关的其他证明材料。
（三）公证机构受理的条件：
（1）申请人主体资格符合法律规定；
（2）申请符合《公证程序规则》第十九条的规定；
（3）申请人取得证据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。
对于不符合前款规定条件的申请，公证机构不予受理，并通知申请人。
申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。
（四）重点审查的事项：
（1）保全的证据与当事人的权益是否有利害关系；
（2）保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形；
（3）参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。
（五）告知与制作谈话笔录：
重点告知：
（1）告知当事人申请办理保全证据公证的法律意义；
（2）告知当事人申请办理保全证据公证可能产生的法律后果；
（3）告知当事人申请办理保全证据公证过程中享有的权利、承担的义务及其法律责任；
（4）告知证人、利害关系人享有的权利、承担的义务及其法律责任；
（5）告知当事人法律、法规、规范性文件对其办理保全证据公证的特殊要求及限制性、禁止性规定；
（六）公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。
在现有的公证环境和模式下，公证机构为尽可能的自证和提高公证书的证明力、公信力，可采取两种方式达到：1是增加人数，尽可能多的人证明；2是同时采用多种技术手段、设备固定证据。
（七）公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。
保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。
（八）办理保全书证、物证和视听资料的公证，公证员和公证机构公证人员应当采取现场勘验和当场提取证据的方式进行，并将相关的情况制作工作记录。记录的内容应当包括：勘验的时间、地点；办理保全证据公证的公证人员及在场的相关人员的人数、姓名；保全对象的基本情况；保全的方式、方法；证据取得的时间、地点、方式或者证据的存放方式、地点、现状；取得的证据数量、种类、形式等。
（九）办理保全证人证言的公证，由使用证人证言的当事人提出申请，也可以由提供证言的证人单独或者与使用证人证言的当事人共同提出申请。
（十）办理保全送达文书的公证，应当做好送达的现场记录。
（十一）办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。
办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。
取证过程中取得的票据、单据等凭证，公证机构应当收存原件，有正当理由无法收存原件的，应当收存经公证人员核实无误的复印件。
（十二）办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。
公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。
（十三）办理保全单方收回出租房屋或者其他物业的公证，应当具备下列条件：
（1）申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或者管理人，并提交权属证书或者授权委托书；
（2）提交经公证的承租合同，且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同义务时，所有权人或者管理人有权单方收回出租房屋或者其他物业的约定；
（3）承租合同约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的，申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证；
（4）提交承租人存在违约事实的证明材料（如催交租金的函件）；
（5）申请人书面承诺对单方收回房屋或者其他物业行为而侵犯他人合法权益愿意承担相应的法律责任；
（6）申请人承诺保护房屋或者其他物业内承租人财产的完整和安全。
第5篇：行为保全和财产保全的区别范文
关键词：侵权行为债 保护缺陷
作者简介：许江涛（1975-），男，河南灵宝人，三门峡市委党校副教授，中国政法大学硕士研究生。
一、侵权行为之债的概念和特征
侵权行为之债，顾名思义就是因侵权行为而产生的债权债务关系。对侵权行为人而言，可称为侵权责任或侵权债务；对受害人而言，就是侵权行为之债。一般情况下，侵权行为之债主要是指因遭受侵权而获得的损害赔偿请求权。它与合同之债、不当得利之债和无因管理之债等共同构成了债法体系。
侵权行为之债是因侵权行为产生的债权。它首先是债权，具有债权的根本特征，明显区别于物权。其次是因侵权行为引起的，在债法中有别于合同之债。其具体特征主要有以下几点：
1、它是一种请求权。主要为损害赔偿请求权，它必须借助债务人的行为才能实现，债权人在债务人给付赔偿金之前，不能直接支配有可能作为赔偿金的债务人的财产，也不能直接支配债务人的行为，其实现途径就是直接或间接请求义务人履行义务。
2、它是一种相对权。它只能向特定之人主张权利，一般来说，债务人之外的一切人均对债权人不负履行义务，债权人也不得向其主张权利，也就是说侵权行为之债的请求对象是特定和严格受限的。
3、它是由单方行为引起的。通常情况下，产生债权的原因与债权人的意志无关，债权人（受害人）只是因被动地受到侵害而获得的赔偿损害请求权，而且事先往往难以预防。
4、它是法定之债。侵权行为之债的发生不是当事人协商意思表示的结果，而是基于法律的直接规定，而且当事人不得预先免除加害人的赔偿义务。
二、现代民法对债权保障的弱化
原来，财产责任是以债务人的全部财产作为债的担保。在时间上，对于债权人来说，债权未实现之前，永远存续；但现代民法制度为了衡平债权人和债务人之间的利益，销弱债权人的过度强权地位，为债务人设置了一些保护制度，一是时效制度，二是债务不可继承性，三是有限责任制度，四是破产保护制度，这些制度在一定程度上对债权保障进行了弱化。
1、诉讼时效制度对债权保障的影响。无论时效制度产生的根源是什么，其作用是否存在，但它都准确无误地将债权人推向不利境地，给了债务人不主动履行债务的利益趋动和法律保护。该制度的本意是督促债权人及时行使债权，从而使债权及时得到实现，但在客观上却以巨大的利益诱使债务人不主动履行债务或拖延履行债务，再加上举证责任的因素，债务人往往不但不履行债务，而且还拒绝留下债权人主张债权的证据，致使债权人无论是否主张过债权都得在两年内或申请仲裁，极大地增加了债权实现的成本，并在一定程度上造成了司法资源的浪费。
2、债务的不可继承性对债权人的影响。债务的不可继承性，是指债务人死亡后，债权人仅限于遗产范围内获得偿还，不得“父债子还”。债务人对债权人的负债，是债务人资产的一部分，债务人基于物权，享有支配权，是用于偿还债务还是用于扶养、教育子女（包含子女的奢侈消费）完全由债务人自己决定。由于亲情和利益的趋动，债务人一般优先选择后者。从这个意义上说，债务人子女的消费费用实质上是由债权人负担的，而贫困大学生的助学贷款都是需要偿还的，若债务一概没有继承性，有悖公平原则，并且在制度上造成鼓励以逃债为目的的举债消费，即举债消费时就没准备偿还的不诚信行为。
3、有限责任制度对债权人的影响。有限责任制是指公司以其全部资产对公司债务承担清偿责任，而股东仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任制是为了筹集资金设立具有高风险的公司而确立的制度，其具有减少和转移风险、鼓励投资、增进市场交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是对债权人不公平。债权人通常无权介入公司内部的管理，甚至对公司的内部管理一无所知，而一旦公司因经营管理不善等原因造成亏损，蒙受最大损失的还是债权人。如果股东负有限责任，则对债权人来说是不公平的。二是为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会。有限责任的存在，阻止了债权人对董事直接提出请求，这为董事利用公司的人格从事各种隐匿财产、逃避清偿债务等行为提供了保护。三是对侵权责任的规避。有限责任制度保护的是投资者的利益，其对侵权行为之债人的保护不够，不利于保护广大消费者和作为公司雇员的劳动者。
4、破产制度对债权人的影响。破产制度源于罗马法上的假扣押制度，即当债务人因不能清偿债务而逃跑时，扣押债务人的全部财产，由最高裁判官公告，公告经过一段时期后，若债务人不出面，债权人可以实际享有扣押财产的所有权或由财产管理人将财产变卖，按比例清偿所有债权人的债务。 显然，破产制度的初衷是为了保护债权人的利益，但当由罗马法时期的无限责任的商人时展到现在以有限责任为基础的公司时代，破产制度成为一种故意逃废债务的工具。
三、债权保障制度对侵权行为之债保护的不力
为了保护债权人的利益，现代民法设立有专门的债权保障制度。债权保障，就是对债权存续与实现的保障，具体包括对债权的实现给予保障和对债权的存续给予保障。债权保障不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名，其中最主要的是债的担保和债的保全。需要指出的是，债权保障制度主要是针对合同之债而设立的，侵权行为之债在该制度中处于明显的不利地位。
1、债的担保
债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。在我国具体包括定金、保证、抵押、质押和留置等。根据我国《担保法》的规定，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。其中，定金属于金钱的担保，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，又称担保物权。定金在交付之前属于责任财产的一部分，担保物权以担保物的存在为必要，而担保物是从责任财产意“圈定”的特定物。可见，没有责任财产就不会产生担保物权、金钱担保。
债的担保是对债权人最有力的保护，但其主要适用于合同之债，对侵权之债的保障非常有限。在合同之债中，往往在债的设立时，债权人为保障债权的实现，就要求债务人设定担保，将担保作为主债务发生的前提条件，否则合同不能成立活生效。但对侵权之债来说，由于债权人一般事先不可预知侵权行为的发生，当然就不可预先设定担保，而侵权行为一旦发生，产生侵权行为之债后，再让债务人提供担保，就只有靠债务人的良知和诚信，而对于一个诚信的债务人来说，又没必要让其提供担保。因此，债的担保对侵权行为之债没有多少真正的保障作用。
2、债的保全
第6篇：行为保全和财产保全的区别范文
关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。
一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。
二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。
（一） RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。
（二） RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。
1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。
依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。
（三） 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（ ）进行阅读）
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
（德民诉法第917条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）
对人假扣押
（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范， 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）， 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）
尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。
第7篇：行为保全和财产保全的区别范文
【关键词】国际民事诉讼；临时措施；域外适用
【作者简介】房沫，西南政法大学博士后研究人员，广西大学法学院副教授，广西
南宁530004
【中图分类号】DF7 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）02-0106-06
在民事诉讼中，临时措施是指诉讼保全措施，又称为“临时救济”。国际民事诉讼中临时措施的定义，无外乎两个方面的考虑：临时措施的目的（或功能）是什么，什么样的措施可以被称之为临时措施（或者说临时措施包括那些种类）。但是即使是这两个方面，也难得在各国的规定和实践中寻觅到清楚一致的认识。实际上，国际民事诉讼中的临时措施同国内民事诉讼中的临时措施并不存在本质区别，只是在前者的法律关系中存在有某种或某几种涉外因素。因此，国际民事诉讼临时措施有别于国内民事诉讼措施的至关重要的一点就是国际民事诉讼中，临时措施的适用将具有比国内民事诉讼临时措施更为复杂的情况。
一、国际民事诉讼中的临时措施
（一）临时措施的功能
临时措施在国际民事诉讼中的功能，实际上也是临时措施存在的意义。其功能应是，在紧急情况下采取的。为保持现状，确保某种权利得到维护，从而使当事人有机会对实体问题进行诉讼。或者说，“临时保护措施的目的是为达到每一法律体系的基本目标及司法保护的有效性”，“临时措施的基本功能是确保终局判决的完整性”。欧洲法院对临时措施功能的定义是，保护要求审理实体争议的法院承认的权利，同时维护事实上和法律上的现状：国际法协会所采用的定义也是基于对临时措施功能的考虑，这包括两个：第一，维持现状，直到案件实体问题得到解决；第二，扣押能够满足终局判决命令的货物。
简单地说，国际民事诉讼中临时措施的功能同国内诉讼中临时措施的功能是一致的，都是在紧急情况下所采取的，为保障未来判决能够得到顺利有效执行的措施。临时措施首先是为保障未来判决的有效执行所采取的，所以，采取临时措施同本诉并行不悖，临时措施并不意味着最终的判决。其次，临时措施所起的功能是暂时的。即在最终判决作出之前通过各种手段维持现状，避免人为造成的判决执行的障碍。这种临时性表现在，一且申请临时措施的一方当事人在规定的或必要的期限内未提讼，就应当取消临时措施；如果被采取临时措施的一方当事人提供了担保，临时措施也应当取消；临时措施的最长存续期只能延续到本诉判决做出。临时措施的具体时限一般由法律或做出临时措施决定的法院予以规定，这也是为了平衡当事人之间的利益：避免当事人一方蓄意逃避未来判决义务，保护相对方当事人的同时。也避免对临时措施指向的当事人造成损害。
（二）临时措施的分类
临时措施的种类随国家的不同而不同。很难从整体上做出一种适合各国规定的划分。有关临时措施的分类，依不同标准可分为：
1.以临时措施效力指向的对象为标准，临时措施可以分为对人的临时措施和对物的临时措施。对人的临时措施本质上是指向人的，比如，向债务人发出的禁止其从事某种行为的临时措施。对物的临时措施则是指向物的，其效力主要及于被扣押的财产或其他物。
2.以临时措施效力的界限为标准，临时措施可以分为意在域外发生效力的临时措施和仅在临时措施国境内发生效力的临时措施。前者可能涉及到外国当事人，位于外国的财产；后者仅仅在措施国境内起效，即使涉及到外国当事人或属于外国当事人的财产，一般其也在国境内，该国对于该当事人和财产有着充分的控制权。
二、临时措施的适用
国际民事诉讼中临时措施的适用问题分为两种情况，只涉及临时措施国国内的临时措施的适用按照该国国内法的规定进行；具有涉外因素的临时措施（内国法院的涉及到外国的临时措施以及外国法院的涉及到内国的临时措施），下文将分别予以阐述。
（一）两个问题
关于临时措施的适用，我们必须首先考虑两个问题：一是临时措施是否得当，最直接的即临时措施的管辖权是否得当的问题。因为只有合法适当的临时措施才能够得到一国的执行；其次，临时措施的适用还关涉到一个重要的问题，即所谓临时措施的终局性问题。一般的讲，只有终局性的判决才能够得到一国法院的执行，各国在承认和执行外国判决时总是要求该判决是终局的，那么临时措施如果需要其他国家协助执行时，终局性问题是否成为其执行的一个障碍。
1.临时措施管辖权
临时措施的管辖权之所以成为适用中的问题，皆因其常常与实体问题的管辖权纠葛在一起。临时措施的目的是为了保障将来的判决能够得到完全的执行，从某种程度上，它与实体诉讼是有所区别的。实践中常常出现当事人在实体问题未涉诉之前便向法院请求临时措施，或者实体问题在一法院诉讼，而当事人要求另一法院临时措施的情形。一旦实体问题涉诉的法院同临时措施的法院为不同国家的法院，而临时措施的适用又溢出国国界时，就必然考虑该临时措施国是否拥有管辖权。其实，即使是在一国法院受理当事人有关临时措施的诉讼，尤其是该法院对实体问题可能不享有管辖权时，必然会考虑到其自身是否对临时措施诉讼拥有管辖权的问题。
法院对于临时措施的管辖权，例如在财产扣押的情况下，是否扣押财产地的法院拥有管辖权，即可扣押财产位于法院地本身就授予法院管辖权。美国早在殖民地时期从英国引入有关财产扣押程序时就采取这种做法。但是，20世纪中叶以来，美国最高法院对法院行使管辖权要求使用宪法第14次修正案的正当程序标准，决定法院是否有管辖权的是International Shoe Co.v.Washington案所宣示的“最低联系标准”。也就是，单纯的可扣押财产所在地并非法院管辖依据，如果法院对于临时措施的管辖符合“最低联系标准”，那么其管辖权就是没有争议的，无论实体问题的管辖权归属于何国法院。根据德国《民事诉讼法》第23条的规定，财产可以作为财产所在地法院行使管辖的依据。尽管这种“过度”管辖已为布鲁塞尔公约所禁止，但其只适用于当事人在缔约国境内居住的情况，即对于非缔约国居民来说，这种“过度”的管辖标准仍然适用。这种状况一直持续到了1991年。1991年7月，德国联邦最高法院确定，根据《民事诉讼法》第23条的管辖权只有在争议与德国有充分联系时才能行使。具体到财产扣押此类临时措施的管辖权。假扣押可以由实体问题管辖法院和假扣押标的物所在地的初级法院管辖，假处分由实体问题管辖法院管辖，依照德国的司法实践，财产所在地不能够作为假扣押的充分管辖权行使标准，只有临时措施争议同德国法院有充分联系时，德国法院才能够进行管辖。在法国，一般认为扣押可以对所在地的财产产生效力，并最终由作为被告的债务人住所地法院批准，或者如果被告人不在法国居住，由作为被告人债务人的或持有被告人财产的第三人住所地法院批准。法国法院已经赋予他们自身针对位于法国境内财产的扣押和保护性措施的管辖权，即使他们对案件实体问题并不具有管辖权。根据荷兰的《民事诉讼法典》第765-767条规定，即使债务人不在荷兰居住。只要可供扣押的财产位于荷兰境内，便可以在荷兰扣押的命令。原则上，对临时措施的管辖权并不能够创设对案件实体问题的管辖权。但该法第767条补充规定，如果案件实体问题的管辖权被授予某一外国法院，但该法院所做出的判决不能够在荷兰得到执行，那么财产所在地法院作为扣押财产地法院而拥有对实体问题的管辖权。
有关临时措施的管辖权，还必须提到的是《布鲁塞尔公约》的第24条，该条规定，请求临时（包括保护性）措施的申请可以向根据该法律可能授予此类措施的一缔约国提出，即使根据本公约，另一缔约国法院对实质问题享有管辖权。根据公约此项规定，对临时措施的管辖权和对实体问题的管辖权实质上被分开予以考虑了。一般情况下，英国法院对于实体问题有管辖权，则有权临时措施。英国执行该公约的1982年《管辖权和判决法案》第25节规定：（1）英格兰、威尔士或北爱尔兰的高等法院有权授予临时措施，当——（a）诉讼程序已经或即将在联合王国之外的一个缔约国或者在联合王国内行使管辖权的高等法院之外的部分进行；（b）它们是或将是1968年公约范围之内的诉讼。
可见，各国一般都将临时措施管辖权同案件实体问题的管辖权予以区分，对实体问题不享有管辖权的法院通常可以临时措施命令。但是，不同国家具体确定临时措施管辖权的标准又略有不同。
2.临时措施的终局性
一国在承认和执行他国做出的判决时，一般均要求该判决是终局的，即判决是对当事人之间的权利义务的最终决定。如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第22条第3款明确规定，当“根据做出裁决一方的法律，该裁决尚未确定或不具有执行力”时，“不予承认和执行”。但是，临时措施显然不属于“终局”性的，因为临时措施只是为确保将来判决的顺利执行而对当事人间权利义务做出的暂时性处分。这种处分不具有最终的效力，它要受制于最终判决的内容。如果最终判决认定获得临时措施的一方败诉，那么就涉及到对对方当事人权利的恢复和赔偿问题。
但是，根据布鲁塞尔公约和洛加诺公约，这种“终局性”要求并不构成临时措施承认和执行的障碍。布鲁塞尔公约关于判决承认和执行的第25条规定，为本公约的目的，“判决”指的是有一个缔约国法院或审判庭做出的任何判决，无论其称谓如何，不仅包括法院官员费用的决定，还包括法令、命令、决定或执行令。可见，公约的规定并不限于最终的判决。同时，欧洲法院的两个案例也说明了这一点：在De Cavel v.Cavel（No.I）案中，欧洲法院认为，原则上“有关财产的临时保护措施如冻结财产，包括在1968年公约的范围之内，并没有法律依据可以对临时性的和确定性的措施之间做出划分。”在Denilauler v，Couchet Frbres案中，欧洲法院确定，在一个缔约国内的临时和保护性措施可以成为另一缔约国依据公约承认和执行的对象。
“如果说关于这一问题存在一种趋势，那么这种趋势就是倾向于这类措施在国际范围内得到承认，最显著的例证便是布鲁塞尔和洛加诺公约”。实践中，以“终局性”作为拒绝执行临时措施的理由并不多见。
另外一个临时措施适用中的问题也是同判决的承认和执行有关，一般要求承认和执行的判决限于执行一定数目的金钱判决，比如债务或者赔偿。而临时措施一般并不判决一定数目的金钱。尽管美国《第二次冲突法重述》第102条规定，一项命令从事某种行为而非支付金钱的判决，或是禁止从事某种行为的判决，可以在其他州被执行。或作为救济的标的。但重述本身也认为将这一原则适用于外国的判决是有争议的。
（二）临时措施的域外适用
许多国家都会涉及到位于国外的物或行为的临时措施。临时措施的跨国效力体现在几个方面，如扣押非内国公民的位于国内的财产，扣押位于国外的财产，命令财产的“返还”（repatriation）以及禁止国外的活动等等。然而事实上，这些命令将会在外国发生效力的事实本身并不构成法院临时措施的限制。美国第九巡回上诉法院在Repubhc 0f Philippines v.Marcos一案中认为，其有权针对Marcos位于国外财产的禁令，“禁令是直接针对个人的，而非物；它禁止Marcos及其亲属转移财产，无论该财产位于何处”。意大利法院在Gagliardi v.Larocca案中也认为，扣押外国财产是合法的。最初英国国会和上诉法院均认为Mareva禁令的管辖权仅限于位于该管辖权之内的财产但是1988年上诉法院的一系列判决否定了先前的实践，认为Mareva禁令可以针对有关国外的财产授予。
这类涉及外国的临时措施的具体适用，则要取决于外国法院按照其本国的诉讼程序规则，包括相关的国际公约来做出决定了。但是，临时措施的域外适用问题并没有受到充分的重视，原因在于，临时措施一般都由财产所在地或者被告所在地法院，并且在该地得到执行，一般不需要在国外执行。而且，至少直到目前，在外国执行临时措施的意愿并不明显，并且当认为有必要在外国执行时，也会受到被申请承认和执行国家的抵制。例如在Laker Airways v，Sabena Belgian WorldAirlines案中，英国法院禁令禁止清算人在美国法院对英国航空公司（British Airways）以及其他航空公司提讼。美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在确认未在英国法院获得“禁诉令”的那些被告被禁止寻求此种禁令的同时，明确，英国法院的禁止在美国进行诉讼的禁令不会被承认。理由是。英国法院的诉讼只是为了干扰和终止Laker在美国的反托拉斯诉讼。美国法院的禁令是防御性（defensive）的，是为了维护地区法院根据美国法律对该案进行审理并做出判决的能力；相反，英国法院的禁令则是“进攻性”（offensive）的，不是为了保护英国的管辖权，使英国法院可以不受外来干涉而对被告的责任做出判决，而只是为了取消美国法院根据美国法对隶属于其管辖权内的被告的请求进行审理的权力。但是，不可否认的是，在临时措施表现为金钱判决时，美国法院表现出执行的意愿。这是因为法院认为此类临时措施同美国法院通常承认和执行的最终金钱判决性质相同。美国法院通常被要求执行外国法院临时措施的领域是家庭法领域，特别是在离婚赡养费和子女抚养费方面。这方面的例证是Wolff v.Wolff案。该案中，原告在马里兰州法院提起执行英国离婚法令的赡养费救济规定的诉讼，初审法院因为马里兰州的《统一金钱判决承认法案》而缺乏管辖权而驳回了原告的诉讼。该法案明确规定，不包括“支持婚姻或家庭问题的判决”。上诉法院了法院的决定，认为，尽管该法院不要求执行这种判决，但其也不禁止执行这种判决，而且，一般的礼让原则也要求执行这一法令。
外国法院不愿承认或执行临时措施的现状也使得临时措施国有所顾忌。临时措施国在考虑到该措施必然要到外国去实施时。为避免外国法院的不合作可能有损于本国临时措施的效力时，往往都采取避免此类措施，或者通过某些辅助禁令的方法来确保临时措施在得不到外国法院协助时也能够起到有关作用。临时措施在外国的执行遭遇困难源于临时措施本身的地域性，外国法院对临时措施的授予并无监督审查的权力。自然在执行时也会保有相当程度的谨慎。但随着现代科技的发展，越来越需要一种超越国界的措施。所以，外国法院也不得不重新考量他们对待临时措施的此种态度了。
实践中。如果有相关的国际公约介入，这一问题的解决似乎并不困难。欧洲的布鲁塞尔公约和洛加诺公约便是很好的例证，公约的有关内容在上文中已有述及。从上文中提到的两个案例De Cavel v，Cavel（No，I）案和Denilauler v，CouehetFr～res案中。我们可以看到，正是由于公约的规定，使得一国的影响另一国境内财产的临时措施在后一国家的执行困难减小。在De Cavel v，Cavel（No.I）案中，法国家庭法院在一项法国离婚诉讼中了一项命令，旨在冻结夫妻在德国法兰克福公寓家中的家具和其他财产，以及妻子在法兰克福银行租用的保险箱内的物品和其在当地一家银行的账户。在Denilauler v.Couchet Fr&es案中。一家法国公司在法国对一家德国公司提讼。法国法院单方了一项命令，冻结该德国公司在一家法国银行法兰克福支行的账户。欧洲法院认为这些命令在德国法院不可执行。但是其原因不是鉴于法国法院的命令涉及到位于德国的财产，具有复杂的涉外性，而是认为，在前一案件中，因为1968年的布鲁塞尔公约不适用于身份和婚姻财产权问题，所以同样不适用于离婚诉讼中的临时措施命令；在后一案件中，法院认为，公约的承认和执行规定不适用于意在未事先通知便予以适用的单方命令。如此看来。欧洲法院并不否认此类临时措施的域外执行，但是其遵守的条件应该是，首先该临时措施属于相关国际公约规定的范围，其次，临时措施的应该是在当事人之间的，单方面的命令不能够得到执行。
欧洲法院的另一案件就直接肯定了临时措施的域外可适用性——Brennero SAS v，Wendel GmbH案。案件涉及两家制鞋公司，一家意大利公司和一家德国公司。意大利公司在意大利对德国公司提讼，并获得了一项所谓的临时扣押命令。该命令旨在扣押德国公司达70亿里拉的财产。但是，该德国公司在意大利并没有财产。德国法院根据1968年公约做出了执行的命令，欧洲法院的判决仅仅涉及到在德国执行程序的上诉部分。欧共体法院法律顾问Slynn说道，因为意大利的命令是在当事人之间做出的，它原则上可以在德国执行并无异议。
即使是上述案例实际上也并没有明确指出符合何种条件的临时措施可以在国外得到适用，也没有明确一国法院在考虑另一国家的涉及该国的临时措施的可适用性时的考量因素。但是，至少欧洲的实践表明，只要临时措施的做出是非单方的，并且符合相关公约的范围，就可以得到执行。
（三）辅助外国诉讼的临时措施
上述关于临时措施域外执行的论述，其所涉及的均为一法院为辅助该法院本身的诉讼而的临时措施。在这一部分中，我们将述及一国法院为辅助外国诉讼而临时措施的问题。
一国法院临时措施的考虑，一般都是为了使本国法院所进行的诉讼将做出的判决能够得到顺利的执行。那么，一国法院是否会为了在外国进行诉讼判决的顺利执行而相关的临时措施呢。事实上，这种情况也会发生，即当事人要求法院一项同外国诉讼有关的本地临时保护措施。如A在X国对B提讼，为了防止B转移其位于Y国的财产，A有两种选择：请求X国法院禁止B转移其位于Y国的财产的临时措施：请求Y国法院禁止B转移其位于Y国的财产的临时措施。对于前一种选择，如果x国法院同意此种禁令，该禁令能否得到完全有效的执行还取决于B国法院的配合；相较而言，第二种选择则更为直接，如果Y国法院同意此种禁令，由于财产位于该国境内，临时措施的执行力就要强的多。法院为辅助外国诉讼而的临时措施一般表现为辅助外国诉讼程序而扣押位于本国的财产——如果上述例子中。Y国法院扣押或冻结B位于Y国的财产的临时措施。
美国法院并不经常被请求辅助外国诉讼的临时措施，它们对这种要求的接收倾向也并不能被准确估量。只有在一个领域，即破产法领域，联邦立法明确授权法院辅助外国诉讼的临时救济措施。美国《破产法》第304条授权破产法院可以与外国破产诉讼有关的任何“合适的救济”。只要这些程序对所有请求人提供公正的救济，保护美国诉求人免受不公正与不便，以及其程序同美国破产法原则实质上是一致的。
三、我国涉外民事诉讼中临时措施的适用
第8篇：行为保全和财产保全的区别范文
本文由代位权制度确立的时间及背景出发，从古今中外国家和地区对代位权制度的产生、谈起，阐述了代位权制度在我国立法和司法实践中的逐步运用、发展和立法上的设立，从学理上对我国当前债权人代位制度进行了解析。对债权人代位权的特征、代位权成立具备的要件、代位权行使的性质要求、范围要求、主体要求、程序要求以及对债权人、债务人、次债务人的效力等方面进行了全面的论述。然后，依据代位权制度在行使条件、行使方式和客体方面，对我国现行债权人制度和传统的债权人制度进行了比较。最后，从我国债权人代位权的制度价值角度，剖析了新合同法债权人代位权制度解决我国现实生活中大量存在现实和债权人代位权行使动因不足问题，同时也提出了债权人代位权制度中打破了债权平等原则和债权人代位权行使的结果效益问题。
关键词： 债权人 代位权制度
新合同法对债权人代位权制度的确立，为我国解决现实生活中大量存在的“三角债”问题提供了一种有效的途径，是对传统规定的重大突破，通过诉讼途径行使代位权，使得代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，解决了债权人代位权行使动因不足的问题，大大调动了债权人行使此权利的积极性，突破了传统的“债权相对性” 原则，打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利，使得债权人可以直接对次债务人【1】提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，不仅节约了交易成本，而且还解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。总之，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权理论即“入库规则【2】”的 一种大胆突破，体现了特色，确保了债权人利益的尽早实现。
一、我国债权人代位权制度确立的时间及背景
早在1804年，《法国民法典》中关于“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”的规定，确立了债权人代位权及代位诉权。随后，相继一些国家和地区亦有了此类规定。如日本、意大利、西班牙及我国民法。过去，我国民法未就债权人代位权加以规定，代位权诉讼在立法和司法实践中亦未被认可。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这种关于“代位执行制”的规定可以说是使用债权人代位权在强制执行实践中率先得以运用。此后，随着理论界对代位权的逐步深入与成熟，以及现实生活中为债权人提供更周密而细致的保护的迫切需要，1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》首次在立法上正式确立了债权人代位权。该法第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该项债权人代位权制度的设立，为现实生活中大量存在的“三角债”问题的解决提供了一种积极有效的法律手段，对提高司法效率，具有重大的现实意义。为了便于司法实践，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的的解释（一）》以下简称《解释》第十一条至二十二条又对代位权诉讼的具体运作作出了具体规定。其第二十条明确规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。
二、对我国债权人代位制度的解析
依据债的一般的理论，债是发生于特定当事人之间的一种法律关系，债权人只能向债务人请求履行，债务人也仅仅对债权人负有义务。债的效力原则上是不及于除此之外的任何第三人的。这就是债的相对性原则。但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害，这一制度称为债的保全或债权保全。学理上也称其为债的对外效力。代位权就属于一种债权保全方式。依据此种理论，我国《合同法》第七十三条规定了债权人代位权制度。债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人为了促使其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。例如，A欠B1000元，C欠A200元，A在其债权到期后，一直不行使对C的债权，致使其无力清偿对B的债务，则B可代位行使A的权利，督促C履行其对A的债务。从权利的性质上看，它属于民法上的形成权。代位权是债权的保全制度的。
（一）债权人代位权具有以下特征
1、代位权是债权人请求法院以自己的名义行使债务人的权利，由此可见，此点不同于权。债权人并不是债务人的人，因为债权人行使权利，可以增加债务人的财产，但其行使该权利旨在保护自己的债权，而不是单纯地为了债务人的利益而行使此项权利。
2、债权人代位权的行使，针对的是债务人不行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。
3、债权人代位权在内容上是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
4、债权人代位权体现了债的对外效力。
5、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生了拘束力。该权利是由法律规定的，否认当事人是否存在着约定，债权人都享有这种权利。代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。
6、代位权是债权人请求第三人向自己履行债务。
7、代位权是一种实体上的权利。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，故它不是诉讼上的权利，它必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权，所以它是一种实体上的权利。
（二）代位权的成立应具备以下要件
1、债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在。如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然不享有代位权。
2、债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但未依法成立并生效，都不可由债权人主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的行使用权没有。从该到期债权的内容来看，依据最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的，对于以非金钱给付为内容的，如不作为债权或者以劳动为标的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。另，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。
3、债务人怠于行使其债权。“怠于行使”，是指对于应行使的权利，能行使而不行使，至于不行使权利的理由如何，则在所不问。“应行使”，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或者减少其财产价值。例如，债权因长期不行使将可能因时效期间届满而消灭。“能行使”，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或者通过其他人去行使权利。即债务人客观上人能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。“不行使”，主要是指债务人根本不主张权利或者迟延行使权利。如果债务人已经向他的债务人提出了请求，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。
4、债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害。即有保全债权的必要。“对债权人造成损害”是指因债务人怠于行使权利而使债务人应得到的利益而没有得到，从而使债务人不能履行与债权人之间发生的债务，这样就侵害了债权人的债权。所谓保全债权的必要，是指债权人的债权具有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或者不足以清偿债务为标准。只有在权利人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险。如果债务人的财产中以清偿其债务，债权人在债务人不存在无法实现或满足的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可行使其债权得以实现满足。当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务陷入无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。
5、债务人已陷入迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，未发生效力，没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足还不确定，代位权的行使也无现实可能性，只有在债务人已陷入迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。
（三）债权人代位权的行使必须符合以下几点要求
1、代位权行使的权利的性质要求
能够使债权人行使代位权的是非专属于债务人自身的权利。“专属于债务人自身的权利”，是指只有债务人本身才能享有的权利，包括专属于债务人的人身权和专属于债务人的财产权利。专属于债务人的财产权利，是指须由债务人亲自行使才生法律效力的财产权，大致有：基于身份关系而发生的财产权，例如抚养请求权、夫妻财产的约定权等；因人身权被侵害而产生的损害赔偿请求权；禁止让与的权利，例如救济金请求权；禁止扣押的权利，例如维持生存所需要的劳动收入请求权。
2、债权人代位行使的范围要求
“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，即债权人代位行使债务人权利所获得的价值应与所需要保全的债权的价值相当，在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。如超出保全债权的范围时，应分割债务人的权利行使，不能分割行使的方可行使全部权利。如果债权人行使债务人的一项权利，足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。如果债权人行使债务人的部分债权，足以保全自己的债权，则不应就债务人的全部债权行使代位权。
3、债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权
多数享有债权的，各债权人可以独立行使代位权，也可以共同行使代位权，如果其中一个债权人已就其项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须尽到善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人形成损害的，由债权人予以赔偿。
4、债权人代位权必须通过诉讼程序行使
在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点：第一，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；第二，只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以兑换自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。
5、对债权人代位权的行使用权也不是毫无限制的
债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。
（四）债权人代位权行使的效力
代位权的行使对债权人、债务人及次债务人都会产生一定的效力。
1、对于债务人的效力，表现在以下两个方面：
（1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
（2）债务人对其债权的处分因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分权。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。
2、对次债务人的效力，表现在以下三个方面：
（1）次债务人要在代位权诉讼中处于被告的诉讼地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。
（2）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权关系归于消灭。
（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
3、对于债权人而言，表现在以下三个方面：
（1）债权人依照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。
（2）债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。
（3）经审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。
三、 我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度的区别
我国的我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度在行使条件、客体、行使方式等方面有许多共同之处，但仍然存在以下几方面的不同：
（一）结果归属不同。我国债权人代位权行使的效果是“次债务人直接（第三人）向债权人履行清偿义务”；而传统债权人代位权行使的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。
（二）行使方式不同。我国债权人行使代位权只能依诉讼行使，不得以私力请求；而传统代位权的行使可依诉讼实现，亦可依诉讼外的方式实现，且无论债权人以何种方式行使时，应尽善良管理人的注意义务，不得损害债务人的利益。
（三）客体不同。我国债权人代位权的客体仅限于债务人对第三人的合法的债权；传统债权人代位权的客体不仅包括债权人的合法的债权，还包括其他非专属于债务人本身的财产性权利。
四、我国债权人代位权制度的利弊评析
我国现行的债权人代位权制度突破了传统的规定，其具有如下之利弊：
（一）优点：第一，解决了债权人代位权行使动因不足的。因为代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。第二，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的“债权相对性” 原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人采取保全措施。第三，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。
（二）缺点：第一，我国的债权人代位权制度打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面，这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力，数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这便是债权的平等原则。笔者认为，这种在司法解释中改变其所解释的法律所具有的原则性规定（此即指“债权平等原则”），是不合乎法律解释宗旨的。第二，我国的债权人代位权行使的结果效益，债务人的其他债权人无权参与分配，这样会极大地损害其他债权人的权利。
综上，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权即“入库规则【2】”的 一种大胆的突破，体现了特色，确保了债权人利益的尽早实现。当然，要想在实践中更好发挥这一制度的作用，我们必须对其加以正确的理解和适用。
注释：
【1】《合同法》解释将被代位人表述为“债务人”，而第三人表述为“次债务人”。为求协调一致，本文以下也采纳这种称谓。
【2】入库规则：依传统的代位权人代位理论，代位权诉讼的一个根本特征在于，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。
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①《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”。
②张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），第600页，中国政法大学出版社。
③温明扬主编：《民法学》第145页，法律出版社。
第9篇：行为保全和财产保全的区别范文
__地处东部沿海，各类企业基数大、种类多，在企业的发展过程中，由于产业政策、市场环境、经营决策等各种因素的叠加，企业的经营风险无处不在。同时，__市场经济发育较为成熟，法治化程度较高，经济形势变化引发的涉企纠纷会迅速传导至司法领域，法院涉企债务案件的变化成为反应经济形势的晴雨表。近年来，__先后出现巨升纺织财务负责人陈某非法集资案、亚特机械制造有限公司破产案、徐某某、曹某某等人弃企逃债案等重大涉企债务案件，由此引发了一系列纠纷。本报告以典型案件为例证进行分析探讨，报告所称的重大涉企债务纠纷主要指金钱类债务单个案件标的额1000万元以上、系列案件总标的额1000万元以上，或者企业法定代表人（实际控制人）弃企逃债，在本市引发重大群体性诉讼以及其他有重大影响的涉企债务案件。
苏南地区作为民营中小企业的聚集地之一，受2008年全球金融危机的影响,企业市场疲软、资金紧张等问题逐渐出现。近两年来国内外经济形势仍不稳定，各种经济因素处在不断的变革中，一些涉企债务纠纷的深层次问题逐步暴露，亟需引起重视。
1、案件数量多、标的额大
近年来,重大涉企债务纠纷数量呈上升趋势，此类纠纷一旦爆发，往往引发大量系列案件，总标的大。如近期受理的徐某某、曹某某等人弃企逃债案件，徐某某、曹某某实际控制及关联企业出现资金链问题，徐某某等人于2012年__月携款出逃美国。银行、小贷公司、企业职工等债权人得知该消息后先后，除企业本身外，还波及为其提供担保的相关企业和个人，造成法院案件激增，2012年12月以来，__法院因此先后受理系列案件700余件，涉案总标的额约5亿元，对社会经济发展和稳定带来了不良影响。
2、涉案法律关系复杂
重大涉企债务纠纷一旦发生，往往存在工资款纠纷、民间借贷（集资）纠纷、买卖合同纠纷、工程款纠纷、担保合同纠纷以及法定代表人挪用或侵占公司资产、股东虚构、抽逃出资纠纷等多个纠纷类型，法律关系复杂，处理难度大。如__某公司在缺乏相应资质的情况下，开发建设商铺并进行出售，涉及人数众多、涉案金额巨大，案件涉及市政规划、建设工程、房屋买卖合同关系等多种复杂法律关系。
3、涉案主体多
重大涉企债务纠纷涉及的主体往往包含多个关联企业及其法定代表人和股东个人。部分银行贷款时推出“联保”制度，由于企业相互担保，牵一发而动全身，一旦一个企业产生问题，连锁反应不可估量。__法院20__年底受理的亚特机械制造有限公司破产一案中，亚特公司申请破产之前共向单位和个人集资1.2亿多元，涉及单位6家，个人42人，涉及集资款数额巨大，人数众多。
4、纠纷爆发前难以识别
现阶段企业主逃债呈突发性，加上企业融资体外循环，不在账上反映，出事前没有特别预兆，老板突然失踪，引发系列纠纷。如20__年底以来__法院的多个人民法庭先后接到辖区镇（街道）政府通报，要求针对个别企业发生的业主弃企逃债事件处理提供法律帮助。从实际情况看，考虑到维权成本、企业声誉等原因，部分企业在产生债务后并不立即采取法律手段，通过诉讼救济权利，进入司法途径的重大涉企纠纷仅暴露企业债务的“冰山一角”。
1、 企业融资难
__中小企业多，此类企业自有资金量小，而银行贷款审核严格，且以盈利为目的，在贷款时都充分考虑资金的安全性，当一个企业发展较好时，贷款就容易，当企业需要贷款渡过难关时，往往因为还贷能力较弱，无法贷到款，企业若想继续发展，只能向民间融资，甚至靠借高利贷去维持企业的运营。__民间资本充足，形成了一批专职放贷者，部分借款月息达到5%，企业借债后很多企业的利润就是让高息占用，高息的付出直致拖垮企业，发生重大债务纠纷的企业往往有大量的民间借贷资金无法偿还，甚至引发非法吸收公众存款等犯罪行为。20__年底，__法庭辖区发生2起企业老板因融资困难、借贷资金无法归还导致自杀的极端案例。
2、企业风险监管乏力。
__许多企业是从上世纪70年代家庭作坊的模式开始发展的，虽然经过30多年的发展，但很多投资人尚未转变观念，还停留在家庭经营管理模式。生产资金不通过企业
会计账簿，投资人将公司的钱视为自己私人的钱，在帐外循环，随意支用，个人及家庭的吃用开支均来自企业资金，毫无约束。企业生产经营处于非监控状态，很多企业账目仅是为了应付税务部门的检查，而没有将企业财务作为一项管理活动，导致监管困难。3、行业性风险增大。
近年来，__在传统的纺织、钢铁、化工等工业基础上谋求转型升级，企业转型过程中在转型升级过程中，不可避免地遇到诸如宏观环境不确定、融资难、创新力不足、税费负担重、人才短缺等问题，当前民营企业遇到这些风险时，由于企业自救能力不足，又缺乏外力的支持，导致不少本来很有前景的民营企业在转型升级过程中夭折。例如：在企业转型升级过程中投资了多家光伏行业，目前正遭遇行业寒冬，形势不容乐观；近期禽流感疫情爆发，对家禽养殖、零售业带来行业性巨大冲击，由此引发的纠纷可能会迅速传导整个行业。
4、资本原始积累后移民。
由于面临着国内诸多不确定的政治经济因素，以及对高质量生活、优质环境、子女教育等方面的考虑，不少企业主、甚至金融机构负责人，借海外投资的名义不断转移资产。部分中小企业主用实业做抵押，获得贷款后去海外投资移民，也有企业主事先把资产转移到海外，等时机“成熟”即宣告破产，“裸商”的出现，给经济的健康发展带来了极大危害。
1、“案多人少”矛盾加剧
重大涉企债务案件几乎都涉及财产保全，承办法官疲于奔波，大量时间用在采取保全措施，进行查封、扣押等工作，没有时间开庭审理案件，未结案数量居高不下。审理中财产线索难找，资产难查，评估拍卖费时费力，变现困难，造成矛盾积累。
2、 企业主逃债导致审理难、执行难
债务人逃债下落不明的情况时有发生，这导致法院不得不通过公告送达法律文书，增加了办案周期。因被告未到庭，加上企业管理混乱，财务账册不全，法院认定事实难度加大，且无法通过调解结案。在执行程序中，下落不明的被告往往无财产可供执行，或者已提前转移、隐藏了财产，导致法院执行难。
3、 维稳压力增大
债务人资产大多已在银行进行抵押，一些资产还做了二次抵押，而企业账户基本没有现金存在，债权人在银行等有抵押权的债务清偿后所剩无几。不少债权人为避免赢了官司拿不到钱，不愿意走诉讼途径，而向政府部门施加压力。2012年下半年，__某寺庙建设中，因建设单位拖欠工程款，涉及涉一、二级承建单位约32家，供应商近百家，农民工1000多名，10多家施工方代表至政府上访，影响到社会稳定。
4、 刑民案件交织
重大涉企债务案件中往往存在非法吸收公众存款、股东虚假出资或抽逃出资，公司实际控制人挪用侵占公司资金，随意领用公司资金后不结算，偷逃税等犯罪活动。以民间借贷为幌子掩盖其行为的非法性，使得民事法律关系和刑事法律关系交织在一起。这些系列案件中，也有债权人提出认为借款人存在集资诈骗，要求公安机关处理的，但罪与非罪界限比较模糊，加上集资时间长，账册不全，支付手续不规范。法院虽然怀疑当事人涉嫌非法集资犯罪，但没有确实的证据予以证明，很难做出是否移送公安机关立案侦查的决定。
1、建立健全重大涉企债务纠纷的预警机制
市场经济的发展减弱了政府的调控能力，但一旦社会矛盾纠纷集中引发，甚至影响社会稳定时，政府不得不出面干预。为此，对于重大债务涉诉企业，有必要建立预警机制，为防范风险和提前获得决策信息打下基础。通过组建专门的预警机构，加强分工协作，收集整理有用信息：税务、工商部门识别企业拖欠税费或有偷逃税收情况，每月销售收入过低等企业非正常现象；劳动监察部门识别企业有拖欠工人工资、未与工人签订劳动合同、停产等现象；金融办、银行等机构，发现企业延迟还贷、付息，产值无明显变化，但短时间内大量融资现象；法院通过开发相应的软件，进行非正常案件的识别提醒（如债务类案件涉案标的在1000万元以上，短时间内出现系列诉讼等），并对类信息积极整理，及时发现涉企债务纠纷异常案件。对各职能部门汇总的信息，预警机构分析研判后，形成信息通报，供政府参考及各部门信息共享。
2、建立健全重大涉企纠纷的协同处置机制
通过预警机构发现企业主潜逃、或拖欠集体工资等情况后，建立协同处置机制是妥善处置纠纷的关键。重大涉企纠纷一旦形成，应有政府牵头，成立专门的处置纠纷工作领导小组。由法院、公安、劳动监察部门、、司法、商贸、街道（镇）等有关部门作为小组成员，明确各部门的工作职责：法院部门负责提前介入，保全企业财产，控制局势，避免事态的扩大化；公安对涉嫌犯罪的，应落实好限制出国出境等边控措施，并使用通缉手段，将犯罪嫌疑人羁押归案，便于纠纷处理；商贸、工业园区负责排查摸底，进一步掌握停产倒闭企业情况和涉困企业的各项信息，筑好联保单位的防火墙；街道（镇）、
社区、行业协会、等部门，要做好当事人的引导工作，能够解决的依法合理解决；人事劳动部门做好涉企的资料整理，统计欠薪情况，加大欠薪案件的追讨和仲裁工作，同时引导失业人员积极应对、分流，在本辖区同类企业迅速实现再就业。3、强化对重大涉企债务纠纷差异化处置的司法措施
