司法制度的基本原则精选(九篇)

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第1篇：司法制度的基本原则范文

【关键词】少年；少年司法制度；少年法庭

一、少年司法制度概述

所谓少年司法制度，就是对规定少年不良行为和保护处分及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、教育的原则，以及程序，大法等的总称。具体到我国包括社会、家庭、学校依据法律规定，实行综合治理，配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件，教育与保护未成健康成长的制度。

二、我国少年司法制度的不足

（1）在规则系统方面，表现为独立的、完善的少年司法法律体系的缺失。立法落后于司法实践需要。纵览现有的立法，虽然对少年司法制度有所规范，但无论是数量还是内容都与社会现实的需要不相适应。（2）在组织体系方面，表现为未成年人司法专门机构的不健全。我国目前没有专门性的少年警察机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构、少年律师机构等。由于系统功能的整体性，少年司法机构的不健全使得少年司法制度的整体优势无法发挥，不能很好地贯彻教育、感化、挽救等对少年犯罪人进行特别保护的刑事政策。（3）在概念系统上，表现为对少年司法制度独立价值认识不足。时至今日，在许多人观念中，对未成年人的刑罚观不是站在社会发展之于未成年人特殊保护价值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱势群体的天然同情、怜悯的感性认识来看待未成年犯罪人的处遇，把制度上的要求视为司法者情感上的恩赐，虽然一般而言并无不可，但因社会治安不好开展严打时，此种价值观往往会导致对未成年人待遇的忽视。

三、完善我国少年司法制度的建议

（1）贯彻教育、感化、挽救方针，坚持教育为主，惩罚为铺的原则。《预防法》第44条和《保护法》第38条均规定：对违法犯罪的未成年人实行教育、惩罚、挽救方针，坚持教育为主，惩罚为铺的原则，有针对性地完成监管教育和适度劳动，以用造的方法对其进行矫治，使其脱胎换骨”重新成为对社会有用的人。当然，对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主这是问题的主要方面。但是，惩罚为辅并不意味着不要惩罚，对那些罪行严重，社会危害性大的屡教不改的也应辅以惩罚，才能使他们受到的震动，改恶从善，重新做人。（2）完善我国少年司法制度的规则体系。首先，构建独立于成年人的少年法律体系。我国现有不少学者业已提出了建立我国少年法律体系的见解。有的学者主张制定一部综合性的少年法典；有的学者主张为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，构建一个有中国特色的少年法律体系。上述观点表明我国学者关于应该完善少年立法已取得了共识，存在分歧的只是采用何种法律表现形式。笔者以为第一种主张是妥当的，第三种主张存在的缺陷和我国目前少年法律体系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具体制定我国综合性的少年法典时，可借鉴德国少年法院法的立法模式。其次，完善少年法律对少年权益的保护规定。在刑事实体方面，应明确规定少年司法工作的基本原则、宗旨与目的，强调保护处分为主，刑事处罚为辅，奉行优先保护少年原则；根据未成年人自身特点，明确规定罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役刑罚及过于严厉的死刑（包括死刑缓期执行）、无期徒刑对未成年人不适用。最后，扩大少年法庭对少年案件的受理范围。少年司法制度的管辖范围是宽泛的，不仅包括违法犯罪少年，而且包括“需要监督的少年”和“需要照管保护的少年”，我国有必要借鉴发达国家在少年司法制度建设方面所积累的成功经验，将少年严重不良行为和违法行为纳入到少年法庭的受案范围之中，加强对少年人教育、感化、挽救，避免行政机关处理过程中的随意性。（3）完善我国少年司法制度的组织体系。少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

参 考 文 献

[1]姚建龙．少年司法制度概念论[J]．当代青年研究．2002（5）

[2]邓修明．论未成年人刑事司法体制创新[J]．社会科学研究．2005（3）

第2篇：司法制度的基本原则范文

【关键词】未成年刑事案件；社会调查；量刑建议；民主法治

目前，世界各国都普遍重视未成年人保护工作，因为未成年人是祖国的未来和民族的希望，未成年人的健康成长直接影响到国家的发展，也会影响整个人类社会的发展。未成年社会调查制度对于保护未成年人有极其重要的意义，不但决定未成年违法行为进入刑事司法体系的评判标准之一，而且在进入刑事程序以后，与基本的犯罪行为事实共同决定了未成年被告人的定罪、量刑和行刑。但是，就我国目前的实施现状而言，未成年刑事案件社会调查报告制度无论在立法还是司法都存在很多问题，与国外发达国家有较大差距。本文通过对未成年人制度原则性的指导，构建未成年人社会调查制度，提出完善未成年刑事案件社会调查制度的建议，希望对我国少年司法制度的进一步发展有所助益。制度的建立离不开原则的指导，对未成年人刑事案件社会调查制度进行规范，就要确立一定的适用原则。

一、双向保护原则

双向保护原则是少年司法的基本原则也是社会调查报告制度正确适用的一个重要的基本的原则。双向保护原则是指在未成年人犯罪的刑事案件中，既保护少年的利益，体现出教育为主、惩罚为辅的原则，同时还承担恢复社会秩序，有效的惩治犯罪的职责。《北京规则》第5条对双向保护原则有如下规定：“不仅应当根据违法行为的严重程度而且还应当根据本人的情况来对未成年犯罪嫌疑人、被告人做出反应。还应当确保对罪犯的情况和违法行为、包括受害人的情况所做出的反应也要相称。”因此未成年社会调查报告也必须注意对未成年和社会的保护的有效结合。一方面，调查必须实现对未成年的实体保护，要求调查主体合法、

调查形式合法、调查采取的具体方式合法。不能用不正当或者非法的方式获未成年犯罪嫌疑人、被告人的基本资料，两一方面，调查报告内容必须客观真实，调查人员在进行调查时应避免先入为主的思想，必须坚持客观公正，不能带有偏见性调查，保证调查的结果客观公正。调查人员在进行社会调查时，对于无法查清的且不利于未成年犯罪嫌疑、被告人的事实，不应当写入调查报告。

二、客观、中立原则

客观、中立是司法人员的基本原则，也是审判公正的基本保证。客观、中立原则，指调查员应当事实求是，客观全面了解未成年人犯罪嫌疑人、被告人的基本情况和犯罪背景材料，不能受其他因素的影响。调查员在进行调查时，如果受未成年人亲属的影响，抱着同情或者痛恨的态度进行调查，这必然影响调查结果的客观和真实性；如果受媒体对案件态度的影响，也会影响调查结果的客观性。因此，在未成年人社会调查中，为确保调查结论的客观公正，社会调查员应当具有高尚的道德品质，要坚持客观公正的态度，避免受到其他人的影响带有偏见性调查，理性判断分析受调查者所陈述内容的真实性，调查报告才能客观真实反映未成年人犯罪嫌疑人、被告人的基本情况。

三、全面调查原则

全面调查原则是指司法人员在处理未成年人案件过程中，除对案件事实和证据进行调查外，还要基于教育挽救的目的，对于未成年人的生理、心理状况及其生活环境进行全面的调查。全面调查原则在我国《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中均有所体现。少年时期是人容易发生变化的时期，身体各部都在迅速生长，情绪和个性特征也在发生剧烈、明显的变化，导致生理、心理与社会年龄，依附性与独立性，活动能量与自制力，需要与可能，现实与理想等一系列突出和尖锐的矛盾。这些矛盾和变化与未成年人的犯罪有着直接的联系。因此，在未成年人刑事案件中，必须考虑未成年人犯罪的特点，查清未成年人犯罪的主客观原因，导致其实施犯罪行为的直接诱因，以及影响其选择行为方条件因素对预防未成年人的犯罪，净化社会环境，找准感化点，有的放矢地改造、管教未成年犯罪人，具有重要的意义。所以说对未成年人进行全面调查，是教育、感化、挽救方针的重要体现，反映了对未成年人的特殊保护。

参考文献：

[1]张保生.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2009:20.

[2]郭云忠.刑事诉讼谦抑论[M].北京:北京大学出版社,2008.

[3]北京大学法律系国外法学研究室编.国外保护青少年法规与资料选编[M].北京:群众出版社,1993.

[4]潘伟杰.宪法的理念与制度[M].上海:上海人民出版社,2004.

[5]汪贻飞.论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴[J].现代法学，2010(1).

第3篇：司法制度的基本原则范文

在现代法律制度及司法制度的框架内，检察机关是代表国家行使公诉权的国家专门机关。由于公诉权的性质以及在司法制度中的功能，检察权带有一种与生俱来的“监督性”。一方面，检察机关应当监督警方的侦查。另一方面，检察权的产生，也是为了维系现代司法制度弹劾主义的结构，防止审判纠问化。应当说，在上述公诉权意义上的制约监督作用，已普遍得到认可。而争议的焦点是检察机关对于法院是否应当具有诉权以外的监督权。这是检察机关审判监督问题的实质，也是中国检察监督制度中最实质性、最有争议的问题。为了保持准确的问题聚焦从而保证清晰的思路与合理的结论，应当区分检察机关的诉权与诉讼监督权，在此基础上，将诉权问题纳入诉讼法专业问题研究，将诉讼监督权问题纳入检察监督问题来讨论。检察机关在民事、行政案件中的抗诉，以及刑事审判中检察机关对审判机关提出监督意见，属于本文所论的检察监督问题范围。

在侦查、公诉权之外设立法律监督权，这在中国传统法制模式中无法找到渊源，也不能从英美法系、大陆法系法律制度中获得借鉴，中国检察机关的监督权模式来源于前苏联。苏联模式的检察监督制度，有两个突出的特点：一是以检察机关监督为“最高监督”，从而突出了检察监督的地位；二是实施一般监督。中国的检察制度建设在一定程度上搬用了苏联模式，但不定位为最高监督，也不采用对组织和个人的行为进行普遍监督的所谓“一般监督”制度，却保留了检察机关是法律监督机关的定位，保留了检察机关对审判活动实施监督这一有异于其他国家检察制度的特殊做法。中国检察监督制度的建构和运作呈现出以下几个突出特点：一是宪法地位与实际的法律地位脱节；二是法定功能的支撑手段严重不足；三是在运作中受到强有力的司法抵抗而步履艰难。检察机关法律监督存在的上述问题，严重影响了这一制度设立的意义，背离了法律制度设置的效率性与效益性原则，其内耗性与无效率性，严重浪费了法律资源，损害了法律制度的和谐统一性与其在民众中的公信力。

对一项既存制度现实价值的评价应主要采用社会学的标准与方法。一是考察其社会功用；二是分析其社会基础。就社会功用而言，不能否认，检察监督制度目前尚有其积极的意义，即在一定程度上有利于实现司法公正。支持检察监督乃至其他外部监督的社会原因，是法院公信力不足。目前确实有必要加强对法院的监督。这种监督在法理的合理性上不仅是一种理论的分析，它直接关系到一个制度的运作效应，还包括它的制度平衡与价值平衡性。在抗诉制度法理合理性上最突出的负面评价，一是对司法权威与既判力的影响；二是可能对民事诉讼本身性质的扭曲。就刑事案件的法律监督，即检察机关依法律监督机关的身份向法院提出纠正违法的意见，存在另一个矛盾，即检察机关在刑事诉讼中是侦查与公诉机关，是代表国家的原告人，即实质上的诉讼当事人，而既是诉讼当事人又是法院的监督者，这是明显的角色冲突。这种冲突是刑事审判中的检察监督制度难以治愈的“硬伤”。

从以上分析，可形成以下意见：其一，检察机关基于诉讼监督权对法院实施的审判监督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于现代诉讼的基本构架与性质，有悖于诉讼运作的一般规律。从发展前景看，它的生命力可能有限；从现实状况看，它难免在司法实践中产生相当的负面效应。其二，鉴于目前我国的法院，在其社会位置与功用、内部构架、运作方式、法官素质等各个方面还不符合现代诉讼对法院资质包括审判能力与公正性条件的要求，可以说，它目前还处于向现代型法院发展的“培育期”。在这一时期内，法院的权威性有限，公正性有限，其独立性也允许受到更多的限制。这一时期，检察监督制度对于保证法院审判的公正性可能有一定的现实意义。在当前司法不公较为严重，司法公正的制度条件尚需培育的情况下，承认检察监督的相对合理性，在为其设置一定支撑条件的同时，应当对其进行必要限制与改造。笔者对于我国目前的检察机关审判监督问题提出以下两点看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗诉制度在一定时间内对于保证审判公正的意义，但必须作制度上的完善以使其能够有效运作并防止其负面效应。为此，需要着重解决三个问题：首先，检察监督须建立和贯彻“既要实现司法公正，又要维护审判权威”的指导思想与基本原则。为此，应当限制监督范围，将监督案件主要限制在涉及国家利益、公共利益以及司法严重不公、社会反响强烈的案件上，一味从部门的角度强调扩大监督是不妥当的。其次，为了协调好检审关系，并保证这一制度设置的有效性与合理性，对一些具体的制度问题做出明确规定，解决目前制度规范过于薄弱导致监督无序化以及法院缺乏适当配合的问题。再次，需要改进检察机关抗诉权的行使方式。目前抗诉决定权的行使带有行政化和非程序化的色彩。今后应当建立严格的透明的法定程序，并建立类似于合议庭决定的制度，特别重要的案件抗诉由检察委员会讨论决定，使抗诉权的行使更加审慎和合理。（二）对刑事诉讼中检察机关的审判监督，在目前宪法与刑诉法未作修改的情况下，不再延展与充实检察机关的审判监督功能，使其实际被虚置。在检察机关的一般法律定位未改变前，维持其虚置性状态，以防止对诉讼合理性的损害。同时，应当通过法律规范确认和贯彻控辩平等的基本原则，禁止控辩任何一方在诉讼程序中超越其当事人地位扭变诉讼的结构，以实现审判中的程序。

第4篇：司法制度的基本原则范文

在现代，公证制度作为社会关系的稳定器，它以维护和保障社会稳定为宗旨。美国著名的学家曼尔库·奥尔森曾强调：“制度决定发展”，“一个繁荣的市场不会自动产生，它需要制度支持。”①尽快建立适应社会主义市场经济的公证制度体系已成为我们当务之急。然而，我们又不得不承认，在《公证法》尚未出台，我们还有许多不够并需要深入研究的东西。本文仅仅就建立公证制度几点作一初步探讨。

一、公证制度的界定及功能

公证制度对来说不是土生土长的，而是西方引进的“舶来品”。其渊源于中西方之间关于司法的观念的差异表现。中国人视法为维护道德之器，西方人则主张至上。中国人致力于“无诉”来维护社会的安定。西方人则以“好诉”来争得权利，中国人注重由里及表的自律，西方人注重由表及里的制度。从法律风格表现二大法系英美法系公证制度和大陆法系公证制度，法律理念侧重有所不同。英美法系侧重于实用主义，以法官和律师充任的诉讼主体制度。固然设置公证制度，公证人作用仅负有进行形式审查的责任，没有预防纠纷，减少诉讼的职能作用。法律行为过程强调尊重当事人的意思自治。大陆法系侧重于理性主义，以公证人扮演重要的主导作用。在公证制度上赋予在国家非诉讼领域中，在民商活动中对法律行为和事实经过公证程序，加以监督和规范。

公证制度也源于传统司法向现代司法演进。公证制度是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的。”②每当人们处于相互冲突时，为寻求一个相对价值中立的机构的参与。采取利益平衡方法，以寻求在价值取向和力量上的平衡。在理性上获得相互之间冲突和制度之间的“界限”。这个参与机构既要有合法性又必须具有正当性。能协调不同的矛盾点，实现他们的统一。这种机构既能保护公民的职责，同时又能维护法治的职责。这种机构能正确地处理所引起的纷争，又能最佳的缓和社会不同主体不同需求的矛盾和冲突。“只是构成了一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公正和合理的标准组成的，没有这些标准，就没有可行的法律制度”。③公证机构代表国家居中对各方当事人的争执予以公证协调，其目的以维护和保障社会稳定。

公证制度定为国家司法预防制度，是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷，维护法治。有助于防止交易风险、降低市场主体交易成本，促进经济活动依法有序运行。公证制度规范市场经济秩序，并能够对社会产生公信力。国家，社会，个人都需要他止息纷争作用，以促进社会和谐与经济繁荣等方面发挥不可替代的作用。

公证制度的功能：

（一）有利于维护国家法律秩序，保障社会稳定

（二）有利于增进人们对公证的信任和期待，定纷止息，调整社会关系

（三）有利于抑制和预防矛盾

1、对于过错或违法当事人具有警示作用，促使其主动改正或通过法律手段予以追究。

2、对于潜在的不规范或背离法律要求的，可以提醒或促使他们依照法律加以调整或修改。

3、对于守法者能起到行为的预期效果，化解各种利益纠纷和冲突。

4、对不熟悉法律的当事人起到宣传或启示的作用。

（四）有利于保护当事人的合法权益，捍卫自身合法权益的武器

公证，调解，仲裁，诉讼，执行形成了我国民事程序法一完整的系统。构筑具有中国特色的预防和解决民事纠纷的法治系统，在民事程序中达到完美的结合。他们之间相互配合，相辅相成，相互依托，协调发展。总之市场经济和公证制度之间呈现出良性互动关系，保障社会主义经济，发挥着巨大的效能。

二、公证制度基本原则

公证制度原则是以协调社会秩序和社会保护为核心展开。适应建立社会主义市场经济体制的需要，积极探索建立中国特色的公证制度。笔者认为必须坚持以下基本原则：

第5篇：司法制度的基本原则范文

关键词：恢复性司法；缓刑制度；自由裁量

一、恢复性司法与我国的缓刑制度概况

恢复性司法是一种通过司法机关充当中介，促使被害人被告人之间采取和解、磋商等方式实现补偿被害人因犯罪所遭受的物质精神损失，最大限度地恢复其生活原态，并对被告人采取社区矫正等方式促进被告人真诚悔罪、重新融入社会的一种刑事司法制度。恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，是伴随着社会文明程度的提高以及对报复性司法中对被害人处境的反思而兴起的。实际上，也正是随着以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，恢复性司法在二十世纪六七十年代应运而生，并在不少国家得到如火如荼地发展。目前，特别是在英美法系，恢复性司法正在被广泛适用。如在英国，2000年就有1700名重罪案，如、抢劫等，仅仅通过“告诫”这种非常简单的恢复性司法程序结案。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议还通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，表明了联合国在恢复性司法问题上的基本立场。作为旨在弥补传统的“报复性司法”之缺陷的一种新兴的犯罪处理模式，“恢复性司法”由于强调其“恢复”功能，由于其不仅仅着眼于对已有犯罪行为的惩罚，而更着眼于对被破坏的社会关系的恢复，因而不仅有利于化解被害人与加害人之间的矛盾和冲突，满足不同利益主体的需要，也因其能够使国家、致害人、被害人、社区之间的利益得到合理的平衡，从而有利于实现法律效果和社会效果的统一。

我国现行缓刑制度采取的是缓执行制度，即在满足“被告人被判处拘役或者三年以下有期徒刑，犯罪分子确有悔改表现，不关押也不致于再危害社会，罪犯不属累犯”的条件下，暂缓执行刑罚或不执行原判刑罚的一种制度，它体现了我国宽严相济、惩教结合的刑罚适用方针。缓刑作为一种集刑罚社会化、个别化、人道化、经济化于一身的刑罚制度，符合刑罚制度的基本发展趋势和人类文明进步的潮流，也彰显我国“以人为本”的司法理念，因而在我国刑罚裁量活动中占据重要地位。但伴随着社会经济的发展，社会文明及司法理念的进步，缓刑制度其自身弊端所带来的可操作性不强、容易滋生司法腐败、权责不明确等一系列司法难题，已经越来越多的引起各方有识之士的关注。

二、恢复性司法注入缓刑制度的可行性和必要性

现代司法观念认为实现报复不是司法唯一目的，司法正义还应当是矫正正义，即当违反法律规范行为产生时，采取通过司法机关实行强制惩罚或对过失方进行赔偿、剥夺其违法获益，从而纠正违法的正义，促使社会关系得以恢复。在我国，适用缓刑既要考虑犯罪的性质，更要关注不予关押的社会危害性。同样，恢复性司法关注犯罪人现有罪行，但更关注如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响。此外，缓刑是确实不危害社会的有条件不予执行原判刑罚的制度，与恢复性司法强调采取非犯罪化的处置一样强调适用刑罚的轻缓化与非监禁化，强调社区的矫治正义。笔者认为将恢复性司法制度注入我国现行缓刑制度，不仅可以充分的发挥恢复性司法的价值目标，又是对现有缓刑制度的完善，因此，恢复性司法注入缓刑制度具有可行性。

实务中，法官对被告人定罪量刑，必须根据其犯罪情节和悔罪表现，认为“适用缓刑确实不致再危害社会的”才能适用缓刑，这是适用缓刑的实质要件和核心内容，而如何判断“适用缓刑确实不致再危害社会”，法律未作进一步规定。实践中，适用缓刑完全由人民法院决定，直接取决于法官对于被告人罪行的认识，但是由于“确实不致再危害社会”这一规定过于原则，没有统一的考量标准，难以操作。有的将被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等加以考虑，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首）、是否积极退赃退赔或主动赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养抚养）等一些与被告人相关联却没有法律依据的客观因素加以考虑。且存在只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，更是忽略对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。因此，实践中有些被告人亲属为使被告人表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以致使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于碍于情面等原因不切实际地乱出证明，证明被告人表现良好；有的帮教也只停留在纸面上，形同虚设。这些现实存在的情况，不能如实反映适用缓刑的客观条件，导致了法官出现错误认识，对被告人考虑适用缓刑时出现偏差。判断被告人是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，而现行缓刑制度将这种不确定状态交由法官提前认定，扩大了法官自由裁量权，也容易导致法官，也可能导致被害人被告人关系的进一步恶化。

此外，在我国现行刑事司法程序中，国家惩罚似乎就是实现正义的唯一选择，国家以公诉这一看似公平正义的方法来解决被害人与被告人之间的冲突，却在实质上变相剥夺了当事人特别是被害人的诸多权益，被害人在诉讼中无足轻重甚至处于极端尴尬的境地。而且由于控方与被告方的直接对话淡化了被害人与致害人的关系，公诉与辩护成为刑事诉讼的主导，被害人在诉讼中的作用被弱化，双方谋求和平解决纠纷的可能性被对抗性司法所取代。这样做的后果往往使被害人和致害人的关系进一步恶化，被害人不但没有受到应有的抚慰甚至再次受害。人权保障原则要求在刑事司法领域各个环节都要给予双方充分知情权、诉讼参与权。恢复性司法正是不再将犯罪片面地看作是对国家利益的侵犯，而是将之界定为个人对个人的侵害，强调关注被害人被告人之间的矛盾的解决，更多地给予被害人直接主张权利的机会。这样的处理不仅有助于双方矛盾真正意义上的缓解，更避免了由于司法权无法保障被害人的利益而引起的被害人反报复或者附带民事部分难以真正履行。对于一些致害人施加严厉的惩罚或许可以使其对已发生之过错承担责任，但是对于今后双方之间关系和整个社会关系而言却未必有益。犯罪行为打破了特定的社会关系，被害人可能并不想单纯地对致害人进行报复，而是需要面对面地理解纠纷产生的原因，或是得到致害人的忏悔与弥补，而致害人完全可以通过真诚悔罪，积极主动赔偿补偿被害人及其家属，通过社区矫正方式重新取得被害人及其家庭和社会成员的谅解，使致害人能重新融入社会。这样变以往的刑罚对罪犯教育的被动性为社区矫正对致害人教育的主动性，不仅仅有利于预防犯罪，维护社会稳定，也节约了我国目前有限的司法资源。作为一种新的纠纷解决方式，恢复性司法强调治愈因犯罪行为引起的创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。恢复性司法不仅仅是处理人际关系，更注重社会关系的构建，就是要通过双方矛盾的缓解使得人际关系社会关系经过恢复更加和谐、牢固。与现行的刑事程序相比，恢复性司法增强了被害人在解决纠纷中的主动权和决定权，同时也兼顾了被告人的利益保障，对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。恢复性司法注入缓刑制度必定给刑事司法活动注入了一股新鲜的血液。因此，恢复性司法注入缓刑制度具有必要性。

鉴于我国缓刑制度目前存在的弊端，在适用缓刑的刑事司法程序中，引进恢复性司法的机制已经成为现代司法发展的紧迫要求。充分尊重被害人、被告人的诉讼主体的地位，保证其在国家公诉案件中权益的实现，就应当由法官担任中立的第三方，促使被害人被告人之间采取和解、磋商等方式实现补偿被害人因犯罪所遭受的物质精神损失，最大限度地恢复其生活原态，并对被告人采取社区矫正等方式促进被告人真诚悔罪重新融入社会，在严格依照法律规定并充分尊重当事人的意愿后，再考虑是否可以适用缓刑，最后达到法律秩序与社会秩序的共同恢复，从而实现法律效果社会效果的统一。

三、恢复性司法注入现行缓刑制度的重大意义

第一，这种程序设置增强了被害人在解决冲突中主动权和决定权，同时也兼顾被告人利益保障，增强主体程序的参与性与民主性。为保障诉讼参与的充分性，法官就应承担如下义务：一是必须给予被害人、被告人相互沟通、表达的机会，而且法官应充分听取当事人的主张，二是法院最后的决定应当建立在当事人的主张基础上。

其二，标志现行司法制度注重于法律秩序和社会秩序的双重恢复。虽然绝大部分犯罪直接侵犯的是个人利益关系，但是传统刑事司法理论认为由于个人享有国家保障的权利，犯罪就体现为对国家利益的侵害，因此被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外。国家代表公诉是基于国家的利益而行使对犯罪人的追诉权，这样往往注重对犯罪行为的打击，虽然恢复了法律上的秩序，却忽略了被害人及犯罪人个人利益的保护，忽略了社会利益的恢复。恢复性司法由于强调其恢复功能，由于它不是着眼于对犯罪行为的惩罚，而着眼于对被破坏的社会关系的修复，因而其不仅有利于化解被害人与加害人之间的矛盾和冲突，满足不同利益主体的需要，也因为其能够使国家、罪犯、被害人、社区之间的利益得到合理的平衡，从而有利于实现法律效果和社会效果的统一。

最后，可以缓刑制度改革为契机，不断完善缓刑制度，实现恢复性司法制度的建构，顺应刑事司法制度的发展潮流。由于社会文明程度的提高，刑罚逐渐从严酷趋于缓和，不但绝大多数国家都废除了非人道的肉刑，死刑也被一部分国家放弃，即使是保留死刑的国家，死刑也限定于极个别的罪行中。自由刑作为现代刑罚的主体，其易产生交叉感染、滋生犯罪，其广泛适用也带来了刑罚执行高成本的问题。我国监禁刑的比例一直比较高，而据2000年的调查显示西方发达国家如比较崇尚刑罚的美国，其社区矫正人数与监禁人数之比为2.361:1，在恢复性司法起源地加拿大这一比例更高达3.942:1，即便在俄罗斯这一比例也能达到0.81:1,西方国家对轻微犯罪实行宽松的刑事政策，解放有限的刑事司法资源。我们在刑事政策的选择上，必须明确确立“轻其所轻”与“重其所重”的刑事政策。这既符合事物发展的内在规律，在抗制犯罪问题上，越是加重打击严重犯罪，越应放宽对轻微犯罪的监控和处理。引进恢复性司法的机制的缓刑制度，注重了法律秩序社会秩序的恢复，体现了程序的民主性，恢复了被破坏的社会关系，同时注重社区参与共同对犯罪人的矫治，减轻了国家刑罚的压力，同时又与我国的罪行相适应等刑事法律基本原则不违背，是理想的应对犯罪的机制，为此，将恢复性司法机制注入我国现行缓刑制度成为必要和可能。我们大可以在法律允许的范围内，如对于初犯、偶犯、过失犯特别是未成年人犯适用刑罚时，进行恢复性司法与缓刑适用的各种有益尝试。进而完善我国缓刑适用的条件，增强缓刑制度的可操作性、公开性，并以此为契机，改革我国现行缓刑制度，为构建具有中国特色恢复性司法的缓刑制度创造基础，并为构建社会主义和谐社会从刑法制度上提供保障。

当然，恢复性司法对我国刑事司法领域还是一个新生事物，对于如何将恢复性司法制度与我国现行缓刑制度进行融合，实现恢复性司法本土化等问题，还有很长的路需要走，这更召唤包括我们法官在内的所有法律人进行积极有益的探索。

参考文献：

1、陈晓明.论修复性司法[J].法学研究,2006(1).

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3、孙文红.刑事政策视野中的司法理念[M].北京:法律出版社,2006.

4、狄小华.刑事司法前沿问题－恢复性司法研究[M].北京:群众出版社,2006

第6篇：司法制度的基本原则范文

【关键词】香港地区；遵循先例原则；案例指导制度。

香港在回归之前由于长期受英国的殖民统治，所以香港法律在法律渊源上属于普通法系。香港的《英国法律适用范围条例》规定：“普通法和衡平法的原则均在香港有效。”1997年7月 1日，香港主权回归祖国，根据中英政府《关于香港问题的联合声明》，我国对香港恢复行使主权后，香港原有法律基本不变。“香港原有法律”，就包括香港原有的刑事法律产基本不变“。所以，遵循先例在祖国后仍将是香港刑法所奉行的基本原则。研究香港刑法中的遵循先例原则，对中国大陆案例指导指导的建立有很大的借鉴意义。

一、遵循先例原则的基本内涵。

遵循先例的基本含义是”赞成已经决定了的事务“，亦即先例必须遵守，传统不得中断，具体是指某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例，适用于以后及与此相同或相似的案件。

遵循先例所适用、遵循的并不是这些成为先例的判决本身，而是其中确立体现的法律规则。这些法律规则在法律渊源上被成为判例法。这样先例对于类似的具体的案件来说就具有了法律渊源上的效力。一份判决书由若干组成部分， 大致包括事实、争点、说理、以及结论等内容，只有判决的说理部分才能构成先例。

二、遵循先例原则在香港的历史发展。

1066 年威廉公爵带领诺曼人征服英国，建立了强有力的中央政权，统一了全国法令、发出勒令、建立王室法院，并派遣法官到各地巡回审判。巡回法官在审案时按国王的意志统一解释和运用各地的习惯法，由此逐渐形成一种在全国运用的习惯法，即普通法。这种习惯法是法官通过判决所宣布的，其表现形式是判例。13 世纪以后，随着判例集的汇编、判例著作的出版，遵循先例逐渐取得普遍意义。到 16 世纪，判例作为先例而被援引的惯例逐渐成立。至 19 世纪，随着官方判例制度的建立，遵循先例原则最终得以确立，并进而深入衡平法，成为英国整个判例法制度的基本原则。

香港与 1905 年开始建立判例汇编制度，将判例中比较重要的汇编成册，收入《香港判例汇报》，作为普通法判例的补充。香港判例法遵循先例的原则，在 1997 年之前，直接受英国判例法遵循先例的影响，从适用判例的效力看， 包括以下几种情况：

1、香港的所有法院都必须遵循英国枢论院司法委员会的判例。

2、香港的所有法院都必须遵循英国上议院的判例。3、香港的所有法院对于英联邦其他国家和地区的判例，一般都予以尊重，并加以采用，但以其法院在解释普通法所采取的方法与香港法院基本相同为限否则，其判例只作为香港法院的参考。4、香港的所有下级法院必须遵循香港上诉法院的判例。5、香港的地方法院必须遵循香港上诉法院的判例。地方法院在受理上诉案件时认必须遵循其作为上诉的终审法院所作出的判例，但对其作为第一审法院或上诉审法院所作出的判决则不要求遵循。裁判法院必须遵循高等法院的判例。

之后，香港法院所遵循的遵循先例原则的内容发生了变化：首先，英国枢密院司法委员会的判例和英国上议院的判例对香港特别行政区所有法院不具有法律约束力而只具有说服力。其次，根据《香港基本法》第8条的规定，对香港刑事法律（包括制定法和判例法）与《香港基本法》相抵触的内容，或者予以修改，或者予以废止，而不得”予以保留“。香港刑法中关于殖民统治性质或带有殖民主义色彩的内容，就必须坚决、彻底地予以废止。

三、我国大陆对香港遵循先例原则的借鉴。

随着时代的变迁和国际交流的频繁化，大陆法系国家纷纷借鉴普通法系的优势弥补自己的不足，逐步接纳判例，作为指导判案的有效补充。我国也积极地吸收借鉴国外司法制度中的有利成果。

我国最高人民法院1999年的《人民法院五年改革纲要》

指出，”经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考“。2005 年10 月26 日，最高人民法院第一次以正式文件的方式，《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，提出了50 项改革任务和改革措施。其中第13 项提出，”建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。“以此作为实施案例指导制度的正式改革意见。”二五“司法改革纲要的出台无疑对我国刑事判例指导制度的建立和完善具有积极而深远的意义。在以制定法为主的法律体系下，将带有判例法色彩的”案例指导制度“引入司法审判工作中，不仅是司法制度的变革，更是一种司法观念的变革。实施这一制度的目的就是在制定法体系框架下，借鉴判例法制度中对我们有益的方面，弥补制定法之不足，并非是对制定法的彻底改造或全面否定。

与香港普通法系的”遵循先例“相比较，案例指导制度具有以下几个方面的独特性：

第一，指导性案例并无明确的法律地位，其法律效力亦无明确规定。尽管《二五纲要》是作为指导人民法院改革的纲领性文件而的，但其法律地位本身就不明确，指导性案例应该具有何种法律地位与效力就更加不能确定了。第二，我国作为成文法国家，如果赋予指导性案例类似于普通法系”判例“的法律效力，那就与制定法是正式的法律渊源是相悖的。我国不存在”判例法“，法官在审判案件时，如果缺乏明确的法律依据，则主要依据法律原则和习惯进行裁判，指导性案例发挥作用空间还相当小，不可能发展成为”判例法“。第三，指导性案例所具有约束力与普通法系的”遵循先例“原则并不相同。在判例法国家，遵循先例体现为”一旦法院在某个或某些案件中确立了一项原则，则在所有后来发生的所有实质性相同的案件中也应当遵守这项原则。先例不应该被轻易推翻，除非新确立的规则显而易见，或者此规则的建立是为了纠正那些持续发生的不正义。先例既可能被遵循，也可能被拒绝适用或被推翻，皆由具体案件而定。当然，遵循先例是基本的原则。我国的“指导性案例”一经最高人民法院，就是否应当具有指导性和权威性，案例所确立的法律规范是否应该被地方各级人民法院所遵循？一旦出现规避适用或者任意推翻的情形，应当给予何种制裁，都是目前法律所没有明确规定的。

综上所述，“指导性案例”可以作为司法解释的一种，被援引作为裁判依据，其主体应限定为最高人民法院并且具有法律上的约束力，非经报告提出合法理由，不得背离，否则可能被改判或发还。我国的案例指导制度走的并非普通法系国家的判例法之路，有自己的特点。

参考文献：

[1]宣炳昭《。香港刑法导论》[M].陕西人民出版社，2008 年6月第1版。

[2]张 宁。遵循先例抑或仿效、指导：我国案例指导制度的实质与构建[C].中国知网，2009 年5 月。

[3]吴春瑞 高珊。构建中国特色刑事判例制度的可行性和必要性分析[J].经济与法，2013年1月。

第7篇：司法制度的基本原则范文

【关键词】未成年人犯罪；刑事司法政策；日本模式；借鉴意义

刑事司法政策是指在刑事司法活动过程中所奉行的政策，它主要涉及侦查、和审判这三个环节。未成年人犯罪的刑事司法政策，实际上也就是在刑事侦查、和审判活动中，为有效贯彻对未成年人进行教育与保护的法律精神，保护未成年人合法权益、促进未成年人健康成长，以及预防和控制未成年人犯罪，国家司法机关对未成年人犯罪予以处理时所遵循的策略、方法、原则等的总称。它包括未成年人犯罪刑事立法政策、未成年人犯罪司法政策、未成年人犯罪矫正政策和未成年人犯罪社会政策。从形式上看，未成年人犯罪刑事政策与普通刑事政策的主要区别在于，前者是针对未成年人犯罪而言。但未成年人犯罪刑事政策的特殊性，不仅仅在于其身心发育不成熟状况会影响其行为责任的负担，更在于其属于社会的弱势群体，需要特别的保护，而且他们代表了国家、民族和人类的未来，具有特殊的重要地位。

如上所述，由于未成年人犯罪主体存在诸多特殊之处，因此不能把普通司法制度简单地运用到少年司法领域，这已成为各国共识。不过，虽然基本理念是相同的，但世界各国在办理未成年人犯罪案件时的方式和做法仍存在着明显的差异和区别。下面，笔者将近年来出现的，以日本为代表国家的由福利机能逐渐向司法机能转变的“福利与刑事整合模式”，进行较为详尽的介绍：

一、日本模式的主要内容

作为东方儒家文化圈的成员，日本的文化背景相对而言接近中国，但日本易于吸收其他民族文化并为己所用的民族性格，又使得其在近代以来的社会变革方面多走在东方国家前面，形成了自己的特点和优势。故如果用一句话来描述日本的未成年人刑事司法政策的话，那就是其建立与发展既立足于其传统文化基础，又深受美国司法制度与文化理念的影响，具有融合东西方文化和制度内容的特色。总体上，由于其整合刑事性与福利性于一体，且从外观上更接近于德国模式，因此有的学者也称之为“福利与刑事整合模式”。

与许多国家一样，日本的未成年人刑事司法政策体现出了非犯罪化和非刑罚化的动向。人道主义作为刑事司法政策的重要基本原则之一，早已在国际社会得到了广泛认可，日本在其未成年人刑事司法政策也将之作为一项重要的基础性原则。但由于青少年犯罪率的居高不下和治安状况的日益恶化，日本未成年人刑事司法政策近年来有从“刑事与福利整合模型”向“刑事型”即严罚主义发展的趋势，这主要体现在2000年10月31日，日本国会众议院终

于正式通过的《少年法修正案》上。从表1-1可以看出，这次《少年法》的修正明显是对日本社会提出的“少年犯罪激增，并正在向凶恶化、低龄化的方向发展，应尽早修订《少年法》，采取措施预防未成年人犯罪”的论调，以及日益高涨的严厉打击未成年人犯罪呼声的回应。

从内容上来说，不难看出这一修正案显然受到国内严罚未成年人犯罪的社会舆论、美国20世纪60年代以来加强未成年人司法正当程序以及近年来衡平与修复性未成年人司法模式改革等因素的影响。这一《少年法修正案》，也使得日本刑事与福利整合模式未成年人司法制度，在一定程度上被突破，而向刑事司法治理模式转变。然而，从现实来看，《少年法》修改后所收到的实际效果，及其所导致的对日本未成年人司法制度基本政策理念调整后的评价，似乎并不尽如人意。因为在《少年法修正案》通过后，日本少年法（改正）问题研究会立即发表《反对少年法严罚化的紧急声明》、《反对少年法严罚化的法学家的紧急声明》，明确表达了法学家们对于《少年法修正案》的态度，即严罚虽然能在某种程度上起到一些遏制未成年人犯罪的作用，但不能从根本上解决问题，因为所谓少年犯罪的凶化、低龄化确有一些典型个案所指，但是针对少年犯罪问题，更应该考查的是周围的各种社会关系是否已经尽到了应尽的责任。日本学者们指出，“对少年，尤其是年少少年科以刑罚，将其关押在监狱，将会对少年犯罪倾向的克服带来极为有害的后果，也会使他们将来回归社会受到阻碍。……根据调查表明，严罚主义，即野蛮化（brutalization）刑罚，反而会促使犯罪行为有所增加。一言以蔽之，只是想靠威吓抑制少年犯罪，其实是与少年法的保护主义、教育主义之原则不相容的愚蠢想法”。

表1-1 日本2000年未成年人法改正案之要旨

修正的事项 修正的具体内容

刑事处分年龄 由16岁改为14岁

重大刑案之处分的可选择性 应被判无期徒刑之未满18岁之犯罪未成年人之处有期徒刑或无期徒刑之定夺，可由法院自由选择

被害人保护 导入未成年人犯罪结果之判决结果通知，一定范围内可自由阅览之

保护者责任 必要时可采取训诫指导等措施

裁定合议制 重大刑案采法官合议制度

导入检察官等参与案件审理制 家事庭在判处因故意犯罪行为而造成被害 人死亡之罪及二年以上之短期刑，或是该 当禁锢刑之罪行之事实认定程序中，有检 察官参与之必要时，检察官可做是否案件参与之决定

观护措施期间 延长至八周

申请抗告受理制度 设定由检察官申请之抗告受理制

审判方式 因审判对象为未成年少年之故，所以以敦促未成年人反省为重之审判为主

“逆送”制度 被解送至家庭裁判所的少年案件，需再一次移送回检察院。这是家庭裁判所根据调查的结果、犯罪性质和犯罪情形，决定予以相应的刑事处罚时适用的制度，也是对少年刑事案件提起公诉时的必要程序。

而且，随后的司法实践也证明，加大惩罚力度并无助于解决未成年人犯罪问题。例如，在该修正案中所采用的“裁定合议制”逐步使家庭裁判所不被信赖，使原本已经遭受指责的“正在失去和谐氛围”的现行少年审判制度，变得更加具有威慑力和恐怖感，即接受审判的少年在众多法律家的包围之下，变得更加萎缩胆怯，难以发挥自己的主体性，而这种状况明显地让使联合国《儿童权利公约》以及其他国际准则规定的保障少年明确表达自己意见的权利遭受到了侵害。实际上，由于未成年人犯罪大多有家庭虐待、校园暴力的背景，故对家庭、学校以及社区等未成年人成长环境进行综合治理，才是从根本上解决未成年人犯罪问题的正道。

二、日本模式的借鉴意义

综上所述，不管现实需要的刑事政策如何变化，日本未成年人司法制度仍然带有较浓重的福利色彩，即便是在严惩主义抬头的现在也是这样，即刑事政策的变化并未根本影响到其保护未成年人的核心司法价值观念，毕竟未成年人是一个需要更多关爱的特殊群体。这一点也是我们在考察和借鉴日本未成年人犯罪刑事司法政策时，必须注意到的基础性问题之一。目前，日本国内也有了同样的认知，如根据业已批准的《儿童权利条约》及《北京规约》，日本司法当局明确指出在尊重现行法精神的同时，必须坚持加强和深化对未成年人自律成长的帮助，并要站在保护未成年人的角度，不断探索适合矫正其不良行为的司法方法和措施。

故笔者认为，尽管日本在不同发展阶段应对未成年人问题的政策模式及具体措施各有不同，但其都是在社会政治经济变化、未成年人犯罪率增减、社会舆论压力、国家主流观点转变等因素的影响下，一直徘徊于严惩与宽容两者间，总体朝着轻缓方向发展。这是因为，自19世纪60年代起，在世界范围内就出现了“惩罚刑”向“教育刑”转变的趋向，非监禁化成为现代刑罚立法的取向，即在对待犯罪人特别是由于非人格性外在因素而犯罪的人群的问题上，非刑罚化优于刑罚处罚，非监禁刑优于监禁刑。未成年人犯作为一个特殊的犯罪群体，在刑罚处罚方面也适用这一规律。故这之后，包括日本在内的各国纷纷在结合本国国情、充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对其刑事政策进行了相应的调整，并因此出现了非犯罪化、非刑罚化、人道主义的发展倾向。但在20世纪末，随着人们对犯罪形势持续恶化的担忧，世界各国的未成年人刑事司法政策又普遍出现了向严惩主义回潮的迹象。当然，在对严厉刑罚功能持怀疑态度和对人道主义普遍认同的今天，这种做法在饱受社会舆论压力的同时，也遭到了一些法学家的批评。需要注意的是，这里的“严罚主义”只是一种总体趋势，并不是绝对意义上的。而且，这种“严惩主义”也只是一种历史纵向的比较，目前各国总体上对犯罪的未成年人采取的仍是一种区别于成人的态度，即更为独立甚至是更为“偏执”地强调人道主义、保护主义和教育挽救主义，不但不能仅仅以犯罪的预防与控制为惟一目标，甚至还可能会将其降格为次要目标。而且，就整个刑罚体系来说，其也是趋向轻刑化发展的。

所以，笔者认为，面对日益严峻的未成年人犯罪发展形势，还是应当摒弃“严惩主义”的适用，将“未成年人最大利益原则”以及“保护和教育”理念优先地位的确立，和对独立的“轻刑化”刑事司法政策发展思路的坚持，作为完善我国来成年人犯罪刑事司法政策的根本出发点和最基本原则。

三、结语

公共政策的演变，既需要实践中的尝试与反馈，也需要理论研究的深入推进，这其间充满了社会需要、社会实践和社会价值观之间的相互作用和调适，未成年人犯罪的刑事司法政策也不例外。而且，无论就犯罪学理论研究，或犯罪预防与抗制及治疗之观点，少年犯罪之研究是研究犯罪行为之最重要发展基础，其重要性与价值性均属最高。

因此，笔者今后会继续在对未成年人犯罪刑事司法政策的理论成果和实践经验进行总结评价的基础上，对我国未成年人犯罪刑事司法政策未来发展的原则方向和基本思路予以梳理和研究，以更好地适应目前未成年人犯罪治理实践的现实需要。

参考文献

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[3] 陈慈幸（Cathy，T.H.CHEN）.日本青少年犯罪之现状.2000年12月26日发表于中国台湾地区“国立中正大学”犯罪学研讨会.

[4] [日]团藤重光等.且慢！少年法修订[M].日本评论社， 1999.

[5] [日]葛野寻之.少年司法的再构筑[M].日本评论社， 2003.

第8篇：司法制度的基本原则范文

（一）WTO法标志着国际法强制约束力的增强

约定必须遵守的规则是一切国际条约的法律基础。通常战争和报复是传统国际法对于不法行为实行制裁的两种形式，是其强制力的主要表现。2而WTO法的诞生使国际贸易规则的强制性日益强化成为必然趋势。《建立WTO协定》第2条第2款规定：“附件1、2、3所含协议及相关法律文件是本协定的组成部分。对所有成员方均具约束力。”第16条第4款规定：“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”第5款规定：“对本协定的任何规定不得作保留。”这些条款的设定增强了WTO法的强制约束力。更重要的是，WTO最独特的贡献是建立了争端解决机制，也即是说创制了一套完备的司法制度为法律规则强制约束力提供了保障。WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》将专家组断案引为该谅解的灵魂，不仅使之成为完备的司法制度，并且突破传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢，赋予专家组以强制性管辖或审判权，并设立上诉机关做出终审判决。为了更加强化这套司法制度，《谅解》还引用了传统国际法的“报复”手段作后盾。《关贸总协定》第23条中原本就暗示有“在情势已严重到足以有理由采取行动时”可采取报复（“准许一个或几个[不执行专家组裁决的]缔约方中止履行减让或本协定其他义务”）。WTO谅解则强化了这种报复手段，允许“交叉报复”，即所“中止履行减让”或其他义务的报复行动，不限于引起争端的协议或部门，例如用“中止”服务贸易领域的“义务”来报复货物贸易领域的争端。正如一位专家所指出：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”

（二）WTO法扩大了国际法的效力范围

凯尔森认为，“从国际法的作用来看，它决定和限制了国内法律秩序的时间、空间和属人方面的效力范围；国际法同国内法的属事效力范围，即国内法调整事项的权限范围，也有关系，国际协议所创立的规范限制了国家任意决定事项的效力。” 就WTO法的发展来看是比较符合这一论断的。WTO法涉及到整个国际贸易领域，这意味着它把触角延伸到传统完全属于国内法范围的国民经济生活的方方面面。WTO管理的是适用于国家以及关税区之间各项协议，处理的是国家政策和法律，WTO主要规范那些影响贸易和进口产品在本国市场的竞争条件的政府管理行为。

（三）《建立WTO协定》在一定程度、一定范围内意味着国际法基本规范的确立

所谓基本规范，按照凯尔森的解释，每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范，“不能从更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basic form）。可以从同一个基础规范中追溯到自己效力的所有规范，组成一个规范体系或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。” 基本规则可以说是整个法律制度的基础，它提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则。哈特指出，“像国内法一样，国际法具有实际上也必然具有一个‘基本规范’或我们所说的那种承认规则，它是评价制度中其他规则的效力之依据，也正是借助于它，各种规则才构成了一个统一的制度”。但是迄今为止，国际法还是一批被各国所接受的、有约束力的规则，但并没有为国际法规则提供一般准则的规范。“也许，国际法正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。” 在我看来，国内法中的“基本规范”从形式上讲就是一国的宪法，其他法律规范的效力均来自于宪法。而在传统国际法中，因为没有一个基本规范，使得国际法的效力大打折扣。有人因此认为，联合国可以算作是国际法律领域中的基本规范，其实不然，我们看到联合国的一系列法律文件，其效力并非来自于联合国，也并没有形成以联合国为基础的法律体系。而在国际贸易领域内，《建立WTO协定》可以被认为是该领域的基本规范，因为附录1、2、3、4及其所属的法律文件均从属于《建立WTO协定》，并且以该协定为核心形成了一个完整的国际贸易法律体系。WTO法基本规范和法律体系的建立使这一领域的国际法有了合法性依据，增强了国际法的权威性和法律效力，推动了国际法的发展。

（四）WTO法的制定有其作为根据

康芒斯指出：“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能取多予少。然而，每一个人只有依赖别人在管理的，买卖的和限额的交易中的行为，才能生活或成功。因此，他们必须达成一种实际可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制来判断纠纷。” 在国际贸易领域，WTO法的设立与这一过程也是一致的。由于各国存在利益冲突，合作比不合作利益要大，于是签订了WTO一系列协定；为了保证协定的有效执行，成立了争端解决机制作为集体强制来判断纠纷。

在国际法领域，经济与法律的紧密联系还体现在WTO不同于一般国际条约，其规则是根据科学的经济理论制定的，所有贸易规则的采用都是根据经济学说。WTO法律框架作为开放贸易体制的基础，其经济原理相当简单，并且是建立在商业常识之上的，即是比较优势原理。“所有国家，包括最贫穷的国家都有可利用的资源。如人力的、的、的和财政的等等，他们可以利用这些资源为国内市场或为在海外市场竞争生产产品，提供服务。经济学告诉我们，可以在这些产品和服务进行交易的过程中获利。简而言之，‘比较优势’原则是指各国获得繁荣首先是通过利用其可用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。” 也就是说WTO法是以比较优势经济原理作为其理论支撑力的，遵循了国际贸易的一般。

（五）WTO法律体系具有灵活性和开放性

一般来讲，法律体系的完整性可能会歪曲它所反映的经济关系。虽然“法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”但“为了达到这一点，经济关系的忠实反映便日益受到破坏”。进而在建立了和谐的法律体系之后“经济进一步发展的和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾。” WTO法律体系由于具有相当的开放性和灵活性，则在一定程度上能比较好地应对这方面的。WTO法律体系框架始终处于发展变化过程之中。《建立WTO协定》和基本原则是其法律框架发展变化的根本保证，而谈判是WTO法律框架灵活开放的驱动力量。WTO既可被看作是一种行为准则，又可被看作是一个市场。“WTO是一个市场。贸易谈判的目的是消减贸易壁垒，达成行为规范、解决争端。这里贸易谈判就好比是一个市场，通过这个市场各国建立并修改规范成员行为的准则，互相给予对方自由化的承诺。在这方面有两个基本要素：达成协议并且付诸实施。” 这样，随着成员国谈判的继续，一些新的协议将会产生，以充实WTO法律体系框架，一些既存协议将会因被其他协议吸收而终止。例如，作为《服务贸易总协定》的四个附件，在乌拉圭回合结束未产生，是在WTO成立后各成员国继续谈判的结果。而作为附录4（诸边协议）中的“国际奶制品协议”和“国际牛肉协议”，鉴于签字国均认为其可放在“农产品协议”和“动植物卫生检疫措施协议”中处理的更好，故于1997年废止。另据成员国对新一轮谈判议题的意向，下列议题正在或即将被讨论，这些议题包括：区域经济集团、贸易与环境、贸易与投资、竞争政策、政府采购透明度、贸易便利、商务、贸易与劳工权利等。可以预见，在上述领域必然会产生新的协议，WTO法律体系框架将日益走向充实和完善。

第9篇：司法制度的基本原则范文

公司资本制度是立法围绕股东缴纳出资行为而创设的一系列实体规则和程序要件的总和。在公司法的上，资本制度是作为弥补公司法的基本原则――有限责任原则的不足而产生的，其对于实现保护股东利益、债权人利益的公司法宗旨具有重要的作用，所以受到各国公司法的重视。由于不同法系的文化背景和司法制度以及据以确立制度的伦理观念的差异，英美法系创立了授权资本制，大陆法系建立了法定资本制。法定资本制以注重交易安全见长，授权资本制则具有灵活、效率的优越性。在这两种相对的资本制度中，由于各有利弊，一些大陆法系国家的公司立法，为了吸取两种制度的优点，弥补两者的不足，又形成了一种介于法定资本制和授权资本制之间的新的公司资本制度――折衷资本制。它在公平、安全与效率之间寻得了平衡，既保证了公司资本的效率，又兼顾到安全性；既做到了兼顾公平、安全，又把效率优先的原则贯彻到公司资本制度中去，因而具有前二者无可比拟的优越性，是一种富有生命活力的资本制度，它已经成为西方国家公司资本制度的发展趋势，必将成为各国公司资本制度的最佳选择。本文试图通过对两大法系公司资本制度设计的理念与原则进行，对各种公司资本制度进行比较，对我国现行资本制度进行检讨和反思，借鉴国外灵活、高效资本制度的设计模式，认为我国应当在公司资本制度中确立折衷资本制的法律地位，发挥其促进资源优化配置的制度功能，为市场的快速、健康、稳定发展奠定良好的制度基础。我国正值公司法全面修改之际，应以此为契机，对我国公司资本制度进行重构。

第一章

公司资本制度的理念与原则分析――对传统公司资本制度的反思

第一节

公司资本制度的基本

一、资本的法律界定

“资本”（Capital），首先是作为一个经济学上的概念来解释的。就资本本身或资本一般来说，资本的本质属性是追求价值增值。这是公司资本在经济学意义上的原本含义。可见，资本从经济领域进入到法律领域后，其内涵已发生严重异化，资本增值功能在法律上已退居次要位置，甚至被根本忽略，而维护交易安全的这一公司资本原本无力承受的功能则被强化到极至。