功能监管与行为监管的区别精选(九篇)

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第1篇：功能监管与行为监管的区别范文

关键词:保税物流;发展;监管

一、保税物流的特点及与一般物流体系的区别

(一)保税物流的基本概念

保税是指在货物进口后暂时不缴纳相关关税的一种状态,物流则是指物品从供应地到接收地的实物流通的过程,所以保税物流即可根据以上两种基本概念定义为:处于保税状态下的进出口货物,在海关的监管下进行加工、存储和流通的活动。

(二)保税物流的特点

保税物流与一般物流产业没有本质上的区别,他们都是以提高运作效率、反速度、降低成本为目的,但他与一般的物流产业相比,又有以下几点区别:

1.物流要素扩大化:保税物流不仅包括一般物流包含的物流要素如仓储、配送、信息服务、运输等模块,他还包含保税、退税、加工、口岸、监管、海关等要素,只有将一般物流体系包含的要素及保税物流包含的物流要素紧密结合才能形成完整的保税物流体系。

2.通关流程不一样:一般物流贸易物料通的流程为:申报-查验-征税-放行四个步骤,而保税物流则相对严谨,他的通关流程包括:合同备案、进口货物、复运出口、核销结案等,它是从加工到复运出口、进口存储等一系列动作的线性管理过程。

3.系统边界交叉:保税物流一般在地理位置上是属于一国的境内的活动,从物料活动的范围来看应归属于国内物流的范畴,但他同时又明显的具备国际物流的特点,比如保税物流中心、区港联动、保税区等都是境内关外的性质,所以才说保税物流是国内物流与国际物流的接力区或者过渡区。

4.二律背反性:保税物流与一般物流最本质的区别是他要在海关的监管下进行流通活动,所以严格的流程、较高抽验率、复杂的手续等都是必不可少的行为,这样才能达到海关监管的效力。原则上这是违背了现代物流低成本、高效率、便捷的要求,所以物流运作的效率与海关监管的严格度形成了“二律背反”的现象,提高了保税物流在实际运作中的操作难度。

二、保税物流的常见形式与存在的问题

(一)保税物流的常见形式

1.保税工厂、保税仓、保税集团:保税工厂是将监管、加工、保税相结合;保税仓一般有自用型和公用型两种,他的特点是可以不用缴纳进口税,也不用领进口许可证件;而保税集团则是由某个拥有进出口经营权的企业带头,将同行业、多工序、多层次的连续加工企业组成联合体。

2.保税区:按照国际惯例来运作,具有国际贸易、仓储商品展示、进出口加工等多种功能,一般离外贸港口较近,实行"境内关外"的运作模式,免证、保税、免税。随着中国现阶段制造业的飞速发展,目前全国有保税区15个,而保税区的功能也由以前的单一的仓储功能逐渐发展为以配送为主的现代物流。

3.出口加工区:“境内关外”政策最优惠、服务最便利的生产经营区当属出口加工区,他的投资企业多为国外企业,可以在中间产口的基础设施供应、公司税、进口等方面享受到优惠待遇,还可以在该国其它地区实施行业管制的解除上得到更为便利的待遇。在装运港和出口加工区开设快捷高效的物流通道,可以使企业的转厂实现零库存,以及其它JIT、VMI等先进的企业物流管理模式。

4.保税物流中心:他的出现是因为出口监管仓和传统的保税仓库的功能过于单一。他将两种保税仓储模式合而为一,具有商检、外汇结算、税务、口岸等功能。可以不受地域限制解决一般的贸易保税、退税问题,将保税和物流相结合,主要针对国际采购和跨国企业。

5.区港联动:在港区划出一定范围,将港口与保税区进行无缝对接。海关监管的方式一般是全封闭式的,海关通过网络化、电子化、区域化的通关模式,简化通过流程,实现"境内关外"的自由贸易功能。

6.自由贸易区:自由贸易区的一般特点为:便利、境内关外、通达、自由,他的真正目的就是促进贸易投资自由化。

(二)制约保税物流发展的问题

1.通关时间长,效率低:企业的业务量每年都会快速增长,而海关的传统监管方式不注重绩效、资源平均、不分重点企业等,是保税物流发展的瓶颈问题。而海关人力资配置的局限性导致通关时间长、效率低。

2.成本高:集散中心或者配送中心一般都选择在装运港附近,而这些地区的满载率低、配送距离不经济、租金高等问题都是造成保税物流成本偏高的直接原因。

3.第三方物流的运作模式的局限:现在的第三方物流公司的服务项目都停留在仓储、关务、运输等传统项目,而有特色的、增值的服务相对较少,比如高附加值服务、物流信息服务外包等。

4.保税物流系统缺乏集成性:检验检疫、保险、海关、税务等与保税物料产业相关的职能部门较为分散,所以企业在遇到具体问题时,要跑多个部门。

(三)如何改善保税物流产业中的问题

首先要对海关监管体系进行创新改革,将监管流程进行科学改造,减少中间环节,比如可以采用“就地报关”、“空中报关”或者“预约通关”等手法。其次是大力发展现代物流产业,以第三方物流为主,构成资金流、集成物流和信息流为一体的保税物流体系,提高物流企业的信息服务、运输和仓储的规模;另外还要借鉴国际的一些先进办法,借助信息化管理,尽快实现海关、外汇、税务、检验检疫、商务等各职能部门之间的信息联网,实现网络化管理。

三、保税物流监管工作的问题及改进方向

上述中提到海关监管工作也是制约保税物流产业发展的原因之一,下面我们就侧重于保税监管工作展开讨论。

(一)保税物流监管工作存在的问题

1.国家统筹安排的保税物流监管区与各地申请的区域不符,所以在海关在执行监管机制时所制定的相关政策有一定的局限性,造成政策与实际操作不衔接、不协调等问题。

2.海关的监管模式相对陈旧,不适用于监管区域的建立及其它实际操作中存在的问题。比如各监管区域和场所要求实行网络监管,但统一的计算机系统却未开发完成。

3.实际运行效果与建立保税物流监管区的初衷不相符。

(二)完善保税物流监管工作的几点建议

1.对于各个监管区域重新整合、进行合理规划,以增加和完善保税物流的“物流”功能。

2.对海关监管机制进行彻底改革,提高工作效率和监管效能。比如建设信息化监管体系、建立区域联动机制等。

3.采取有效手段为保税物流的发展创造更好的外部环境,调整相关政策,完善立法,合理配置政府的管理资源等。

参考文献:

[1]成思危.从保税区到自由贸易区:中国保税区改革与发展[M].北京:经济科学出版社,2003.

[2]韦克俭,廖福英.现代物流管理基础[M].北京:清华大学出版社,2008.

[3]郭成.试析我国保税物流的发展及趋势[J].港口经济,2006,(4).

第2篇：功能监管与行为监管的区别范文

一、当前网络消费维权面临的主要问题

(一)网络经营主体难以确定

我国《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。对经营性互联网信息服务实行许可制度，申请人取得经营许可证后，应当向企业登记机关办理登记手续：而对于非经营性互联网信息服务实行备案制度，申请人只需向省级以上通信管理部门办理较为简单的备案手续即可。因此，绝大多数网站主办者都以“非经营”为幌子仅办理备案手续。获得ICP备案号后，却从事网络经营活动。且不公开主体身份信息。如有违法行为发生，引发消费纠纷、即将被执法机关调查时，就会“放弃”原有网站，一时间“销声匿迹”。之后又改头换面重新备案一个新的网站，由此而产生了大量的“死户”、“黑户”网站。更有甚者，连起码的备案手续都不履行，便开展网上经营活动，虚假信息充斥其间，警觉性较低的消费者极易上当受骗。由于无法查找侵权主体。消费者权益得不到保障。类似现象在某些大型购物网站上也屡见不鲜。网店并不依托实体商店而存在，仅凭个人身份证号码即可在网上注册、开店。如果以虚构或盗用别人的身份信息注册，发生纠纷后，真正的侵权主体很难查找。即使店主以真实身份注册开店，要逃避侵权责任也轻而易举，他完全可以在“东窗事发”后，以其他的身份信息重新注册而另起炉灶。在这种情况下，大多数消费者因维权成本过高而选择忍气吞声。

(二)网络经营登记存在争议

网络经营主体登记是明确经营者身份的有效措施。但目前人们对于从事网络经营是否应当办理营业执照争议较大，有不少反对者，打出了促进我国电子商务发展的旗号。笔者认为，正是为了促进电子商务的健康发展，应当登记注册、办理营业执照。首先。网络经营与实体经营行为并无实质上的区别。网络经营仍然要实现货物收发、货款收付等现实的行为，经营者的最终目的是营利；而消费者的目的是获得中意的商品或服务，并为此支付相应的对价。只不过交易中的某些(或大多数)环节通过互联网这种媒介来完成，这与在实体商店购物的区别仅仅是手段和方法上的不同而已，实质上并无区别。其次，从我国现行法律来看，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》以及《企业法人登记管理条例》等规定，无论何种形态的市场主体都应当在领取营业执照后，方可从事经营活动。网络经营者也无非是现行法律所规定的某类市场主体之一，因此，要求办理营业执照，依法经营本是无可厚非的。此外，关于是否应当登记还存在某些认识上的误区。有人认为，登记办理了营业执照，就必须照章纳税。事实上。纳税与办理营业执照并无关系。依法纳税是每个公民应尽的义务，作为国家的公民，即使未取得营业执照，也要因自己的劳务报酬、财产转让甚至存款利息等收入依法纳税。

(三)维权和监管技术手段尚需完善

由于技术手段上的制约，网络维权又面临取证难、确定证据难等诸多瓶颈。以致消费者维权成本相当高，而相对来说，网络经营者的侵权成本却很低，因而，网络购物就成了侵犯消费者权益的不法现象滋生的温床。

二、开展网络消费维权的初步尝试

(一)开展两项培训，提升监管与维权队伍素质

近年来，四川省德阳市工商局开展了网络商品交易及有关服务的监管探索。一是开展法律知识培训。市局专门成立了网络商品交易及有关服务监管课题组，由市场科负责具体工作，并与消保科、12315指挥中心等通力协作，联合开展网络消费维权工作。同时，抽调具有丰富法律知识和工商业务素质的人员到课题组具体从事监管和维权工作，并通过法规培训、综合业务知识竞赛、经验交流、挂职学习等方式，提升监管人员法律知识和业务素质。二是开展互联网技术培训。针对计算机技术、互联网知识以及电子证据的搜索、跟踪、固定等一系列专门知识，开展业务培训，邀请大学教授、专家讲课。同时，派专人赴北京工商局考察、学习先进经验及相关技术。为深入了解网络商品交易行为，执法人员刻意上网购买商品，亲身体验和直接感受网购的全过程，从中探寻维护合法权益和实施有效监管的突破口。目前，已集中开展了4期法律知识和专业技术培训，参训人员达412人次。

(二)明确“两类主体”，把握网络维权的关键

明确网络经营主体是保护消费者权益、实施有效监管的前提和关键。通过开展网络经营主体清理工作，分别对电信、网通等网络营运商进行调查摸底，并在省通管局的大力支持下，对全市范围网上经营者的基本信息进行了核查与清理。全市主要存在两类网络经营者：一类是网站主办者(或称网站所有者，是指网站域名的所有者)，他们通过建立网站为自己或他人广告和商业信息，少数网站还提供交易平台：第二类是利用他人网站广告和商业信息，创造交易机会，少数以网站为平台从事交易行为。据此。市局决定将上述两类主体作为重点对象实施监管。

(三)建立“三项制度”，完善维权和监管机制

一是建立网站备案制度。掌握基础信息。在广泛征求意见的基础上，结合实际制发了《网络经营备案管理暂行办法》，于2008年10月1日在全市范围实施。一方面要求网站主办者将主体信息在网站主页的显著位置予以公开，实行网上“亮照经营”：另一方面对于网上经营者(非网站主办者)，则由网站主办者在与之签订服务协议(即为之提供广告或交易平台)时，对其身份信息加以审核、保存，保存期限自合同履行期限届满或者履行完毕之日起不少于两年：一旦网上经营者侵害了消费者的合法权益，执法机关可根据网站主办者保存的信息对其展开调查和处理。通过对全市2035条网站数据逐条清理、核查，剔除无效和未经营网站。二是建立网络12315申(投)诉专项处理制度。涉网申(投)诉，统一由我局网络商品交易及有关服务监管组的执法人员负责调查和处理。要求网站主办者建立内部消费者权益保护制度，设置机构，配备人员，及时、妥善处理消费者投诉；同时网站主办者必须在首页下方提示消费者，在遭受侵害

时，可直接拨打12315举报。三是建立网上巡查制度，实施动态监管。执法人员对全市经营网站实时开展巡查，浏览、搜索、核查各类经营信息，从中搜寻违法违规线索，并结合实地巡查、现场检查、经济户口比对等对网络经营行为实施动态监管，及时发现和查处违法经营。截至2010年3月，已受理消费者投诉37起，并结合网上巡查，共查处无照经营、虚假宣传、违法广告等各类网络违法案件56起，实施行政指导7起。

三、建立网络消费维权新机制的构想

(一)尽快出台明确网络经营者主体身份的法律制度

维权的前提是明确侵权主体。国家工商总局草拟的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)第10条，作出了办理营业执照的相应规定，对于明确网络经营主体，进而确认侵权主体将发挥重要作用。但这一规定还需要进一步完善。该条第二款规定“通过网络从事商品交易及有关服务行为的个人，具备登记注册条件的，应当办理工商登记注册；暂不具备登记注册条件的，应当向提供交易平台的网站经营者申请实名注册”。也就是说，从事网络经营的个人只有具备“条件”，方办理工商登记注册。暂不具备“条件”的，则向网站经营者申请实名注册。这里有两个问题需要解决：一是登记注册需具备的“条件”较为含混，应当制定相应的细则加以明确，便于操作；二是不具备前述“条件”的个人建立网站，成为网站经营者的，如何为自己办理实名注册呢?《办法》未作规定，建议作相应的补充和完善。笔者认为，应当在《办法》中明确规定，无论是个人、还是法人或其他经济组织，只要是建立网站，为他人提供交易平台的网站经营者就应当向工商机关申请登记注册，而不以是否具备“条件”为标准。

(二)加快建立网络交易监管系统

由于互联网在虚拟空间上的无边界性，决定了网络交易的跨区域性。笔者建议，尽快开发和应用全国工商机关统一的网络交易监管软件，提供网络违法证据的搜索、跟踪、固定、保存等功能，方便各地工商机关实现上述功能的对接，便于各地实现跨区域合作执法与维权，提高监管效率，降低维权成本。同时，将12315延伸到互联网，要求网站经营者在其首页设置12315投诉举报链接，与工商机关网络交易监管系统相联，并由该系统对投诉、举报进行智能化处理、统计，分配和指派具体负责调查和处理的机关，做到对待消费者投诉“件件有落实，事事有回音”。

(三)成立机构，配备专业人员

根据我们前期探索的情况来看，目前，象淘宝、易趣等较为大型的网上商城式的、能够提供交易、支付平台的网站，为数不多，而且主要集中在发达地区的一些大城市，而其他地区的网站主要是商业信息，或者为自己和他人的实体商店做广告等。因此，建议在市、州一级工商机关设立专门的网络交易监管机构，如网络交易监督管理所、支队等，配备专门的维权和执法人员，实行集中监管。主要负责对本区域网络经营者的监督管理。处理消费者投诉，并配合开展好跨区域的维权和执法行动。

第3篇：功能监管与行为监管的区别范文

关键词：QoS Diff-Serv 流分类

1、QoS技术背景说明

传统的IP网络无区别地对待所有的报文，依照报文到达时间的先后顺序分配转发所需要的资源。这种服务策略称作BE（Best-Effort），它尽最大的努力将报文送到目的地，但对分组投递的延迟、延迟抖动、丢包率和可靠性等需求不提供任何承诺和保证。

传统的BE服务策略只适用于对带宽、延迟性能不敏感的WWW（World Wide Web）、文件传输、E-Mail等业务。除了传统应用外，随着计算机网络的高速发展，越来越多的网络接入Internet。用户还尝试在Internet上拓展新业务，比如远程教学、远程医疗、可视电话、电视会议、视频点播等。这些新业务有一个共同特点，即对带宽、延迟、延迟抖动等传输性能有着特殊的需求。比如电视会议、视频点播需要高带宽、低延迟和低延迟抖动的保证。

新业务的不断涌现对IP网络的服务能力提出了更高的要求，而这些要求不能仅仅通过增加网络带宽来解决，还需要QoS技术来提高网络利用率，提供高服务质量。

因此，服务质量QoS（Quality of Service）是各种存在服务供需关系的场合中普遍存在的概念，它评估服务方对客户的服务需求提供支持的能力。人们通过服务质量的评估，找出服务中存在的问题和不足，以便有针对性地做出改进。

2、QoS两种常见模型

IP QoS模型规定了分组投递服务的模式。常见的QoS模型包括Integrated Service模型和Differentiated Service模型两种。

Integrated Service（简称Int-Serv）模型的特点是在发送报文前要先向网络提出申请。这个请求是通过信令来完成的，一个实例是资源预留协议RSVP（Resource Reservation Protocol）。应用程序通过RSVP信令通知网络它的QoS需求（如时延、带宽、丢包率等指标）。Int-Serv不适宜于在流量汇集的骨干网上大量应用。

与Int-Serv相反，采用Differentiated Service（简称Diff-Serv）模型的应用程序在发送报文前无须预先向网络提出申请，它通过携带在IP报文头部的QoS参数信息，来告知网络结点它的QoS需求。这类标识QoS需求的信息犹如一种“带内”信令，报文传播路径上的各个路由器都可以通过对它的分析来获知报文的服务需求类别。

本文重点讨论Diff-Serv实现技术。

3、Diff-Serv实现技术

QoS的技术主要通过流分类、流量监管和整形进行流量调整最终实现QoS。

3.1流分类

Diff-Serv在提供服务时，为属于同一需求类别的分组提供同样的服务策略。Diff-Serv模型以流的“聚类”（具有相同QoS需求类别的分组集合）为服务对象，对报文进行“粗粒度”的流分类。因此，如果报文已被正确标记了服务类别，下游的路由器只需对这些类别进行识别即可，一般无须进行复杂的流分类。

DS字段的前6位称为DSCP（Differentiated Services Code Point），具有相同DSCP值的分组的集合称为BA（Behavior Aggregate）。路由器保留有DSCP到每跳转发行为PHB（Per-Hop Behaviors）的映射。PHB是指满足某类转发需求的行为，如流量监管、流量整形、队列管理等QoS行为。分组进入路由器时，根据其DSCP标记划归到一个BA并选取特定的PHB进行转发。

Diff-Serv以BA为对象提供带宽保证的服务。DSCP可由用户标记，也可由Diff-Serv边界路由器以增值服务的形式提供代为标记的服务。

3.2流量监管与整形

在Diff-Serv体系里，流量监管与整形功能由流量控制器（Traffic Conditioner）来完成。流量控制器由Meter、Marker、Shaper和Dropper四个部件构成。

Meter用来测量流量，判断信息流是否遵循TCS中的流量规格的定义。根据流量测量的结果，实施Marker、Shaper和Dropper等动作。

Marker重新标记（Re-marking）分组的DSCP，并将重新标记过的报文放入特定的BA中。Marker可以根据SLS将不符合流量规格（Out-of-Profile）的信息流降级为另一个不同的PHB，或者确保DSCP在域中的有效性。

Shaper即流量整形器，它具有一定的缓冲区，缓冲接收的流量，控制信息流的速率不超出承诺的规格。

Dropper即丢弃器，是流量监管中的动作，通过丢弃一些分组来控制流量使其符合流量规格。当设置Shaper的缓冲区为0时，也形成一个Dropper。

3.3流分类和流量控制

Diff-Serv将大量的流控操作移至Diff-Serv网络的边界路由器。核心路由器仅需针对流的聚类（BA）进行流量控制，所以PHB转发操作可以得到高效的实现。这符合Internet核心网络对高速转发的要求。

由于边界路由器只需处理有限的低速用户接入，所以在边界路由器上流量控制可以得到有效的实现。流量控制可以保护ISP的网络资源，以及提供增值业务（例如代为标记和流量整形）。

在提供QoS服务时，网络边界路由器与内部路由器功能有所侧重，并像一个整体一样相互协作。

Diff-Serv将复杂的流分类和流量控制都推至边界路由器来完成。边界路由器主要完成复杂流分类、为分组打DSCP标记、流量的接入速率监管、访问控制等动作。

区域内部路由器只需进行简单流分类，对BA实施流量控制。避免了Int-Serv模型中的基于每个流（Per-Flow）的复杂流分类及流控，从而使得DS网络内部的转发操作可以得到高效的实现。

参考文献：

[1]RFC 2474 Definition of the Differentiated Services Field (DS Field) in the IPv4 and IPv6 Headers,1998(10)

第4篇：功能监管与行为监管的区别范文

〔关键词〕问诊；移动医疗；APP；用户信任；影响因素

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.05.013

〔中图分类号〕F49〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-0821（2017）05-0072-07

Analysis on Factors Influencing Users Trust in

Interrogation Mobile Health Applications

――From Multi-Perspectives of Process，Institution and CharacteristicZhang Min1Luo Meifen1Nie Rui1Zhang Yan2

（1.School of Information Management，Wuhan University，Wuhan 430072，China；

2.School of Public Policy and Management，University of Chinese Academy of Sciences，Beijing 100049，China）

〔Abstract〕[Purpose/Significance]This paper aimed to explore factors influencing users trust in interrogation mobile health applications，and to draw up opinions and suggestions which had positive significance for operation and management.[Method/Process]From multi-perspectives of process，institution and characteristic，factors influencing trust in applications were analysed，and hypotheses and theoretical model were proposed based on trust formation model and two-dimensional evaluation model of reputation.In the empirical study part，users of the mobile health application，Chunyu Doctor，were selected as experimenters and the log tracking experiment and questionnaire were conducted.280 valid samples were obtained and SmartPLS20 was applied to test hypotheses and model.[Result/Conclusion]Cognitive reputation of doctor and cognitive reputation of hospital positively influenced patients trust in doctors，and cognitive reputation of applications significantly promoted trust in applications.Whats more，perceived doctor accreditation had a positive effect on trust in doctors，and perceived APP monitoring positively influences trust in doctors and trust in applications.In addition，patients trust in doctors significantly promoted trust in applications.Last but not least，information quality significantly promoted patients trust in APP.

〔Key words〕interrogation；mobile health；APP；users trust；influnce factors

榛航庋墙】等巳旱拇蠓增加、慢性疾病的年轻化趋势以及人口老龄化的不断加剧给社会医疗保障系统带来的巨大压力，近年来“互联网+医疗”尤其是移动医疗成为了政府、学术界和产业界关注的热点。移动医疗是指通过移动通信技术、借助手机等移动终端来提供医疗信息和服务[1]，通过远程医疗监控和咨询达到提高医疗服务效率、降低医疗成本的目的[2]。其中，移动医疗APP是移动医疗最主要的表现形式，大致包括预约挂号类、问诊咨询类、医药服务类和资讯文献类等类型，并因其便利性而成为了用户获取健康信息和服务、管理自我健康的重要选择[3]。作为一类典型的信息科技服务类产品，用户实际的使用意愿和使用行为对移动医疗APP创新扩散的效率和绩效发挥着关键性的作用，而由于移动医疗APP与用户自身健康安全密切相关，用户信任在很大程度上决定着其采纳和使用意愿。因此，医疗APP信任问题也因此成为了产业从业者和相关学术领域内的重要议题，并将在新产品开发、营销方案设计和客户关系管理等方面发挥着重要作用。

目前国内外移动医疗APP的研究主要可归纳为3类：

1）移动医疗APP的功能探索和开发设计研究。李轶根据用户体验分析评价了各类问诊类移动医疗APP的功能，并对其开发应用前景进行了探讨[4]；胡长爱等对比分析了国内常见的10种寻医问药APP的医疗咨询、疾病查询等功能[5]；Rachel Kenny等发现安全、参与度和功能是青少年精神类医疗APP开发设计时应重点关注的因素[6]；

2）移动医疗APP研究文献的综述分析。曾柳对移动医疗相关的文献进行了计量分析，从年度文献数量、文献作者、关键词等方面探讨了我国移动医疗的研究进展[7]；段万春等分析了近10年来国内外移动医疗领域的相关研究，发现趋势预测、商业运营模式、技术障碍及思维方式差异等问题是当前移动医疗的关注重点[8]；唐圆圆等对近年移动医疗的外文文献进行了计量分析，发现国际移动医疗研究已进入了以欧美牵头的全速发展期，同时我国的移动医疗研究也发展迅速[9]；

3）移动医疗APP的用户采纳与使用行为研究。刘咏梅等的研究发现医院声誉、结构保证和信息质量能促进用户对移动医疗的初始信任[10]；Jaehee Cho等发现个体健康意识能显著影响医疗APP的使用行为，健康信息导向和电子健康素养能通过健康APP使用效能的中介作用促进使用行为[11]；Xitong Guo等基于保护动机理论探讨了移动医疗采纳行为的影响因素，并验证了个体性别和年龄的调节作用[12]。

5通过文献分析可以发现，本领域的研究可从3个方面进行深入探索：

1）移动医疗APP的细分领域研究。当前各类移动医疗APP发展程度的参差不齐致使各细分市场用户的使用行为存在巨大差异，需要基于细分市场的分类研究来提供更具针对性的意见和建议。其中，能健康资讯以及医生、专业科室和医院信息，同时还能借助信息自助查询平台来有效提高问诊体验与效率的问诊类APP是目前用户基数大且活跃性较强的一类。因此，研究问诊类移动医疗APP的用户使用行为具有较大的实践价值；

2）基于^程、制度和特征的移动医疗信任研究。现有文献大多基于TAM等信息系统领域的经典理论模型来研究用户的采纳和使用行为，对移动医疗用户信任机制的研究相对较少。实际上，医疗服务的特殊性使得信任是移动医疗采纳的关键因素。因此，结合已有信任建立过程模型深入探索移动医疗APP的用户信任的形成机理具有较大的理论价值；

3）基于“实验+问卷”的实证研究方法。现有文献的研究数据多数来自于单一的调查问卷，样本偏差会带来研究结论的局限性，需要能真实反映用户使用行为和意愿的研究数据。因此，从在线医疗社区和线下渠道招募实验者，运用实验和问卷结合的方式收集样本数据，在样本数据来源上尽量体现真实性和可靠性将会得出更为通用和完整的结论。

本研究以信任建立模型为基础，从过程、制度和特征的多维视角出发，提出研究假设并构建研究模型来探索影响问诊类移动医疗APP用户信任的因素，通过招募移动医疗用户为实验对象采用实验与问卷结合的方法收集样本数据，利用SmartPLS20验证假设和模型，并根据研究结论为移动医疗APP运营者和管理者提出了具有可操作性的意见和建议。

1假设提出与模型建立

从20世纪50年代起，信任及相关主题成为了心理学、经济学和组织行为学等诸多领域的研究热点，学者们基于不同的学科视角对信任给出了诸多定义。本研究聚焦移动医疗情境，在前人研究的基础上将信任定义为用户对移动医疗服务提供者可靠性、正直性等的信心，以及对其完成服务承诺的期望[13-14]。在Zucker的信任建立模型中，各影响因素根据其在信任形成过程中所起作用的不同可归纳为3类，即基于过程的信任，如声誉等；基于特征的信任，如平台特性等；基于制度的信任，如第三方认证等[15]。问诊类移动医疗APP涵盖了包括信息平台、问诊医生和求医患者等在内的3个参与主体，涉及的信任同样涉及过程、制度和特征3个方面。因此，本研究依托Zucker的信任建立模型为基础理论框架展开分析。基于过程的信任选取声誉为主要因素，包含患者对医生和医院的认知声誉以及对医疗APP的认知声誉和情感声誉；基于制度的信任包含患者对医生能力认证程度以及APP对各个参与方行为监管力度等的感知；基于特征的信任选取信息质量为主要因素，包含患者对医疗APP上提供的健康信息的准确、完整和及时程度等的感知。

11基于过程的信任假设

医疗事关健康与生命安全，医生、医院和信息平台的声誉对患者信任的形成极为关键。因此，本研究将声誉视为基于过程的信任分析中最关键的因素加以重点分析。声誉是根据对企业过去行为和将来发展的感知而对利益相关者产生的相对于其他竞争对手的吸引力，反映了企业提供有价值产品的能力和相对名望[16]。Manfred等从认知和情感出发提出了声誉二维评估模型[17]。其中，认知声誉指消费者对企业的行业竞争地位、盈利能力、知名度以及发展前景等的理性评价，代表了消费者心目中企业综合实力水平的高低。情感声誉指消费者对企业的认同、喜爱和尊敬等的感性评价，代表了消费者心中企业感召力的高低，主要受企业文化、企业形象等的影响。

在移动医疗情境下可将医生认知声誉定义为患者对移动医疗平台上医生的知名度、职称、粉丝数、服务患者数及收到心意数等客观指标的直观判断；医院认知声誉定义为患者对医疗APP上的医生所在的医院的级别、知名度、行业地位等指标的理性判断；APP认知声誉定义为患者对医疗APP知名度、市场占有率、行业地位、业绩表现等指标的判断；APP情感声誉定义为患者情感上对医疗APP的认同、喜爱、钦佩等表现。杨姝等的研究证实声誉会促进用户的隐私信任[18]；刘咏梅等的研究发现，医院认知声誉会显著正向影响消费者对移动医疗的初始信任。因此，本研究认为患者对平台上的医生和医院的认知声誉感知越好，则对提供医疗服务的医生越信任；患者对医疗APP的认知声誉和情感声誉感知越好，则对医疗APP也会越信任。基于以上分析，提出如下假设：

H1：医生的认知声誉正向影响患者对医生的信任；

H2：医院的认知声誉正向影响患者对医生的信任；

H3：APP的认知声誉正向影响患者对APP的信任；

H4：APP的情感声誉正向影响患者对APP的信任。

12基于制度的信任假设

制度信任的研究由来已久，当用户面对大量不确定信息时，制度通过降低不确定性、简化复杂性达到降低感知风险的目的。Zucker指出信任的产生和维持可以由各种证件和凭据形成，在陌生的经济环境中制度信任是产生信任的重要原因，可分为认证和监管两个方面[15]。因此，本研究情境下的制度信任可从医生认证和APP监管两个方面加以分析。其中，感知医生认证是指患者基于医疗APP提供的医生信息对医生认证程度的感知；感知APP监管是指患者对APP对平台上各参与者按照规定完成活动的制度保证程度的感知[19]。Paul APavlou的研究表明，感知监管能显著正向影响消费者对在线销售商的信任。因此本研究认为，当患者认为移动医疗APP有能力对平台上的医生进行入驻前的认证，并有能力制定相关规章制度来规范平台上的各个参与者的行为时，患者对医生和APP的信任会更强烈。基于以上分析，提出如下假设：

H5：感知医生认证正向影响患者对医生的信任；

H6：感知APP监管正向影响患者对医生的信任；

H7：感知APP监管正向影响患者对APP的信任；

H8：患者对医生的信任正向影响其对APP的信任。

13基于特征的信任假设

目前各类移动医疗APP的功能设计相似程度较高，信息质量成为体现APP特征的关键因素。因此，特征信任部分的分析主要基于患者对APP提供的健康信息质量的评估。健康信息质量主要包含完整性、准确性和及时性等3个方面。其中，完整性是指患者对APP的健康信息种类多样性和涵盖范围广度的感知；准确性指患者对APP的健康信息的正确程度的感知；及时性是指患者对APP的健康信息的时效性的感知[20-21]。刘咏梅等的研究显示信息质量会正向促进消费者对移动医疗APP的初始信任。因此本研究认为，当患者认为医疗APP上的健康信息越准确、涵盖话题越广泛、信息更新越及时，患者越信任APP。基于以上分析，提出如下假设：

H9：医疗APP的信息质量正向影响患者对APP的信任。

根据上述研究假设，本文构建的研究模型如图1所示。图1研究模型

2研究方法

21实验设计

本研究采取“日志追踪+调查问卷”的规范性实验方法来获取真实、可靠的实证研究数据。通过对中国移动医疗市场进行调研最终选取“春雨医生”作为实验素材，主要基于以下考虑：①“春雨医生”是目前中国移动医疗APP市场中用户数最多的产品；②“春雨医生”主打在线轻问诊和自诊，同时兼顾健康资讯普及等功能。因此，“春雨医生”具有较好的代表性，符合本研究对实验素材的要求。

在实验设计部分，研究团队在大量文献调研的基础上反复设计并编辑好实验说明文档、实验任务文档和实验日志文档。其中，实验说明文档简要向实验者介绍实验目的、实验流程、实验时长与实验报酬等，实验者通过阅读实验说明文档能详细了解国内外移动医疗发展现状，并在各自的手机上安装和注册“春雨医生”APP；实验任务文档每天早上由研究者向实验者定时发送，文档内容是让其浏览健康资讯并对“春雨医生”APP的寻医问诊功能进行深度体验的实验任务书，实验者必须在当天结束之前完成当日的任务，也可以在完成任务基础上进行其他功能的体验；实验日志文档由实验者每天晚上填写来记录当日的任务完成情况。实验任务涉及妇科、男科、皮肤科、外科、精神心理科等常见疾病症状的健康资讯浏览及自诊、在线轻问诊等，实验时长为5天，实验者在实验开始之前即被告知在实验结束之后会收到一定的经济报酬。

22问卷设计及数据收集

问卷设计包括人口统计量和变量问项两个部分。为保证量表的信度和效度，问卷中的所有问项均是在分析国内外相关领域研究文献的基础上结合移动医疗的具体情境提取和改编获得，如表1所示。

变量问项均采用Likert7点量表进行测量，1～7依次代表“非常不同意”到“非常同意”的各个程度。为保证数据的准确性和科学性，在正式进行大规模问卷发放前选取30名使用过移动医疗APP的用户完成实验和问卷前测，并将前测结果反馈至移动商务和医疗服务等研究领域的5名专家处进行问卷修订，之后重复测试直至反馈误差在合理范围内才开始大规模实验和问卷调查。

实验者的招募主要通过线上和线下两种渠道进行。线上实验者是通过各大在线医疗网站和论坛进行的公开招募，线下实验者是通过实地访谈进行的公开招募，两种招募方式最终共获得实验者300名。研究小组在确保各实验者知晓实验流程并认真阅读了实验材料后开始正式实验，之后向每位实验者发放调查问卷，在剔除回答不完整以及回答具有明显错误的无效问卷后，最终获得280份有效问卷。

23样本描述

31测量模型验证

测量模型的检验包括信度和效度检验。信度用来判断量表的结果是否可信，可通过复合信度（CR）值和变量的α值进行观测。效度包括聚合效度和区别效度，聚合效度检验问项与所对应的变量间的相关程度，可通过平均提取方差（AVE）的值来观测；区别效度检验问项与所对应的变量的相关度是否高于该问项与其他变量的相关度，可通过比较各变量AVE值的平方根与变量之间的相关系数来衡量。表3和表4分别显示了模型的信度、聚合效度以及区别效度结果。

由表3可知，所有变量的因子负载均大于07，CR值均大于07，α值在09020和09463之间，说明模型具有较好的信度。所有变量的AVE值在08055与08892之间，说明模型聚合效度较好。由表4可知，各变量的AVE值的平方根（对角线的值）大于量之间的相关系数（对角线下方各列的值），说明模型的区别效度较好。

32Y构模型验证

本研究通过路径系数和显著性水平两个指标来判断假设是否成立，应用Bootstrapping算法进行路径系数求解并进行1 000次抽样检验模型路径的显著性水平。注：，，分别代表p

从图2可知，医生认知声誉和医院认知声誉显著正向影响医生信任，路径系数分别为02035和02134；APP认知声誉显著正向影响APP信任，但APP情感声誉对APP信任的影响不显著，路径系数分别为01007和00377。因此，假设H1、H2和H3成立，假设H4不成立。感知医生认证显著正向影响医生信任，路径系数为02699；感知APP监管显著促进医生信任和APP信任，路径系数分别为02376和00745；医生信任对APP信任有显著促进作用，路径系数为06254。因此，假设H5、H6、H7和H8均成立。信息质量显著正向影响APP信任，路径系数为01434，因此H9成立。

R2代表自变量对因变量的解释程度的大小，用户行为研究领域中R2大于020时说明该变量被解释程度较高。从计算结果可知，医生信任和APP信任的R2分别为07213和08230，可见模型拟合程度良好，具有较高的预测能力。

4结果分析

从基于过程的信任影响因素来看，假设H1、H2、H3成立，H4不成立。说明医生及医生所在医院的认知声誉会影响患者对医生的信任，且APP自身的认知声誉会影响患者对其的信任，但APP的情感声誉对信任无显著影响。医生认知声誉是患者对移动医疗APP上医生的知名度等客观指标的直观判断，医院认知声誉是患者对医疗APP上的医生所在的医院的级别等指标的直观判断，APP认知声誉是患者对医疗APP知名度等指标的直观判断，指标越高说明患者的认知声誉感知越好，对医生和APP也越信任。APP的情感声誉是患者情感上对医疗APP的认同、喜爱和钦佩。值得注意的是，虽然已有研究证明情感声誉能促进信任，但本研究并没有得到同样的结论，导致这一结果的原因可能是由于我国移动医疗尚处于起步阶段，产品质量参差不齐且市场格局比较分散，使得即使是受众面广泛的医疗APP产品也未能在患者中产生较强的情感声誉效应。

从基于制度的信任影响因素来看，假设H5、H6、H7和H8均成立，说明患者对APP平台提供的医生认证的认知程度会影响患者对医生的信任，同时对APP平台监管医疗服务提供者的认知程度会促进患者对医生和APP的信任。简而言之，患者对平台上医生的信任也会显著促进其对该APP的信任，即严格的行医资格认证会显著促进患者对APP平台上的医生的信任。此外，若APP制定了严格的监管制度并能有效解决医患各方的纠纷，则患者对该平台上的医生和对APP本身的信任都会加强。与此同时，当患者对平台医生的信任也会显著增加对医疗APP的信任。

从基于特征的信任影响因素来看，假设H9成立，说明医疗APP的信息质量会正向影响患者对APP的信任。如前所述，信息质量包含信息的完整性、准确性和及时性，当患者认为APP上的信息比较完整全面、可靠真实且更新及时，会显著提升对该APP的信任程度。

5研究启示

根据前述研究结论，可为移动医疗APP的运营方和管理者提出如下意见和建议：

1）移动医疗APP要加强过程管理，注重平台声誉的建立、培养与维护。良好的声誉能显著提升患者对医疗APP的信任，并进而刺激其使用意愿。客观而理性的指标往往比主观而感性的宣传更能增强患者基于认知声誉的信任，从而使得患者择医问诊的过程简单化。因此，APP的运营方和管理者要尽可能突出并强调通过该APP平台提供医疗服务的医院和医生的综合竞争力，并通过如医院级别、医院规模、医生职称、医生服务患者数量等定量的指标予以显性化。此外，移动医疗APP的经营者更应该强化自身的核心竞争力，并通过完善产品功能、扩大市场份额和知名度以及适当的慈善捐助等社会活动体现企业责任感，达到增强患者对APP经营者认知声誉和情感声誉感知的目的。

2）移动医疗APP要加强制度管理，加强平台对入驻医生的资格审查力度并严格约束平台上各参与主体的经营行为。医疗服务与生命健康密切相关，因此在本质上具有区别于其他服务行业的特殊性，制度保障能在很大程度上增强患者对医疗服务提供者和医疗服务平台的信任。因此，移动医疗APP管理者应该在平台上向用户提供详细的入驻医生资格审查标准和过程来增强患者对医生的信任，以及公布对参与者的监管规章制度或者奖惩说明、监管案例让患者增强对平台的信任。

3）移动医疗APP要加强特征管理，全面提升平台健康信息和资讯运营的质量。在日常信息管理中，确保信息范围的完整性、信息内容的准确性和信息的时效性。在完整性方面，管理者的日常健康资讯和健康信息要能普及并适应各个年龄阶段和各种疾病患者的多样化需求；在准确性方面，管理者可以通过标注健康信息的来源、机构、可靠级别等方式增强用户的信息准确性感知；在时效性方面，运营人员要对及时审核并删除平台上的各类过时和无效的健康信息，加强对平台上的医务人员和医疗机构信息更新速度和频率的管理都能有效地保障信息的时效性。

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第5篇：功能监管与行为监管的区别范文

关键字：虐待行为 刑法 控制 完善

近来，社会上不断出现的各种虐待行为，现实中父母对小孩的虐待，子女对年老父母的虐待屡见不鲜。家庭暴力案，企业虐待员工案，尤其是幼儿园教师虐童案等等一系列的虐待事件不断地出现在报纸新闻中，触目惊心地刺痛着人们的眼球。如何预防此类事件的再次发生，从刑法的立场上是否应当一律将所有的虐待行为纳入犯罪范畴？对于这些问题的解决，有必要在深入研究现有规定的基础上，参照其他国家和地区的立法对类似情况的规定，结合我国具体国情，一些完善建议。

一、虐待行为概述

（一）虐待行为的定义及表现

我国法律并没有明确关于虐待的定义，从刑法理论界对虐待罪罪状的客观方面的描述中可以得出虐待行为的定义：对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、人格、不给治病或者强迫过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。有人将虐待定义为"家庭里占优势地位的成员出于控制和压制的内因，经常性地、持久性地以任意方式对其家庭成员进行精神上的折磨和身体上的伤害，情节恶劣的行为"[1]。这些定义都是针对家庭虐待行为而言的，指出了一般虐待行为的本质特征即长期地对受害人进行身体和精神上的折磨。在此可以将虐待行为定义为：行为人长期、持续地对受害人实施的，给受害人造成身体或精神上痛苦的情节恶劣的行为。

现实生活中经常发生的虐待行为主要出现在家庭关系和职务关系之中，其中家庭关系的虐待主要表现在家庭成员之间如父母对子女的虐待和成年子女对父母的虐待以及配偶之间的虐待等。职务关系中的虐待行为也在各行各业中屡见不鲜，因职务占有优势地位的施虐者对弱势群体的虐待行为方式也表现为多元化，不仅有身体上的暴力伤害，也有精神上的高压折磨。例如企业管理人员利用职权对职工进行虐待，据了解有的企业甚至规定喝水要申请、上厕所要报告，无限期延长劳动时间。又如教师对学生的虐待，尤其是近来性质非常恶劣的幼儿园虐童案件，更是在手段上表现得极其残忍。

（二）虐待与故意伤害

虐待和故意伤害在一定程度上具有相似性，从客观上看，虐待行为和故意伤害行为都是给受害人的人身权利造成损害，而且这种损害都有可能产生加重的结果；从主观上看，行为人对虐待行为和伤害行为都是持主观故意态度。虐待和故意伤害具有一定的内在联系，但也存在以下几方面的区别：

1、损害的权益不同，故意伤害行为只是纯粹地对被害人的健康权益造成损害，而虐待行为则不同。一般而言，虐待行为的施虐者都处于比较强势的地位，对被害人有一定的控制能力即权力，因此，无论是在家庭关系中，还是在职务关系中存在的虐待行为都是一种不平等的社会关系的表现，这种虐待行为违反了公民参与社会生活的平等原则，侵犯了被害人平等享有权益的民利。

2、客观表现不同，就实施故意伤害行为而言，行为人只能以纯粹的作为或者纯粹不作为的方式做出。而虐待行为是一个持续的过程，每一次的伤害行为都是独立的，既可以是作为的形式也可以是不作为的形式，但是不存在完全以不作为方式实行的虐待行为。就行为过程而言，故意伤害具有偶发性、短暂性的特点，而虐待行为更多地表现出一种经常性、长期性、一贯性的特征。

3、主观动机不同，虽然故意伤害行为和虐待行为在主观方面都是表现为故意，但是故意伤害不仅包括直接故意还有间接故意；而实施虐待的行为人主观上基本都是持直接故意，即明知该行为会导致一定的后果并积极追求这种结果的发生。故意伤害行为的主观动机和目的就是出于对受害人身体健康的攻击，故意施虐者动机有好有坏，既可以是因管教而经常性采取不当的教育方法构成的虐待，也有出于某种人性的扭曲和变态而妄图在施虐中达到自我满足和控制别人的目的，或者是摆脱法律上规定的某些义务[2]。

二、我国立法对虐待行为的规定及分析

（一）刑法关于虐待行为的规定

我国现行刑法对于虐待行为的规定共有四处，其中两条是规定在军人违反职责罪中，包括虐待部属和虐待俘虏两项罪名，因这两条规定涉及军人职责的特殊性和战争条件的特定性，此处不便与普通的虐待行为放在一起讨论。

因另外两条规定分别是第248条的虐待被监管人员罪和第260条的虐待罪。其中虐待被监管人，是指监狱、拘留所、看守所、劳教所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打、体罚虐待或指使被监管人殴打、体罚、虐待其他被监管人的行为。本罪的犯罪客体为复杂客体，首先侵犯的是被监管人员依法享有的人身权利，同时也侵害了国家监管机构的监管秩序，此罪的犯罪客体经历了从简单到复杂，从侧重保护国家秩序到倾向保护公民人身权利的转变，说明立法者意识到了虐待行为对人身权利的首要危害性。

现行刑法第260条规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。从立法意旨来看，中华民族有尊老爱幼、维护和谐稳定的家庭关系的习惯，那些不讲社会道德，虐待家庭成员，破坏家庭关系的行为，是对家庭成员人身权利的侵害，是对和睦家庭关系的破坏，是具有社会危害性的行为。所以1979年刑法将虐待罪规定在第七章妨害婚姻、家庭罪中，而1997年新刑法将其囊括进侵犯人身权利、民利一章中，足以体现刑法对于虐待罪侵犯人身法益的认同。

（二）我国立法规定存在的问题

随着社会经济的发展，人们的道德家庭观念的变化，虐待罪的现有规定在实践中的适用情况进入了几个瓶颈区。

首先，主体和犯罪对象受到"家庭成员"范围的限制，本罪规定的主体和犯罪对象只能是共同生活的家庭成员。当初的立法原意是为了规制在家庭中长期存在的这种破坏家庭关系的虐待行为。时至今日，虐待行为不仅仅只在家庭关系中才会发生，更多的教师虐待学生、幼儿园虐童案件、企业虐待劳工事件的发生已经令社会感受到了虐待行为带来的危险因素。而对于这些不是发生在家庭成员之间的情节严重但是未达到其他犯罪标准的行为，刑法的控制显得很无力。

其次，与其他犯罪界限不明。上文论述了虐待和故意伤害的区别，但是司法实践中对于造成严重后果的伤害行为很难认定出是虐待还是故意伤害，加之虐待罪的刑罚较故意伤害罪要轻很多，行为人很容易利用行为的长期性、 持续性特征掩盖其故意伤害或故意杀人的真实意图。

再次，精神上的虐待难以认定。现实中身体上的伤害可以通过鉴定伤害程度并予以相应处罚，而对于越来越频繁的精神虐待，由于缺少统一的伤害程度认定标准，加上存在对其社会危害性认识不足和取证难等方面因素，司法实践中对精神虐待的处理也是无计可施。由此看来，精神虐待如何通过刑法进行规制是一个不容忽视的问题[3]。

最后，告诉才处理的规定导致很多犯罪行为没有受到应有的惩罚。本罪第二款规定除造成被害人重伤或死亡结果外，其他行为一律告诉才处理。也许是出于"清官难断家务事"的考虑，立法者将虐待罪规定为告诉才处理的犯罪，很少有人会去告发，加上受害者本来就处于弱势地位，在施虐者的控制下更是不敢告发，因而本罪在司法实践中很少被适用。

三、我国刑法对虐待行为之借鉴及立法完善

就现在社会的发展状况而言，设置必要的刑罚惩罚也不失为一种好的调节手段，通过刑罚的惩罚功能来打击暴力的施虐者，通过刑罚的预防功能来警醒人们不要太放纵自己的行为，要尊重别人的合法利益。

（一）增设虐待儿童罪罪名之否定

有人提出刑法应增设虐待儿童罪，因为社会中虐待儿童的行为已经是十分严重，需要刑法设立专门的罪名来惩罚。但是，从司法适用上看，增设独立的虐待儿童罪，会与已有的虐待罪规定构成法条竞合，造成立法混乱，影响司法效率。 目前不仅存在幼儿教师虐待儿童以及刑法规定的监管机构人员虐待被监管人的情况，而且存在社会养老机构工作人员虐待老人、福利救助机构工作人员虐待被救助人员、精神病院工作人员虐待病人等情况。

（二）建议扩大虐待罪的犯罪主体和犯罪对象范围

本罪的犯罪主体不仅应该包括家庭成员，即在家庭关系中占强势地位的人，还应该包括在职务关系中占优势地位的人，如幼儿园和学校的老师、企事业单位机关中的职工、为私人服务的保姆等等。这些职务关系中承担特定义务的人员虐待本应关爱的弱者，其行为具有严重的社会危害性，立法应一并考虑。而对于儿童、老人、残疾人、精神病人等特殊弱势群体的虐待，构成犯罪的应当规定相应较重的刑罚。

1、取消虐待被监管人员罪的规定，只规定虐待罪

虐待罪和虐待被监管人员罪都是归类在侵犯公民人身权利、民利罪当中的，两个罪名侵犯的客体大致上是相同的，都主要是侵犯被害人的身心健康权。当虐待罪的犯罪主体扩大时，必然包括因职务行为而产生的虐待，这种虐待行为同时也会侵犯到国家机构、企业的管理秩序，因此虐待被监管人员的行为也符合虐待罪的构成要件，为了避免这种法条竞合现象的产生，同时避免造成刑法条文的冗杂，取消虐待被监管人员罪的规定是合适的选择。

2、根据情节设置多个法定刑幅度，并适当提高法定刑

现行刑法规定的虐待罪只有两个法定刑幅度，且对于致人重伤或死亡的法定刑刑罚规定与故意伤害致人重伤或死亡的法定刑相比明显轻了很多，在二者行为很难界定清楚的情况下，很容易让犯罪分子得不到应有的惩罚。因此立法应该做出必要的调整，如：虐待他人情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人伤残、死亡的，处七年以上有期徒刑。虐待不满 18 周岁的未成年人或因疾病、伤残、年老等无防卫能力的从重处罚。

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第6篇：功能监管与行为监管的区别范文

内容提要: 我国《刑法》中，业务关系中的监督过失主要体现为分则第二章的各种责任事故犯罪，但职务关系中的监督过失则被第九章的玩忽职守犯罪所替代。司法实践中，许多原本属于职务关系中的监督过失的犯罪，或者被认定为“领导责任”，不追究刑事责任，或者以玩忽职守论罪。为了矫正这一缺陷，我国《刑法》应当在职务关系领域专设“监督过失罪”。

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失，是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务，致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失，指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失，学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论，仅在狭义上讨论监督过失问题。

监督过失理论最早由日本学者提出，其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶，战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期，经济的飞速发展和新技术的广泛运用，同时带了来新的社会问题，环境公害问题日益凸显，各类重大责任事故频发。大多数责任事故中，直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言，但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者，因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢? 若不予追究，显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据，因为按照日本当时的过失犯理论，过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论) ，而高新科技日新月异的时代背景下，认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”，日本判例法突破传统，在危惧感说(新新过失论)的基础上，提出了监督过失理论，其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中，高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说，认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的，但是在购入了与预定不相同的物品时，使用这种物品应当有不安感，这种不安感就是对危险的预见。自此以后，监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴，广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中，行为人由于“怠于业务上必要的注意”④，使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中，由于疏忽大意、不负责任的原因，给国家和社会的利益造成严重损失，依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围，日本刑法理论中有一种比较一致的认识，即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪，在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此，日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域，仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域，也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事，关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题，学者有不同看法。有的学者持否定说，认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看，大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说，并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面，《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中，相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等，对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任，都直接地体现出监督过失理论。不难看出，这些条文中的监督过失责任，都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面，第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中，负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员，因为严重不负监管责任，由被监管人的行为导致发生重大事故的，除被监管人承担刑事责任外，监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名，但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失，他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系，二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失，但却被冠以各种玩忽职守的罪名，如下文所述，监督过失与玩忽职守有着本质差异，所以，这是一种讹误，有张冠李戴之嫌。基于此种区别，立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面，出于立法经济性和延续性的考虑，我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面，出于名实相符的考虑，我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从玩忽职守罪中独立出来，单独设立新罪名，即“监督过失罪”。

由上述可见，本文所主张的“监督过失罪”，仅限于职务关系中的监督过失，专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任，导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分，山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故，导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后，相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉，临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨

这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看，在我国实践中，对于事故负有直接监管职责的国家公职人员，要么不认为是犯罪，仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪，却以玩忽职守罪论处。那么，这两种方式能否实现预期规制效果呢? 答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先，“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论，监督过失理论是建立在危惧感说之上的，行为人的“注意义务”要高于普通过失犯，其责任也应当重于普通过失责任⑩，这已是刑法理论的基本共识。所以，以“领导责任”替代刑事责任的做法，似有包庇“领导者”之嫌。同时，同样处于监督者的地位，同样存在监督过失，也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见，以“领导责任”替代刑事责任，会导致“责任倒挂”的现象，易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊，违背罪刑均衡原则。

其次，“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月，最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式，并指出，此类事故的发生，与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责，乃至滥用职权的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为，预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生，必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权等职务犯罪⑿。因此，如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究，容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识，不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)玩忽职守不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任，那么应当追究何种刑事责任呢? 当前普遍采用的追究玩忽职守罪的做法是否合适呢? 对此，我们持否定观点，认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪，而玩忽职守与监督过失有着本质区别，以前者替代后者，实有张冠李戴之嫌，有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先，基本构造的差异。玩忽职守罪属于普通的职务过失犯罪，其基本构造一般可以表述为:公职人员的玩忽职守行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见，在监督过失犯罪中，事故和危害结果的发生，并非公职人员直接作为或者不作为造成的，而是介入了被监管者的行为，即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的，只是监管者没有对被监管者尽到监督义务，这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志，也是监督过失罪与玩忽职守罪在其他方面差别之滥觞。

其次，因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果，其在判断方式上与玩忽职守罪有所不同。从形式上看，玩忽职守罪中，行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显，比较直观地符合“如果没有”( sine qua non or but for) ⒀的判断标准。而监督过失罪中，监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系，前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件，这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失，不意味着被监督者的行为一定适法，危害后果一定不发生，反之亦然。不过，即便如此，行为人的监督过失行为，也已经包含了“危险实现”的内涵，尽管有被监督者行为的介入，仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论，“如果禁止所有危险，社会就会停滞”，安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业，所以，必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量，风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务，则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进，这种危险在危害结果中被实现了，那么，监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次，注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看，包括玩忽职守罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础，认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中，“所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄，所以，监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解，大多以日本刑法理论作为参照。如前所述，日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响，在各类安全责任事故犯罪中，我国学者对监督过失的讨论，往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况，导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为，这是一种讹误，监督过失不仅适用于业务关系中，也同样适用于职务关系之中，在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先，让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中，依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同，职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此，监督过失原本就是职务过失的一种具体形态，理应存在于职务关系之中。

其次，从国外实践及理论来看，监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例，在德国的刑法理论中，原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下，也对他人的某种违法行为承担责任，其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务，因此才负监督责任。这种监督有两种形态: ⒆企业组织中的监督责任; ⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任，根据德国法的规定，公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时，有阻止他人犯罪的义务，对此种义务之违反即是监督过失21。

另外，在日本，监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的，此后，学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域，这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论，即使在日本，也受到一些学者的质疑，因此并不具有普适性，不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后，我们发现，我国《刑法》中，除了“玩忽职守罪”这一罪名之外，分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先，最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”，重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的，而是由于这些人员的严重不负责任，疏于监管，导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故，完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次，第409条“传染病防治失职罪”等条文中，传染病传播或者流行等事故的发生，可能是由于被监管者的过失或者故意所致，如果监管者未尽到法定监管义务，其责任也符合狭义上监督过失的基本构造，属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍，但是，监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的，确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本，尽管有判例承认危惧感说，但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此，“监督过失理论又要自觉地进行自我限制，避免罚及无辜”23，这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则，是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时，如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题，刑法理论中存在着较大争议，在日本，人们倾向于采取肯定立场24，我们采取肯定说，认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑，如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当，或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形，就要对他人的行为承担责任。因此，企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地，该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责，按理也应当承担监督过失责任。依次类推，责任将会无限向上延伸，这显然是很荒谬的。所以，纵向上，监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发，基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感，在彼此能够信赖的范围内，不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务，即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此，信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面，可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围，能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名，需要遵循合法性、科学性与概括性的原则，应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此，我们认为将本罪定为“监督过失罪”，反映了犯罪行为的本质属性，能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中，提及“监督过失罪”这一概念，人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造，就会很容易将本罪与普通的玩忽职守罪区分开来。同时，由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名，采用本罪名，也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看，本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一，本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失，监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中，换言之，某些情况下，认定监督过失犯罪之成立，须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑，如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任，有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件，这个结论不符合现实情况。因此，在职务关系中适用监督过失，必须界定责任的横向边界，将责任限定在“人员”范围内。其二，本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪，本罪应当是身份犯。综合上述两点，我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看，监督过失罪是过失犯之一种特殊形态，所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述，监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的，所以其“注意义务”的内容有别于玩忽职守等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果，应当采取避免该结果的措施的义务，而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果，应当采取避免该情况的措施的义务27。

从犯罪的客体看，如前所述，本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪，所以，本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动，或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点，本罪与滥用职权罪__和玩忽职守罪相一致，因此，本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看，本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责，致使被监督者实施了一定的行为，导致国家和人民利益遭受重大损失。因此，监督过失是一种不作为型的过失，行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外，根据过失犯理论，过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件，因此，监督过失罪属于结果犯，只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失，才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先，建议在《刑法》第15条第一款后增设一款，规定“监督过失”的概念，该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责，致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的，是监督过失犯罪。监督过失犯罪，既包括业务关系中的监督过失犯罪，也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念，可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限，也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次，建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”，作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法，可以考虑在第397条第一款后增设一款，规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处⋯⋯。”独立的监督过失罪罪名的设立，一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪，避免立法的繁琐，另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据，避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外，为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”，本罪立法可以借鉴玩忽职守罪的经验29，先概括设立一个“监督过失罪”，待到时机和立法技术成熟之后，再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来，单独规定罪名、罪状和法定刑，同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底，防止遗漏。

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》，武汉:武汉大学出版社， 2002年，第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》，《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ，北京:清华大学出版社， 2007年，第240页。

④马克昌:《比较刑法原理》，第266页。

⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》，《当代法学》， 2001年第1期。

⑥侯国云:《过失犯罪论》，北京:人民出版社， 1993年，第215页。

⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》，《法学论坛》2007年第1期。

⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》， http: / /nuws. xinhuanet. com /nuwscenter/2007212216 / content27259081. htm，2007年12月16日。

⑩参见马克昌:《比较刑法原理》，第266页。

⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》，《法学论坛》2007年第1期。

⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》， http: / / fdzqq. spp. gov. cn / shownews. aspx? newsid = 275，访问时间2007年5月22日。

⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》，北京:中国人民大学出版社， 2004年，第41页。

⒁参见廖正豪:《过失犯论》，台北:台湾三民书局， 1993年，第231页。

⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》，《清华法学》2008年第4期。

⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ，第240页。

⒄参见马克昌:《比较刑法原理》，第256页。

⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》，《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》，《当代法学》2001年第2期。

⒇参见马克昌:《比较刑法原理》，第256页。

21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[ 2007 ]5号为中心》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。

22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》，成文堂， 1969年，第14页。

23参见张明楷:《刑法学》(第二版) ，第510～514页。

24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》，《法学论坛》2007年第1期。

25参见川端博:《刑罚总论讲义》，成文堂， 1997年，第214页。

第7篇：功能监管与行为监管的区别范文

市场主导型的英美模式与组织控制型的日德模式是西方公司治理结构的两种典型模式，二者形成与于不同的制度环境，并因此呈现鲜明的导向差异。前者基于公司股权的高度分散与股票的流通便畅，强调通过股东“用脚投票”机制和活跃的公司控制权市场而实现对公司行为的约束与对人的选择及监控；后者则回于股票市场的有限融资与股票灼流通困难，呈现以银行为主的机构和基于相互持股的法人组织对公司及其人实施长期的内在控制。

1．市场主导型的英美模式

市场主导型的公司治理结构模式信奉股东财富最大化的经营导向，其在英、美、加拿大与澳大利亚等盎格鲁萨克逊（Anglo－Saxon）诸国盛行，英美模式是其中的典型。追根溯源，英美公司治理结构模式根植于18世纪末，其时，两国证券市场业已非常发达，大量以股份公司的形式存在，其股权高度分散并容易流通。公司股东依托庞大且发达的自由资本市场，根据公司股票的涨落，在通过股票买卖的方式抑或“用脚投票”的机制而实现其对公司的同时，促进公司控制权市场的活跃，并以此对人形成间接约束。外部发达的资本市场及其作用机制无疑是英美公司治理结构模式得以根植并在发展中得到强化的根源力量。尽管美国公司的机构持股力量在最近的20余年增长明显，但银行、保险公司及互助基金等机构持股势力的膨胀却受到了系列相关与法规的抑制，其在公司治理结构中的地位与作用亦因此依旧弱小。

2．组织控制型的日德模式

组织控制型的公司治理结构模式在德国、瑞士、奥地利与荷兰等诸多欧陆国家和东亚日本得到了极好的发展，组织内在控制是日德模式的典型特征：其一，银行等金融机构通过持有公司巨额股份或给公司贷以巨款而对公司及人进行实际控制；抑或，其二，公司及人决策受到基于公司之间环形持股的法人组织的支配。在日本，银行基于特殊的主银行制度，依其对公司的长期贷款与直接持股而实现对公司重大决策的参与，公司之间的相互交叉持股则抑制公司的独立决策，而公司之间与主银行之间相互交叉持股则又挡住了资本市场对其各自的压力；在德国，银行等金融机构同样主导公司融资及公司控制，大银行常依其在公司的巨额持股与对小股东投票权行使的而主宰公司的重要决策机构监事会，并以此对人施压与激励，同时，大银行尚以其对公司巨额投资的长期化限制公司股票交易的数量。显然，日本的主银行制度、公司之间和银行之间的相互交叉持股及德国的监事会，作为不同的制度安排，实质上都已经成为某种形式与程度上的组织控制。另外，日德模式对公司长期利益与集体主义的信奉，亦使其组织控制机制得到了强化。尽管世界金融市场的介入与主银行制度自身的局限性对公司主银行造成了巨大的冲击，但制度变迁的“路径依赖”（path－dopend）性一难以使主银行制度的核心作用很快消退。

公司选择激励与约束人的方式主要依赖市场机制抑或更多借助组织行为，决定公司治理结构模式导向的区别。市场主导型的英美模式很大程度上依赖资本市场的外部监管，而组织控制型的日德模式则更多体现为组织机构的内部监管。两种模式的导向差异源于不同的市场模式及其中的公司经营导向、相关的法律环境和文化理念等诸多相关因素的区别。前者主要根植与发展于自由市场经济，崇尚自由竞争，信奉股东财富最大化；后者则更多形成与发展于混合市场经济，长期利益与集体主义是其得以生长的文化理念支持。鉴于两种公司治理结构模式导向的区别源于其各自形成与发展的制度环境差异，市场主导与组织控制导向难以区分其间的优劣，抑或生成与发展于不同制度环境的二者本身并无优劣之分。

二、 两种模式的人约束差异

作为公司治理结构制衡的重要组成部分，公司人约束机制旨在监控处于委托契约不完全关系之中的人行为。西方公司治理结构模式根植与发展于不同的制度环境而呈现鲜明的导向区别，其公司人约束机制亦因此各自偏重不同的而差异明显。

1．资本市场

作为公司人约束机制的重要内容，资本市场在西方不同导向的公司治理结构模式之下的实际功能却迟异。在英美诸国，广泛分散的股东因其持股份额相对过小与信息不对称，常无以对公司实行直接监管，而主要依赖资本市场的作用机制，以“用脚投票”的方式对公司人施压；此外，公司因经营惨淡而被敌意接管（hostile takeover）将直接导致人的解职。但在日德诸国，集中公司主要股权的机构却直接对人的经营与管理实施影响，即使出现失误亦不寻求资本市场来解决；而且，公司持股各方寻求公司的长期发展与利益，因此，股价的短时下降并不能使人立即面临解职风险。

2．董事会

董事会对公司的重大事项进行决策，包括必要时更换人，因此，董事会理论上对人具有约束作用，但是，董事会的构成与地位在西方不同的公司治理结构模式之中却有所区别。在英美国家，组成董事会的执行董事与非执行董事一般分别由人抑或经理与外部董事担任，其中，外部董事以其在董事会的较大权力，在必要时能对公司的人事安排作出重大调整；德国公司则设相互分离的监事会（supervisory board）和理事会（management board），并以此组成公司的“两极制的董事会”，其中，理事会相当于英美模式之中的经理班子，而股东代表与雇员代表几乎各占一半的监事会则负责监督与高层决策，并因其实行“劳资共决制”而具有广泛的控制功能，尤其监事会中的银行代表常给人施以巨压而保证监事会的强约束性；日本的董事会却又是另外一番景象，非股东的执行董事依其在董事会中所占的较大比重，而对人施压。

3．债权人

债权人理论上具有通过“理性预期”迫使人承担“成本”的能力，其对人的约束主要表现为两点：其一，人必须按时向债权人偿还本息，否则将受到惩罚；其二，破产机制迫使人进行经营与自我约束。在美国，诸多大公司主要依赖债券融资，高度分散的债权人因信息不对称与基于搭便车（free—rider）的考虑，仅关心其本息到期偿还，却很少关注公司的实际经营，更不在乎公司的破产、清算抑或兼并，债权人因此并未对公司人构成明显的强力约束；在日德模式之下，作为公司的最大股本兼最大的债权人，银行依其在董事会或监事会的地位，较易获得内部信息，常通过理人施压而按自己明确的利益动机处理企业的经营与财务危机问题，其中，公司人无疑受到了债权人的强力约束。

4．人市场

完全竞争的人市场有助于将能于尽职的人与无能懒惰的人加以区别，前者能够获取高薪与晋升，后者则有可能被驱逐出市场。在英美，股东“用脚投票”机制和资本市场上的敌意接管对人的经营失误具有很强的惩罚；但在日德，经营与管理的失误多借助内部解决，但其内部人市场发达，高层主管一般源于公司内部的逐步提升，以此求得其组织与人事的稳定，尤其是日本的企业文化尚强烈抵制敌意接管。显然，在不同公司治理结构模式下，人市场对人的约束存在显著差别。

公司治理结构模式的不同决定了其人约束机制的差异。在市场主导型的英美模式之下，外部资本市场与人市场的作用机制有利于促进人积极开展经营而实现股东财富最大化，但是，股东“用脚投票”与活跃的公司控制权市场容易导致人注重公司短期经营而忽视公司长期发展，另外，频繁的公司接管与破产行为尚可能造成经济的动荡与资源的浪费；在组织控制型的日德模式之下，公司人约束机制实则为一种组织行为抑或机构直接控制机制，身兼股东与债权人身份的金融机构以及基于环形持股的法人组织，以直接干预而非寻求市场的方式对人施压，但是，在日德模式之下的人因处于相对稳定的地位而注重公司的长期规划与发展，另外，外部监管的缺乏与公司控制权市场的不发达容易导致公司内部管理的松懈与“内部人控制”，不过，金融机构对其处于财务危机中的公司的救助与支持，能够避免因公司破产而引起较大的成本。因此，尽管难以区分不同模式之下的人约束机制之间的优劣，但其间的区别将明显导致人行为、公司经营理念与导向以及可能会出现的社会成本的差异。

三、 两种模式的人激励差异

作为公司治理结构的内在逻辑，人的“激励一约束相容”意指人在受到激励的同时，尚对自己的经营与个人行为进行必要的约束。作为“激励一约束相容”的重要组成部分，激励主要涉及激励的形式及效果。西方不同公司治理结构模式之下的人激励机制的差异同样带有公司治理结构模式导向区别的烙印。

1．激励形式

两种模式的人激励机制的差异主要体现在激励形式上。英、美两国对其经理人员的激励主要通过收入来进行。美国经理人员的收入共由三部分组成：其一，基本工资与福利；其二，与季度或年度利润等短期效益指标挂钩的奖金；其三，股票、股票期权等与中长期盈利挂钩的奖励。其中，前两部分占经理收入的比例不大，高层经理的实际收入绝大部分往往来自其股票期权。据统计，在《财富》杂志排名前1000家的美国企业之中，有90％已向其高级主管采用股票期权报酬制度。股票与股票期权的方式使公司绩效与经理报酬相联系，其目的在于使经理的利益与股东的利益一致起来。在日德两国，相对而言，更大程度上为精神激励，在日本尤为如此。日本公司对其经理设计的报酬机制为着眼于长远的年功序列制，经理报酬主要是工资与奖金，公司常以职位升迁的方式激励经理人员为公司的长期发展而努力工作。虽然有的日本公司亦给其经理人员一定的股票与股票期权，但这并未构成其经理报酬的主要组成部分。

2．激励效果

两种模式的人激励机制的差异尚体现在其激励效果上。从经理人员与普通员工的收入差距来看，1995年，美国大企业总经理平均年收入相当于其普通员工人均收入的41倍，而同期日本的这一差距仅为5倍左右。但是，美国经理常依其发达的经理市场频繁流动，而日本经理则基于年功序列制而很少“跳槽”。美国公司经理与普通员工收入的巨额差距表明，物质激励的手段有利于其股东财富最大化，日本公司经理的“从一而终”则表明，公司对精神激励的偏重有利于其经理为公司的发展而长期努力。

激励形式与激励效果的差别体现了不同公司治理结构模式之下激励机制的差异，亦折射出不同公司治理结构模式之下的经营导向以及其所处的文化价值理念氛围。美国物质激励的形式与效果是其股东财富最大化经营导向及个人价值主义的体现；日本精神激励的偏重则是其公司整体与长期利益导向以及集体主义观念的反映。因此，尽管物质与精神形式均是激励机制得以构建的重要层面，但对激励形式选择及其程度的驾驶必须从相应的实际环境出发，：以期激励机制能够得到相应的公司经营导向与文化价值理念的支持与强化。

四、 公司治理结构模式的构建

作为一种微观制度安排，中国公司治理结构的产生与发展具有与西方发达市场经济国家不同的初始状态与约束条件。首先，在由计划体制下的生产经营单位向公司制的市场竞争主体转变的进程中，中国公司治理结构的诞生与发展必然受到客观制度环境和传统计划模式的与制约；其次，作为经济体制改革的一个组成部分，中国公司治理结构的构建，很大程度上体现为一个基于西方相关与实践的以人为设计和干预为主导的制度创新和突变过程。因此，中国公司治理结构的构建必须从自身初始状态与约束条件出发，选择适宜自身发展的模式，并对其予以相应的制度支持。

1．中国公司治理结构模式的选择

西方两种公司治理结构模式各有其所长与短，整体上二者并无优劣之分，模式的形成或选择主要取决于相应的组织资源与市场资源的发育程度及其利用，此外，尚受到诸如与文化以及制度变迁的“路径依赖”性等因素的影响。就中国实际而言，中国的资本市场、人市场及劳动力市场的发展均相对滞后，企业尤其国企在依然很大程度上依赖政府与银行支持的同时，其内部诸如党委会、职代会、工会等组织资源亦比较丰富，亦即，中国企业的生存与发展仍处于一个市场不发育与不规范的历史阶段，相较而言，其具有利用潜质的组织资源更为丰富。因此，在中国经济转轨进程之中，市场导向偏离了当前中国公司治理结构构建所处的现实，中国应暂选择以组织控制导向为主兼市场导向为辅的混合治理模式，并随中国市场化的推进与成熟，逐步建立市场导向的公司治理结构，这是基于中国当前现实条件与中国改革的渐进性以及中国的市场化目标考虑的一个比较理性的选择。

第8篇：功能监管与行为监管的区别范文

    论文摘要:本文主要对金融创新背景下的金融监管进行了探讨。首先介绍了金融创新的大背景做了介绍,接着概括了金融创新对金融监管的影响,最后提出了一些关于金融监管改革的建议。   

    引言 

    近年来,随着国际金融业的发展浪潮持续高涨,制度创新、产品创新、交易方式创新、服务创新等前推后涌层出不穷,极大提高了金融效率,成为全球金融业发展的主要推动力量。但是,金融业又是一个与国民经济运行息息相关的敏感性行业,现代金融业的发展过程中存在着越来越多样化的风险因素,这就使金融监管成为必然。次贷危机以后,加强金融监管已成为金融业界的主旋律;因此,如何在做好金融监管以维护金融系统的稳定性的同时又能做好金融创新促进金融深化发展,已成为一个金融业普遍关注的焦点问题。 

    一、金融创新对金融监管的影响 

    金融创新使金融监管的有效性被削弱。金融创新模糊了各金融机构间的传统业务界限,各机构涉足领域广泛,进行大量业务与工具创新,增加表外业务,一旦创新活动突破金融机构原来的规定的行为边界,但监管当局也没有明文限制,这就使原有的监管法规效力下降、监管手段、监管方法过时,监管无法可依无章可循,监管有效性被大大削弱。如果新推出的金融产品超出法律规定的界限,但却被市场普遍接受,那么原来的金融法规就完全丧失效率。金融创新可能产生一些模糊的产权关系,导致风险监管失效。比如:某些以境外货币为基础的金融创新工具涉及货币所在国、交易发生国、交易者所在国等不同对象,各国对风险责任的认定不同,有可能导致这些金融创新没有任何约束。某些跨国金融机构的子公司的风险监管不确定是属于子公司所在国还是属于母公司所在国家。一些混合金融产品的创新涉及交叉性业务,比如储蓄保险既涉及储蓄业又涉及保险业,这样很容易导致监管重复,也可能出现监管“真空”。金融创新带来的风险使得当前金融监管制度往往已滞后金融创新的步伐,使监管的时效性大打折扣,这就迫切的需要金融监管进行改革,以适应时代的发展需要。 

    二、创新监管理念 

    金融监管应以市场法则为依据,以市场激励的方式来确立市场秩序。一个有效的金融体系确立是一个自然扩展的过程,它是随着一个国家要素禀赋结构、法律环境、企业规模、资金需求的不断变化而变化的。如何强化市场运作机制的功能是最好的金融监管。目前金融监管的关键是如何在观念上从以往的“命令与控制”转变到“市场激励”上,即金融监管,政府仅是市场裁判或规则执行者,而不是市场的参与者,更不是市场的主事人。 

    适应金融发展与金融创新的需求,积极调整金融监管目标。金融监管应该提高金融体系效率,保障弱势群体的合法权益。监管首先要真正保障投资人、存款人的利益,不再把维护金融机构的合法稳健运行作为单一的目标。 

    树立监管效率观念,努力降低监管成本。要改变监管不计成本的观念,实施监管时必须进行成本一效益分析,在监管制度的设计与监管执行中都坚持贯彻成本最小的原则,尽可能地降低监管成本,降低监管的资源占用。 

    增强监管风险意识。在监管过程中强调监管的依法性和有效性,坚持监管行为的实体合法和程序合法,严格依照法律规定的程序和标准实施监管行为,确保监管行为自身的合法、合规性,防止金融监管违法、失当行为的发生。

    三、创新监管方式 

    金融监管的工作不是以传统的方法来衡量而是以成本收益的方法来分析。如任何规章,生效前要进行成本收益分析,只有收益超过成本的规章才能被通过;生效后每一年进行成本收益评估,掌握规章对金融活动行为所产生的实际影响,分析规章是否达到了预期的经济绩效或金融监管目标。对金融监管机构的工作不是先设计标准,而是采取选择性的方法:如绩效标准,市场激励和信息战略。这种监管方法的改革要求废除那些限制市场效率、增加个人与企业负担、有失公平的和过时的规章制度。 

    强调金融机构内控制度的基础作用。要在努力调整金融机构产权安排的同时,积极建立金融现代企业制度,建立健全金融机构内部控制制度,要把促进金融机构,及时发现内部控制制度的弱点,和纠正内控制度中存在的问题作为金融监管的一个重要内容,尤其是要加大对金融机构创新业务内控制度的检查监督力度,督促金融机构完善创新业务的操作制度,防止金融创新的衍生风险。同时金融监管当局要积极加强与金融机构内部稽核审计部门的联系,共同强化金融机构的内部控制建设。 

    积极建立市场约束机制。要进一步建立金融机构的信息披露制度,确保金融机构有关经营情况公开性,同时要通过积极推行银行信用、加强金融债权管理等一系列措施强化市场信用观念,提高信用意识,发挥市场制约作用,共同推进金融监管。 

    建立中央银行监管与委托监管相结合的方式,积极发挥中介机构作用,定期对金融机构实施外部审计,弥补中央银行监管在人力和技术上的不足,确保金融机构经营信息的真实性,发现金融机构存在的问题,共同确保金融机构稳健经营。 

    四、创新监管手段 

    积极利用计算机技术,推进金融监管电子化进程,实现监管机关与被监管机构的电子联网,实时监测金融机构运营,确保及时、准确地获得有关监管信息,提高监管应变能力;建立金融监管信息系统,完善非现场监管运作体系,运用特制软件,对金融机构非现场指标体系进行分析对比,归纳管理,并最终形成对单个金融机构的风险程度判断,为进一步的金融监管提供依据。积极稳妥地建立金融机构资信评级体系,对金融企业定期进行资信评级并在适当范围内予以公布,发挥市场约束功能,实行区别监管,促进金融机构不断改进经营管理,杜绝违法违规行为。 

    总之,金融风险会产生新的金融风险,必须加强金融创新的监管,否则也不可能保证金融业的稳健发展。但金融监管不是金融抑制,而是不断地推出新的监管理念、监管法规,通过金融改革不断的完善监管。 

    参考文献: 

第9篇：功能监管与行为监管的区别范文

商业银行具有企业特征,但与其他工商企业相比具有其特殊性。

一、商业银行的高风险性

(一)商业银行的自有资本比较少,财务杠杆比较高

按照巴塞尔协议的要求,商业银行要求达到8%的资本充足率,意即商业银行的负债率高达90%。因此,商业银行的财务杠杆比一般工商企业高得多,过高的负债率意味着更大的财务风险。

(二)银行在破产后,政府一般会对其进行救助

由于救助惯例的存在,银行高级管理人员预期到政府将来可能的行为,可能产生道德风险问题。银行的行为具有很强的外部性。银行通过中介解决资金的跨期配置问题,实现资源的优化,具有较大的正的外部性;同时,银行破产会导致很多企业和家庭受到损害,甚至可能引发银行危机和经济危机。为避免巨大的负外部性,在银行产生风险和危机后,多由政府和社会承担,最终损失的是储户和政府的利益。而企业破产的损失主要由股东承担。

(三)商业银行经营受到更多监管

由于主要从事货币资金运营,大量人员都直接或间接面对金钱的诱惑,因而商业银行面临的道德风险和操作风险比较突出。因此,必须有严格的制度,使银行受到银监会或证监会的更多监管。如果在境外上市,还要受境外相应法规的监管。商业银行的债权人相对分散,由于成本约束,导致其无力监督。为此,为防止巨大的外部性,国家一般提供作为“公共品”的监管。

(四)信贷市场不是一个均衡的市场

相对于产品市场,信贷市场一般来说不是个完全竞争的市场。在信贷市场中,存在信贷配给。贷款的需求总是比较大,而贷款的供给总是比较小,商业银行所确定的价格总是高于完全竞争下的市场价格,而供给的贷款数量总是小于完全竞争下的贷款数量。银行间贷款价格的确定不是按照产品或服务市场的拍卖原则。银行间只能进行有限竞争,其市场行为受到多方面的金融管制,其常态更多是垄断或寡头市场。

(五)在不完全对称契约条件下,借贷双方存在利益冲突

由于信息不完全和不对称,贷款人无法识别借款者的优劣,在贷款人遇到资金超额需求时,如果贸然提高利率,会迫使低风险贷款者退出市场,只剩下高风险贷款者,出现逆向选择问题。在这种条件下,贷款人通常放弃使用利率手段来满足超额需求,而是用其他方式来进行信贷配给,以便把贷款中发生的逆向选择和道德风险降到最低。

(六)在商业银行的市场中,很多发展中国家并未实现市场化(如利率)

大量的金融抑制和金融约束政策存在,利用租金转移或者租金重新分配进行资源配置。因此,表现出贷款利率管制,同样由于利率管制导致信贷市场的价格扭曲,高利贷盛行,或者银行通过产品创新突破管制。

二、银行提品的特殊性

(一)银行的产品具有高度的同质性

银行的整合更多是横向一体化,同样,银行的产品也更容易模仿。商业银行的产品是一个又一个合约。银行通过产品的组合,可以进行多元化的投资,从而降低投资风险。而企业的产品多元化的步伐也有限得多。

(二)银行的产品交易费用相对较低

由于现代计算机技术和网络技术的发展,利用银行产品进行支付、结算等交易相当便捷,与其他工商业产品或服务局限于地域性有很大区别。

(三)贷款金融产品和实物商品不同

实物商品在交易后所有权和使用权利同时易主,而贷款在成交后,只是使用权易主,所有权并未发生真正转移。贷款既包含了资金的时间价值,更体现了一种远期合约的思想。贷款的定价,在一定时间内的使用价值越高,其价格就越高。

(四)商业银行除了资产负债的表内业务外,还有大量的表外业务

因此相对与其他企业来说,商业银行的财务报表更容易造假,尤其是表外业务。也正因为如此,商业银行借助表外业务进行高风险投资的行为(如期货期权,对冲交易)越来越难以监管。

三、银行产业的特殊性

(一)银行规模经济特征明显

随着银行资产规模的扩大,它可以在更大的范围内配置其资产和负债,减少资金成本和管理成本,表现出规模报酬递增趋势。我国股份制银行的利润增长与资产规模增长呈高度正相关。

(二)商业银行是科技密集型、资本密集型、技术密集型行业

商业银行采用现代IT技术和先进设备,创造自己在结算、支付、信息沟通方面的竞争优势。由于规避监管法规和扩张利润的激励,金融创新层出不穷,整个行业体现出了创新的特点。

(三)信誉是商业银行的生命线

一旦商业银行发生信誉危机,就可能面临挤兑而破产。在发生金融恐慌的时候,政府会出面稳定储户的信心,恢复储户对银行的信誉。

(四)商业银行不是一个完全以利润为中心的企业

一方面,商业银行经营的目标是安全性、流动性和赢利性的组合,它与企业的以利润为目标有所区别;另一方面,商业银行由于其外部性的存在,为避免其倒闭可能造成金融体系甚至宏观经济的安全,它在追求三性的同时应注重社会效益,承担社会责任。

(五)鉴于中小民营银行的道德风险和金融业的巨大的外部性,世界各国对银行都基本采用国家控股的方式,或者从立法上禁止私人对银行的控股,以防止关联交易和内部人控制

(六)银行业的进入和退出都不是无成本的