道德与法治核心概念精选(九篇)

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第1篇：道德与法治核心概念范文

摘要：道德与法治作为初中教学体系中的重要学科，承担着帮助学生认识基本的道德法律体系、建立健全人格的法律与素质教育任务；如何通过教学促进学生的全面发展，是新课标下初中道德与法治学科教研的热门论题。本文围绕生活化教学策略进行分析探讨，以期为初中道德与法治教学发展提供参考依据。

关键词：初中教学研究；道德与法治；生活化教学

【中图分类号】G633.2 【文献标识码】B 【文章编号】2095-3089（2016）34-0211-01

生活化教学基于“生活教育理论”，生活教育理论的经典代表有美国教育学家杜威的“教育即生活”以及我国教育家陶行知的“生活即教育”理论；旨在剔除严格、死板、等级化的教学方式，以轻松、欢快、科学的生活化形式开展教学活动。新课标背景下，适当采用生活化教学模式可为教学提供新的发展平台，符合新时代人才培育要求的同时，也有助于帮助学生建立健全完善的人格。笔者经过思考和分析并结合自身经验，抛砖引玉地提出以下几点初中道德与法制生活化教学策略，希望为广大教师提供启发。

一、从生活化内容入手，激发学生参与学生的兴趣

教学内容是教学过程中的核心元素，要发展生活化教学模式，教师应首先促进教学内容的生活化。教学内容生活化并不是指将教学内容进行大幅度改造，而是通过抓住教学的中心与学生的学习生活相联系，使学生在学习的过程中能通过生活化联系进一步地理解知识、应用知识。

以人民出版社初中道德与法治教材为例，教师在进行七年级第十课《我的朋友圈》一课的教学时，可找准切入点进行课文内容生活化设计。例如，以“我最好的朋友”、“我讨厌的一个人”、“当好朋友犯了错误……”等为主题展开课堂自由讨论会。如，以“我最好的朋友”为主题，教师可围绕“最好的朋友”开展课堂自由讨论会，设置如“你眼中的好朋友应该是怎样的？”、“你认为好朋友对你的意义是什么？”等生活性强、议论性较强的主题；经过课堂讨论与分享后，教师可举一些生活中的反例引导学生进入关于“朋友”真实的意义的阐述，如“最好的朋友偷了钱，我该怎么办……”、“好朋友渐渐疏远了我”等，将案例或者故事呈现在学生面前，使学生在以小组形式进行讨论，并于课堂分享，教师对学生的观点进行客观评价。另一方面，在学生的的自由讨论过程中，教师要始终从生活案例入手，对学生的观点与疑问进行补充和解答，使学生能真正认识生活中的“朋友”，进而使其清楚朋友的意义，甚至通过朋友进一步认识自己，同时也达到激发其参与课堂学习的兴趣目的。

二、以生活化探究为基准，加强学生学习深度

要促进初中道德与法治教学生活化变革，教师还应从教学方式着手进行创新。教学方式是沟通教学内容与学生的媒介，其科学性与合理性直接影响着学生的学习成效。教学方式生活化又包括教学组织形式生活化以及教学手段生活化；其中，教学组织形式生活化指在教学过程中以一定的顺序与模式开展课堂教学活动，一个完整的教学组织形式一般可包括课堂导入、知识呈现、提出问题、解决问题、知识巩固、知识拓展等环节，而生活化变革可发生于任一环节中；教学手段生活化则指教师在开展教学活动的过程中所采用的各种辅助工具，如多媒w技术、教具、场地、信息技术等；尤其在信息化飞速发展的现阶段，教师更应以时展方向为指导，考虑学生的日常生活特征，在教学方式上进行生活化创新。。

同样以人民出版社初中道德与法治教材为例，在七年级《你敢竞争吗？》一课的教学中，教师可通过创设生活化的课堂情境开展教学活动。例如，本课的教学目的为使学生逐步适应初中的新生活，并在学习与生活中承认竞争的客观性，正确认识竞争，积极加入竞争，清楚竞争于自身发展的意义。对此，教师在生活化教学中可利用“创设情境、课堂探究”的模式进行教学。首先，摒除传统的“直接进入主题开展‘灌输式’教学“的模式，使学生通过阅读文章《生命的样子》、课前小组探究以及其他途径自行理解“竞争”对于个人成长的含义，包括自我、集体、社会等各层次的意义；其次，向学生列出几个生活事例，如“在某个以匿名许愿为目的的app中，每天有100个匿名用户愿望，A、B每天浏览这些愿望；两年后，A仍然在毫无目的地使用这个软件，B成了青少年心理辅导专家”等；要求学生对A、B的行为进行评价，并分析在实例中“B”如何有效提高竞争力，做到充分利用机会和资源以寻求发展的。透过各类案例与故事，教师组织学生在课堂情境中自由讨论、分享，学生可在自学、讨论中逐步获取“竞争”的大致概念和价值，以及五花八门的观点，以丰富自己的认识体系。这种教学模式使得课文中抽象的理念与价值观获得学生认知范围内的现实意义，有助于促进学生的学习发展。

三、引导学生建立起“道德与法治”的自学体系

要实现新课标对初中道德与法治教学“发展学生综合素质、应用能力”等目标，教师还应通过从生活出发，帮助学生建立以教学内容与方向为指导的创作平台，通过各种类型的生活化创作提高学生将道德与法治相关知识与生活相联系的能力，从而达到发展综合素质的目的。在目前初中道德与法治教学实践中，教师可打造的创作平台主要为不同形式的学习方案创造平台；但除此之外，教师还可从教学内容、方法上引导学生进行思考与探究。

以人民出版社的道德与法治教材为例，在《情绪调味师》一课的教学中，教师即可借包括真实案例、文学作品、小说等在内的各种类型的案例进行关于“情绪”主题的描述，在此过程中对其表达方式以及效果进行及时评价。使学生在课堂上针对不同类别进行“情绪”为题材的思考创作；在创作的过程中，教师应使学生进行自由发挥，忌对其提出过多格式、套路等方面的暗示与规定；完成创作后，在课堂上进行匿名分享，并引导其他学生参与该创作中关于观点、价值观和情感等方面的讨论，使学生建立起多种角度思考个人情绪的习惯，使其在面对各种事情时，能更客观、理性；此外，教师应给予每个作品以积极、肯定的评价。从创作上提高道德与法治的生活化，是教学的创新之举。

四、结束语

综上所述，生活化教学旨在从与时俱进的现实生活角度出发，以生活化的方式提升初中道德与法治教学内容的生活契合度。因此，在初中道德与法治教学实践中，教师应充分考虑时代特点以及学生所接触的日常生活情况；从学生的角度理解生活化教学的含义，以实现道德与法治生活化教学的现实意义以及有效性，从而避免走入形式主义的生活化教学歧途。

参考文献：

第2篇：道德与法治核心概念范文

关键词：　法律；道德；冲突；协调

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2012）23-0188-02

1冲突问题来源于海因兹故事

1.1海因兹故事

在欧洲，曾经有个妇人患上了一种极为特殊的癌症，生命垂危。很多医生一致认为只有一种药才能挽救患者的生命，这就是本城的药剂师最近研发的一种新药。研发这种药的成本虽然为200元，但是药剂师乘人之危索价2000元。妇人的丈夫海因兹四处筹钱希望能够借到足够的钱来买这种药治疗妻子，但是最后仅仅借到1000元。海因兹迫不得已，没有办法只好请求药剂师便宜一点把药卖给他或者允许他赊账，没想到药剂师却说：“我研发这种药，就是为了赚钱。”海因兹走投无路，在深夜撬开了药店的门来偷药。

1.2问题的提出和对问题的分析

这是一个伦理学问题，它反映了道德与法律关系问题，我们先看一下以下问题。海因兹应不应该偷药？海因兹偷药救人的行为是否触犯了法律？导致海因兹偷药的原因是什么？海因兹偷药虽然构成了犯罪，但是没有违背道德，应不应当受到法律的处罚？

第一，海因兹偷药是为了救妻子的命，符合他自身利益的需要；药剂师卖药赚钱也符合自身利益的需要。针对这一点，为了各自的利益，海因兹和药剂师都没有错，也就是说两个人都是有各自的理由和原因的。第二，海因兹偷药尽管触犯了法律，扰乱了社会秩序，但却是为了救人；药剂师虽然将趁机抬高要价，有些违背道德良心，但是并没有触犯法律。

法律不是一成不变的条文，我们可以通过共同的协商和合理的程序来改变，而且社会中除了法律还有许多诸如生命的价值，全人类的正义，个人的尊严等道德原则。因此海因兹的行为虽然触犯了法律，但是在道德上认为海因兹有责任去救助任何人的生命。相反药剂师的乘人之危的行为即使没有违反法律，但是在道德上是错误的，更严重的是直接导致了海因兹偷药这一违法行为。

2法律与道德产生冲突的根源

2.1法律的确定性、稳定性与道德的多元化的冲突

法律是由国家制定认可并由国家强制力保证实施的社会规范，其本身的权威性、强制性决定了法律具有较强的预测性。此外，法律具有极强的稳定性，不能朝令夕改，只有这样才能适用于现实的社会生活。但是道德规范并不具有这样的确定性。道德的动机隐藏于人性的深处。作为历史性的社会实践主体的人，我们的需求极其复杂多样却又不断变化，因此形成了人的需求的金字塔层次。人的需求的多样性、复杂性又造成了道德动机的多元化，具体表现为不同主体在不同历史时期其道德行为的动机不同，同一主体在不同的人生阶段道德行为的动机也会不断变化，道德动机已经无法转化为某种单一的机制。当今社会纷繁复杂、快速多变，因此法律的确定性、稳定性与道德的多元化发生了冲突。

2.2法律与道德规范的价值理念的冲突

法律的阶级属性决定了法律是统治阶级的工具，同样决定了法律追求的价值理念是最低限度的社会秩序以及法律的明文规定能够被大多数社会成员所接受、认可。当代法律的核心是以权利和义务紧密结合的调整社会关系和人的行为，即公民在享有法律规定的权利的同时履行相应的义务。然而道德却不能完全要求每一个社会成员都按照同一个标准来实践，这是因为道德的多元化和以义务为核心的要求。因而当法律的普遍标准与道德规范不一致，冲突便应运而生。

2.3法律的移植与变革与道德的内容的冲突

当前中国的市场经济处于全面转型的时期，法律同样不能例外。由于法律的移植与变革，虽然带来了良好的景象，但是因为有意识的社会移植与变革也造成了与道德的冲突。在过去的时间里，我们曾一度提倡以平均主义为核心的大同社会。平均主义的提倡者企图用小型的分散的个体经济来改造世界，试图把整个社会经济都改造为整齐划一的平均的手工业和小农经济，进而要求消灭一切差别，在各方面实现绝对平均。在封建社会制度下，平均主义具有一定程度的进步意义。但是，在社会主义条件下，平均主义抹杀劳动报酬上的任何差别，否认多劳多得的按劳分配原则，这是违背社会历史发展规律的。

3法律与道德的冲突如何协调

法律与道德二者虽然各有优势，但是都有自身无法克服的局限性。因此法律与道德具有很强的互补性。若要很好地解决法律与道德的冲突，我们就应该充分利用二者的互补性的特点以便它们更为有机的结合。法律是道德的基础和依托，是使人们自觉守法、健全法制的重要保证。法律又是道德的具体化的表现，是道德的最低的限度。法律规范体现了人们的道德要求和道德评价，法的公平正义原则恰恰反映了道德的愿望，体现了社会生活的道德精神和道德原则。同时法律是道德的支撑，没有法律的强大的后盾支持，道德的美好目标也将难以实现。

因此要充分发挥法与道德的互补性，就要抓好立法、司法和守法三个环节。首先，在立法过程中要有一个准确的道德定位，但是这并不是模糊法律与道德的界限，关键是道德在何种条件、何种范围以及何种层次上的法律化。这部法律是要调节哪方面的社会关系，保护哪些主体的利益。其次，不能忽视道德因素在司法方面的影响。在医疗纠纷问题的处理过程中，如果说出现了患者家属闹医院的现象，患者的行为已经扰乱了医院的正常工作秩序，在这个时刻作为执法者的公安部门就应该本着有法必依、执法必严的精神，采取有效的措施对相关患者进行相应处罚，以维护医院的合法利益。最后，在守法方面，法律发挥实效的一个重要条件是守法主体对法律的道德认同。社会中大多数人普遍认为医疗纠纷当中患者是弱势一方，因此理当医院来对消费者负责，并不管造成纠纷的原因和经过。将心比心社会民众的这种心情是可以理解的，但是国家有必要对其加强守法道德的宣传，不仅使患者家属注意其行为方式的合法性，更重要的是指导病患采取有效的正确的方式来维护自身的权益。

4解决法律与道德冲突对现实社会的启示

4.1情法冲突-法治的尴尬

法治社会要求人们在解决问题时，首先应当考虑此种行为是否符合法律的明文规定，法官在裁决案件时只能以现行的法律为依据，不能仅仅依赖法官的自由裁量。这样肯定导致法律一时之间无法适应新出现的情况，然而道德等非强制社会规范可以发挥其主观性来调整这种新生的行为现象。在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲的机制，因而造成了法律的僵硬、无力及滞后，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂以及道德的无力状态和被蔑视，甚至在一定程度上鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。但是如果以情理断案，同样违背了法治的原则。因此只有在法的体现上做出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。

4.2儒家伦理-道德化的法律

一部良好的法律表明法律要求包含某些道德价值，因而法治的概念本身就体现了法治与道德的复杂的关系。失去了道德基础的法律是恶法，恶法之治与法治精神是南辕北辙的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的二者结合的有机模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入到国家强制实施的行为规范。所以在解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬的问题时，是否可以吸取儒家伦理法的合理内涵，巧妙灵活适用法律，把法治注入道德的血液进而建设有中国特色的法治国家。总而言之，道德化的法律应当履行道德的职能，从而使司法过程成了说教活动，法庭成了教育的场所。

4.3中庸之道-法治追求的品质

法律的真正的品质在于公平、正义通过法律得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是法官在审判案件要综合考虑各种因素，权衡利弊，包括法律以外的情和理，目的是彻底解决纠纷和平息诉讼。当代的法律同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其权威性，不可侵犯，人们必须要遵守；另一方面，法律还要有其温和的一面，比如法律要体现人道主义，法律要尊重私权等。

法律凭借着与生俱来的外部强制力来调整着错综复杂的社会利益关系。正是因为有这种强大的外部生理性的强制力量，才促使具有不同道德观念的主体时刻遵循着相同原则下的行为规范。虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未全面否认道德的积极作用。相反法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系，而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。道德会成为法律的基础素材，而法律又会巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念发挥作用，否则一定会存在缺陷的，但是这种强制作用会使法律更加直接迅速的确定和相对稳定。

参考文献

［1］刘作翔.法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］.法治与社会发展，1998.

［2］刘金山，蒋立山著.新编法理学［M］.北京：中国政法大学出版社，2006.

第3篇：道德与法治核心概念范文

关键词愿望的道德 义务的道德 内在道德 外在道德

文章编号1008-5807（2011）05-068-01

一、《法律的道德性》的背景

二战结束后，一度衰落的自然法重新兴起，以富勒、德沃金等人为代表围绕“恶法是不是法”在西方法学界开展一场大讨论。引发这场讨论的缘由是类似于富勒称之为“怨毒告密密的难题”。战后对于战犯、帮凶、以及告密者的审判，出现了难以克服的矛盾：如果法官根据恶法亦法的观点进行判定，则许多罪大恶极的战犯和“怨毒告密者”们将无法受到惩罚；而要使他们手惩罚，将会使法不溯及既往这一大多数法律体系都接受的珍贵道德受到动摇。

对此，德国法院采取了拉德布鲁赫关于“良知”、“正义”的观点，认为纳粹时否定人格尊严的法律不能称之为法律，因而是无效的，从而使战犯们得到了应有的审判。

这引起了西方法学界的震动。富勒与哈特之争即是代表，所针对的是战后审判的法律依据，并反思究竟是什么原因促成了纳粹时期的暴行。富勒将道德要求内化为法律本身的性质、目的和技术的要求而使传统自然法学所的面貌焕然一新，为人们研究法律和道德的关系提供了一种新的解说。

二、 法律与道德之分

法律与道德有无概念上或逻辑上的必然联系是富勒与哈特最大的分歧。哈特认为，否认实在法与理想法之分，即否认法律与道德之分会带来危险，例如将法律及其权利溶化在人们关于法律应当是什么的概念中，将现行法律替代道德而作为衡量人们行为的最终准则等。而富勒则反驳道，实际情况恰好相反，这些危险只能来自于法律实证主义。因为即使一个最败坏的政府也会对其在法律中写入残忍、非人道的东西有所顾忌，这种估计正是来自于法律与道德的一致性。

富勒认为，法律实证主义坚持法律和道德之分，实际上就是坚持“秩序”与“好的秩序”之分，而这两者是很难区分的。因为法律代表一种单纯的秩序，好秩序则意味着一种符合正义、道德的秩序。我们所讲的秩序是起作用的秩序，而这往往需要共同行动，因而就不可能太有秩序。好秩序与秩序之间很难划分出一道界线，就算假定可以划分，但这个抽象的、非真实的秩序本身也含有可以称之为道德的因素。

为了论证自己的观点，富勒引入了“愿望的道德”与“义务的道德”的区分，并在此基础上提出“法律的内在道德”与“法律的外在道德”。

三、道德是法律的基础（义务的道德和愿望的道德）

富勒在《法律的道德性》开篇就谈到，区分两种道德的缘由，主要是为了纠正在关于法律与道德之间关系的讨论中对道德本身的忽视。愿望的道德是关于幸福生活、美德及人的能力的充分实现的道德，而义务的道德规定了有序社会得以可能的基本规则。

愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，是人类所能达致的最高境界作为出发点的，而义务的道德则是从最低点出发。富勒认为，愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无处不在。义务的道德与法律最为接近。具体而言，义务的道德与愿望的道德的区别主要表现在以下三个方面：

第一，愿望的道德是一种对人的希望，多表现为肯定的形式；义务的道德是一种对人的基本要求，多表现为否定的形式。如《圣经》中的摩西十诫――不许杀人、不许偷盗、不许奸等。

第二，愿望的道德是对美好生活和至善的追求，但什么是美好的生活，人们并不知道。而义务的道德作为生活中切实可行的行为规范，是人们知道的。

第三，愿望的道德是人们对美好与善的追求，是人类能力的最大限度的体现。若有人在追求道德方面有所进展，人们会赞扬； 若失败了，人们会替他惋惜但不会谴责。义务的道德则不同，若有人违反则会受到谴责和惩罚，但不会因为遵守了义务的道德而受到赞扬。

富勒认为，法律的内在道德与外在道德是相互影响的，无论哪一方的败坏不可避免地会使另一方趋于败坏。因为法律的内在道德对人本身的观点是不可能中立的，尽管它对广泛范围内的道德问题可以是中立的。法律是使人的行为服从规则治理的事业，它的前提是认为人是负责的，有能力了解和遵循规则并对自己的行为负责的。因此，对法律内在道德的背离，是对人的尊严的冒犯，是对人的自决能力的漠视。

而富勒并不研究“理想的法律制度”，他的自然法学的核心在于“制度设计”，而不同于法律实证主义者关心的既定法律。 富勒所谓的实体自然法即通过法律规则所寻求的适当目的――从这一意义上说是一种“自然法的程序观”。[4]他注重法律运作过程中的发展方向，法律是个永远的存在，因此所需解决的问题是人们必须一直努力的方向。与哈特的观点不同，富勒认为只有坚守法律的内在道德才能真正尊重法律之外的道德和实质道德。因此内在道德和外在道德本来就是密不可分的。富勒所提出的法律的内在道德即法治原则对二战后西方法理学乃至整个世界的法理学的发展和法治建设产生了重大影响。

参考文献：

[1]林. 评富勒的法律道德论. 云南社会科学， 1991,(1): 7.

[2]富勒. 法律的道德性. 郑戈 译. 商务印书馆出版，2010:177.

第4篇：道德与法治核心概念范文

关键词：法治；道德；文明；教养

中图分类号：DF02 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）01-0117-006

中国是一个具有悠久伦理文明的国家。二千三百年前的孔子就说过：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”[1]一部《春秋》，甚至将国家的兴亡归之于道德的变迁。近代西方思想家对中国的伦理文明也不乏由衷的赞美。从历史传统的角度，中国人无疑应当有最好的教养。但中国几千年的道德文明似乎与现代中国人的教养之间失去了某种应有的呼应。两年前，美国首位华裔市长黄锦波“很多中国人受过教育，但没有教养”至今仍让我们揪心。（1）今天富足起来的中国人，在国内外公共场所引发的教养问题已经不是一种个案。（2）中国现代社会在道德和教养之间出现的这种历史和现实的脱离使我们不得不思考：道德和教养究竟是一种什么样的关系？在中国，从道德走向教养的桥梁是什么？

一、道德、教养及教和养的分离

道德和教养是我们生活中用得最多的概念。一般认为，道德是一种行为规范。“道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范。”[2]规范也是准则。符合这个行为准则的行为，被认为是道德的，反之就是不道德的。道德与法律不同的地方在于道德作为行为规范，它取决于某种精神的感召力。道德不仅是一种行为规范，而且是一种精神价值，它以一种特殊的观念、情感、信念、意志等心理形式影响人们，使人们能够自觉地遵守道德规范。（3）

教养是人通过教化达到和养成的一种行为方式。在这种行为方式中，道德变成了一种习惯或行为模式。在这个意义上，教养不过是道德的外化或沉淀，道德则是教养的内在灵魂。亚里士多德说，“德性是一种支配我们选择的气质”[3]，就是从这意义上讲的。没有道德，谈不上教养。一个人教养的深浅，取决于他的道德力量的大小。2007年，济南一个普通的出租司机之家曾感动了整个济南，也感动了中国和世界。新加坡《联合时报》的评论写道：“这对夫妇是一座城市里极其平常的劳动阶层，终日卖力流汗为生活打拼，日子不富裕，但身体里流着高贵的血性，喷发出了道德的无比能量，整座城市都被感动。济南城内许多出租车与私家车相约在车上扎上红蝴蝶结，向这对夫妇致敬。”（4）这是一种转化为教养的道德。

但是，道德和教养并不重合。高档音乐厅里正在进行一场高层次的演出。观众中有人一会打手机，一会有人中途进场；餐厅里吃饭时，有的食客边吃边发出滋滋的满足声；在公共场所，有的人窃窃私语，有的人大声喧哗；有的人走到公共场所，带来一阵清香，有人则带来一股汗臭等等，很难说这都是道德缺陷，但这些行为的教养缺乏却是没有问题的。

道德和教养有相同也有一些细微的差别，概括起来，主要有三个方面：

第一，道德和教养都是行为规范，但道德比教养深刻。说一个人不道德比说一个人没有教养要严重的多。因为“道德是由一定的经济关系决定的，依靠社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系的，表现为善恶对立的心理意识、原则规范和行为活动的总和”[4]，它深刻地反映在社会的体制和社会的正义理念及善恶对立之中，是判断社会文明程度的重要标志。而教养则浅显得多。说一个人没有教养更多侧重于一个人的行为方式，比如坐姿不文明，衣着太暴露，言行太粗鄙等等。虽然这些行为深处也有道德的内涵，但它们大多属于表层性的东西，与个人的生活经历和习惯等有关，反映的是一种个人的行为特点，人们一般不会用不道德来评价这些行为。

第二，教养的内容和道德的内容并不完全相同。教养的内容大于道德。教养的内容不仅包括道德，还包括文化、科技、心理等方面。在现代社会，没有人会否认一个文明市民的教养中应当有现代科学文化的构成，但教养中的这些内容成为教养或成为公民的行为方式的途径有所不同。一般来说，作为一种科学意义上的教养，与人们科学知识的教育有关。比如，良好的生活方式，不喝生水，开车坐车主动系好安全带等等，这些内容与公民的生命安全、生活质量等有关，当公民懂得了这些科学知识后，就会将其纳入生活习惯并成为一种行为方式。但作为一种道德行为规范的教养，就不仅仅是一个宣传教育的问题，还取决于社会及其环境。现实生活中，有教育没有教养的现象比比皆是。2006年上海的交通大整治中，曾经出现海归女硕士闯红灯被拘留的新闻。不是她没有这方面的知识，而是这些知识还没有转化为教养。

第三，道德规范在教养中具有突出的地位。虽然教养中有不同的内容，但道德规范在教养中却具有最重要的意义。日常生活中，我们不会说一个只有小学文化程度的人教养不好，也不会因为某人不知道一些基本的科学常识而指责他教养有问题。但当一个人占着公交车上“老弱”座位不让的时候，我们就会说某人教养不好。因此，我们社会大多数人所关注和理解的所谓教养问题，其实主要是一个道德规范转化为行为方式即教养的问题。另一方面，科学、心理等方面的知识性要素虽然也构成教养的内容，但由于其不具主要地位，就出现一个人的教育水平和教养不同步的现象。所谓“有教育没有教养”主要就是这个意思。科学知识和能力方面的素质，会随着教育的深入而提高，但一个人的教养，即道德规范的行为方式却不仅仅取决于教育。事实上，科技文化水平高、能力强的人未必教养好。而一个守法的清道夫却可以比一个自私的天才有教养得多。由此，我们在关注一个人教养的时候，必须更多地关注其遵守道德规范的内容，并更多地考虑如何使道德规范转化为行为方式。

作为教养核心的法治文明，对教养具有三种作用：首先，法治文明是一种促进教养的力量。现代法治社会中的教养以守法为第一教养。而一种普遍化的和具有持久性的教养的形成，离不开法治文明的社会环境。美国法学家博登海默引用班尼费尔德的话说道：“正是对相互吵架的孩子以及他们相互矛盾的基本愿望所给予的公正程度，会对家庭的和睦与否产生影响。社会也是如此。公正会增进合作，而歧视则会侵损合作。”[14]在一个大的社会环境中，如果每个人都有一种法治文明的信念和教养，则任何违法行为都会退避三舍。反过来，不少地方的陋习恶俗之所以改不了，就在于制止这种陋习和恶俗的行为得不到法治文明的支持。

其次，法治文明滋养市民教养。法治文明是一种社会氛围，一个人在良好的法治文明环境中时间久了，就会形成各种与法治文明相辅的教养。反之，如果社会氛围缺乏法治文明，即使有良好教养的人也会蜕变。孔子说过：“刑罚不中，则民无所措手足”。[15]比如吸烟，吸烟有害健康的道理人们宣传了多少年，但作用并不大。从2006开始，欧洲全境公共场所禁烟，效果明显。有些国家的瘾君子到法国、德国仅仅待了两周就感到了禁烟令的威力，它有效地促进了不在公共场所吸烟教养的形成。

再次，法治文明保障教养。孔子说得好：“知及之，仁不能守之，虽得之，必失之。”[16]认为道德观念虽认识了， 如不能保持它，即使得到了，也定会丧失。而保护良好认知最有效的办法就是建立法治文明的环境。同样是闯红灯，在发达国家，大多数人会用一种异样的眼光看着你，“使你脸发红身发热”。反过来，如果一个人闯红灯，其他人不但不感到羞耻，反而认为是一个机会跟着走，良好的教养就建立不起来。在一个特殊的环境中，如果有教养人的不但得不到尊重，反而处处受气，利益最小化，就没有人会尊重教养。一个人在这样的环境中，教养就难以成长。

反过来，教养也反作用于法治文明。符合现代法治文明的教养也是法治文明的一种促进力量。“法总是费劲地跟在道德后面，随着道德观念的变化而改变自己的规则。”[17]正如美国大法官卡多佐所说：“淹没其他人的潮流，不会偏转流向，把法官们闲置在一边”。但美国的大法官们确实实现了清正廉洁，原因就在于“法官们注定要被那些往往为平常人所看不到的壁垒、界限和限制所包围――这一切来源于法律遗产，来源于长期以来发挥作用的案件的影响；来源于对判例的尊重，来源于司法自我约束习惯做法的重大作用和对立法程序的尊重”[18]。这里就有司法从业人员的教养对司法独立作为一种法治文明的贡献。法治促进和保障现代社会所需要的教养，而符合法治文明的教养又反过来维护法治文明，从而形成了现代法治文明和教养的一种良性互动。

三、以法治文明促进教养

虽然法治文明和教养之间有一种互动关系，但在现代法治社会中，法治文明具有更大的主导性和主动性。充分发展的法治文明，不仅是现代道德的体现，而且是道德和教养之间的桥梁，其优越性是不可比拟的。

首先，要转变教和养的观念。由于中国传统教育伦理文化的影响，人们往往把教养理解为是一个教育的问题。其实，对于绝大多数市民来说，教养问题主要不是教的问题，而是养的问题。事实上，我们的市民都经过学校阶段的相关学习，对大多数人来说，并不存在认知的问题。上海的“七不规范”已经推行十年余，可以说上海从小学生到老人，每一个层次的市民都知道。但是，2006年上海有关部门的调查证明，经过十年的宣传教育和有关执法，“七不”规范所针对的传统陋习依然相对突出。（7）这就要求推进市民素质和教养的努力，必须超越传统教养以教为主导的习惯，突出“养”在市民素质建设中的地位，以建设良好市民教养所需的环境为重点，将市民素质的提升转向外部，建立起培育和保障市民教养的社会机制。对我们社会来说，提倡一种良好的教养谁都不会反对。但一种良好的教养能否持久坚持下去，还需要有相关的社会机制，离不开严格的诚信约束。（8）

其次，大力推进以法治文明为基础的社会氛围，重点是国家工作人员的教养建设。中国传统文化中，一直有所谓“正人先正其身”的提法。孔子说：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”[19]但是，长期以来，孔子这种正人先正其身的思想，始终只停留在教育的层面，而没有上升到政治和法治的层面。相反，在西方，公元前2世纪的古希腊就建立了严格限制权力的法治机制。“它开创了一种通过制衡的方式控制权力的制度结构。”[20]82现代法治的实质就是治权，“即通过法律限制政府”[20]5。这种限权理念及其民主法治建设无疑大大促进了国家工作人员的素质和教养。另一方面，国家工作人员的素质和教养对社会秩序的维护和社会文明的引领具有突出意义。具有高素质和良好教养的国家工作人员是市民素质和教养的榜样。这就要求我们的国家工作人员首先有良好的教养和素质，并以这种良好的素质和教养引导社会。如果提高教养的努力仅仅局限于普通市民，作为管理者和“公仆”的各级国家工作人员的教养却不提高，提高社会教养的举措就不可能成功。

第5篇：道德与法治核心概念范文

2019——2020 学年度第 一 学期

班别

1、2、3、4、5、6

全班人数

266

任课老师

李乐

期末

质检

成绩

平均分

合格人数

合格率

优分人数

优分率

88

266

100

241

90.6%

基本情况

教学对象

五年级学生孩子经过四年的学习后基本懂得了学校生活规则，初步养成了良好的生活习惯和学习习惯，多数学生文明有礼貌，能遵守课堂学习规定，能积极学习，能安全健康地学习生活。还有少数学生比较顽皮，自我控制能力差，在课堂上、集体活动中不能很好地约束自己，甚至个别孩子有模仿社会上不良言行的现象。在教学中要根据学生的现有情况调整教学，用不同的方法开展教学，激励所有孩子努力学习。

教学内容

第一单元《面对成长中的新问题》、第二单元《我们是班级的主人》、第三单元《我们的国土 我们的家园》、第四单元《骄人祖先 灿烂文化》。

教 学 目 标 要 求

1.让孩子们按照自己的想法如何正确的安排课余生活，遇到问题，能真诚坦率的沟通可以有效地化解矛盾，促进和谐，远离烟酒，拒绝，提高防范意识。

2.帮助孩子们建立集体观念，学习做好班委，培养孩子们初步的集体意识和自主管理意识、责任意识。

3.引导孩子们了解我们的幅员辽阔的国土，共同生活着56个民族，我们彼此尊重，互帮互助，成为相亲相爱一家人。

4.让孩子们爱祖国民族瑰宝美丽文字，了解祖国的古代科技，认识源远流长传统美德，为伟大祖国感到骄傲自豪。

 

提 高 质 量 措 施

1.激发学生的学习兴趣，寓道德概念和行为要求于生动、活泼的具体形象之中。

2.利用插图，图文对照，边看边说边想，帮助学生理解。

3.开展丰富多彩的课堂教学活动。以孩子们生活中的现实问题为抓手，以实际生活案例为依托，突出正面引导，让孩子们在学习中体会到法治让生活更美好。

4.结合大队部的各项活动进行教育。

5.充分利用教学用书中的儿歌及小故事穿插于课堂教学中。

6.领略大自然的美，了解社会的繁荣，培养学生的环境素养。

7.根据小学生心理发展水平和认知特点，联系学生的生活经验，采取由浅入深、由近及远、循环往复、螺旋上升、形式多样等方式，引导孩子们通过学习，从不同角度、侧面感悟和践行核心价值观。

8.课程中积极发挥绘本生动活泼、有趣有启发性的作用，引导孩子们通过自主阅读、小组讲述或者表演等形式，自然而然地懂得其中蕴含的规则、法理等，使教学从课堂延伸到学生更广阔的生活领域，做到实实在在的知行合一。

教 研 教 改 课 题 及 实 施 措 施

1.从儿童真实生活出发实现学科内容的整合。着眼于儿童现实生活的整体性，从学生生活原型出发，重新融入儿童生活之中，有机整合为学习主题。2. 强化教材的生活指导职能。

一方面通过现实情景的捕捉和再创造，让儿童感受生活的美好和快乐，激发热爱生活的情感；另一方面通过引入儿童生活中的典型问题，鼓励儿童自己在探寻问题解决方案过程中，参与生活、创造生活，展示儿童多样化的个性和丰富的智慧，培养乐观积极的生活态度。3. 以活动型教学为主要特征的过程导向设计。教材试图从学生的学习行为出发组织主题单元，促进自主活动，在学习活动的渐次展开中，引导教师重点关注学生学习过程里呈未分化状态的整体学习状态和学习需要，使学生能在活动的不断演进过程中实现原来被课程目标割裂的“情感态度、行为习惯、知识技能、过程方法”目标的自然统整。4. 让教师和学生走进教材，保持教材的弹性和广泛适用性。各主题单元均选择具有通用性的、可供师生具体真实地参与的活动题材，使教材成为师生开展活动的指导，从而将各地具体而微的自然、人文资源和经济、文化背景，以及师生的经验和兴趣等等都纳入课程资源体系，为师生在活动中进行二次开发留有空间。

 

培优扶差具体措施

1、给优生以个性化的作业和辅导，激励他们更上一层楼。

2、紧密与家长联系，争取家长支持配合，关注后进生成长。

3、号召全体学生给后进生以关怀帮助，鼓励他们点滴进步，为他们树起信心，前进。

扶助中层生，向优秀方向发展。

教

 

学

 

进

 

度

第一单元    面对成长中的新问题             

1 自主选择课余生活               

2 学会沟通交流

3 主动拒绝烟酒与

第二单元        我们是班级的主人 

4 选举产生班委会

5 共同商定班级事务

第三单元        我们的国土 我们的家园

6 我们神圣的国土

7 中华民族一家亲

第四单元         骄人祖先 灿烂文化

8 美丽文字 民族瑰宝

9 古代科技 耀我中华

10 传统美德 源远流长

第6篇：道德与法治核心概念范文

【关键词】见义勇为；道德法律化；立法思考

近年来，频频见于报端的见义勇为行为引起人们的极大关注。见义勇为是人类社会的高尚义举，也是中华民族的传统美德，一直受到人们的普遍赞赏。当今社会勇斗歹徒、救灾抢险的英雄事迹层出不穷，但同时又引发了许多问题。如，见义勇为者保护了他人利益，自己受到很大伤害却得不到应有的保护与奖励。对待此类问题我国法律并无十分明确的解决办法，理论上的研究也不够深入。鉴于此，本文试从立法的角度来探讨如何保护见义勇为者的利益。

一、见义勇为的概念分析

见义勇为，《汉语大词典》中解释为：看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语·为政》：“见义不为，无勇也”。《宋史·欧阳修传》中载有：“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。在我国古代，见义勇为一直是人们追求的道德标准。时至今日，见义勇为作为社会主义的道德规范和行为准则，更具有广泛的思想基础和现实意义。然而，“见义勇为”作为一个专门的法律概念，理论上的研究并不多见。不过，现在已颁布的一些保护见义勇为的地方法规对此有界定。有的规定，见义勇为是指“公民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为’’。①也有的规定“见义勇为是指不负特定职责的公民，为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益，置个人的安危于不顾，挺身而出，与违法犯罪作斗争的行为”②还有的地方规章，如《山西省保护和奖励见义勇为人员规定》将“协助公安司法机关和保卫部门抓违法犯罪分子的行为；检举、揭发犯罪行为；提供重要线索的罪证，协助公安司法机关破获重大犯罪案件的行为”也归为见义勇为。通过对这些地方法规的比较分析，分歧主要表现在以下几个方面：一、见义勇为是否仅限于与违法犯罪作斗争，抢险救灾是否属于见义勇为。重庆市的何某为勇救落水儿童而献身，然而根据《重庆市鼓励公民见义勇为条例》的规定，何某的行为却不能评作见义勇为，因为该条例限定见义勇为必须是“与违法犯罪作斗争”抢救落水儿童,“显然不在此列”。二、见义勇为是否一定要事迹突出。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》规定“见义勇为是指不顾个人安危，保护国家、集体利益和他人生命、财产安全，事迹突出的”。

笔者认为，见义勇为应当是：不负有法定或约定救助义务的公民，为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失，冒着较大的人身危险，挺身而出，积极实施救助的合法行为。要构成见义勇为应当符合以下几个条件：

（一）见义勇为的主体是不负法定或约定救助义务的公民。负有法定救助义务的公民实施救助行为，其实是其执行职务的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助义务便可能构成失职。应当说明的是，“负有法定义务”，是指这一义务与其所实施的救助行为是相适应的，否则，便无所谓“法定义务”。如，消防员负有灭火抢险的义务，却不负有抓捕罪犯的义务。虽然不负有法定救助义务，却负有与被救助对象约定的义务的人，其实施救助行为，即是履行约定，亦不是见义勇为。

（二）见义勇为者救助的对象是国家利益、社会公共利益或他人的人身、财产利益，并且这些利益正在或将要遭受到不法侵害、自然灾害或意外事故。见义勇为救助的不应当是自己的利益，救助自己的，构成自救，这与见义勇为的要求不符。

（三）主观上，见义勇为者必须有使国家利益、社会公共利益或他人利益免受或少受损害的目的。见义勇为者是在这些利益面临危险时，出于崇高的精神而实施的救助行为，其受到社会的褒扬之处也在于此。据此，行为人虽然实施了危难救助，但主观目的却是为了获得报酬，不能构成见义勇为。

（四）客观上，见义勇为者面临较大的人身危险而积极实施救助。见义勇为获得社会所褒扬的原因之一，就是因为见义勇为者实施救助时都冒着较大的人身危险，要实施救助很可能遭受巨大伤害，如伤残，甚至献出生命。然而就是这样，却置自己的安危于不顾，挺身而出。与一般的助人为乐相比，体现出见义勇为者崇高的思想境界，应该将它们区别开来。值得注意的是，救助应该是以积极的方式表现出来，消极不作为不构成见义勇为。要指出的是，有些地方法规规定，见义勇为必须事迹突出。笔者认为有不妥之处，见义勇为者面对危险，挺身而出，实属难能可贵。事迹突出，可作为奖励大小的条件，但不应该作为认定见义勇为的条件。况且对事迹突出，并没有很好的界定。难道一定要见义勇为者把命搭上，才能评上见义勇为吗？

二、见义勇为立法的法理思考

当今社会见义勇为层出不穷，这是值得称颂的，但见义勇为者“流血又流泪”的尴尬局面却让人痛心。人们普遍认为这与我国法律对见义勇为没有明确的规定有关，对见义勇为进行立法的社会呼声很大。实际上，我国许多省、市相继制订了或正在制订相关的法规来保护见义勇为。然而对见义勇为进行立法在法理上有很多值得思考的地方。

见义勇为可以说由来已久，一直为我们的社会道德所鼓励与称颂。见义勇为基本上是一个道德概念，法律上几乎不存在这一概念，因此见义勇为立法在法理上首先要思考的问题是道德法律化。

法律是一套行为规则体系，通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，对人的行为、活动有着直接的效力。而道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而道德对于人的行为的效力是间接的。但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，道德与法律都具有调整功能，这就决定了道德与法律之间有着共性。其一，它们各自通过自己的方式作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有规范属性。而社会规范的特征之一就在于普遍适用性。道德与法律都普遍适用于社会上的人（这就是法治社会而言的），道德的普遍适用意味着道德通过观念调整人的行为，会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为，“道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二，道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受道德的调整，也受到法律的调整。当然这就存在着一些社会关系只受到道德的调整，而法律对此没有调整，这就为道德法律化提供了空间。

道德与法律不仅在规范性上有着共性，而且在深层次上也有密切联系。道德与法律作为社会规范都有阶级性，主要体现和反映着社会中统治阶级的意志，用于维护统治阶级的利益。可以说，道德与法律都是统治阶级进行统治的社会手段。而统治阶级总是采用对自己有利的手段，当统治阶级认为在某种社会关系上采用法律比道德更为有利，便会进行立法加以调整。这就决定了道德法律化有着必然性因素。当然立法者也会顾及整个社会对这种道德行为的认识程度与接受程度。

一直以来，我们的社会道德对见义勇为都是持鼓励、称颂的态度。道德对见义勇为的肯定态度，影响到人们的行为，促使人们去见义勇为。然而法律对见义勇为却没有十分明确的态度，也没有相应的行为规则。可以说，见义勇为受到道德的调整，并未受到法律调整。见义勇为立法就是将见义勇为行为纳入法律的调整范围，对鼓励见义勇为的道德加以确认，实现道德法律化。见义勇为立法在当今社会有着如此迫切的需求，是有一定社会原因的，因为在当今，我国初步建立了社会主义市场经济体制，并不完善。人们片面地追求经济利益，一度忽视了社会道德利益，致使社会道德水平有所下降。另外，我国没有建立完善的社会保障机制，使得见义勇为者得不到应有的保护。见义勇为者“流血又流泪”的遭遇不但影响到见义勇为者个人利益，而且还使得社会上许多人社会安全感的缺乏，进而影响整个社会秩序。道德的调整只是间接的，并无强制力，加上社会各界人士对见义勇为立法的呼声高涨，促使立法者必须将见义勇为纳入法律的调整范围。当然，道德法律化并不是说立法者仅仅将道德规范“翻译”为法律规范。道德鼓励见义勇为，而且还将其作为一种道德义务，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能将有着较高要求的见义勇为规定为一种法律义务。法律的合理作法是让见义勇为行为有着合法依据，重点是保护见义勇为者的合法权益。

见义勇为立法的意义不仅在于使见义勇为者个人合法权益得到保护，而且通过保护个人增强人们的社会安全感。有了安全感，必须更能够见义勇为，这样的良性循环应是我国法律追求的目标。

三、我国古代见义勇为相关立法的评价与思考④

我国古代虽然没有对见义勇为作出单独的立法，然而在历史记载中我们发现古代统治者对见义勇为都有相关的立法。经过分析，我们可以发现古代对见义勇为的立法是一个不断发展的过程，立法的主要内容有：对见义勇为者的法律保护，对见义勇为者的物质奖励及严惩见义不为者。

古代对见义勇为的保护与鼓励，是通过正当防卫的规定反映出来的。最早的规定见于《易经·蒙上九》“击蒙，不利为寇，利御寇”。也就是说，凡攻击愚昧无知的人，是寇贼行为，会受到惩罚；对于抵御或制止这种寇贼行为的人，应受到支持或保护。《周礼·秋官·朝士》记载“凡盗贼军、乡、邑及家人，杀之无罪。”盗，指盗取财物；贼，指杀人。当这两种人危及军人或乡邑百姓及自家人安全时，将其杀死无罪。这明显鼓励人们与违法犯罪作斗争，鼓励见义勇为；同时，又通过免责的规定保护了见义勇为者。唐代是我国古代封建社会法律制度成熟的阶段，在《唐律疏议》中可以找到对见义勇为的记载，“有人殴击他人折齿、折指以上，若盗及，虽非被伤、被盗、被奸家人及所亲，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，准上条’，持杖拒捍，其捕者得格杀之；持杖及空手而走者，亦得杀之。”可见唐律中给予见义勇为者更加宽泛的权利，以利于其维护自身安全。唐以后各代基本沿袭了唐的作法。需要指出的是，我国古代也有对见义勇为者进行物质保护的内容，如，清康熙二十九年刑部规定“其犯罪拒捕拿获之人被伤者，另户之人照军伤，头等伤赏银五十两，二等伤赏银四十两，三等伤赏银三十两，四等伤赏银二十两，五等伤赏银十两。”

古代立法不仅对见义勇为者合法权益予以保护，而且还有相应的奖励措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式颁布了对见义勇为捕获犯罪分子者予以奖励的法令，“诸纠捉盗贼者，所征倍赃，皆赏纠捉之人。家贫无财可征及依法不合征倍赃者，并记得正赃，准五分与二分，赏纠捉之人。若正赃费尽者，官出一分，以赏捉人”。这一规定开创了国家对见义勇为者给予物资奖励的先河。唐以后也有类似的规定，如，《大清律例刑律贼盗中》记载“如邻佑、或常人、或事主家人拿获一名者，官给赏银二十两，多着照数给赏。”除了这些规定外，还规定了对见义不为者的惩罚。《唐律疏议》规定“诸邻里被强盗及杀人，告而不救者，杖一百；闻而不救者，减一等。力势不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助论。”

古代这些规定对于惩治犯罪，稳定社会秩序，巩固封建政权都起到了相当大的作用。很显然，这些规定对于提高当时的社会道德水平及将这种美德传延下来都是大有裨益的。这为我们当今见义勇为立法起着一定的借鉴作用。当然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社会对见义勇为行为奖励“从未与个人权利有过任何联系，只是为了满足统治秩序所给予的恩赐。在不尊重、不推崇权利的社会中，虽然也能达到秩序的稳定，实现表面上的互助友爱，但却忽视了人性的本质和对人性的尊重，隐藏着深刻的社会危机”。⑤

四、我国当今见义勇为相关立法的评价与思考

（一）对刑法上相关规定的评价与思考

我国刑法上并没有见义勇为这一概念，但是刑法上的正当防卫、紧急避险却与见义勇为有着密切关系。

正当防卫是公民为了使合法利益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者作出反击。我国1979年刑法第十七条规定“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这一规定排除了正当防卫的违法性，保护了防卫人的利益。由于见义勇为的特点，见义勇为者在排除不法侵害的时候处于防卫人的地位，其实施的见义勇为行为可以适用正当防卫的规定，排除行为的违法性。这样也就保护了见义勇为者的合法权益，同时也起到了鼓励见义勇为的作用。“为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案中增加规定‘对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不属防卫过当，不负刑事责任。’”⑥1997年修订后的刑法增加的这一相对无限防卫的规定无疑更加有利于防卫人进行正当防卫，同样极大鼓励了见义勇为。刑法上的紧急避险制度可以排除避险人的刑事责任，也同样鼓励了见义勇为。

应该注意的是，见义勇为与正当防卫、紧急避险并不是等同的。首先，它们的侧重点并不同。正当防卫、紧急避险侧重于防卫行为、避险行为的正当性与合法性，排除防卫人、避险人的刑事责任；而见义勇为并不一定会产生刑事责任。其次，从行为的对象看，正当防卫、紧急避险是为了排除正在进行的不法侵害与危险；而见义勇为包括排除正在进行的不法侵害和抢险救灾。从行为的目的看，正当防卫、紧急避险可以是为他人利益的，也可以是为自己利益的；而见义勇为都是为了他人的利益。

在处理与见义勇为有关的案件时，可以适用正当防卫、紧急避险的规定，以排除见义勇为者的刑事责任。基于此，可以说我国刑法已有了见义勇为的相关规定，这对整个见义勇为立法是很重要的一个方面。

（二）对民法上相关规定的思考与评价

刑法通过正当防卫和紧急避险来排除见义勇为者的刑事责任以达到保护和鼓励见义勇为的目的。同样，民法上也有相关的规定来调整见义勇为。见义勇为行为引起的民事法律主体一般有三个，即见义勇为者、侵害人和受益人。在没有侵害人的见义勇为（如抢险救灾）中，则只有见义勇为者与受益人。不同的主体产生不同的民事法律关系，受到不同法律制度的调整。

1、见义勇为者与侵害人之间

我国民法虽然没有明确规定见义勇为，但对公民的防止侵害和紧急避险行为持肯定态度的。公民在实施防止侵害和避险行为时造成侵害人或第三人损害的，《民法通则》第128条、第129条分别规定了正当防卫和紧急避险制度，使正当防卫人、紧急避险人的防卫行为、避险行为合法化，不负民事赔偿责任或者只在防卫过当、避险过当时承担适当的民事责任。这样，见义勇为者在实施见义勇为行为造成侵害人或第三人的损害，可以免除或减轻民事责任，相应地保护了见义勇为者的合法权益。

见义勇为者在实施见义勇为时自身很可能受到伤害，根据《民法通则》第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”侵害人造成见义勇为者受到伤害则应当承担赔偿责任。

2、见义勇为者与受益人之间

见义勇为者与受益人之间存在的是何种民事法律关系，人们有所争论，但主要的是从无因管理的角度来阐发的。主张见义勇为者与受益人之间存在无因管理关系的人认为，见义勇为具备无因管理的全部构成要件。无因管理的构成要件包括：主体是不负有法定或约定义务的人，主观上管理人有管理意思即为他人谋利益的意思，客观上实施了处理他人事务的积极行为。见义勇为不仅具备此要件，而且还有更高的要求。见义勇为是无因管理的类型之一，两者的关系是种属关系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行为，立法的宗旨在于倡导互助友爱的道德风尚。在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，见义勇为者与受益人之间存在无因管理关系的主张是妥当的。

见义勇为者与受益人之间的无因管理关系产生了两方面的后果。其一、排除了见义勇为者涉入他人事务的不合法性，肯定了其行为合法性。其二、受益人对见义勇为者存在一定的补偿义务。基于无因管理关系，本人（受益人）负有的义务主要有：偿还管理人为管理事务而支出的费用；清偿管理人为管理事务而以自己名义向第三人负担的必要债务；赔偿管理人为管理事务而受到的损害。⑦《民法通则》第93条规定“没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第132条进一步解释“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”受益人承担相应的民事责任有着实际的意义。一方面可以体现公平与正义。现实中见义勇为者为了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受损害，而受益人却溜之大吉，不愿承担任何责任。要求受益人承担一定的责任，在我国已有这样的司法实践。发生在浙江上虞市的全国首例见义勇为损害赔偿案第一审判决认为“见义勇为者（蔡某）的行为符合法律上的无因管理，且其有为受益人（杨某）谋利的意图，因此受益人应当承担8.5万元的责任”。⑧另一方面要求受益人承担相应责任，有利于减轻国家的社会保障压力，也有利于给予见义勇为者更多的保护。

我国现有的民事规定对于调整见义勇为引起的民事法律关系有着重大的作用。民法的相关规定不但起到了排除见义勇为者的民事责任，鼓励见义勇为的作用，而且对于处理见义勇为引起的纠纷，稳定社会秩序，维护社会公平有着极大的意义。另外，民法上的相关规定构成了整个见义勇为立法的一个部分。应该注意的是，在现实情况下，由于没有侵害人或侵害人根本无力承担赔偿责任，而受益人也往往无力提供补偿时，见义勇为者的利益很难较好的保护。单纯依靠民法是解决不了这些问题的，进行专门的见义勇为立法尤为重要和迫切。

（三）对见义勇为专门立法的思考与评价

见义勇为与一般的助人为乐不同之处在于见义勇为者在面临着较大的危险时挺身而出，显示出一身正气。正是由于见义勇为者面临较大危险，使得其自身往往容易受到人身伤害，如致残，甚至献出生命。见义勇为者的行为令人敬佩，然而由于种种原因，这些“流血英雄”却得不到应有的保障，交不起医药费或是生活没了来源。中国人的传统观念认为“君子喻于义，小人喻于利”，言利为小人所为，为世人所不齿。这种传统观念是一种很高的道德要求，但对于保护见义勇为者的基本权益是不利的。见义勇为者得不到应有的保障会引起人们对自己行为的安全感的缺乏，出现道德危机。鉴于此，社会各界人士纷纷呼吁我国尽快立法以保护见义勇为者。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。⑨恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”⑩

社会的利益要求和呼声引起了立法者的注意。近年来，我国各地纷纷制定或正在制定有关见义勇为的法规。从已经颁布的法规来看，这些关于见义勇为的立法大多是省级地方人大制定的地方性法规，也有少数地方政府制定的地方规章。这些法规的主要内容差别不大，一般都包括以下几个方面：见义勇为行为的认定，见义勇为者的保障、奖励，设立见义勇为基金及资金的来源和相关的责任等。立法的核心在于保障和奖励见义勇为者。不过，值得注意的是，保障与奖励属于两个不同的层次。保障措施是维护见义勇为者合法权益的最起码要求，包括见义勇为者受伤的医疗费用承担，丧失劳动能力的保障措施，死亡的丧葬费用及生前抚养人的抚养费用等。奖励包括精神奖励与物资奖励，是法律对见义勇为行为的肯定与褒扬。

地方法规性质的保障和奖励见义勇为条例的出台，可以说是我国立法完善的重要表现，使得对见义勇为者的保障与奖励终于有法可依，而不至于再出现以前那种无法可依的尴尬局面。这对于我国加强基本人权保护也有着不言而喻的重要意义。不过，问题也还是有的。其一、现有的立法只是地方性法规，立法层次较低，而且各地的差别很大。如，对于救灾抢险中表现出的行为是否属于见义勇为，见义勇为是否要求事迹突出，各地的规定就不同。各地方立法“诸侯纷争”，法制的不统一，不利于我国的法治建设。因此国家制定见义勇为的法律尤为重要。其二、地方立法并没有很好的定位。见义勇为的立法根据来源于宪法第43条的规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”见义勇为立法应属于社会法范畴，具体来说应属社会保障法范畴。地方立法没有很好的定位可能与我国社会保障法领域的立法混乱有关。相对于普通公民来说，见义勇为者面临危险，挺身而出，可以说他们对社会有着特殊贡献。既然如此，他们应当获得优于一般人的保障与奖励。国家给为社会做出特殊贡献者以特别保障，这样既可以解决这部分人的后顾之忧，又有助于褒扬奉献精神。这一点，韩国的作法可以借鉴。韩国相继在1962、1984年颁布了“国家有功者等特别援助法”、“关于国家有功者礼遇的法律”。笔者认为见义勇为立法最好定位于社会保障法领域的社会优抚法。我国现今的情况是把社会优抚对象仅仅限于军烈属、伤残军人、退伍军人等，这样过于狭窄，应当把见义勇为者也包括进来。况且实际上现有的地方立法在处理见义勇为公民伤残、牺牲问题时几乎都是参照社会优抚办法加以解决。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》第十五条规定“因见义勇为牺牲的公民符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的，批准为革命烈士，其家属享受烈属待遇；不符和革命烈士条件的以及负伤致残的公民，属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的，其抚恤、工资、福利待遇按照因公（工）伤亡人员的规定办理；无固定收入的农民、城镇居民和学生等公民，由民政部门参照国家对因战伤亡的民兵民工抚恤的规定办理。”

注释：

①参见《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》。

②参见《重庆市鼓励公民见义勇为条例》。

③范进学：《论道德法律化与法律道德化》，载《法学评论》，1998年第2期。

④该部分主要参考了郑显文：《中国古代关于见义勇为的立法》，载《中外法学》，1999年第6期。

⑤赵肖筠，沈国琴：《见义勇为保护立法的法理思考》，载《现代法学》，2001年第2期。

⑥王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》，1997年3月16日八届人大五次会议

⑦参见台湾地区《民法典》第176条。

⑧该案的二审法院认为原、被告之间的关系是无因管理，但赔偿数额与一审判决有很大差距。

⑨《马克思恩格斯选集》第6卷，第291-292页。

⑩《马克思恩格斯选集》第4卷，第247页。

参考文献：

[1]张文显：《法理学》，法律出版社，1997年

[2]吴汉东：《法律的道德化与道德的法律化》，载《法商研究》，1998年第2期

[3]刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，载《法制与社会发展》，1998年第1期

[4]郑显文：《中国古代关于见义勇为的立法》，载《中外法学》，1999年第6期

第7篇：道德与法治核心概念范文

关键词：法律素质；培育方式；权利本位

作者简介：林国强（1979-），男，广东揭阳人，广东工程职业技术学院，副教授。（广东?广州?510520）

中图分类号：G642?????文献标识码：A?????文章编号：1007-0079（2012）25-0031-02

人类的思想追求是物质需要与精神需要的同等满足，这决定了当代中国大学生——肩负着中华民族崛起复兴、国家走向富强、民主、文明历史重任的一代建设者和接班人，必须具备良好的综合素质，才能实现自身发展与个体追求的和谐统一。众所周知，素质是指主体在先天生理的基础上于后天通过环境影响和教育训练所获得的、内在的、相对稳定的、长期发挥作用的身心特征及其基本品质结构。全面提高大学生的综合素质是当前高校面临的一项重大而紧迫的任务，特别是在当下“依法治国，建设社会主义法治国家”的形势下，开展大学生法律素质培育，通过正确的法律权利与义务观念的树立，使当代大学生具备自由平等正义的精神，进而促进当代大学生心智与专业知识的同步增长，实现人的完善与社会的发展相统一更是高等教育责无旁贷的历史任务。然而，当下大学生法律素质却不尽如人意，笔者希翼通过探究大学生法律素质培育方式问题之所在及其发生逻辑，破解大学生法律素质培育效果不彰的症结，进而提升高校法制教育的实效，实现大学生的全面发展。

一、大学生法律素质培育方式症结之所在

1.素质教育中欠缺法律素质培育

一般而言，社会活动主体通过外在的法制环境影响或法律素质培育所获得的，能遵循法律规定以约束自身行为的内在稳定特征和倾向，则往往被视为具备了法律素质。在今日中国政治与经济、社会文化与生活各个领域的无不受法律所调整，法律素质理所当然也成为社会活动主体所必须具备的基本素质。但令人遗憾的是，在我国当下的素质教育理论研究中，既未对法律素质的概念加以清晰厘定，也未对法律素质培育的途径和方法，甚至是法律素质在素质教育中的应有之地位和作用有系统阐释，相关研究可谓一片空白。毫无疑问，时下的高校素质教育无法突破传统学校教育的人才培养模式，尽管认识到了对青年学生“法治观念”与“法律意识”养成的重要性与必要性，然而在实际教育中却漠视甚至无视对青年学生的法律素质培育。但在当今“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略之下，高等院校唯有培养出法律精英职业群体的同时大力培育出各类具备良好法律素质的复合型人才，方能彰显素质教育对于当今治国方略的促进与服务作用，成为建设社会主义法治国家的强大推进器。诚然，若素质教育理论无法与时俱进，继续忽视法律素质的研究与教育及其存在价值，特别是如高等教育延续传统的人才培养模式而不加以革新，势必影响社会主义法治国家的建设进程。

2.道德教育与法律素质培育未能有效契合

道德教育与法律素质培育的关系一直是学界讨论的热点话题。强调法律素质培育重要性的学者认为，在当前的教育体系中，法律素质培育没有独立性，而是依附在道德教育中的，因此要加强法律素质培育，就要将其从道德教育中独立出来；而强调道德教育的学者则沿用我国古代“德本刑用”的观点，认为道德教育才是根本，强调法律道德化或道德法律化。从在我国现阶段实践的普遍状况来看，大多数学者都认为大学生法律素质培育是和道德教育应结合在一起的。而在目前课程和机构的设置上法律素质培育确实是与道德教育相互的，自2006年秋季起全国高校统一开设了“思想道德修养与法律基础”课程，授课教师也都是由思想政治理论教育教学部门的教师担任。然而，这样的结合仅只是事物的表象，通过学生访谈以及笔者对现实情况的考察，却发现法律素质培育与道德教育在教学中互相分离，这表现在“思想道德修养与法律基础”的授课过程中“思想道德修养”与“法律基础”往往被割裂。这一方面在于教材内容体系的直接或者间接影响，另外一方面在于由教材体系向教学体系的转换把握不当。表现在有些教师根据教材照本宣科，本身对法学基本理论知识和理论问题缺乏系统了解与把握，师者之昏昏，何以使生者昭昭?导致讲道德就单纯讲道德，讲法律就单纯讲法律，道德与法律教育截然分开。而讲法律时也往往脱离了现实生活，不利于学生直观感受。更有甚者花大量时间精力对“思想道德修养”部分加以讲授，而忽略“法律基础”部分。这对高素质人才的培养无疑极为不利，此种教育模式下培养出来的学生很难具备良好的综合素质。

3.法律素质培育内容与方式背离学生的期望

为厘清此问题笔者曾进行专门的访谈，显示仅有12%的学生认为法律基础课程体系设置科学，只有42%的学生认为设置较为科学，分别有8%和38%的学生认为设置不科学和不太科学。高达54%的学生希望增强课堂的趣味性，49%的学生希望教师教学中多一些社会实践，44%的学生希望教师改进教学方法和手段，52%的学生希望教师多采用多媒体和互动教学，36%的学生希望教师提高理论水平、课堂讲授与实际相结合。在当前高校的法律基础课教学中，绝大多数院校采用的教授方式是传统的课堂讲授法，教学内容与方式离学生的期望有较大差距。通过访谈也可以看出学生对法律基础课程的教材和教学的看法，也反映出困扰目前大学生法律素质培育的主渠道——法律基础课程实效的问题：教学方法传统，教学内容滞后，教师对教材体系向教学体系的把握不尽合理，教学手段不先进，考试方法单一。在访谈中，学生也对局限于课堂的教学形式、缺乏生动且深入人心的方式不认可。造成了作为社会主义道德最低要求的法律不能够成为学生心中的信念，使得法律素质培育的效果大打折扣。

二、大学生法律素质培育方式症结之发生逻辑

第8篇：道德与法治核心概念范文

法律是现代国家最基本的社会调控方式，但是，“以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的、并且是由法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很有逻辑性，也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用”。［1］农村基层治理法治化的现实困境在于国家法的制定以全国甚至很大程度上以城市为立法基础，强调整体发展水平下的法律需求，而很少关注具有地方特色的民间规则，以至当国家法律在农村实施时要遭遇诸多阻碍。在国家法与民间法的冲突中，国家法的强势介入与过于迁就都不利于农村法治秩序的构建，因此，两者的合理互动成为农村法治发展不可回避的现实问题。

一、农村法治化治理进程中国家法

与民间法的现实冲突

“法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而决不考虑个别人的（地方）以及个别的行为。”［2］国家法与国家政治权威相伴随，法制统一是基础；民间法以地方文化积淀为基础，寓情、理、法于一体，灵活多变。在一个主要以城市市场经济为参照的立法体系中，国家立法更多地体现了城市文明与现代治理的特征，而缺乏在农村基层治理领域的普适性基础，由此地方性规则与全国性规则、民间法与国家法的冲突在农村法治化治理进程中时常显现。

（一）传统威权化管理与现代法治化治理的冲突

威权化管理借助农村社会血缘、地缘、业缘等各种传统权威，实现村域精英对农村社会的“家长式”控制，摄于干部威权，村民一般居于被动接受管理的地位，极少抗争。法治化治理以治理主体的多元化、治理方式的民主化和法治化为基本特征，强调参与机会均等和结果的可预期性，是农村基层治理发展的基本趋势。在农村治理领域，传统威权化管理与现代法治化治理的冲突时有发生。经典法制电影《被告山杠爷》所描述的情节和带给人们的疑惑在今天的中国乡村仍然存在。在村域范围内享有绝对权威的山杠爷习惯于以“家长制”作风处理村级事务，乡村治理井然有序。以国家法律来考量，山杠爷“私拆信件”“派民兵关押”“当众打耳光”“游街示众”等一系列行为都严重违法，但是，“生于斯，长于斯”的本地村民却见怪不怪。对山杠爷自身而言，没有“私心”，即使出了“人命”，也仍未意识到自身行为的违法性。村民对山杠爷怀有的只是一种发自内心的感恩和尊敬，而不是对违法者的谴责和唾弃。在村民的视野中，国家法所维护的公平正义是虚幻的，山杠爷为村集体的付出是真实的；山杠爷的权威并非来自国家，而是来自村民的认可；山杠爷处理村务出于公心，而非私利；山杠爷虽然行为违法，但动机良好。直面村民的认识，我们能斥之为“善恶不分”？不能。我们能说山杠爷不该受到法律制裁？也不能。只能说，在小小的堆堆坪村，国家法律尚未融入村民的观念意识之中，村民对传统威权化管理的认可度仍然高于现代法治化治理。

（二）传统伦理性规则与现代法治化规则的冲突

农村伦理化秩序的建构强调以伦理道德或者乡风民俗作为行为评价的基本标准，法治化秩序的建构则以国家法律为行为评价的基本准则，在法律普及尚未深入，农民法律意识仍然淡薄的农村社会，对伦理化秩序构成冲击的行为，不管是否符合法律规定，都很难为村民所接受，一旦以司法判决的方式确认违德行为的合法性，则对乡村秩序将构成更大冲击。中央电视台《今日说法》栏目曾报道：蒋某与丈夫黄某婚后因感情不合分居，后黄某认识了“第三者”张某，并与之同居。在黄某去世后，张某拿出了经公证的黄某生前的遗嘱，请求法院判决其获得黄某遗产中的一部分。法院审理认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，驳回了原告的诉讼请求。法官将公序良俗引入司法裁决，获得了旁听者的鼓掌和喝彩，但也引起很大的争议，被评价为“道德与法”“情与法”冲突的经典，甚至有学者认为这是在舆论压力下做出的一起错案。杨立新教授认为：“就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考……在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”［3］就农村伦理性规则而言，违背婚姻家庭伦理的“第三者”破坏了公序良俗，因此而产生的利益缺乏合法性基础，法院的判决对伤风败俗行为给予否定，维护了乡风民俗和婚姻家庭伦理，获得了良好的社会效果。相反，就国家法律而言，黄某以立遗嘱的方式将自己的部分遗产赠予同居者，应属私权处理行为。

（三）意思自治规则与现代法律秩序建构的冲突

在情、理、法的冲突中，传统规则过分地强调公民意思自治，“私了”现象普遍存在，甚至可以用于对国家法实施规避。有个案显示：一男青年甲与女青年乙共同在一大城市打工，一天夜里，甲摸到乙的住处，用匕首威胁并奸污了乙。事后，乙报警，警察抓到甲，甲对案件事实供认不讳。但第二天，甲的父母和乙的父母赶到城里，并私下达成了协议：甲娶乙，乙翻供，甲家赔偿乙家损失费10000元。“私了”作为规避国家法的一种方式，最常见的就是“刑事案件民事化”“大事化小，小事化了”，人们是在权衡利弊、均衡利益的基础上作出的“理性”选择。受害人对违法犯罪者是否受到刑事惩罚的关心程度要远远低于自己得到赔偿的程度，甚至“国家依法对犯罪的处罚，无论是从重还是从轻，均不能令当事人感到满意”。［4］本案中，受害人完全可以提起刑事附带民事诉讼，但是，案件一旦公开，乙在得到金钱赔偿的同时，名誉损失却是无法挽回，最终他们选择了“私了”，并协议成亲，甲规避了刑事惩罚，乙也保全了“脸面”。案件的结果似乎荒唐，但是他们都愿意。国家法维护了整个社会的公平与正义，但对于个体而言又未必一定是公平的。国家法和民间法或当事人个人关注的对象是不一样的，当事人和民间法更多地关注当前的利益和微观的公正，而国家法不仅要考虑整个社会的公平和宏观上的正义，还要考虑秩序的建构。通过“私了”使刑事案件民事化，在一定程度上起到了维护稳定、调节秩序、化解矛盾的作用，但却违背了社会的整体公平和正义，过多地强调了物质的补偿性，维护了少数人的正义，却忽视了大多数人的正义，使社会公共秩序处于更加不稳定的危险状态。

二、农村基层治理进程中国家法与

民间法融合的基础

（一）国家法的局限性与民间法的合理性并存

先生早在《乡土中国》中就指出：“现行的司法制度在乡间发生了特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但是不能有效地建立起法治秩序。”［5］正因如此，今天的中国农村，仍然处于礼治向法治转型，国家法与民间法并存的治理阶段。有学者认为，民间法之所以存在，是由于国家法固有的缺陷及制度供给的不足，在社会行为调整中，国家法的缺陷体现为调整范围的有限性和对程序的过分重视，而制度供给的不足则与国家法的相对稳定性紧密相连。［6］苏力先生认为，农村法治的发展要“寻求本土资源，注重本国的传统……本土资源并非存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。［7］在他看来，民间非正式制度是社会矛盾纠纷调处的重要基础，现代法律不可能是一个完美无缺的系统规则，国家法不管多么完善，绝不可能将源于生活的所有规范人们行为的民间规则全部纳入，这就决定了不可能将民间法完全排除在国家治理体系之外，民间法的存在既是客观的，也是合理的。

（二）法律多元理论为民间法发展提供了理论支撑

国家——社会二元结构中，作为上层建筑的法律总是与人们的多元利益诉求紧密相连的，由特定主体经由特定程序表决通过的国家法仅仅只是社会调控体系的一部分。日本学者千叶正士明确提出的“法律多元”理论即认为，法律应该涵括官方法、非官方法和法律基本原理三个层次。以国家强制力保证实施的国家制定法，以维护基本权利和稳固国家政权为宗旨，属于官方法范畴，在国家治理中居于主导地位。借助伦理调控或社会契约式授权保证实施的民间法，以维持特定地域或行业交往秩序为目的，属于非官方法范畴，在国家治理体系中居于从属地位。在礼俗性治理机制向法治化机制转型时期，法治权威尚有欠缺，礼俗权威仍有市场，对人们日常行为的规制不可能是一元的，多元“法律”现象客观存在，不可能在短时间内消除。

“万事万物皆有法”。若将法律视为社会治理规则，则法律多元现象存在于各个历史阶段。尤根·埃利希在其著作中提出了两种法律观，一种是国家法，另一种是社会秩序本身或“人类联合的内在秩序”，它不仅是法律最初的形式，而且直到现在还是法律的基本形式，称之为“活法”。［8］20世纪90年代以来，我国学者对国家制定法之外的民间法给予了较多关注，实质也是对法律多元思想的探讨。法律的一元、二元抑或多元理论即使争议颇多，至少有三点是达成了共识的，一是民间法的客观存在，二是国家制定法的主导地位，还有一点也是最关键的，那就是“法律多元”意义上的“法律”并非国家“制定或认可”意义上的“法律”，而仅仅是一种社会行为规范。正如梁治平先生所言，在任何社会里国家法都只是整个法律秩序的一部分而不是全部，还存在其他类型的法律，它们与国家法的冲突并不妨碍他们成为一个法治秩序中重要的一部分。

（三）国家法在农村基层实施进程中需要民间法辅助

国家法与国家公共权力紧密相连，以制定法、成文法的形式体现，以基本权利和社会秩序的维护为基础，依靠国家强制力保证实施，具有普遍性权威；民间法中蕴涵着浓厚的伦理文化传统，以习俗、传统等不成文形式或以规约、制度等成文形式体现，依靠习惯、社会舆论等非强制性或未引入国家权力的社会型强制性措施保证实施，具有地域性权威。国家法以“法无禁止即自由”的方式划定红线维护普遍正义，匡正公民权利行使中突破底线伦理的违法行为；民间法则可能以相对较高的道德要求拔高区域正义水准，以“民间”方式对违“规”行为予以惩处。在特定地域范围内，两者的作用和功能具有互补性。

近年来，源源不断的“送法下乡”使国家法在农村的实施成效显著，但其缺陷也逐渐显现。在今天的农村，虽然传统伦理道德规则的调控力量逐渐弱化，但新的法律规则却并未深入人心。在法律与道德的“双重”规制下，部分农民谨小慎微，尊法守德，个别农民却在两者的冲突中为自己的恶行寻找“理由”。比如老人赡养问题，现代农村独生子女家庭中，女儿赡养父母名正言顺，但在传统多子多女家庭中，赡养父母则归于儿子。在现代法律进入农村后，出嫁女不承担赡养义务的传统规则被打破，但也有个别情况下的老人坚持只起诉儿子，这无疑为法律入主农村设置了障碍。在“常回家看看”的视野下，要让《老年人权益保障法》得到全面实施，既需要打破传统规则，也需要在传统伦理中寻求支持。重新激活民间法的力量尤其是民间法中的核心价值观念，发挥其“道德教化”功能，以道德理性诠释法律精神，对促进农村社会的和谐与稳定具有重要意义。

三、农村基层治理进程中国家法与

民间法的合理互动

“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动的。”［9］政府主导型法治建设模式下，农村治理法治化的过程也是国家法与民间法相互冲突和融合的过程。正如黄宗智先生所说：“20世纪中国……法律制度的变化与延续涉及的不是非此即彼的简单选择，也不是由传统向现代的直接转换，或对旧的本土做法的简单坚持，而是两者之间的迁就与对抗、延续和巨变。”［10］对于一个有几千年人治传统的国度而言，向法治的转型本身就是一个艰难的不可能一蹴而就的过程，对传统文化进行简单的否定和盲目的坚持都不现实，其所谓的“两者之间的迁就与对抗、延续和巨变”洞悉了中国社会向法治转型必然经历的艰难选择，揭示了传统与现代、国家法与民间法不可完全分离的关系。当国家法与民间法发生冲突时，片面强调国家法的权威性和片面尊重民间法的乡土性都可能引发新的社会矛盾。因此，应在充分关注国家法与民间法两者在农村基层治理领域中价值取向和治理目标一致性的基础上，寻求两者之间的合理互动。

（一）民间法与国家法互动的总体思路

国家法的普适性与与民间法的乡土性决定了两者之间矛盾与冲突的必然性。在当下的农村治理环境中，国家法的主导者是基层政府和基层司法机关，民间法的主导者是村级组织和村内各种民间团体，当国家法的权威尚未完全树立之时，民间法的价值不可能消失。正因如此，国家法与民间法共存于村级治理领域成为不争的事实，国家法对民间法的适当迁就和民间法对国家法权威的逐渐认可，将使得较长一段时间内农村治理权威呈现多元格局。基层法律实施部门和村内组织之间，在相互尊重、相互理解中加强沟通与协调，是处理民间法与国家法关系的合理方式。民间法与国家法互动的总体思路可归结为三个方面：

一是国家法的权威地位不可动摇。法治是治国理政的基本方式，也是我国国家治理的基本趋势。正如马克思所言：“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。”法治得以推行，最基本的是要树立起宪法法律的权威，这种权威应不受任何个人意志的干预，也不因任何其它社会规范而改变。当民间法与国家法发生冲突时，应坚持国家法的权威地位不动摇。

二是民间法的治理功能不应忽视。法律不是万能的，以成文形式体现的国家法解决不了农村社会的所有矛盾与纠纷，也保护不了村民朴素理念中的“情”与“理”。尽管为充分保障当事人诉权，切实解决人民群众反映的“立案难”问题，国家司法中原有的立案审查制已改革为立案登记制，但立案登记并非完全没有标准，只对“依法应该受理的案件”才有案必立、有诉必理。因此，那些不能依法应该受理的案件仍需民间法予以调整。

三是加强国家法对民间法的引导。尽管国家法不可能解决农村经济社会发展中的所有矛盾与纠纷，甚至在审理个别“情、理、法”纠结的案件时还不如民间规则能有效化解矛盾，但从国家治理现代化的角度考察，法治化是不可逆转的趋势，国家法代表了基本的、核心的价值取向，维护的是国家发展、社会进步和人权保障的基本秩序，其权威地位不可动摇。诚然，就“法律多元”理论和从维护农村社会秩序来看，作为一种非正式制度内的地方性规范，民间法可能是国家法的地方化版本，也可能对国家法无法企及的领域进行规范，即使法制再健全、国家法再强势，民间法因其有广泛的群众基础、浓厚的文化底蕴、独具特色的地域传统，也仍然有广泛作为的空间，它可以依托习俗的、传统的力量弥补国家法的缺陷和不足。由此，在“政府主导型”法治建设模式下，当国家通过公权力强力推进法律实施时，不得不面对“水土不服”的问题（相对农民而言，外部植入的法律仍然是新的治理规则），不得不重视并关注民间法，发挥其作用。至少在当下仍需要尊重民间法，并为其存在和发展留出足够的空间。当然，尊重民间法并不意味着国家法要无原则地退让，民间法所沿袭的传统并非全是“美德”，其所新制订的规则并非全都能促进农村经济社会发展和人的全面发展，民间法存在弊端与缺陷是不容置疑的。正确的选择是，理性地看待民间法，构建国家法与民间法的良性互动关系，加强国家法对民间法的引导。当国家法与民间法发生冲突时，对于最基本的公民权利和社会秩序维护，必须保持国家法律的绝对权威；对于地方性的利益调整、习惯保持、秩序维护，在不违反法律禁止性规定的前提下，则应尊重民间法规则。

（二）民间法与国家法效力范围的划定

民间法与国家法效力范围的划定分为三种情况：第一种是国家法的绝对权威领域只能由国家法调整，民间法必须服从；第二种是国家法与民间法的互动领域，在保持国家法权威的基础上，可协商互动；第三种是国家法尚未规范的领域可以由民间法直接调整，国家法保留干预的权力。

⒈国家法的绝对权威领域。对公共利益、社会秩序和公民基本权利方面应依据刑事法律、行政法律等公法进行调整的社会关系，国家法中的强制性规范具有绝对权威，应排除民间法的介入。随着社会流动性扩大，农村社会原有的“差序格局”被打破，外部陌生人开始进入农村社区，农民也走向城镇，融入城市，因此，区域化的行为规范必须与跨区域的国家法相衔接。虽然一些地方的传统习俗中有对各种侵权行为的处置方式，就相对封闭地域范围内的地方治理而言，其在一定时期、一定程度上也维护了地方稳定，一些习俗直到今天仍然在发挥作用。但基于维护国家整体秩序的法律，不能由于个别地区的习惯性规则被改变。比如一些少数民族地区以经济补偿替代刑事制裁的“赔命价”风俗一直得到当地民众公认，但当公安机关介入侦查后，意味着案件进入国家法调整的视野，即使按照民间习俗支付了一定数量的金钱，依据传统规则不再追究任何其它责任，面对国家法规则，定罪量刑仍然必不可少。就目前的司法实践而言，国家法正处于一个逐渐融入乡土社会的过程中，其对农村事务的介入有时候还是尊重和考虑了民间规则，比如“大义灭亲”式的刑事犯罪，由于被害人一般为“不务正业”的“祸害”，一旦出现“群众联名求情”的状况，司法机关既要维护刑事法律的权威，又不得不考虑汹汹民意，由此量刑中的各种情节都会派上用场，宽大处理得以实现。表面上看，司法机关是依据国家法依法裁决，实际上是民间法影响了国家法的实施。在类似社会关系调整中，国家法绝对权威不能损害，即使要迁就民间法也应策略性地迁就。正如田成有先生所言，法官“通常不会直截了当、明目张胆地放弃制定法的立场和框架”，而是“将一种民俗习惯上的判断转化为一种制定法上的判断，小心翼翼地、含糊笼统地绕过制定法的书面概念和制度”，“对所谓正式的国家法予以软化和包装，运用所谓‘情节特殊性’‘事出有因’‘案情特殊’‘民意’等模糊语言来进行遮掩。在这一过程中往往是通过法官在拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，使民俗习惯能在‘合法’的规则体系中找到自己的依据。”［11］

⒉国家法与民间法的互动领域。国家法与民间法的互动更多地存在于民事法律领域。国家民法调整的是平等主体之间的法律关系，强调平等、意思自愿、公平、诚信等原则。在目前的农村基层治理中，更多的农民并不知道何谓民法、民法调整什么社会关系，相互之间基于民事权利的纠纷往往依据公序良俗、传统做法等通过双方协商或请“中间人”调解予以解决，只要最终双方认可，基本能实现“案”结事了。就农村治理效果而言，国家法入主农村，最艰难的正是民法领域。几千年的“皇权不下县”使得各地农村形成了一整套足以封闭起来自我调整社会关系的民间规则体系，在这个体系之内，农民并不渴求外部机制介入，许多纠纷只要进入诉讼领域就意味着当事人之间已经“撕破脸”，很难再“愈合”。正因如此，农民选择诉讼慎之又慎，国家法介入农村事务的处理亦应充分考虑“熟人社会”或“半熟人社会”中民间规则的因素。在实际操作中，意思自治既是国家法的规则，也是民众普遍认可的民间法规则，应以此为连接点推动两者互动。具体来说，当国家法规范与民间法规则出现“非此即彼”的冲突时，因国家法基于公民权利的保护更符合一个国家的主流价值观念，应极力维护，同时应通过法官释法适时否定和摈弃滞后于时展、违背公序良俗的传统陋习。比如出嫁女的权益，只要符合国家法律规定，即使村规民约或村民会议表决通过，亦应依法予以保障。当国家法规范与民间法规则出现“可此可彼”的选择时，只有国家法能作为裁判的依据，在判决的说理部分则可以引入民间法规则，实现“合法”与“合理”的统一，让民间规则成为国家法在农村实施的媒介之一。当国家法规范与民间法规则出现“无此有彼”的尴尬局面时，即法律无明文规定而民间法却有可适用的具体规则的情况下，只要民间法不违反法律的禁止性规定，可在国家法的法律原则或者法理的指导下适用民间法规则调解结案。这样，既确保了国家法不被抛弃，又尊重了民间法传统，能有利于实现农村基层的有序治理。

⒊民间法充分发挥作用的领域。由于地域和传统的特殊性，一些地方的农村沿袭了各种各样的习俗，这些习俗并不一定能进入国家立法的视野，甚至某些纠纷和矛盾也只在特定地域范围内发生。比如与“风水”“时运”相关的各种习俗，各地农村会有不同的传统。同一物品进入他人住宅，在甲地可能是“吉”的，在乙地却可能是“凶”的；在白天可能是“吉”的，在晚上却可能是“凶”的。对于具有独特“地方特色”的事务，国家法不可能统一规范，更多地需要依靠民间规则来调处。基于这类社会关系的纠纷，不管是直接经济损失还是精神损害赔偿的诉求，一般不具备“可受审理”性，即使立案，法官也只能调解。这类事务的处理正是农村民间法充分发挥作用的空间。简单地说，既然国家法不能统一规范，那就尽量用民间法予以调整。当然，如果“陋习”违反法律的强制性规定，严重损害公共利益、社会秩序和他人合法权益，国家法则应借助强制性权威对其予以“改造”，可通过个案的裁决引导其良性发展。

（三）农村基层治理中国家法与民间法的合理互动

“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”［12］“在中国的法治追求中，也许重要的不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律制度就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”［13］笔者认为，在不违反法律禁止性规定的弹性空间内，结合地域文化和个案特点，合理运用民间法资源，或者将乡俗转化为法律实施情节予以充分考虑，可加快国家法融入农村基层治理的进程。

⒈充分发挥国家法与民间法在农村基层治理中的功能互补性。尺有所短，寸有所长。再完美的制度都会有缺陷，再完备的法律都不可能穷尽社会中的所有现象。国家法关乎国家权威的确立，在相对广阔的领域内发生效力，调整较为普遍的社会关系，其内容相对原则和抽象，适用过程中需要执法、司法者具备良好的释法素养。民间法关乎地方风俗的良善，在相对狭小的地域内发生效力，调整与当地居民生产生活相关的几乎所有社会关系，其内容具体而易于操作，适用过程中因属约定俗成而只需提示，无需释法。国家法的特点在于其具有普遍正义性和实施的强制性，民间法的特点在于其具有区域正义性和实施的自觉性。两者看似相去甚远，实则不然。从“正义”的内涵看，国家法维护的普遍正义与民间法维护的乡村正义在基本价值取向上相一致，都以人的自由全面发展和社会有序运行为目的；从农村治理目标分析，两种资源借助不同的机制、方式实现农村有序治理，殊途同归，具有目的的同一性。这正是两者合理互动的基础。

⒉关注调解在农村司法实践和基层治理中的作用。在司法审判实践中，很多法官特别是基层法官自觉或不自觉地运用着民间法解决了大量的纠纷案件，尤其是带有浓厚民间法性质的纠纷案件。但在运用民间法时常常顾忌较多，也有不少困惑，害怕依据民间法判案缺少足够的说服力，因此在调解时运用较多，而在判决时则慎之又慎。

如在电影《马背上的法庭》中，普米族人的山寨里发生了一起“猪拱罐罐山”①事件：被告家的猪拱了原告家的罐罐山，原告要求对方赔一头猪并出资做一场法事，双方发生激烈争执。该案先由年轻法官阿洛负责审理，但由于其对山寨习俗缺乏了解，对村民的情感需求并不十分清楚，随即以“中华人民共和国法律不支持封建迷信诉讼”为由简单地驳回了原告的诉讼请求。双方家庭矛盾冲突升级，一场族人之间的械斗即将发生。届时，法官老冯挺身而出，制止了械斗，并就地“开庭”处理，要求被告接受原告的要求，被告不同意。老冯则当场宣布，被告如不履行，就让原告牵猪去拱被告家的罐罐山。这一决定大大刺激了被告，声称要以死相护。这时老冯再做工作，要被告将心比心，换位思考原告家受到的伤害，要求被告同意原告的要求，并声称这符合当地的风俗。最终原告同意了被告的要求，事情圆满解决。在普米族人的生活里，家族信仰观念非常浓厚，对“罐罐山”的维护是山寨的一种传统，任何人不得破坏，更不能亵渎。本案中，当地风俗习惯认为，谁家罐罐山被动了，那他家“风水”就不行了，以后家庭就不会兴旺。因此，原告最初的要求就当地习俗而言似不为过，但当诉诸法律时却遭遇了尴尬。如果法官不理解这一传统，仅仅是僵硬地依据国家制定法以封建迷信为由不予受理，那族人之间的一场械斗将无法避免。法官老冯最后凭借自己多年的经验，果断且巧妙地解决了此事，维护了乡村的和谐。很简单，从国家法的层面看，年轻法官阿洛以“法律不支持封建迷信诉讼”为由驳回原告的诉讼请求是对法律权威的维护，但引发的后果可能是族人之间的械斗，而法官老冯基于民俗“情理”的调解却有效化解了矛盾。在这一特殊事件中，国家法在农村治理中的局限与民间法的治理功能均得到了体现。

⒊以国家法精神诠释民间法规则，推进农村治理的法治化。将国家法理念融入乡村习俗，以国家法精神诠释民间法中的合理规则，有利于推进农村基层治理的法治化。整合农村基层法律资源的过程也是国家法与民间法良性互动的过程，这一过程艰难而又复杂，因此不能交给乡村居民去完成，而是要借助国家政权。笔者以为，在法治化治理初期整合农村基层法律资源需要两个条件：第一个条件是在法律实施机制上要保留足够的空间缓冲国家法与民间法的冲突。因为在特定的乡村场域，农民受传统思维方式、生活习惯的影响，对民间法的依赖根深蒂固，当一种外在的法治机制要介入农村基层治理时，本能的抵触随处可见。国家法所维护的正义尽管代表了农村基层社会未来的发展方向，但是短期内却不能被村民所接受，国家法应适当妥协，比如乡村禁忌可能毫无科学可言，但是居民迷信，仍需尊重，否则很可能会引发群体性事件。第二个条件是要培养一大批既了解乡村习俗又熟知国家法律的执法司法人员，让他们承担释法、普法的职能。民间法的许多内容与国家法的精神相一致，具有良好法律素养的执法司法人员在全面了解乡村习俗的基础上完全可以将国家法理念融入乡村习俗，以国家法精神诠释民间法规则，推动国家法与民间法的良性互动。

【参考文献】

［1］田成有．乡土社会中的国家法与民间法［J］．思想战线，2001，（05）．

［2］卢梭．社会契约论［M］．商务印书馆，1980．

［3］杨立新．2001十大热点案件点评［J］．河北审计，2002，（04）．

［4］梁治平．乡土社会中的法律秩序［A］．载王铭铭，王斯福主编．乡土社会的秩序、公正与权威［M］．中国政法大学出版社，1997．

［5］．乡土中国生育制度［M］．北京大学出版社，1998．

［6］高其才．当代中国法治建设的两难［J］．法学，1999，（02）．

［7］苏力．送法下乡［M］．中国政法大学出版社，2000．

［8］沈宗灵．现代西方法理学［M］．北京大学出版社，1993．

［9］（美）伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］．中国大百科全书出版社，1996．

第9篇：道德与法治核心概念范文

内容提要: 见危不救日益成为一个社会关注的问题，其中期待可能性问题值得研究。分析期待可能性的一些基本问题，与我国现有的犯罪构成理论有机结合，在厘清见危不救相关概念的基础上，对无特定职责或义务人见危不救入罪的期待可能性相关问题进行分析，有助于借鉴该理论，发挥其刑法的法益保护功能、人权保障功能与刑法谦抑精神。

我们身处的世界是一个高速发展的现代社会。现代社会是一个高风险的社会，科技进步导致的危险与天灾人祸带来的风险无处不在。毫不夸张地说，我们每个人每天都面临着形态各异的危险。一旦我们真的处于生死攸关最需要他人帮助的时候，他人却视而不见甚至于熟视无睹，而且当这种现象频频发生，一个个鲜活的生命屡屡离我们而去的时候①，他们真的应该在谈笑间灰飞烟灭吗？他们的今天难道没有可能就是我们的明天？作为一个有着正义和良知的人，我们不由得发出一连串困惑：我们这个世界还是由人这种有理性的高级动物组成的社会吗？我们的社会控制机制怎么了？究竟有没有法治的底线？见危不救入罪是否可行？见危不救入罪如何定性②？要回答这样几个看似简单的问题实属不易，因为其背后隐藏的深层次问题非常复杂，诸如法律文化传统的考量、道德与法律的界限、刑事政策与公共政策的关系、犯罪化的价值取向与根据、纯正不作为犯中的作为义务与因果关系、刑事司法的实际效果等诸多问题都值得我们展开系统的考察和深入的研究，在此由于篇幅所限，笔者仅就见危不救入罪的期待可能性问题谈几点个人管见。

在展开本文的论述之前，有必要澄清与见危不救相关的几个概念。因为当前对于见危不救行为应否入罪的问题，虽有少数学者持肯定的态度，但绝大多数学者还是持否定的态度，他们反对的理由主要是道德不应法律化，自由的价值和人权保障的价值优于社会秩序的价值，舍己救人、见义勇为不是国民普遍的价值观，如果入罪有用法律强制推行道德观的重大嫌疑，将会大大缩小公民的自由圈，侵犯人权。笔者认为，持否定论的学者大多没有将争议的前提搞清楚，即见危不救的对立面是否就是见义勇为？二者之间是否还存在其他中间概念？如果不把一些近似或者类似的概念厘清，那么这样的争论就没有一个对话的平台，因而这样的争论就没有实际意义。实际上，见义勇为与见义不为互为一对对立的概念，它们共同的前提条件是行为人在无特定职责或义务的情形下，都面临着显著或者重大的危险，前者是挺身而出，不顾安危；后者是退缩不前，不伸援手。前者是少数英雄或圣人高尚之举，后者是多数寻常百姓平常之举。与此相联系的是，见危救助与见危不救互为一对对立的概念，它们共同的前提条件是在行为人无特定职责或义务的情形下，对本人和第三人没有危险或者重大（显著）危险，前者是基于一个社会成员基本的正直怜悯之心伸出援手，后者是漠视社会对其成员的基本要求而拒伸援手。在笔者看来，人类社会虽然形态各异，但对于一些基本的行为准则仍然有其共同的价值观。根据行为后果对人对己、有利有害的标准，有学者认为这种价值指向可以分为四种：利人利己、损人利己、损己利人和损人损己[1]。笔者认为，在此基础上还应增加一种，即利人不损己，行为虽然对自己没有明显的利益但也不损害自己的利益，却有益于他人，从人类社会基本的行为准则和道德观来判断，损人利己和损人损己所体现出的价值观与道德和法律的正义要求相背离，因而为人类社会所不取。这里需要明确的是与本文有关的损己利人、利人利己与利人不损己三种价值取向与期待可能性的关系，因为前者是见义勇为的价值观，而后两者是见危救助的价值观。因此，见义勇为与见危救助的期待可能性迥然不同。见义勇为是真正、彻底的高尚道德行为，只有极少数人才能做到，不能以此强求一般的人，因而不具有期待可能性，这不是本文要分析的问题。本文要分析的是在行为人无特定职责或义务的情形下，见危救助是否具有期待可能性，这是本文立论的基础。

一、期待可能性理论概述

期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由，起源和完成于德国，随后流传至日本并得到发展[2]。期待可能性，是指在具体行为条件中，行为人是否具有不选择实施违法犯罪方式而选择实施合法行为方式的现实可能性[3]。德国学者如耶赛克等称为期待不可能性，是指根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。这是同一概念的两种不同表述，犹如一枚硬币的正反两面。

期待可能性问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域[4]。期待可能性是责任论的本质，它已经成为目前关于责任问题的基本观念，不管是后期的旧派还是新派，一般都采用规范责任论的观点，将期待可能性作为责任论的本质来看待[5]。期待可能性理论已成为现在大陆法系占据责任论通说地位规范责任论的核心内容。期待可能性理论之所以在目前的责任论中占据通说的地位，是由于其体现了刑法哲学中相对意志自由的内容、刑法谦抑的精神、保护法益和保障人权的刑法机能，因而具有刑法学界所公认的诸多合理性。

（一）犯罪构成理论上引入的必要性与可行性

法不强人所难，期待可能性理论虽然源自德国，发展于日本，但这种思想渊源在我国古代的刑律中早有体现，从我国法律文化传统的角度来看，期待可能性理论在我国有着相当深厚的历史文化根基。如我国古代的亲亲相隐制度、亲属相犯制度以及见危不救制度等，都包含着无期待可能性与有期待可能性的思想，“法者缘人情而设，非设罪以陷人也”[6]，并且这种思想直到今天仍然还体现在我们的刑事立法和刑事司法中。例如刑法总则中第十四条犯罪故意、第十五条犯罪过失的规定以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在，第十六条不可抗力或意外事件的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在[7]。对防卫过当、避险过当应当减免处罚的规定，对胁从犯刑事责任的规定等也都明显地体现了期待可能性的旨趣。刑法分则中也不乏期待可能性思想的内容：如刑法第一百三十四条第二款强令违章冒险作业罪中，被强迫违章冒险的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为；再如刑法第一百七十二条持有、使用假币罪，要求数额较大，是因为一般人在流通过程中，发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去，这是一种普通的人性脆弱心理，可以说是一种人情，正是考虑到这一点，对于持有、使用少量假币的行为，刑法不认为是犯罪[8]。

关于超法规之期待可能性，理论界争议较大。中外都有学者主张可以将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，但如上所述，我国现行刑法第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。可见，刑法第十六条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形。换言之，刑法第十六条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由[9]。而且，如果将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，将会大大扩张法官的自由裁最权，考虑到目前我国法官队伍的业务素质和职业道德素养参差不齐的现状，将会对作为刑法铁则的罪刑法定原则以及刑法适用人人平等原则构成极大的挑战与威胁。因此，以刑法第十六条为前提，遵循刑法第十六条所确立的期待可能性理论，来完善我国刑法的犯罪构成理论和刑法分则规定的具体犯罪构成，是期待可能性理论在我国的可能进路。

（二）刑事司法实践中引入的必要性与可行性

立法是静态的法律活动，司法是动态的法律活动。为了说明司法实践别是见危不救一类现象当中存在的问题，我们来看几个实例。

案例一，2003年5月17日晚8时许，周某开出租车在汕头市澄海区澄城电影院附近被拦住，上来两名青年男子，他们报出目的地华新城之后，便一前一后坐上的士。车至市区华新城入口处时，周司机感觉被当头一棒，接着便有两把尖刀一前一后抵住其脖子，坐在他旁边的男子喝令他把钱物交出。为保全性命，他遂将身上仅有的50元现金连同一部手机交出。两歹徒夺得钱物之后，又用硬器在他头上猛击数下，然后下车朝黑暗处逃窜。周某当时感觉眼冒金星，头顶、脖子以及手背多处伤口血流如注。他强忍疼痛挣扎着下了车，想找公用电话报警。恰在此时，从华新城方向开出一辆公交车，车前灯大亮，周某站在距离公交车正前方3～4米处，张开双臂并大呼“救命”，但该公交车急刹车后迅速倒车几米远，然后扬长而去。当时，周某的神志还算清醒，他借着车灯看清公交车的车牌号码为粤D／×××32。几乎是在同时，一辆红色桑塔纳出租车进入周某的视线，他再次呼救，出租车司机闻声停车，当即替周某拨通110报警电话。随后，接警的金环派出所警察将满身是血的周某送往医院抢救。

后由汕头市金园区人民医院开出的病历证明可知，周某伤势严重：手背两处2厘米长的伤口离血管只有毫厘之差；脖子上的裂伤有9厘米长，深达浅肌层；头部有多处挫裂，伤口在1～4厘米不等；就医时，周已出现头晕头痛、恶心、呕吐、神志不清等病状[10]。