财产保全担保的比例精选(九篇)

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第1篇：财产保全担保的比例范文

关键词：行为保全；适用条件；担保要求

一、我国的行为保全制度

（一）我国行为保全的涵义

2013年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。

（二）行为保全制度的必要性

随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。

一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。

因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。

二、行为保全制度目前的司法实践的几个问题

（一）行为保全的适用条件

一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。[2]

二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定的“当事人上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施。”笔者认为一审裁判文书送达后到当事人上诉前阶段的案件，一审审理结果已经明确，案件事实也已经基本明朗，且败诉方采取积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行财产保全或是行为保全都是有其必要性和正当性。另，执行程序是为保障判决的执行，此阶段由执行法院进行财产、行为保全也是为了可以更好的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损失”。

三是行为保全的具体适用情节认定。新《民事诉讼法》对行为保全只是比较抽象的规定，对其的具体适用范围、审查程序及后续救济程序都没有进行具体规定，这些又不能直接适用财产保全的规定，因而对于行为保全适用的范围，目前在司法实践中主要形成两种观点，一种观点是认为，我国的行为保全适用的范围界定可以参照大陆法系国家的做法，即在民事诉讼中广泛适用行为保全，尽量减少限制，采取的是一种全面适用的做法。如美国的联邦诉讼实践中，初步禁止令之类的动议就是是行为保全的一种类型，在美国是很常见的诉讼手段，我国可以参考大陆法系对行为保全适用范围的规定和实践做法，对凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的情节，都在适用之列。另一种观点认为，我国的法制还不够健全，行为保全在我国作为一中新生的法律制度，现阶段无论是理论基础还是实务操作经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，保全程序对当事人的程序保障不足，行为保全请求与本案请求往往容易容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，不利于当事人的平衡保护，故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。

笔者认为，行为保全的适用范围可以参照大陆法系的经验，再结合我国司法实践，对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。首先借鉴在我国在知识产权案件、海事案件审判的经验，确立行为保全的审查标准：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。[3]再来就是对行为保全的适用具体范围明确，笔者认为，行为保全定位为民事诉讼的程序之一是确切无疑的，处于行为保全适用的目的，其适用范围不仅仅局限于某些特定领域。综上，笔者认为，行为保全案件的适用范围应该扩展至一切符合申请条件的民商事案件和经济案件。比如婚姻、家庭纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、公司、证券等纠纷。

（二）行为保全方式

我国新民诉法前规定的保全制度主要是以财产保全为内容的，而财产保全针对的对象是具体的物，是当事人的财产，采取的主要是查封、冻结、扣押等方式，但行为保全作为一新型保全方式，针对的对象是当事人的行为，对当事人的行为进行保全，查封、冻结、扣押等方式难以达到行为保全所期望的效果，在司法实践中，哪些方式才能作为行为保全的方法呢？行为保全的方式是由当事人申请确定，还是由法院根据案件情况具体适用呢？司法实践目前也、尚未有一个统一的观点。笔者认为鉴于行为保全既可是不作为请求，也可是不作为请求，保全的内容、方式比较多样复杂，而且申请人往往不具备专业领域知识， 要求他们在申请时明确具体的行为保全方法过于严苛，故在行为保全中，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权， 人民法院可根据案件案情的实际需求来酌定保全的具体措施，必要情形下依职权确定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，可避免申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，而遭到法官的驳回裁定的情况。当然，在确定行为保全保全方式的过程中，法院要尊重当事人主体地位，确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见，避免给当事人造成突袭裁判。

（三）行为保全担保条件的认定

行为担保针对是当事人的行为，那么对行为保全尤其是诉前行为保全可能产生的风险，当事人应当提供怎样的担保，才能应对这种风险，保障被保全人的合法权益。笔者认为行为保全与财产保全等保全的具体情况不同，可能给被申请人造成的损失也不同，对行为担保的要求也不同，应根据保全的特点和风险大小来确定对保全担保的要求，但由于个案皆有不同，立法时难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，因而司法实践中，法官应被赋予较大的自由裁量权。但是法官在自由裁量时也应当遵循一定的标准和原则，防止权利滥用的制度功能。一方面是要区分不同保全请求，分别由法律规定或由法院决定。比如说涉及人身权纠纷的，以人身行为为保全内容的，不必要求申请人提供担保或是相应的少提供担保。涉及海事诉讼、知识产权诉讼的，申请人必须提供担保而且可能要多提供担保。其他行为保全措施，申请人是否应提供担保，由法院酌情决定。另一方面是要区别保全的具体对象，若保全标的涉及到商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高。相对而言，保全涉及到房产等不动产等可能给被申请人造成不大损失的，担保额度可适当放宽。

（四）行为保全效果的强制执行力

由于行为保全的对象是被申请人的行为，法院在保全时往往采用监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，这种行为的强制比对单纯财产的查封、冻结、扣划的措施施行起来困难得多，很多时候是需要被申请人自觉履行才能实现，因此在被申请人不予配合的情况下，为了能达到行为保全的效果，就只能依靠强制方法来保障。笔者认为，尽管我国目前还没有具体针对行为保全强制执行力的操作规定，但是考虑到我国《海事诉讼特别程序法》第59条已经规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，借鉴其他国家的法律规定，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，这是可行的。

（五） 行为保全的解除与救济

民诉法第104条明确规定 “财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，财产保全针对财产进行保全，主要的目的在于避免当事人合法财产权益的损失，故若被申请人提供相应的担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，法院应该在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，行为保全针对的是当事人的行为进行保全，主要的目的是通过被申请人为一定行为或是不为一定行为，以达到某种效益或是避免损失，大多数情况下，涉及的效益还是损失往往无法确定，因此被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，且新民诉将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

注释：

[1]刘小庆：论诉讼行为保全制度的内涵，经济与法。

[2]肖建国：行为保全：弥补财产保全不足的创举，检察日报，2012年10月19日第三版。

第2篇：财产保全担保的比例范文

    我国民事诉讼立法和实践不注重诉讼案件和非讼案件的区分。《民事诉讼法》仅仅规定了认定无主财产、督促债务履行、票据挂失公告和破产等4种与财产有关的非讼程序, 其中破产清算又是按照有“争议金额”的财产案件征收讼费,故绝大部分非讼案件在我国都是作为诉讼案件受理,按照诉讼案件征收讼费。

    《意见:诉讼费用》规定:督促程序、公示催告程序按件收取100元诉讼费(注:《意见:诉讼费用》,第132、134条。)。但是,在“争议金额”计费标准的强烈对比下,法院很难满足于100元诉讼费,即使不得已而受理类似案件,征收额外费用常常成为不可遏止的冲动(注:例如:1997年4月,广东省一个会计因两张银行汇票被抢走, 向法院申请“公示催告”。按照《意见:诉讼费用》,该会计根据法院要求交纳了100元公示催告费和600元公告费。公示催告期满之后,法院要求当事人按照诉讼案件收费标准再交20548元,否则,汇票不予解冻。法院的实际收费超过法定收费标准200倍。 参见杨进为《个别法院无序收费现象令人忧虑》,1996年9月30日《上海法制报》。)。

    (2)人为增加的诉讼和诉讼费:处分抵押物之诉

    随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1 月《拍卖法》的生效,抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济。

    如果债务人和债权人事先约定:债务人不能清偿到期债务,抵押物所有权转移于债权人,该约定为无效约定(注:《担保法》,第40条。)。只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生之后,债权人才能和债务人就抵押物处分达成协议。如果抵押人既不能清偿到期债务,又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议,抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产,而是必须经过诉讼(注:《担保法》,第53条。),在胜诉之后,凭生效判决申请法院强制执行(注:《民事诉讼法》,第207条。)。在强制执行程序中,不是法院直接拍卖抵押物,而是由法院聘请评估公司估价抵押物,聘请拍卖公司拍卖抵押物。因此,抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费。实现抵押债权的成本大大超过无担保债权。

    如果抵押物属于“国有资产”,它在抵押之前需要评估(注:国务院:《国有资产评估管理办法(1991)》,第4条。), 拍卖抵押物的时候又要再次评估(注:国务院:《国有资产评估管理办法(1991)》,第3条。)。“国有资产”评估要经过“立项”、“审批”、 “确认”等程序,牵动一个由企业、“企业主管部门”、“国有资产管理部门”和“评估机构”组成的网络,是一个比诉讼本身更为复杂的程序(注:国务院:《国有资产评估管理办法(1991)》,第12—19条。)。此外,评估是一种特许业务,专利、商标、证券、不动产评估分别是专项特许。一个评估机构有资格评估土地使用权,未必有资格评估地上建筑物,因为两者的评估是由不同政府机构授予特许权的(注:建设部:《关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》(1997),第4 条;国家土地管理局《土地估价机构管理暂行规定》(1993)。)。当事人为评估一桩作为抵押物的房产而聘用两个以上的评估机构是常见现象。当然,所有的评估必须向评估机构交费,与讼费一样,评估收费也是按照“财产标的”之一定比例征收。一般说来,评估价值为100 万元的不动产需要交纳1.5万元左右的评估费, 与法院的案件受理费大致相当。

    《民事诉讼法》有关强制拍卖的规定相当含糊:一方面,“拍卖”为强制执行措施之一(注:《民事诉讼法》,第223条。); 另一方面,又要求法院将“查封”、“扣押”的被执行财产“按照规定交有关单位拍卖”(注:《民事诉讼法》,第226条。)。 “拍卖法”仅仅设定委托拍卖一种形式,法院、行政机关拍卖“罚没”财产,都纳入了“委托拍卖”系列,只是获准拍卖此类财物的拍卖行需要得到更为严格的特别许可而已(注:《拍卖法》,第9条。)。鉴于法律含混和拍卖成为一种需要法定许可的行业,法院通常不会自行拍卖抵押物,而是用当事人预交的执行费去聘请拍卖行,而拍卖的法定最高佣金是成交价的10%,拍卖商向委托人和买受人各收取一半(注:《拍卖法》,第56条。)。这样的规则在当事人、法院和拍卖行之间人为制造了一个奇怪的格局:其一,当事人负担的强制执行费增加了若干倍。执行申请人既要向法院预交申请执行费,又要垫付一大笔钱让法院去雇佣一个具有特许资格的拍卖机构;其二,由于缺少执行判决必不可少的强制拍卖权,法院执行判决的困难增加了。例如:若第三人主张对拍卖财产的所有权,他得以法院和拍卖行之间存在委托拍卖关系为理由,控告法院和拍卖行未经同意而出卖他人之物;若抵押人拒绝交出权利证书,房地产登记机构拒绝根据拍卖行出具的证明而办理不动产变动登记,买受人同样可以起诉存在委托关系的拍卖行和法院;其三,拍卖行获得了本来不属于它的、强制执行程序中的拍卖权,获得了它本来不应当拥有的商业机会。相反,如果是法院强制拍卖,上述问题的处理就简单得多:法院自行拍卖或者指定拍卖的成本比委托拍卖低得多,当事人可以减少巨额讼费负担;主张拍卖物所有权的人是向法院提出执行异议,但决不能以法院或者法院指定的拍卖行为被告而提起诉讼;法院可以宣布原所有人的权利证书无效,直接向买受人颁发权利转移证书,买受人持权利转移证书申请不动产变更登记。

    与执行抵押物之诉一样,破产财产的变现也要经过相同的评估和委托拍卖程序。债权人常常面临两难境地:如果申请破产,破产财产将优先偿付清算费用,清算费用的绝对价值超过获清偿的债权并不是例外情况,整个破产程序只是给法院、律师所、会计所、评估所和拍卖行提供收费的工作机会;如果不申请破产,亏损企业的继续存在迟早会将全部财产消耗殆尽。1996年的一份官方调查报告指出:一方面,破产债权(主要是银行债权)获清偿的比例极低,1995、1996两年, 辽宁省有111家企业破产,其中88家破产企业的债权人没有得到任何清偿,23家破产企业的债权人获得微不足道的清偿,获清偿债权的比例最低为0.0075%,最高为8.4%;另一方面,“诉讼、评估等多种费用,使破产企业微薄的变现消失在清算过程中。如:湖北省监利县化肥厂破产时有10多个部门共提取清算费用100多万元,占资产评估总值的17%, 而一般债权人损失达90%”(注:国家经贸委、中国人民银行:《关于部分省市兼并破产情况的调查报告(1996)》,载《“优化资本结构”城市试点工作手册》,中国经济出版社1996年版,第291页。)。

    中国法律的某些特点常常被归结为大陆法系的影响。但是,抵押物执行必须经过诉讼,法院强制执行抵押物需要委托第三人评估和拍卖,则是具有中国特色的独一无二的规则——一个非讼案件变成了诉讼案件,一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会,一个本来是无关紧要的评估培植了消耗大量金钱和时间的特许行业。90年代,在“规范化”和“防止国有资产流失”的名义下,不计其数的法律文本相继出台。这些规则一方面不惜代价地强化政府管制,另一方面竭尽全力增加政府机构的收费项目,增加诉讼,增加诉讼费用,增加特许评估所、特许拍卖行和特许律师的商业机会。这些规则的实际效用,与其说是“防止国有资产流失”,不如说是在企业、法院、律师、评估机构之间分配本来可用于清偿银行债务的财产。我们也许应当意识到:无视交易成本而强化政府管制的法律可能比没有法律更为危险。

    5.财产保全申请费

    财产保全申请费是按照“财产保全金额”计算的(注:《’89诉讼收费办法》第8条规定了财产保全申请费征收标准。)。 无论当事人申请财产保全是在诉讼之前还是在诉讼期间,他必须向法院预先交纳财产保全申请费,否则法院不会采取保全措施。财产保全过程中发生的调查、扣押、保管、寻觅保证人等费用都是申请人负担,因此,财产保全申请费在全部保全费用中只占很小的比例。

第3篇：财产保全担保的比例范文

1正确理解和运用管辖新规

一是明确了关于不动产纠纷的专属管辖问题。在《解释》颁布之前，实践中关于不动产纠纷专属管辖的适用存在较大争议。本次《解释》明确了民诉法“不动产纠纷”的定义，并规定农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷等按照不动产纠纷确定管辖。据此，商业银行今后因经营需要对外签订房屋租赁合同时，应当注意该项专属管辖规定，不能一概约定由银行住所地法院管辖，而应由不动产所在地的人民法院管辖。二是明确了经营者应注意规范运用协议管辖。《解释》第三十一条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”。该条规定一定程度上加重了经营者使用管辖协议格式条款的提醒义务。商业银行制定相关格式合同时，应注意对相关管辖条款采取适当方式提示消费者注意（如加黑加粗，或用不同颜色标注等），在与消费者签订相关合同时，还应提示消费者注意管辖条款，或让消费者签字确认知晓，避免管辖约定被认定为无效。

2依法选择适当的诉讼主体

一是明确了未经清算即被注销企业法人的诉讼主体资格。商业银行由于其经营业务范围的特点，常以借款合同债权人的身份向借款企业及担保人主张债权。然而在实践中，可能出现由于行政管理与现实生活脱节，或是借款企业出于逃避债务的动机，违反法律强行性规定，不经清算即将企业法人撤销、注销、吊销、解散或歇业的情况，导致商业银行因诉讼主体不适格而被法院驳回，或即使成功立案，但被告是一个早已不存在的公司，从而导致相关实体权益得不到有效保护。《解释》规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。据此，对于已被注销但未经清算的企业法人，商业银行可以选择企业的股东、发起人或出资人为被告，依法主张债权。但值得注意的是，对于已注销但未经清算的企业法人，《解释》规定的诉讼主体范围与我国《公司法》相关司法解释规定的公司债务承担主体范围并不完全吻合。《解释》明确的诉讼当事人可以为企业股东、发起人或者出资人，而《公司法》司法解释明确的公司债务承担者可以为股东、董事或者公司实际控制人。因此，债权银行在提讼时，应注意根据案件实际情况向相关当事人主张权利。二是明确了保证合同纠纷的被告主体资格。商业银行在通过诉讼清收不良贷款时，会遇到借款人无偿债能力，但一般保证人具有偿债能力的情况。依照《担保法》的规定，一般保证人享有先诉抗辩权（是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权），商业银行可能会因为必须先行并执行借款人而丧失对保证人追债的最佳时机。《解释》打破了《担保法》第十七条先诉抗辩权的规定，明确了债权人在主张存在担保合同的债权时，债权人可以同时将一般保证人列为共同被告。因此，商业银行在主张债权时，应根据案件实际情况，考虑将债务人和一般保证人列为共同被告，最大限度的保全财产，防止一般保证人转移财产，逃避债务。

3关注证据审查和运用的有关规定

《解释》进一步强化了“谁主张、谁举证”的举证责任分配基本原则。针对司法实践中，一些法院不当加重银行举证责任或滥用举证责任倒置规则的案件，商业银行可以据此积极抗辩。在电子数据作为证据使用方面，《解释》还首次界定了电子数据的范围。依据规定，以后通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形式或者存储在电子介质中的信息，都可以作为民事案件的证据使用。对此，在日常经营管理过程中，商业银行对通过网上银行、手机银行、短信银行等离柜方式办理的业务，应注意保留相关电子证据，并适当延长证据保存期限，避免将来发生纠纷时陷入举证不能的尴尬境地。

4合理利用执前保全制度

实践中，商业银行的债务人如果对第三人享有到期债权，债务人怠于行使到期债权的，商业银行可以依据《合同法》有关规定，通过代位权诉讼向第三人主张权利，但对于债务人行使到期债权的，则存在债务人将所得财产转移而逃避债务的风险。本次《解释》对债务人到期债权的清偿问题做了进一步明确：商业银行的债务人财产不能满足保全请求，同时债务人对他人有到期债权时，商业银行可以申请人民法院裁定该他人不得对本案债务人清偿；如果该他人要求偿付的，则由人民法院提存财物或价款。商业银行拟向法院申请对债务人财产进行保全时，应尽量查清债务人的到期债权，充分行使法律赋予的权利，通过申请法院裁定禁止第三人向债务人履行债务，防止债务人私自处置到期债权的财物或价款。同时，商业银行也可以根据案件实际情况，积极与法院和第三人沟通，对于第三人有偿付意愿的，请求法院将财物或价款提存。该项规定对商业银行的债权保障具有积极意义。例如，近年来银行国内保理业务出现较多风险，在不少案件中，购货方均以已经向售货方清偿债务为由逃避对银行的应付款责任。今后对于该类案件，商业银行可以在采取保全措施时一并申请法院对购货方禁止令，最大限度维护银行合法权益。此外，实践中还存在商业银行在取得法律生效文书后，进入执行程序前，债务人对商业银行未采取财产保全措施的资产进行转移的情况。《解释》新增了执前保全规定，明确进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，可以向法院申请保全措施。该项规定完善了财产保全空档期债务人可能转移财产的制度缺陷，有利于商业银行胜诉判决得到有效执行。

5关注依法履行协助执行新增义务

商业银行作为一类特殊的市场经营主体，依法有义务协助司法机关开展查询、冻结、扣划存款等执行工作。随着民事、经济纠纷案件的相应增多，以及法院清理陈年积案的执行力度加大，商业银行的协助执行工作也日益频繁。如何正确行使权利及时履行协助执行义务、免于因协助不当而受到处罚，是商业银行在协助执行过程中重点关注的问题。本次《解释》对商业银行协助执行工作新增了以下规定：一是《解释》第一百九十二条新增了法院可以责令协助义务主体履行协助义务，并予以罚款的情形，其中对商业银行影响较大的是第四款：有关单位接到人民法院协助执行通知书后，以需要内部请示、内部审批，有内部规定等为由拖延办理的，人民法院可以适用民诉法有关规定，对银行予以罚款甚至拘留有关责任人员。二是《解释》第四百八十六条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对商业银行存款等各类可以直接扣划的财产，人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力”。该条明确了对银行存款，法院可以不先予冻结，而直接予以扣划。三是《解释》第四百八十七条规定将人民法院冻结银行存款的期限由6个月修改为1年，且续冻的最长期限亦无原来的二分之一的限制，商业银行在协助冻结时应注意该期限的变化，及时修改相关信息系统参数。

6合理降低诉讼费用支出

商业银行依法清收的案件在全部诉讼案件中占比较大，且绝大部分属于普通借款合同纠纷案件，法律关系比较简单，一般都能取得胜诉判决。但如果出现债务人无财产可供执行，则可能导致商业银行预交的诉讼费用无法收回形成垫款，日积月累，从而造成不小的经营成本。《解释》增加了关于胜诉方诉讼费用的规定：判决生效后，胜诉方预交但不应当负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向法院交纳。上述规定将极大地改善商业银行诉讼费垫款的状况，减轻商业银行诉讼后因债务人无财产可供执行，造成诉讼费形成长期垫款的担忧。此外，《解释》第二百零四条还明确了实现担保物权的案件，法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费用由债务人、担保人负担，这项规定为商业银行运用实现担保物权清收贷款起到了积极促进作用。

7正确认识小额诉讼程序的利弊

依照修订后《民事诉讼法》的规定，对事实清楚、权利义务关系明确，争议不大，且标的金额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的民事案件，施行小额诉讼程序，一审终审。此次《解释》进一步明确，买卖合同、借款合同、租赁合同、供水电气热力合同、银行卡纠纷、仅给付金钱的劳动争议、物业和电信服务合同纠纷等适用小额诉讼程序。商业银行日常经营管理过程中，既有可能因为正常业务发生小额诉讼（如银行卡纠纷），也可能由于因维持自身机构正常经营发生其他类型的小额诉讼（如房屋租赁、办公用品购买、物业费和电信服务费等），今后商业银行可根据实际，按照最有利于维护自身合法权益的原则，灵活掌握是否运用小额诉讼解决有关争议。小额诉讼一方面有利于提高诉讼效率，降低当事人的维权成本，减少双方当事人的诉累；但另一方面也由于小额诉讼一审终审，没有二审纠错的制度安排，因此，对商业银行而言，对事实清楚、证据确凿充分且判决结果对商业银行有利的案件，可以选择小额诉讼程序提高解决纠纷的效率，但在一些重要敏感类型的被诉纠纷中（如银行卡纠纷），如果法院适用小额诉讼，商业银行需要审慎稳妥对待，周密制定应诉方案，并视情况决定是否进行调解或和解，有效化解被诉风险。

8高度重视实现担保物权的规定

商业银行依法清收不良贷款过程中，通常要经过诉讼、保全、执行等一系列环节，清收时间往往都在一年以上甚至更长。由于实现担保物权制度可以快速实现抵押物变现处置，降低清收成本，提高清收效率，2012年修订《民事诉讼法》设定实现担保物权这一特别程序以来，各商业银行对这一制度在司法实践中的施行都给予高度关注。但是，由于实现担保物权程序系新规定，司法实践中无先例可循，且《民事诉讼法》仅用两个条文对该程序作了原则性规定，导致该程序在司法实践中产生了很多困惑和问题。《解释》细化了实现担保物权案件的操作流程，对申请主体、管辖法院、法院审查内容以及处理方式等都做了详细的规定。随着《解释》的正式实施，实现担保物权这一新规有望逐步真正落地。此次《解释》中针对该制度的有关规定，以下地方需要银行注意：一是同一财产上设立多个担保物权的，申请实现担保物权将不分登记的先后顺序，如果商业银行属于后顺位担保物权人的，也将享有平等申请实现担保物权的权利，使得后顺位担保物权人在维护自身合法权益时享有了更多的主动权。二是申请实现担保物权提交资料中必须有担保财产现状的说明，要求商业银行在提出申请之前，须对担保财产的状况进行查实。三是商业银行在申请实现担保物权后，也可以根据实际情况选择是否向法院提出担保财产的保全申请，既能防止执行前的空档期债务人转移财产也可为后续执行争取主动。

9关注再审程序的有关新规定

《解释》用大量篇幅对再审程序进行了更详细、更具操作性的规定。其中《解释》对几种特殊情况下申请再审的处理值得商业银行重点关注：一是对于依据生效判决、调解书确认的债权，在其转让后受让人对原判决、调解书申请再审的，法院将不予受理。该规定有利于减少商业银行资产转让后被诉案件的诉讼风险，特别是对于特殊时期国有银行不良资产剥离中的某些历史遗留问题，亮明了审判取向。二是《解释》对多次再审以及撤回再审后又申请再审的，作出了限制性规定。例如，对再审判决、裁定又提出再审申请的，人民法院不予受理；人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理等待。这样有利于树立再审终局裁决的权威性，节约司法资源和当事人的诉讼成本。商业银行主动申请再审的案件，应注意上述规定，避免丧失再审的诉权；对当事人以商业银行为被告无理缠诉的，商业银行应主动向法院提出相关异议，减少再审风险。

10灵活把握以物抵债加快执行进程

实践中，“执行难”一直是困扰商业银行依法清收的重大障碍，其中因拍卖公告、竞买人资格受限、多次流拍等系列问题导致执行时间过长的问题较为突出。《解释》明确了被执行人的财产可以不经拍卖、变卖，只需经申请执行人和被执行人同意，在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，法院可以直接作价交申请执行人抵偿债务。商业银行可以根据案件实际情况、债务人意愿及执行财产情况，灵活运用这一规定，加快清收进程。

11积极申请在他案中参与分配

《解释》首次确立了享有优先权和担保物权的债权人可直接申请参与分配的制度，这有利于更公平地保护未取得执行依据的债权人的利益，提高执行效率。实践中，商业银行依法清收过程中经常遇到拟对担保物采取保全措施时，担保财产已被他案债权人查封的情况。依据《解释》关于参与分配的新规定，商业银行可以免于诉讼或仲裁程序，而直接在他案的执行程序中申请参与分配，这将很大程度上加速清收进程。商业银行应注意密切关注他案法院的执行进程，在他案执行程序开始以后及时申请参与分配，同时确保设立的担保物权合法有效。

12关注执行中的破产转化程序

《解释》在执行章节的有关规定赋予了法院在一定条件下将执行程序向破产程序转化的权力。商业银行作为申请执行人的主体时，案件一旦从执行程序转化为破产程序，则可能受到以下方面的影响：一是破产法院与执行法院可能分属不同法院，案件的移交、法院的审查等衔接程序又要经历一段时间，原执行程序的节奏被打破。二是如果商业银行在执行程序中是首轮查封人，则首轮查封法院在程序法上的优先处分权的优势将不复存在。商业银行需加入到破产清算的债权人行列，受清算组统一管理，与其他债权人共同参与受偿分配。三是在破产程序中，破产财产需优先清偿破产费用和公益债务，以及具有法定的特殊优先权债务（如破产企业所欠职工工资、基本养老保险费用、破产企业所欠税款等）以后，才开始清偿其他债权。如果商业银行担保物的价值不能覆盖银行债权总额的，差额部分只能作为一般债权，并与其他的一般债权共同按比例参与分配，从而损害银行权益。针对上述破产程序转化可能带来的不利影响，债权银行要注意加强与执行法院的沟通协调，把握执行工作进程，同时合理评估通过破产程序和清算程序可能获得清偿的数额，一旦出现可能转入破产程序的倾向时，可加强与债务人及其他债权人的沟通协调，并考虑通过采取债务人股东自行提起公司解散之诉的方式回避风险。

13充分利用“失信被执行人名单制度”

第4篇：财产保全担保的比例范文

1、 保护抵押权人利益的积极权能之规定

抵押权的积极权能，是抵押权人为实现抵押权，而在法律规定的范围内所采取的各种措施与手段，依据担保法理结合《担保法》及司法解释之规定，我们认为，主要包括以下几个方面：

（1）对抵押权人顺序利益的保护。相对于一般债权而言，抵押权人就同一抵押物所得的价款有优先受偿权。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依近代各国民法理论与实践，所谓抵押权的顺序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，其解决的是同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题。大陆法系各国一般是以登记的先后次序而定，即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利，学说称为抵押权人之次序权。[4]

我国《担保法》第54条关于抵押权的清偿顺序作了如下规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”《担保法司法解释》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”从上述规定可见，在抵押权有登记的情况下，抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后予以确定，因此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后者，仍应依登记的先后定其次序。值得注意的是，《担保法》及司法解释的上述规定存在差异性，《担保法》对未登记的抵押权清偿顺序规定为，“按合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。”而《担保法司法解释》在上述情况下却规定，“按照债权比例受偿”。这样，在数个未登记的抵押权并存的情况下，《担保法》作为基本法是以合同生效时间的先后作为受偿顺序，即“设定在先”原则，而《担保法司法解释》却采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原则。那么，何种规定较为合理呢？我们认为后者的规定较合理，理由如下：第一，物权法有句法谚“未经登记不得对抗第三人”，这里的“第三人”应当指已登记物权以外的任何其他人，故先设立的未登记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权，否则，就与物权登记制度相驳。第二，在市场交易中，“设立在先”原则不利于保护交易的安全，与民法公平原则相背离。第三，“设定在先”原则，可能会出现抵押人与某一抵押权人恶意串通，通过伪造缔约真实日期的方式来损害设立在先的其他抵押权人的合法权益。尽管《担保法司法解释》较《担保法》的上述规定较合理，但我们应当意识到，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定，在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法解释的规则，也不利于法律及司法解释的适用，且有损法律的权威。[5]

先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时，后次序的抵押权是否依序升进？就此问题，大陆法系各国的立法例分为两种：其一，肯定主义立法例。按照此立法例，先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权当然依次升进。此以法国、日本、我国台湾地区民法典为代表。其二，否定主义立法例。依此立法例，先次序的抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，故又称次序固定主义。此以德国和瑞士民法典为代表。[6]我国《担保法司法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。可见，我国民法倾向于抵押权顺序升进原则。但当同一财产向两个以上债权人抵押的，前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时，抵押权人不因混同而消灭。民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一[7].我们认为，顺序升进原则较为合理。我们不妨以案说法，例如，甲以自己享有的土地使用权为乙设定20万元的抵押权，其后再为丙设定10万元的第二顺序抵押权，倘土地使用权拍卖得25万元，则乙得完全受偿，丙仅能受偿5万元。倘抵押物在拍卖前，乙的抵押权因清偿而消灭，依位次固定原则，丙之抵押权仍属第二次序，丙能优先受偿者只是5万元，其余20万元仍归抵押人所有。但如采次序升进原则，则丙的抵押权升进为第一次序而其10万元债权获得全部清偿，故有些学者认为采顺序升进主义，对升进的抵押权人来说会产生不当得利，对其他一般债权人保护不周。而我们认为，后次序的抵押权人之所以接受后次序的抵押权，可能是因为寄希望于先次序的抵押权因实现抵押权以外的原因而消灭，这种高风险的代价在出现有利于后次序的抵押权人时，我们应予以保护，而不能认定为是不当得利；在保护后次序的抵押权人与一般债权人利益之间，我们必须做出取舍，而放弃或弱化对一般债权人的保护应该更有利于维护交易的安全。

（2）抵押权人的处分权抵押权是一种财产权，权利人可对之加以处分。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”从这条规定可以看出，法律是许可抵押权转让的。我们认为，抵押权人对抵押权的处分，包括对抵押权本身的处分和对抵押权次序的处分。

第一，抵押权人对抵押权的处分。抵押权人可以让与抵押权或者以抵押权为他人再设定担保。《日本民法典》第375条规定，抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或者抛弃抵押权。可见，抵押权人处分抵押权具有随意性，但我们应注意，抵押权是其所担保主债权的从权利，抵押权应当与该主债权一同让与；同时，以抵押权提供担保也得随同其所担保的债权一同提供担保方可，也就是说，抵押权人以抵押权向他人提供担保时，应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。

抵押权人还可以抛弃其抵押权，抵押权因抛弃而消灭。抛弃了抵押权的债权人就成为普通债权人，即抵押权抛弃后，其债权并不消灭。但如果这种抛弃会损害第三人利益时，例如抵押权已随同其债权为他人提供担保，此时抵押权人即不得抛弃其抵押权。[8]

第二，抵押权人对抵押权次序的处分。《德国民法典》第880条和《日本民法典》第373条均承认和规定了抵押权人对抵押权次序可以进行处分。依担保法理参考国外立法例，我们认为抵押权人对抵押权的次序的处分，可分为三类：①抵押权次序的变更。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，可以协议变更其相互间的次序，各抵押权人依其变更后的次序行使抵押权。但为保护交易的安全，抵押权次序的变更，应当予以登记公示。②抵押权次序的让与。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的抵押权人的利益，可以意思表示将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人；抵押权次序的让与，不影响其他抵押权人的受偿次序，让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更，受让人仅取得让与人对抵押物变价金受偿的次序。③抵押权次序的抛弃。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的特定抵押权人的利益，可以抛弃其优先受偿的利益，抵押权次序的抛弃，使得后次序抵押权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于同一次序。[9]

我国《担保法》及《担保法司法解释》对抵押权人的处分权，几乎没有规定，我们认为，在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。

（3）抵押权人的优先受偿权

我国《担保法》第33条规定，抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，抵押权人若无此权利，抵押权将失去存在的意义。

值得注意的是，抵押权人实现抵押权时，只能依照《担保法》规定的方式来实现，即抵押权人与抵押人协商以抵押财产折价、或拍卖、变卖该抵押财产。

「案例李某为个人独资企业业主，因经营规模扩大，向A商业银行贷款100万元，双方签订了抵押合同，以李某享有产权的价值150万元的商品房作抵押，并约定李某到期不偿还贷款本息，该房屋产权自动归A银行所有，李某有义务协助A银行办理产权过户手续，后双方还办理了抵押物登记手续。债务履行期届满后，李某因经营不善，无力还款。此时A商业银行要求李某协助其办理房屋产权过户手续，李某未予理睬。A商业银行遂起诉至法院，请求法院确认抵押标的物归自己所有。本案中李某与A银行之间有合法的借贷关系存在，并依法成立了抵押担保法律关系，但双方在抵押合同中有“流质条款”的约定，即李某到期不清偿贷款，抵押物归A银行所有。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ナ保盅何锏乃腥ㄗ莆ㄈ怂小薄S纱丝芍盅裹a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同中如有流质约定为无效条款。那么法律为什么在抵押担保中禁止流质约定呢？纵观大陆法系各国立法例，关于流质契约的禁止，是现代各国民事立法的通例，我国《担保法》借鉴国外立法经验，对流质条款也作出了禁止性规定，法律禁止流质契约的目的在于，防止抵押人因一时的急迫，而以高价的抵押物来担保价额较低的债权，并被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利后果，尤其在抵押物价格不断上涨时，这种流质约定会损害抵押人的利益。[10]本案李某与A银行之间的流质约定因违反法律的禁止性规定而无效。A银行只能通过协议折价、变卖、拍卖抵押物来实现抵押权。

2、保护抵押权人利益的消极权能之规定

担保法律对抵押权人利益消极权能的保护，实质就是抵押权人在抵押权受到侵害时，赋予抵押权人各项“自卫”的权利，以恢复对抵押权的完满状态。我们认为，担保法律对抵押权人利益消极权能的保护最主要体现在抵押权的保全方面。

在抵押权法律关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实现前，如抵押人的行为有害于抵押物，致抵押物价值减少，则将来实现抵押权时，抵押权人有可能很难实现优先受偿权。鉴于此，法律赋予抵押权人有保全抵押权的权利，我们称其为抵押权的保全权。依我国《担保法》的规定抵押权的保全权体现在以下几个方面：

（1）抵押物价值减少防止权。《担保法》第51条第1款规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。这是我国现行法上的抵押物价值减少防止权。如果因请求停止上述行为而产生必要的费用，我们认为应由抵押人负担。

（2）抵押物价值减少时的恢复原状或增加担保请求权。我国《担保法》第51条第1款规定，抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。须注意的是，抵押物价值的减少非可归责于抵押人的，如抵押人因此而获得损害赔偿时，抵押权人可在该赔偿限度内请求抵押人提供担保，若抵押人没获赔偿，则抵押权人无权要求抵押人提供担保。也就是说，抵押权的效力及于抵押物的替代物。另外，抵押人在抵押期间转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押物转让款来代替抵押物。

（3）抵押权人对抵押物的追及权。当抵押物被第三人非法侵夺时，抵押权人依法可对抵押物行使追及权，追及权使作为担保权基本效力的优先权得以保留，[11]从而保全了抵押权。

[注释]

[1] 参见刘德宽著：《民法诸问题与新展望》第377页，中国政法大学出版社。本文也认为抵押权应为物权。

[2] 参见孙宽忠著：《论物权法》第384页，法律出版社。

[3] 参见史尚宽著：《物权法论》第261页，中国政法大学出版社。

[4] 参见谢在全著：《民法物权论》（下册）第614页，中国政法大学出版社。

[5] 参见房绍坤、郑莹著：《担保物权司法解释的缺陷》载人大复印资料《民商法学》2002年第10期第88页。

[6] 参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》第318页，法律出版社。

[7] 参见王利明著：《抵押权若干问题的探讨》载人大复印资料《民商法学》，2001年第3期第12页。

[8] 参见钱明星著：《物权法原理》第348条，北京大学出版社。

[9] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下册）第858页，法律出版社。

第5篇：财产保全担保的比例范文

【关键词】浮动抵押银行适用

风险防范

随着经济全球化的发展，现代社会中小型企业、个体工商户等逐步占据了我国企业的核心地位，这也促进了中国经济的整体发展。但高速发展必然带来巨大的融资需求.这些经济主体亦逐步发展为银行业务新的拓展空间和重要的客户群.各大银行也不断推出以中小企业为契机的主要战略业务。但该类主体受限于生产经营规模相对较小，难以符合银行规定的固定物和不动产之要求，缺乏提供合法有效的担保实力，自然这也就导致了其融资较难。为解决大量动产闲置与该类主体融资困难的矛盾，《物权法》第181条首次规定了浮动抵押制度，克服了占有性担保不利于动产有效利用、闲置财产等缺陷，由以前单纯的债的保全功能演变为如今的兼顾担保与物的效用双重功能，从而增强了动产担保价值，与此同时亦兼顾了抵押物的融资与效益双重功能.进一步简化了抵押手续.节省了大批的人力与物力，最终也降低了抵押成本。

一、浮动抵押之概述

浮动抵押(F10ating chane)，是在现有和将有的部分或全部财产上设定的抵押。在抵押权行使之前，抵押人在正常经营活动中对抵押物保有处分权。浮动抵押来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度.因其独特的法律特征被称为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段。我国物权法顺应时变、移植借鉴，在第181条规定了浮动抵押，可谓是我国担保物权立法上的一大进步。浮动抵押具有物的担保的一般特征，如旨在担保债权的实现、抵押权人支配物的交换价值等。与常态抵押相比，浮动抵押也有其特征。

首先，浮动抵押的财产是“非特定物”。这一点是浮动抵押与一般抵押的根本差异，并决定了与浮动抵押相关的制度群衍生和设计。与常态抵押相比，此所谓“非特定物”，一是指浮动抵押物的集合性。浮动抵押的财产既可以是同种类的数个物.也可以是数种物的混合。在英国，浮动抵押物是公司现有的以及将有的某一类或者全部财产。此所谓“财产”，在英国是指能够带来收益的物、权利和利益。我国物权法以列举方式规定了可以设定浮动抵押的财产一现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这样一来，未被列入的其他财产如不动产、船舶、车辆、航空器以及权利等，就不能在其上设定浮动抵押。相比之下，尽管我国可以设定浮动抵押的物的种类有限，但没有改变浮动抵押物的集合性。二是浮动抵押物的可变性，也就是未来性。浮动抵押物的集合性是其可变性的基础。浮动抵押以现有和将有的财产作为抵押物.浮动抵押人在正常经营活动中可以自由处分浮动抵押财产，因而存在现有的财产将来不一定仍然有和现无的财产将来拥有的可能。这就有了浮动抵押物的“流入”与“流出”以及浮动抵押物的“变现”等问题。也正是浮动抵押物的可变性，使其与集合抵押的区分清晰可见。从本质上讲，区分集合抵押与浮动抵押的关键在于抵押人在正常经营过程中有无自由处分抵押财产的权利。

其次，浮动抵押的主体受有限制。早在浮动抵押创设初期，英国就对可以设定浮动抵押的主体有严格限制.即只有公司才可以设定浮动抵押，自然人和合伙则无权设定。日本法规定只有股份有限公司有资格设定浮动抵押。北欧国家的法律也规定只有公司才可以设定浮动抵押。而美国统一商法典第九编和加拿大魁北克民法典规定只有企业才可以设定浮动抵押。我国物权法第181条规定的主体包括“企业、个体工商户、农业生产经营者”，其主体范围较之于国外立法虽区域宽泛.但列举式的规定正表明了浮动抵押主体范围有限的特征。各国对浮动抵押的设定人设有限制，正是基于浮动抵押财产的可变性.浮动抵押财产在行使担保权的事由确定前一直处于流动状态.且抵押权人对浮动抵押设定后企业正常经营活动中处分财产没有追击力。在这种情况下，浮动抵押权能否最终实现必有很大风险。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人资格予以限制。

二、浮动抵押之银行适用风险分析

浮动抵押是在银行的积极推动下被写入《物权法》的，但《物权法》施行后，银行却难以开展浮动抵押贷款业务。究其原因，大致归结于银行害怕浮动抵押所带来的风险。《物权法》立法目的在于通过浮动抵押最大限度的发挥抵押物的价值，拓宽抵押渠道，从而解决中小企业融资难的问题，以便迎合商业实践对融资的需求。但仅有这些法律条文远远不够，况且我国现阶段经济信用环境也并不理想，同时一些主体在资产运作和财务制度方面存在较大缺陷，于是这也无形中加重了金融机构的监督负担，致使《物权法》出台近四年来银行都不敢尝试浮动抵押。银行选择抵押的核心出发点在于降低风险，而立意在于能有效降低或转移银行承担的信用风险。但是在如今的立法背景与社会环境下.浮动抵押仿佛无法满足银行设定并实现抵押权的利益预期，相反却可能带来更大的风险成本。其具体体现有：

一是体现于浮动抵押成立过程中。在此中如果抵押人的信用度差，恰好债权人既未订好抵押合同，又未去办理浮动抵押登记，那么，将会留下许多隐患。例如，如果在浮动抵押合同中没有订人限制性条款，那么，抵押人就极有可能再为他人设定优先于该浮动抵押权得到清偿的抵押权或者与该浮动抵押权按比例同时受偿的抵押权。此时，浮动抵押权人的风险就会增加。又如，由于我国《物权法》对浮动抵押权的设立采取登记对抗主义，如果抵押权人未与抵押人及时去办理浮动抵押权登记，那么，该浮动抵押权将不能对抗善意第三人，由此也会产生风险。

二是体现于浮动抵押财产结晶前阶段。在这一阶段，由于抵押人可以在正常经营活动的范围内自由处分抵押财产，而我国立法和司法解释尚未对“正常经营活动”的含义和范围作出明确区分，于是抵押人便可以通过在公司章程或合伙协议上就公司或合伙事务的处理上做手脚等方式来扩大“正常经营活动”的含义和范围，无节制地处分抵押财产，从而损害债权人的利益。

三是体现于浮动抵押财产结晶后之阶段。在这一阶段由于我国目前尚未引入财产接管人制度，因此，抵押人可以通过零敲碎打等方式处分抵押财产，从而降低抵押财产作为一个整体出售所应有的价值，并损害债权人的利益。

四是体现于同业竞争随来的风险。即便抵押人信用良好，没有实施上述损害债权人利益的行为，浮动抵押贷款也会因同业竞争而产生风险。例如，甲银行仅要求丙企业设定浮动抵押即对其发放贷款。而乙银行则要求丙企业同时设定浮动抵押和应收账款质押方对其发放贷款，则乙银行比甲银行可更全面地掌握丙企业的生产和销售情况从而能够更好地保障其债权的实现。

三、银行适用浮动抵押之风险防范

综上所述，尽管浮动抵押制度存在着以上种种缺陷和风险，但作为一种全新且有发展空间的担保方式而言.其拥有的独特优势亦不容小觑。如银行可以通过制定更加苛刻的适用条件，设计更严密

的风险监控制度和合同，在最大限度降低其适用风险的基础上，充分利用此类非占有式担保制度的融资价值，进而推动我国中小企业信贷业务快速且健康发展。故笔者以为防范银行适用浮动抵押之风险的方式有：

一是慎重选择适合的主体。尽管浮动抵押贷款非信用贷款，但因其具有信用贷款之特点。故银行应慎重选择主体，尽可能选择信用良好的企业、个体工商户和农业生产经营者作为授权对象。这就要求银行在发放浮动抵押贷款前，对拟放款对象进行信用调查。对曾有未按约还款之不良记录的企业、个体工商户和农业生产经营者应拒绝向其发放浮动抵押贷款。同时银行在接受动产浮动抵押之前，也需要全面掌握和评估抵押人的财产状况，并预测其变动趋势，尽量规避风险。

二是实行严格的登记制度，及时办理登记。《物权法》对动产浮动抵押采登记对抗主义，即抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。因此，银行应严格执行登记制度，及时办理浮动抵押权设立登记。

三是加强对浮动抵押人相对应账户的监管。如可以考虑引入仓储方、物流方等第三方监管，设立监管方异常情形报告制度。同时，银行一方面可要求抵押人与其签订《抵押财产监管协议》，约定抵押财产的存放地点和最低库存量，抵押财产的变动幅度范围，以及抵押权人的检查、监督、评估等监管权利；另一方面，应加强对客户经理的培训，提高其监管能力和水平。银行一旦发现抵押人非正常处分抵押财产或者阻止外部资产流入抵押财产等情况，应及时行使撤销权、诉前保全以及诉讼保全等救济权利。此外，银行可采用混合担保方式，将浮动抵押与固定抵押、动产质押、权利质押等担保方式结合起来，加以综合运用，最大限度地降低浮动抵押给银行带来的不利影响，维护银行贷款的安全。

四是应用灵活多变的担保方式以最大限度维护债权人利益。我国的浮动抵押为四种动产浮动抵押.且抵押标的物在结晶时仅特定化为四种现存的动产，现金及应收帐款均不属于浮动抵押标的物，因此，动产浮动抵押与应收帐款质押、帐户质押、固定抵押相结合，能够最大限度的保护债权人的利益.从而有效发挥我国动产浮动抵押之功用。

第6篇：财产保全担保的比例范文

关键词：信用担保机构经营模式

目前我国信用担保机构从组建形式上可分为三类，即政策性担保机构、商业性担保机构和互助式担保机构，这也是构建我国信用担保体系所提倡的“一体两翼”的运作模式。从经营模式的角度来看，这三类区分无法概括现有担保机构运作过程中呈现出的特点。因此，结合担保机构实际经营的特点，可以把现有担保机构经营模式归纳为以下几种。

一、担保+投资

深圳高新技术投资担保公司于2000年开始推出融资新模式——“担保换期权”业务，引起了不少创业企业的关注。“担保换期权”，即在为企业提供信用担保的同时，签订一定比例的期权协议，于未来若干年的行权期内，选择适当的时机投资于企业，将担保转变为投资，从而分享企业未来的高速成长;反之则选择退出。企业向担保公司提供一种在一定期限内按照某一既定价格购买一定数量其股权的权利，作为担保公司担保行为的一种补偿，而担保公司则将担保资源优势和风险投资最优地结合起来，实现双方共赢的业务模式。在实际运作中，期权有效期一般为5年，期权的价格一般以同意担保时企业的净资产为基础来制定，期权的数量则根据担保额、担保期限、企业成长性和抗风险能力等因素来确定，一般占企业总股本的1%到10%之间，在期权有效期内，担保机构可以根据企业的发展情况决定是否行权、何时行权。

“担保换期权”模式的主要特点有以下几点。一是不同于一般投资的特点是担保公司有选择的主动权，可以通过放弃行权规避投资风险。二是以相对低廉的价格进行投资，节省了项目调研、评审等前期费用。三是多用于成长前景看好的小型科技企业，有可能享受到较高投资受益。四是期权比例小，企业容易接受，同时投资额较小，不影响担保机构的正常经营，同时分散了项目风险。

二、商业担保模式

随着民营资本在担保行业中比例的不断扩大，商业担保模式将会被越来越多的担保机构所采纳，并在不同的市场条件下衍生出不同的表现形式，很好的满足了市场的需求，是担保机构市场化运作的重要标志。目前所出现的形式主要有以下几类。

1、融资担保+商业担保模式

将融资担保和商业担保相结合，有效地分散担保机构的经营风险，提高经营收入，同时满足了市场经济发展过程中企业对担保的需求。融资担保一般包括流动资金贷款担保、固定资产投资贷款担保、综合授信额度担保和银行承兑汇票担保。商业担保业务一般包括工程保函，如投标保函、履约保函、预付款保函和履约保证证明保函，另外还开展了财产保全业务，如诉前财产保全担保和诉讼财产保全担保。目前国内还有一些担保公司在从事商业担保业务的同时进行创新，开展了诸如维修担保、配套设施担保、分包商担保、供货担保等多种形式的商业担保业务。随着信用担保机构管理的不断成熟，其从事的业务必将从单一的融资担保业务向多元化转型，更好地将融资担保与商业担保相结合。

2、本地经营+外地经营模式

该模式较为典型的是深圳中科智投资担保公司(现成立中科智控股集团)，采取本地经营和外地经营相结合的模式，发挥了资金、管理等方面的优势，实现了风险的地域性转移，避免了由于自然灾害等不可抗拒因素给某一地区经济、企业带来的重大打击而造成担保机构的损失。因考虑到担保行业的特殊性，需要有强大的资金资源、人才资源以及有效的风险管理控制体系，因此该模式仅适合一些实力强、管理效率高的企业进行尝试，毕竟实现信用担保的跨区域经营在我国目前尚未成熟的信用环境下，需要克服地区性经济差异带来的各方面的问题。从长远来看，信用担保机构实现跨区域经营是必经之路，发挥优秀担保企业各方面的优势，对于推动国家信用担保体系的进程有着重要的意义，尤其是对欠发达地区信用担保的发展，不失为一条有效的途径。3、担保+供应链模式

随着供应链理论和实践的不断发展，银行以及担保机构在进行中小企业征信工作时，从原来的单一企业征信发展到从供应链的角度对企业进行综合授信。如深圳发展银行开展的“1+N”模式，即在供应链中寻找出一个大的核心企业为出发点，为整个供应链提供金融支持。从担保机构的角度来看，在进行融资担保业务时，考虑从供应链的角度开发出满足供应链企业需求的新的担保业务品种，或者与银行合作为供应链企业提供全方位的金融服务，实现风险共担、多方共赢。

4、担保+园区封闭模式

该模式较具代表的是“青岛模式”。由青岛市经济贸易委员会、中国人民银行青岛市支行、青岛银监会发起倡议，联合全市各重点银行、投资、担保、典当、拍卖、民间借贷、信用评估、法律事务等机构及部分中小企业共同组建。以一种全方位服务、多方共同参与、政府及相关机构组织与监督的新型“园区模式”来进行担保业务，为联盟内部的中小企业解决融资难问题。该模式具有以下特点：一是将银行、担保、典当、拍卖、民间借贷、法律及资信评价的中介机构联合起来，共同为中小企业融资服务，拓宽了融资渠道，推动了金融服务产品的创新，很好地解决了中小企业融资难问题;二是创建了自愿加入、相互服务、诚信共赢、失信退出的服务机制;三是由政府部门无偿服务，降低了企业的融资成本。

5、混合模式

混合模式是目前商业担保机构和政策性担保机构运用较为广泛的一种，尤其对中小规模的信用担保机构由于自身条件限制，在业务开展过程中难以有目的地进行规划和选择。由于我国目前信用担保机构的相关监管机制并不成熟，对信用担保机构的经营范围监管不严，导致部分担保机构特别是民营资本出资的信用担保机构从事的担保业务较为繁杂，或者超出信用担保机构的业务范围等。另外一种情况则存在于规模较大型的信用担保机构，成立专门的部门从事相关的业务，如各种经营模式的综合，也可以归为混合模式。

三、金融模式

前面两种经营模式反映了目前国内大部分信用担保机构的经营内容，而金融模式则是少数大型担保机构正在尝试或者准备尝试的业务内容，包括担保+金融租赁、担保+信托、担保+债券发行、担保+票据贴现等方面的业务。从西方信用担保的发展经验来看，随着信用担保机构资金实力的不断加强，完全有能力涉足金融衍生品领域，将担保产品的开发渗入到金融领域的各个环节，在满足市场经济不断发展过程中担保需求的同时，担保机构也将实现自身的不断完善和发展壮大。

综上所述，信用担保机构的经营模式选择必须结合自身实力以及所在市场的需求，在不同的成长阶段选择不同的经营模式，不能盲目扩充而忽视企业自身管理能力的不足以及潜在的市场风险。

【参考文献】

[1]刘新来：信用担保概论与事务[M].经济科学(教学案例，试卷，课件，教案)出版社，2006.

第7篇：财产保全担保的比例范文

论文摘要：在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳税人出境，是《税收征管法》中确立的一项保障税款征收的措施，但对阻止出境构成要件的规定较为模糊，免责条件显得过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对纳税人权利可能造成不必要的损害。因此，除了考虑国家税收利益之外，有必要从纳税人的权利的角度，重新审视阻止出境措施，从实体要件和程序要件两个方面对其加以规范。

在一定条件下阻止欠缴税款又未提供相应担保的纳税人(以下简称为“欠税人”)出境，是《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称为《税收征管法》)中确立的一项保障税款征收的措施，该法第44条规定：“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保。未结清税款、滞纳金，又不提供纳税担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”与之相对应的《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称为《实施细则》)第74条规定：“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法，由国家税务总局会同公安部制定。”显然，上述法律法规对于阻止欠税人出境构成要件的规定较为模糊，免责条件过于苛刻，行政裁量的标准也完全缺位，对欠税人出境自由可能造成不必要的侵害。尽管国家税务总局、公安部此前曾制定《阻止欠税人出境实施办法》(国税发E19961215号文，以下简称为《办法》)，规定了阻止出境的相关标准和程序，但对欠税人的权利保护仍然考虑得不够周详。因此，除了考虑国家税收利益之外，也有必要从保护纳税人权利的角度，重新审视阻止出境措施的实体要件和程序要件。

一、阻止欠税人出境的可行性与必要性分析

(一)可行性——阻止欠税人出境并不违宪

众所周知，出境自由是公民迁徙自由的重要内容，也是各国宪法所普遍确认的公民基本权利。在我国，1954年《宪法》即确认了公民迁徙自由的权利。1982年《宪法》虽然将其删除，但从基本权利的性质看，宪法本身只有确认的效力，并无创造或废止的能力。作为应然性的权利，宪法未明确规定公民的迁徙自由权并不意味着公民不享有此项权利。g13遗憾的是，我国《税收征管法》第44条有关阻止出境的合宪性问题并未引起我国大陆地区学界和实务部门的重视。相比之下，我国台湾地区的学者对此则展开了激烈的争论，其焦点就在于为了保全税收而对公民的迁徙自由权加以限制，以对基本人权的限制达到征税之便利是否合理。尽管其大法官解释称“行政院……之《限制欠税人或欠税营利事业负责人出境实施办法》，……上述办法为确保税收，增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触”。但有些学者仍然认为，这一解释仅以法律保留原则及授权明确性原则为出发点，论证限制出境之合宪性，而并未论证《税捐稽征法》的合宪性，因此仍有探讨之空间。

从法律上来讲，任何权利(包括公民的基本权利)都是有界限的。基于维护公共利益的需要，在必要的范围内，法律可以对基本权利加以限制。正如《公民权利与政治权利国际公约》所言，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制，是可以被允许的。显然，《税收征管法》设置阻止欠税人出境措施，其法理依据即在于保障国家税收，维护公共利益，立法意图本身亦无可指责，因此，这一措施并不存在违宪之嫌，在税收实践当中也是可行的。

(二)必要性——财产性税收保全措施的不足

税收必须通过纳税人缴纳税款来实现，相应地，《税收征管法》也赋予税务机关广泛的行政执法权来确保税收目的的实现，如该法第38条所规定的包括查封、扣押、冻结在内的直接针对纳税人财产权的税收保全措施。而阻止出境针对的实质上是欠税人的人身权而非财产权，除非欠税人在被阻止出境之后自行缴纳所欠税款，或者提供担保以换取出境自由，否则，就阻止出境本身而言，并不能保持或增加纳税人现有的财力状况或支付能力，最终可能无助于税收的实现。而从另一个角度看，如果欠税人并无出境之需要，或者根本不打算出境，阻止其出境便无任何意义，税务机关以阻止出境迫使欠税人缴纳税款的目的势必落空。基于此，有学者认为，阻止出境的手段是否有助于实现税款征收的目的，值得怀疑。

实际上，尽管国家的税收管辖权确定之后，其存在虽不受国境的限制，但其行使却不可能随心所欲。从独立角度来讲，外国税务机关不能到中国强制执行其税收决定，中国税务机关也不能到国外执行职务。即便存在这种可能，由于难以查清纳税人的财产所在，强制执行往往也会落空。而如果欠税人存在通过出境逃避税收的嫌疑，则阻止其出境无疑是最为现实的举措。因此，在德国税法中，针对财产的查封、扣押、冻结等，被称之为“物的假扣押”。而针对人的限制出境、拘提管收、监视居住等，则被称之为“人的保全假扣押”。换言之，针对欠税人的人身权的阻止出境的措施，虽然无法直接保全欠税人的财产，但确实是为了保障税收安全的举措，将其归入税收保全措施之列以弥补单纯的财产性税收保全措施之不足当无不妥。

另一方面，阻止出境对于欠税人而言也是一种现实的或潜在的压力。在这种压力的作用下，出于各种考虑，欠税人可能向税务机关主动缴纳税款，或者提供相当的担保。特别是对于临时来华或者仅仅来华一次的外国人来说，这种措施更是具有立竿见影的效果。因此，相对于查封、扣押或冻结等财产性税收保全措施来说，尽管阻止出境仅仅属于一种间接的强制措施，却可以在一定程度上迫使欠税人主动履行纳税义务。从这个角度来看，对欠税人采取阻止出境措施确实又有其必要性。

二、阻止欠税人出境的实体要件

如上所述，阻止欠税人出境的立法意图无可指责，对于以逃避税收为目的而出境的欠税人而言，其作用也是十分明显的。但是，《税收征管法》及相关规范性文件关于阻止出境实体要件的规定却过于宽松，极易造成税务机关对纳税人权利的过度侵犯。因此，有必要完善相关制度设计，使得阻止出境在对纳税人权利损害最小的情况下发挥最大的效用。

(一)阻止出境的欠税数额标准

如果运用比例原则来衡量阻止出境措施，必须充分考虑纳税人所欠税款之数额。如果欠缴税款的数额过小，则无阻止欠税人出境的必要，除非欠税人欲定居境外，且今后也无重回境内之可能。对于欠税数额的具体标准，《税收征管法》及其《实施细则》均未明确规定，国家税务总局《关于认真贯彻执行<阻止欠税人出境实施办法)的通知》(国税发[1996]216号文，以下简称为《通知》)第1条第1款对此明确规定：“各地税务机关对欠税人实施出境限制应严格掌握，原则上个人欠税3万元以上，企业欠税2O万元以上，方可函请公安边防部门实施边控。但对拒不办理纳税申报的，可不受上述金额限制。”

笔者认为，本着慎重保护纳税人权利的考虑，对欠税数额可采取双重限定标准，即一方面，欠税数额必须达到一个法定的具体而明确的标准，并且该标准应随着社会经济条件的变化而及时加以调整；另一方面，应当同时要求欠税数额必须达到欠税人应纳税额的一定比例，方可对其采取阻止出境措施。

(二)对税务机关行政裁量权的限制

为避免或减少税务机关采取阻止出境措施时的随意性，对于确无必要阻止出境的情形，应由法律直接作出除外性规定，而不能任由税务机关自由裁量。例如，对于公益性单位的负责人，其出境本身是基于公益目的，况且与单位之间并不存在财产联系，实无阻止其出境之必要。而即便属于税务机关裁量范围内的事由，也必须严格遵循“权力用尽原则”。具体而言，就是要求税务机关必须首先采取查封、扣押、冻结等财产性税收保全措施，只有在上述措施无效的情况下，方可考虑采取阻止出境措施，以求最大限度地降低对欠税人的人身权利的影响。而《通知》也强调了这一点，该通知第1条第2款规定：“对纳税人的欠税事项，凡能在境内控管的，尽可能不要留待欠税人出境时解决。”与此同时，在个案中还应考虑欠税人的具体情况。例如，欠税人无力缴纳所欠税款，也无法提供相应担保，但确有奔丧、探病等紧急事务需要出境，税务机关就应当考虑一定限度内的融通余地，否则，一概阻止其出境也明显违背人伦。

(三)被阻止出境对象的具体认定

根据《税收征管法》第44条的规定，只要纳税人存在欠税情形，又未能提供担保，税务机关就可以决定阻止其出境。如果欠税人是自然人，那么欠税人即是被阻止出境的对象。如果欠税人是单位，则阻止其法定代表人出境。但从实务操作来看，对于单位纳税人而言，即便有必要阻止出境，阻止的对象是否必然为法定代表人也是值得研究的。例如，合伙企业中即不存在所谓的“法定代表人”，全体合伙人可以共同执行合伙企业事务，也可以委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外即代表合伙企业。显然，如果严格按照《税收征管法》的规定，此时就无法确定阻止出境的对象。而《办法》第3条则规定：“欠税人为自然人的，阻止出境的对象为当事人本人。欠税人为法人的，阻止出境对象为其法定代表人。欠税人为其他经济组织的，阻止出境对象为其负责人。上述法定代表人或负责人变更时，以变更后的法定代表人或负责人为阻止出境对象；法定代表人不在中国境内的，以其在华的主要负责人为阻止出境对象。”应当说，这种规定更符合实际，与《税收征管法》也未必存在冲突。

此外，如果欠税人死亡，自然无从阻止其出境。但是，在欠税人留有遗产时，是否应当阻止其继承人出境呢?我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”据此，继承人应以其所继承的遗产为限承担被继承人的纳税义务(继承人自动放弃继承的除外)，否则，税务机关可对其采取阻止出境措施。

三、阻止欠税人出境的程序要件

除了必须满足相关实体要件之外，阻止出境的程序要件则关乎纳税人的知情权和救济权等一系列权利。不过，“在考虑法制建设的时候，中国的法学家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。”对于阻止出境而言，无论是《税收征管法》及其《实施细则》，还是国家税务总局的文件，相关的程序性规定均存在较大漏洞，亟待立法进一步予以完善。

(一)阻止出境是税务机关作出的具体行政行为

从形式上看，采取阻止出境措施是针对特定主体的一种人身限制，因而属于具体行政行为。但问题在于，该措施同时牵涉税务机关和出入境管理机关，而实际作出阻止出境决定的行政主体，究竟是负责税款征收的税务机关，还是负责出入境管理的公安机关。进一步言之，如果欠税人对该具体行政行为不服，应以哪个行政机关为对象寻求法律救济，则直接关系到纳税人权利能否得到有效保护。

在我国台湾地区，早期的行政法院判例认为，税务征收机关对出人境管理机关的通知，只是请求出入境管理机关限制当事人出境。至于当事人是否实际被限制出境，取决于出入境管理机关的决定。税务征收机关的通知行为只是一种事实通知，不产生限制当事人出境的效果。因此，当事人不能针对这种通知申请救济，而只能在出境申请被实际驳回后，针对出入境管理机关的行为申请救济。不过，行政法院现在则认为，当事人是否有限制出境的必要，是由税务征收机关决定的。出入境管理机关无从审查财政部决定是否妥当。因此，当税务征收机关将副本通知当事人时，即产生法律上的效果，可以申请行政救济。

我们知道，作为负责税款征收的税务机关并没有阻止欠税人出境的权力，而只能向出人境管理机关提供相关信息，提示其阻止欠税人出境。根据《税收征管法》及其《实施细则》的相关规定，税务机关仅仅是“通知”出入境管理机关阻止欠税人出境。《办法》中也只是规定，在符合条件时，税务机关应当“函请”公安机关办理边控手续，阻止欠税人出境。而无论是税务机关的“通知”还是“函请”，抑或类似的其他作法，均不能看作是真正意义上的具体行政行为，出入境管理机关可以不受其约束。我们从中似乎可以得出这样的结论，即出入境管理机关阻止欠税人出境，只是基于自己的职权。如果纳税人不服，只能以出入境管理机关为对象申请行政复议或提起行政诉讼。

(二)阻止出境之决定必须送达欠税人

让行政相对人知晓针对自己的具体行政行为的内容是行政执法的一项基本原则。对被阻止出境的欠税人而言，其有权知晓自己已经被采取了阻止出境的税收保全措施。这一方面使得欠税人享有充分的知情权；另一方面，阻止出境措施的效用也方能得以发挥。而实务操作程序却是，税务机关并不是对欠税人作出并送达阻止出境决定，而是直接通知出入境管理机关，进而由出入境管理机关阻止欠税人出境。显然，这样做实质上剥夺了欠税人知情和申请救济的权利，从而构成严重的程序瑕疵。:

虽然《办法》第3条规定：“经税务机关调查核实，欠税人未按规定结清应纳税款又未提供纳税担保且准备出境的，税务机关可依法向欠税人申明不准出境。”但此处的“申明”应采取何种形式，是否具有强制性，是否属于具体行政行为，均不无疑问。

第8篇：财产保全担保的比例范文

【关键词】担保物权；抵押权；质权；留置权；顺位问题

一、担保物权的法律制度价值

在现代社会中，对债权人的利益保护主要有以下几个问题需要正视和解决：第一，在现代法律制度下，债权人对于债务人承担财产责任时无须担心受到任何人身上的约束；第二，一个债务人身负多个债务是常见之现象。鉴于此，现代社会的法律继受罗马法的担保制度，将抵押权、质权等担保物权纳入其中，将责任特定化，从而实现债权人的债权。

担保物权以支配担保物的交换价值为目的，以优先受偿的效力来保障债权的实现。其法律制度的价值在于通过有担保物权制度保障的债权的实现，增强债权人的信心，推动担保物权对于融资的作用，从而促进经济的繁荣。

二、担保物权的分类

通常认为典型的担保物权为抵押权、质权、留置权。虽然三种权利均为担保物权，但是其在实现方式上仍旧存在一些区别，这就为我们讨论顺位问题提供了前提。

抵押权是债务人或第三人向债权人提供不动产作为清偿债务的担保而不转移占有所产生的担保物权。当债务人到期不履行债务时，抵押权人有权就抵押财产的价金优先受偿。抵押权包括动产抵押权和不动产抵押权。抵押权一般以登记为对抗要件，对于部分特殊的物，抵押权以登记为生效要件。

质权是债权人因担保债权，占有债务人或第三人移交的财产，并可就其卖得的价金优先接受清偿的权利。质权最为重要的核心在于对物的占有。因为质权人占有质物，故也对质物还有保管的义务。我国只规定在动产上才可以成立质权。

留置权是债权人对已占有的债务人的动产，在未清偿前加以留置作为担保的权利。我国的《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》中都明确的将留置权限定在动产之上。

因为我国的《物权法》中并不认可不动产上存在质权和留置权，因此本文将从动产上来讨论担保物权的顺位制度。

三、同一动产上担保物权顺位问题分析

（一）抵押权与质权的竞存问题

根据两者的先后顺序，可以将其分为“先抵后质”、“先质后抵”两种情况。

1. 先抵后质

第一，先设立的抵押权已行登记，而后设立质权。笔者认为对这种情况，其下又应该根据质权人是否为善意分为两种情况。若质权人知悉此质物上设有抵押权仍然选择接受出质，表明其自身愿意接受风险，那么根据两种权利成立的先后顺序则视为抵押权优于质权。若质权人为善意即其不知道此质物上设有抵押权，那么质权人和抵押权人就拍卖物所获得的利益应该等比例清偿。理由如下：首先，质权的交付与抵押权的登记两者在公示效力上是同等的，登记的效力并不是优于交付。其二，对于质权人来说，由于质物在其直接支配和控制之下，其需要进行保管义务，也就意味着他比抵押权人要承担更大的风险。给予公平性考虑，质权人和抵押权人就拍卖物所获得的利益应该等比例清偿。

第二，先设立的抵押权并未登记，而后设立质权。未登记的抵押权并不发生物权效力，其仅仅相当于普通的债权，而后设立的质权具有物权效力。本着“物权优于债权”的原则，此种情况下，质权优于抵押权。

因为抵押权人不能占有抵押物，所以抵押权人在抵押物上设立质权的情况是不存在的。所以以上皆为抵押人而后设立的质权。

2. 先质后抵

第一，先成立的质权和未经登记的抵押权相竞存。此种情况应该和前述的情形相同，抵押权效力同于普通债权。

第二，先成立的质权和已经登记的抵押权相竞存。在《物权法》生效之后，抵押权的效力得到了明确，《物权法》第180、188条规定，对动产抵押，登记为对抗要件。有观点认为质权和抵押权都已经公示，所以质权的取得在先。从理论上看这样也合理，因为抵押权人在获得抵押权之前应该知道质物其实并不是由抵押人所占有，抵押权人自愿承担了质权人优先受偿的风险而办理抵押登记，所以抵押权后于质权受偿。

不过笔者认为，如果抵押权人在办理抵押登记时有充分的理由认为此时占有质物的为质权人，抵押权人可以和质权人按照债权比例清偿，这样可以在抵押人恶意欺骗抵押权人，获得抵押款的情形下，能够在一定程度上保障抵押权人的利益。这样的债的等比例的清偿模式也是公平原则的体现，抵押权人虽然有知晓物的状态的义务，但是在其被抵押人欺骗的情况下，应该获得一定清偿。

（二）抵押权和留置权的顺位问题

抵押权和留置权竞存的情况下，抵押权的产生只有可能是基于物的所有人的抵押。假若是留置权人抵押留置物，依照法律的要求此时留置权人已经丧失对留置物的占有，其留置权已经灭失。再者，留置权人对留置物的处分为无权处分，故留置权人所确立的抵押权也无效。笔者认为，依据一般规定，留置权具有优先性是显而易见的，但是，留置权人的权利的获得应该结合留置权人的主观心态来具体衡量。故在留置权和抵押权的讨论中主要以一般性的认识和权利人主观心态为主。

《物权法》第239条：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产被留置的，留置权人优先受偿。”可见无论抵押权登记与否，抵押权成立的先后，都不影响留置权优先的效力。

通常的逻辑认为，留置权优先是因为留置权是法定担保物权，但是这样的推论是错误的。因为《物权法》上并没有明确法定担保物权一定优先与约定担保物权的原则。“法律是客观的权利，权利是主观的法律，任何权利都是因为法律的规定而产生的。”担保物权都是依据法律而产生的。况且，“法定的权利和不违背法律约定的权利本身应无高下之分”，所以因留置权是法定，故优先于抵押权是不成立的。

我国的物权法中并没有区分留置权人的主观心态，而在台湾民法典中却规定“抵押权人依本法规定实行占有抵押物是，不得对抗已发留置标的物之善意第三人”。根据台湾民法，大致可以得出这样一个结论：留置权人的留置权是否具有优先性，应该考察留置权人的主观心态。台湾民法的规定为考察留置权人主观心态埋下了伏笔。

从生活常理来看，潜在的留置权人对不动产进行保管、加工、维修、运输等，无需查知有无他人抵押权，也不可能一一查知；留置权人提供保值增值服务，对留置物有利，亦对抵押权人有利。一定程度上讲，留置权的发生保全了抵押物，也保全了抵押人的利益，留置权人基于对留置物的贡献而取得清偿也不需要留置权人是否知道留置物上有其他权利为前提；如果适用善意制度，那么风险就由抵押权人转向了留置人，这对留置人来说都是极为不公平的。

但是留置权人恶意的想要借助留置权来获得优先清偿的情形应当排除在外。如果抵押人与留置人之间存在着恶意串通的关系，想借留置权的效力来阻碍抵押权的正常实现，留置权的行使就已经违背了诚实守信原则，因此在这种情况下，留置权不具有优先的效力。

笔者认为有关留置权人存在恶意虽然存在，但是法律也不必创设一个有关留置权人恶意则取消其留置权的规定，因为这样的行为可以认为违背了诚实信用原则，可以直接根据这项“霸王条款”判断留置权无效。

（三）质权和留置权的竞存问题

质权的成立虽然已占有质物为前提，但这只是质权成立的要求，成立之后的质权不需要质权人一直为现实的占有，因此质权人占有的质物可以被留置；留置权因为丧失占有而权利消失，故留置权人不可以在留置物上设立质权，原因在于这不但是无权处分，而且留置权因为留置物的占有改变而消失。其实，在于此项讨论中，留置权人的主观心态――非恶意心态，仍然在判定留置权人是否能够取得留置权上有着重要的意义，由于前文已经对此问题有了描述，在此不再累述。下文将从留置权产生的原因进行分类阐述。

1. 质物交给第三人修理时产生留置权

这种情况可以是出于质权人的原因，将质物交与第三人为维护修理，或者出质人将质物擅自取回交与第三人修理的情形。此种情况下留置权的顺序应当优先于标的物上的质权。通常留置权人对留置物的处理有助于留置物价值的提升，有利于质权人和出质人利益更好的实现。其次，因侵权行为而产生的留置权的情况下，更不应该让留置权人为侵权物上的他物权负责，因此留置权也应该优先。

2. 质权人和留置权人同一

当质权人占有质物的情况下，质权人又因对质物的维修等原因对质物行使了留置权。此种情况下，留置权人和质权人应该是同一人。质物上有留置权的，其留置物被剥夺时，质权人基于质权请求权请求恢复占有；留置权虽因担保人另外提供担保而消灭，其实如果质押物价值不菲，将留置权吸收入质权的清偿范围中也是一种可行的方式。在两种情形下质权都不因此而消灭。此类情形下质权和留置权虽然产生了竞存，但是行使上不存在冲突即顺位的问题。权利人可以将质物进行折价、拍卖等方式共同行使留置权和质权，进而一并受偿，法律对此没有必要干预。

参考文献

[1] 江平，费安玲.中国物权法教程[M].知识产权出版社，2008.

[2] [德]魏德士，丁晓春译.法理学[M].法律出版社，2003，7.

[3] [德]迪特尔.梅迪库斯，邵建东译.德国民法总论[M].法律出版社，2013，3.

第9篇：财产保全担保的比例范文

本文所称抵债资产，指银行债权到期后，由于债务人不能偿还债务，银行将债务人、担保人或第三人的实物资产或财产权利用于清偿债务。从某种角度讲，银行妥善营运、保管及处置抵债资产，做好抵债资产的核算以及列报工作，可以有效保证银行的经济利益最大化，促进银行资产业务的稳定发展，提高银行贷款投向实体经济的积极性。下面，本文将进一步对新会计准则下银行抵债资产的核算实务进行分析和探讨。

一、抵债资产简述

（一）抵债资产的概念

本文所称抵债资产，是指银行根据自己的战略导向、业务特点及市场竞争情况准入的符合《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》规定的担保物。抵债资产有多种分类方式，主要有以下三类。一是从物的角度，分为不动产和动产两类。按照担保法规定不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。二是从担保物权的角度，分为抵押和质押两类。抵押权主要分为一般抵押权和最高额抵押权。银行普遍接受的不动产抵押范围有：房产所有权、国有建设用地使用权（符合一定条件的农村集体建设用地使用权）、林权等。银行普遍接受的动产抵押范围有：船舶、车辆、机械设备等。质权主要分为动产质权和权利质权。银行普遍接受的动产质权多为具有较强的保值能力、变现能力、易存储能力、物理及化学性质稳定的存货类资产。银行普遍接受的权利质权多为具有较强公信力的第三方提供的仓单或提单、具有较高经济价值的知识产权、具有较强保值及变现能力的股权。三是从权利确定的角度，分为办理抵质押登记和不办理抵质押登记两类。银行对于作为主要担保方式的担保物权，一般要求办理抵质押登记。银行对于作为辅助担保方式的担保物权，视担保情况确定是否办理抵质押登记。

（二）抵债资产的取得方式

抵债资产的取得主要有两种途径：一是协议抵债。银行与债务人、担保人或第三人协商一致，把其具有所有权、用益物权的资产，通过双方认可的评估方式确定价值后，偿还银行债权。二是司法判决或仲裁抵债。多数情况下，出于各方利益考虑，银行与债务人、担保人或第三人无法达成一致协议，选择通过司法诉讼或仲裁的方式解决债务纠纷。在判决或裁定生效后，担保物拍卖流拍的情况下，银行被迫接受抵债资产，用于补偿自身债权。

二、加强银行抵债资产管理与会计核算的重要性

银行首先考虑以货币形式受偿，从严控制以物抵债的方式补偿债权。一般情况下，通过贷款的转期、减额续贷、展期、重组等多种形式，降低债务人偿债压力。对于债务人及担保人明确表示不能用现金及现金等价物偿债且不愿自行处置担保物的，银行通过拍卖、变卖担保物及其他非货币资产的方式实现债权。只有拍卖、变卖工作不能在拍卖规定期限或双方约定期限内完成，银行才会接受以物抵债，这是一种被迫的资产保全。但是，随着经济周期波动的影响以及银行对实体经济扶持力度的增加，近年来，银行抵债资产大幅增加，以物抵债逐渐成为清收、压降不良资产的重要手段。

实践表明，信贷资产的剥离速度远低于抵债资产的增加速度，抵债资产接收成本比较大，管理风险比较高，变现时间比较长，处理难度比较大，处置损失比较大。管理和盘活抵债资产，不仅直接关系到银行的经济效益、竞争能力和发展，进而影响到实体经济的正常运行和金融风险的防控工作；处理不当，会增加银行信贷业务的逆向选择风险，降低银行中小企业和县域经济的信贷投入力度，降低银行资产流动性，甚至面临监管处罚。因此，加强规范银行抵债资产管理，提高抵债资产变现能力，维护银行的合法权益，降低经营风险，特别是对盘活抵债资产、合理配置信贷资产规模、提升银行盈利水平，均起到关键作用。

三、银行抵债资产处置中存在的主要问题

（一）处置成本高，损失大

银行在处置抵债资产过程中，主要面临“三高”成本。一是费用高。抵债资产接收或处置的过程中，需要缴纳两次过户交易税费、中介机构评估费用、拍卖费用等。如需保管的，或者有特殊要求及安全隐患的，还需要支出保管费、保险费、维修费等各类费用。二是协调成本高。在进行抵债资产处置的过程中，银行需要担负的职责较多，需要协调债务人、担保人、法院、拍卖机构、中介机构、律师等相关机构和人员，耗费较大的人力、物力和时间成本。三是差额损失高。抵债资产在接收过程中，由于债权人众多、法院指定评估机构等因素，评估价格往往高于市场价格，产生一次价值损失。抵债资产在处置过程中，存在剩余价值低、用途局限、折旧损耗大等问题，买方利用银行急于处置的各项内外部规定，压低处置价格，产生二次价值损失。

（二）产权转让困难，限制条件多

银行取得抵债资产的相关权益时，往往受到多种条件限制。一是受到原持有人的阻碍。原持有人以各种理由拒绝交付抵债资产，甚至非法营运，谋取利益。二是判决或裁定难以有效执行。曾经出现地方政府以维稳、保证经济发展为由，支持原持有人的行为，甚至阻碍银行正常开展资产保全工作。三是难以预测的产权纠纷及自然灾害，导致银行不能取得抵债资产的权益。

（三）处置途径局限，时效性差

银行在进行抵债资产处置的过程中，局限性较大。一是缺乏有效的流转平台。受到相关法律法规的约制，银行不能直接经营抵债资产，由于抵债资产种类繁多，银行难以找到合适的托管机构或中介机构，除房产外，其他类型抵债资产二手交易不活跃，导致抵债资产变成废品、空置、闲置，加速其折旧和贬值。二是高价值不可分割的抵债资产，处置时间长，短时间内难以找到合适的买方。三是管理难度大。大多数抵债财产都是实物财产，种类繁多、地域分布广泛，短期内难以变现，银行资产保全人员缺乏专业技术水平，使得管理难成为继保全难之后的抵债资产第二大难题。

四、新会计准则下银行抵债资产核算的几点建议

（一）抵债资产取得的处理方式

银行取得抵债资产时，在取得时点和公允价值判定上，往往存在较大的差异。按照新会计准则要求，与该抵债资产有关的经济利益很可能流入银行且其成本或者价值能够可靠计量，就可以确定取得。在实际工作中，经常存在抵债资产的所有权交付存在实质与形式不符的情况，例如：法院判决某一房产属于银行，但是原持有人以唯一住房为要挟，拒不搬出，房产证已经变更为银行所有，但是房产实物无法交付银行，银行不能获得房产的相关权利。在此类情况下，抵债资产的确认应坚持“实质重于形式”的核心原则，当抵债资产所有权上95%以上的风险和报酬已经实现转移，即可确认。上述案例中，银行已经拿到房产证，房产证作为房产持有和交易的唯一凭证，银行锁定持有房屋的风险和报酬，可以直接将其确认为抵债资产。与原持有人后续进行的协调活动产生的费用，作为保管费用处理。

（二）抵债资产保管的处理方式

银行应妥善保管抵债资产，保证其安全性、完整性和有效性。?τ谟刑厥獗9芤?求的，应按照相关的保管规定操作，防止抵债资产出现重大价值损失，避免造成其他直接或间接经济损失、人员伤害。经评估，未来损失或危害发生可能性较高且支付金额巨大的，应购买财产保险。对于受到客观条件制约不能按期处置的，不可闲置抵债资产，应在不影响处置的情况下进行出租营运，租金计入“其他业务收入”。银行保管抵债资产不等同与自用抵债资产，如需自用的，应按照相关规定办理固定资产购置手续，不能擅自按照抵债资产保管进行会计核算。保管期间，应做好增值税、营业税、所得税、印花税、房产税、土地使用税、车船使用税等相关税费的账务处理工作。

（三）抵债资产减值的处理方式

银行不应回避抵债资产的减值问题，应定期或不定期对其进行检查和维护，每个季度应至少开展一次账实核对工作，及时掌握抵债资产实物形态及价值形态的变化情况，做到账簿一致和账实相符，对影响抵债资产价值的风险隐患应做到“有预案、有预警、有措施”。随着经济发展、技术进步、通货膨胀等因素影响，抵债资产减值准备应遵循“应提即提”的原则，如果在处置时一并计入损失，对资产列报的影响较大。应重点关注三类减值准备的计提情况：一是对于新入账的抵债资产，首次计提减值准备，应将入账价值与市场价值进行对比，将评估价值虚高市场价值入账的部分及时计提减值准备。二是对技术更新换代较快的抵债资产，不仅计提其自然损耗和折旧产生的减值，更应关注技术进步、产能淘汰导致的减值。三是对价格波动明显的抵债资产，分析其价格波动，准确预测减值计提比例。

（四）抵债资产处置的处理方式

银行取得抵债资产后，应该及时开展处置工作，尽早执行公开拍卖。对于特殊情况不能拍卖的，视实际情况通过协议、招标、打包、委托等形式尽快处置变现。抵债资产处置后，银行确认不再拥有或控制抵债资产且相关的风险和收益已经转移，应及时终止确认。实际工作中，存在买方由于购买能力有限而实施分期付款或延期付款的情况。此时，抵债资产的终止确认应坚持“实质重于形式”的核心原则，当抵债资产所有权上95%以上的风险和报酬已经实现转移，才可以确认终止。对于能够确定已经转移风险和报酬的，在签署协议收到首付款时，终止确认抵债资产并确认处置损益，分期付款或延期付款部分作为应收款项处理；对于不能确定已经转移风险和报酬的，分期付款或延期付款部分作为应收款项处理，仍需持有抵债资产，不能确认终止。