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公正高效权威司法制度的评判
公正、高效、权威三者的关系是相辅相成的,公正是司法制度的首要价值,高效是公正的基本要求,权威是公正的有力保障。建立公正高效权威的社会主义司法制度,必须对公正高效权威有一个明确的评判标准,进而为制度的确立与完善提供目标性的指引和,可操作的依据。评价司法制度的公正高效权威,不同的角度有不同的标准,但以下 4 点至关重要:
人民群众普遍认可。我们的司法制度是否能够得到人民群众的普遍认可,一要看这一制度是否能够真正维护人民群众的合法权益和切身利益,让人民群众感受到司法制度确实能够帮助他们解决实际问题,从而信任这一制度;二要看这一制度是否能够坚持以人为本,体现司法为民、亲民、便民、利民的要求,真正做到公正、便捷、高效、节省,让人民群众在发生矛盾纠纷、权益受到侵害时愿意选择利用司法渠道来解决问题;三要看这一制度是否能够真正实现和维护社会公平正义,使人民群众感受到司法制度是实现、维护公平正义的最好制度, 进而从感情、心理上认同、拥护、尊重、支持司法机关的工作。
符合中国实际情况。司法制度是否科学、先进,关键在于它是否符合社会实际情况的需求。我们的司法制度是否符合中国实际情况,一是看司法制度是否符合法律文化传统,体现少讼、谦让、崇礼、宽严相济、尊重道德习惯、追求和谐等特点;二是看是否适应人民群众的现实法律水平,适应人民群众法制意识、诉讼知识、举证能力普遍不强的实际情况,并能正确体现人民群众对司法工作的新期待,满足人民群众日益增长的司法需求;三是看是否符合中国特色的政治发展方向,坚持了党的领导、依法治国与人民当家作主的有机统一。
体现法治发展方向。司法的内在特点和规律既有个性,又有共性。我们的司法制度是否体现法治发展方向, 从共性方面,就是必须体现世界先进法律文化和价值观念的发展趋势。如当今世界各国在审判方式改革上强调简化诉讼程序,降低诉讼成木,强化法官的诉讼指挥权, 推行和解制度,追求妥协与接近的正义;强调司法透明化,延伸和强化司法服务,提倡人性化诉讼,体现亲民的司法形象;强调司法的政治性,司法不等同于政治但要体现和服务于政治;倡导纠纷解决方式多元化,倡导司法的专业化与民主化等。对于共性的并且大家普遍认同的先进理念和做法,我们要很好地学习,更好地体现。
有效履行职责使命。建立公正高效权威的司法制度,就是为了更好地履行宪法和法律赋予的职责。司法制度能否有效地履行职责使命,一看是否能维护国家安全和社会稳定,发挥遏制违法犯罪、维护治安秩序的职能,确保国家安全和政治安全;二看是否能通过司法的引导、规范、调节、保障作用,为经济社会发展创造良好的制度平台和公正高效的法治环境;三看是否能有效地维护人民群众在经济、社会、政治方面的正当权益,保障和改善民生;四看是否能够真正化解社会转型期反映在司法领域的各种矛盾纠纷,最大限度地实现案结事了的目标,促进社会和谐,维护公平正义。
侧重于司法实践的反思
改革开放 30 年来,中国的民主法制建设取得了很大的成就,司法制度也日益完善。特别是十五大以来,党和国家对法制建设、司法工作的重视前所未有,社会和人民群众对法制建设、司法工作的关注前所未有,各级司法机关为完善司法制度做出的努力、投人的精力也前所未有。但现在的问题是,有成效、有进步,但不够理想。社会对司法的不满并没有得到彻底的平息,人民法院承受了许多责难、非议和委屈,司法公信力不高,司法机关的自我评价与社会评价形成较大的反差,付出与收效不成正比。司法公信力不高,有历史的、社会的诸多原因, 但从司法机关自身工作剖析,表面上与一些案件裁判不公、效率不高、执行不力,少数法官违法违纪,少数法院搞利益驱动等有关,而从更深层次原因分析,以下几点需要我们反思:
司法制度设置及其运作与群众的司法需求存在矛盾。首先是一些制度规定滞后于社会发展,不能有效调整利益关系,使实践中的司法与人民群众的需求存在着差距,如国家赔偿法规定的司法赔偿标准偏低,人身伤害赔偿的标准也存在城乡差别,同人不同命、同命不同价等,降低 r 法律的威信。其次,这些年司法机关内部的一些改革措施和制度规定不能满足甚至违背了人民群众的意愿。如前些年强调“一步到庭”,过分强调居中裁判,过多地强调当事人举证责任,对举证时限的严格限制,使法律知识欠缺、诉讼能力不强的当事人实体权益不能得到有效保障,纠纷难以真正解决。三是有些法院为提高年度结案率而往往在年底停止收案;法院内部为提高执结率而推出的债权凭证制度以及中止执行算结案等做法,并没有从实质上解决申请执行人的权益问题;有的法院对调判关系定位不当,忽左忽右,为追求结案率而忽视调解轻率下判,为追求调解率而违背当事人的意愿久调不决,损害权利人的实体权利等。
司法机关的工作着力点与社会的关注点产生错位。前些年,司法机关在改革发展过程中强调更多的是如何建立所谓符合现代司法理念要求的诉讼模式,加强司法保障,解决人员编制、经费保障和基础设施建设等,而社会普遍关注的是司法的公正、效率和廉洁等,使司法机关与社会在一些问题上难以引起共鸣,达成共识,形成合力,结果事与愿违。如前些年对法官法的修改,司法机关注重的是法官人员编制、职业保障等,而立法机关、社会关注的是对法官的规范管理。司法机关前些年所提出的司法改革方案主要涉及司法体制方面的问题,内部搞得轰轰烈烈,但国家的定位是解决在工作机制方面影响司法公正的问题。再如民事诉讼法修改过程中法院关注的重点是如何解决无限再审、维护裁判既判力的问题, 而国家的定位是如何解决申诉难问题。
法官的司法理念、技能与人民群众的司法需求不相适应。这些年法官的文化知识、学历层次、法律水平大大提高了,但我们有不少的法官对社情民意的把握、对待群众的感情、做群众工作的本领、解决问题的能力并没有相应提高,对司法中立、程序正义、独立审判等司法理念的片面理解使一些法官机械司法、消极执法、就案办案的问题有所发展。如果说以前的法官机械执法主要是机械地照搬法律条文,实体处理上不注重效果的话,那么当前机械司法主要是片面追求审判的程式和技巧,注重了纠纷的形式解决,忽视了纠纷的实质解决及其效果。比如,强调中立地审理案件的同时,往往忽视对弱者的保护,使当事人实质上处于不平等的地位,使法庭变成单纯的诉讼技巧的竞技场;一味强调坐堂问案、片面强调当事人举证责任,对超过举证期限的证据不予审查,通过司法技巧回避矛盾,使一些本应通过法官依职权调取的证据难以收集,通过法官释明权能够予以弥补的案件也简单地驳回,从而引起上诉、申诉案件增多等。
内部规范化建设与方便当事人诉讼之间不够和谐。这些年,司法机关内部管理越来越规范,制度越来越健全,然而有些管理和改革措施使诉讼环节趋于繁琐,增加了当事人的负担。这一点与近年来行政机关推行的以提高效率为主要目标的行政制度改革形成鲜明对比, “法院管理规范了,当事人麻烦了”。如执行“两便”原则过程中侧重了方便法院审判,忽视了方便群众诉讼;基于分权与制衡为目标的三个分立,执行中的裁决权与实施权分开,各个部门内部精细化分工,但在一定程度上增加了当事人负担,甚至使当事人无所适从;基层法院取消或限制法庭的立案权、执行权,增加了诉讼的环节和成本,给当事人带来了不便。在法院基本建设上,一些地方投入过大,欠账过多,特别是管理不善、利用率低等,不仅没有提升法院形象,反而疏远了与老百姓的距离,产生了负面影响。
司法服务承诺落实不到位,与人民群众的期望值存有差距。这些年,我们在司法为民方面确实制定了一些扎实有效的制度,并且做了大量的宣传工作,使人民群众对司法的期望值越来越高,然而一些措施并没有很好地落实,宣传力度大,落实力度小。如许多地方巡回立案、预约上门立案、巡回审判、假日法庭的适用率并不高;一些针对弱势群体的司法救助范围不广,在救助对象的选择上存在人情关系,真正适用减、缓、免诉讼费以及获得执行救助的比例不高,与群众过高的期望值产生落差,与国家近年来实施的一系列减负增收政策形成对比,给人以‘旧惠而实不致”的感觉;在对司法公正的评价上,客观的社会评价没有形成,而有关审限内结案率、案件执行率、服判息诉率的数据有的存有水份,有的因为是自定标准、自己打分而缺乏说服力;公开审判制度很大程度上只是做到了形式上的公开,大多数情况下只是敞开了法庭的门,并没有引进旁听的群众;有效的民意表达机制和社会评价机制还没有有效地建立,使一些群众对司法由不了解到不理解,由误解到不信任。
司法职能的发挥与为大局服务之间存在冲突。这些年,人民法院在服务经济社会发展、服务人民群众方面做了大量工作,但是在服务职能发挥上还存在差距。一方面,人民法院在为大局服务方面在一些情况下确实存在着紧跟大局不够紧密的问题,存在着法院领导与一般法官、宏观部署与具体落实、理论与实践脱节的问题。另一方面,一些地方的党政领导对司法服务认识不端正, 要求法院违背职责、违背法律搞“服务”的情况时有发生,采取了顺则大力支持,逆则横加指责的态度,名为重视法治,实际上仍然是人治。而我们有不少同志甚至法院领导则宣传解释不够,据理力争不够。
立足自身推动司法制度的公正高效权威
育生这些问题的原因十分复杂,有些问题仅从司法机关内部难以有效地解决,有些问题的存在甚至有一定的合理性,有些问题也可以说是转型期的司法所难以避免的。但解决这些问题又是十分必要和紧迫的。就司法机关而言,推动公正高效权威的司法制度的建立,以下几方面的努力必不可少:
在制度的设计上必须充分考虑国情。要坚持从国情出发,充分考虑社会转型期人民群众、社会各界对司法正义的实际需求,研究吸收中国传统法律文化精华,发扬人民司法的优良传统,正视我国与其他国家在政治、经济、文化上的本质不同,对现有法律制度和审判工作机制进行深化和完善,着力解决影响司法公正的体制性、机制性、保障性障碍;要充分尊重当前法治发展的实际水平,考虑人民群众的接受能力,采取稳步推进的方式,完善能够满足人民群众现实司法需求的制度;要在坚持中国特色社会主义法治发展方向的基础上,吸收、借鉴人类法治文明的优秀成果,不断完善具有中国特色的社会主义司法制度和诉讼模式。
自身建设的着力点要与社会的关注点保持一致。司法机关要把自身建设的重点置于国家政治制度建设、民主法制建设的全局中来谋划,要与有关方面加强沟通, 以与社会形成共识、产生共鸣。要以更加开放的心态和宽阔的视野,真诚地倾听人民群众的呼声,着力满足人民群众的司法需求,着力解决执法不严、司法不公、效率不高、执行不力、司法不廉、诉讼难、执行难等问题,积极打造回应型司法和服务型司法,使司法工作的着力点与社会的关注点保持基本一致。
按照高快好省审理案件的要求来提高法官解决实际问题的能力。高快好省既是审判工作的目标,也是审理案件的方法要求。要在加强社会主义法治理念教育的基础上,着力提高法官解决实际问题的能力,加强办案方法的研究,总结推广事半功倍、高快好省的司法方法, 把办案方法研究作为提高解决实际问题能力的重要工作抓实抓好;结合办案方法研究,自觉地培养符合职业特点的思维方式,善于从政治、法律、社会的角度综合考虑案件裁判的合理性.把法律规定、政治智慧、生活经验、社情民意融汇贯通,使裁判合法、合情、合理,最大限度地实现案结事了,追求法律效果与社会效果的有机统一。
要把司法为民的理念贯彻到规范化管理的各个环节。在加强规范化建设的过程中,要坚持以当事人为中心,在注重其实体权利保护的同时,注重保护其程序性权利。要处理好方便法院审理与方便当事人诉讼的关系,注重节省当事人的诉讼成本,减少不必要的诉讼环节,在立案、审判、执行等环节认真落实各种方便当事人诉讼的措施。要注重发挥当事人在诉讼中的积极性和能动作用,充分体谅当事人的难处,给当事人创造一个宽松的诉讼氛围。对法院自身要求一定要从严,对待当事人要宽松一些,如严格遵守开庭时间、法定审限等。要对现有的规范化管理制度中增加当事人诉累、不利于保障民生的规定加以改进,切实让当事人感受到社会主义司法制度的公正、便捷、高效、节省。
在工作制度和目标制定落实、对外宣传上要实事求是。要坚持从实际出发.实事求是地制定各类工作制度,达不到的目标不要制定的太高。在对外宣传上要定准基调,弘扬理性的、符合司法规律的公正司法评价标准,有些事情要大力宣传,有些事情要多做少说,缩小司法效果与社会期望值之间的差距。同时,对于已经制定的制度,如公开审判、案件审限、司法救助、程序简化、便民诉讼等, 要认真负责地抓好落实,履行承诺,以真诚的服务赢得当事人的尊重,使司法机关能够成为当事人值得信赖、愿意接近、能够认可的法律服务场所。
一、民事司法改革的背景与理念
芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的,并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年,原本都适用于瑞典和芬兰,但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典,但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订,如“自由心证”就在1948年被取消。然而,1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。
1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底,简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为,司法资源是有限的,应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源;公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点,以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。
芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前,芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行,在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中,如果出现新的主张或证据,案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况,使案件延期的可能性减少,通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时,不再允许当事人提出或宣读书面陈述,整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。
二、民事司法改革的基本实践
1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。
(一)民事司法体制的改革
芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革,而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前,芬兰的民事第一审法院有两种,分别为:(1)市法院,这种法院在比较古老的市镇(即在1959年以前建置的市镇)运作;(2)地区法院,这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样,在1993年12月1日以前,芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为:最高法院上诉法院市法院、(旧制的)地区法院。而从1993年12月1日开始,原来的市法院和地区法院都被撤销,统一设立新的第一审法院,即地区法院。这样,新的民事法院等级体制自上而下就表现为:最高法院上诉法院(新制的)地区法院。
(二)民事陪审制度的改革
与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小,但是在民事诉讼中,芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前,在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团,但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见,但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前,在市法院根本没有陪审团。
改革以后,由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院,开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权,因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是,无论是改革前还是改革后,芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。
(三)新的初审阶段
改革以后,普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请,并且在申请中载明请求的性质,揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是,这个书面申请不能替代一般的证据使用,因为采用书面的证词是不允许的。无论如何,仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件,这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许,被告应在限定的时间内答辩。
初步审理从对书面意见的审查开始,以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段,法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在,芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者,也包括充当调解者。
(四)主要庭审程序
初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的,可以直接进入主要庭审程序,或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的,仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着,在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料,在主要庭审阶段不必再提交。
未直接进入主要庭审程序,而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件,通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是,当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。
主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则,主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下,才允许申请延期。在延期的情况下,审判往往被延长在45天或更长的时间以后,主审程序不得不重新举行。当然,这种中断是正常的,它不属于延期的情况。
(五)言词主义
1993年改革引起的一个重大变化是,在主要庭审阶段,整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开,但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人,除非有特别的理由,一般是不允许的。当然,设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上,由法官亲自询问证人,但是,当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。
整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。
(六)上诉制度的改革
尽管上诉制度的改革尚未进行,但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是:(1)增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件,或者当事人提出口头审理要求的案件,都应当以口头方式进行审理。(2)在较小的民事与刑事案件中,引进提出上诉申请许可的必要条件。但是,在目前,只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。
在芬兰,以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此,上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出,这是一个正确的批判,特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话,在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下,如果同时引进限制上诉权利的制度,将会产生灾难性的结果。
三、民事司法改革的实效与存在的问题
芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是,它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如,诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在:(1)确立了刑事诉讼进行期间,合议庭的组成人员不能变更的规则。(2)主要庭审阶段,庭审以口头方式进行,警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。(3)在某些案件中,刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿,这一权利主张应当在预备审理阶段确定,然后由检察官在法庭上提出这些要求。
在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面,芬兰民事司法改革的立意无可厚非,但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革,其在实践层面的落实,仍遭遇不少的困难,存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面:
(一)法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施
如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作,新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说,新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为,改革之前,在第一次法庭上的宣读之后,律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件(如传唤申请)也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前,申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进,有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。
正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的:“在没有对法典本身进行改革的情况下,如果与制度相关的人员对改革持接受的态度,在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是,如果法律职业群体在实务上抵制改革,那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”
(二)改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实
尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度,但是,它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话,它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是,新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如,新的规则规定,如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天,庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天,法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量,但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。
另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后,陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题:如果希望外行的陪审员决定法律问题,那么他们有必要接受法律训练;如果陪审员接受了法律训练,他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而,在最近一个声名狼藉的刑事案件中,尽管法官听取了被害人出庭陈述证词,而陪审团成员没有,但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见,宣判被指控犯有罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇,选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如,赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难,因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录,甚至有一个在他被要求前来供职时,正在监狱里。
关键词:中国―东盟自由贸易区;中国商业环境;改善措施
DOI:1013939/jcnkizgsc201652025
随着中国贸易投资的不断发展,由贸易创造所产生的消费增加、流通频繁以及生产扩张等现象,对贸易双方的市场环境形成一定的冲击。中国应适当改善国内市场环境,从而保证企业的创业与经营均不会受到不合理的约束,以便中国可从中获取更多的经济利益。
一、当前我国商业环境存在的问题
自我国于2002年年末与东盟十国签订了关于中国――东盟自由贸易区的框架协议之后,我国大量学者均开始对有关事项进行研究,论述我国同国土范围临近国家成立贸易区,以加快区域经济一体化,开放我国商业市场并积极参加全球以及区域市场活动的意义,同时判断我国于开放过程中是否能够提高自身于国际市场当中的竞争力。通过大部分学者的论述可以得出,国家在国际市场当中的竞争力,其实质或是核心便是该国家自身企业的竞争实力,而企业竞争实力的高低与该国家为企业提供商业环境的优劣之间存在密切关系。若国家提供的商业环境良好,有利于缩减企业外部交易的成本,企业便能获取了自我发展的能力,或是自身综合素质有所提高,进而保证企业可长时间持续发展,获取更为丰厚的经济利益,逐步成长为可长期生存,且规模不断扩大的知名企业。
如今,为了提高我国商业环境,我国政府不断出台法律法规以及改革方案,以期创建更为适合企业经济发展的商业环境,也使得大部分企业可以在中国――东盟自由贸易区中获利。改革过程中,我国环境改革于2007年位于全球第四,改革的步伐则为东亚地区结构的第一,综合商业环境排名大幅提升,前进了15名。时至今日,虽然我国商业环境处于不断改善的状态,但实际排名以及相对较差,在世界范围内,我国的商业环境水平仅仅被评定为中等偏下。
世界部分学者对我国政府的规制以及其执行能力等评断标准对我国市场环境进行了客观的评判,如企业家创业、人力雇用制度、合同执行水平、企业获取信贷程序、跨界贸易、投资者投资风险情况以及产权登记等方面,总计10点。内容涉及丰富,包含了一个普通国内投资的企业自诞生之日起直至关停这一过程内所有可能遇到的所有相关法律、法规以及行政管理制度。并对经济体内最为繁华且规模最大的城市为主,中国的样本便是上海。但样本最终的评定等级较不理想。而且我国大部分地区商业环境未必可以达到上海的商业环境质量,甚至相差甚远。
由此可见,虽然我国一直致力于改善现有的市场经济体制,且改善效果确实极为明显,但通过上述分析可以看出,我国目前的经济依旧处于受高度管理与控制的经济状态,中国企业家无论是在创业方面,还是在经营方面,均需要接受极为不合理的限制条件。如此一来,大部分企业家的创业活动与经营活动都难以展开,国家企业自然难以得到发展。不仅如此,随着创业难度与企业经营难度的增加,大部分企业家开始放弃自我创业,或是直接放弃经营。上述情况均导致我国经济的发展受到一定阻碍,且我国企业的竞争实力也逐渐下降,难以从中国―东盟自由贸易区获取利益。
二、当前我国商业环境对中国经济的负面影响
本部分从以下四个方面进行分析。
(一)基于真实信息的市场透明度无法实现
信息真实程度为基础构建的市场透明度是企业赖以生存与发展的基础活动。若企业之间交流所使用的信息缺乏真实性,或是完整性,企业之间的交易也无法顺利进行,经济纠纷数量明显增加。不仅如此,市场当中存在的各类型交易,均属于极具代表性的信息不对等交易活动。相比企业而言,政府明显对有关法律、法规更为了解,且能够获知关于法律、法规的大量信息,同时拥有对法律的解释能力。而企业在开展经济活动过程中,所接收的政府信息并不完全,往往存在欠缺的问题。不仅如此,政府也存在信息歧视的现象。就当前市场环境而言,上述问题颇为严重。故而,若政府与企业两者所接收的信息并不对等,即时企业主观上存在交易愿望,但也会由于交易成本过高而考虑放弃交易,纵使交易开始展开,但其交易也难以长时间进行,则企业也无须考虑如何扩大企业自身的规模或是令交易的覆盖范围更为广泛。
(二)市场难以建立公平、稳定的预期机制
市场经济属于信用经济发展至一定程度的必然产物,而信用则是市场经济得以形成的基础,若市场当中信用不存在,则市场经济也随之消亡。而市场信息的构建以及优化同市场各界对之后构建公平、稳定的预估之间存在极为密切的联系。就近年来而言,中国国内市场各个层次具有问题暴露、凸显。究其原因,是因为市场与其机制受到冲击与破坏,进而令保证市场稳定发展的根基受到严重的损害,导致市场预期机制往往难以形成。因为我国关于市场的法律法规尚存在不健全的问题,且伴随有市场各方面信息较为混乱的现象,导致我国整体市场的运行均存在不同程度的不规范运行现象。企业是构成市场经济的基础模块,处于这一相对混乱的市场环境当中,其管理人员所做的决策往往并非正确的行为选择,进而导致企业面临巨大的风险,需要承担经济损失。处于风险难以规避的状态下,企业为了保证自身利益不会受到较大的冲击,只有通过退出交易这一方式寻求自保。
(三)市场主体利益机制相互矛盾且同市场效率相悖
以我国既有的商业环境而言,垄断企业和非垄断企业在利益机制方面是完全不同的。垄断是我国计划经济体质阶段遗留的形式,所以,垄断企业所使用的体制为旧体制,使用或是滥用行政权力或是政治手段实现对某一行业的垄断,实施垄断经营,进而通过垄断的手段获取利益,并以此抑制竞争敌手。垄断制度实行的同时,也使得市场出现了无序竞的问题,从而滋生了政府官员与企业家相互合作,出现“寻租”这一行为,并使得该行为愈演愈烈。而非垄断状态下的企业,只能通过更为低廉的价格或是品质更为优秀的产品质量吸引消费者,企业通过不断提高生产水平或是生产质量提高自身市场竞争力,尽量抢占市场份额,以此获取利益。这种环境下,市场将会形成良性的循环。由此可见,两种利益机制之间存在明显的区别,对中国市场环境的影响也有所不同,垄断利益机制的存在使得部分企业工作的中心从提高自身生产力、创造社会财富方面转移至对政府官员的贿赂之上,导致我国市场的发展逐渐趋向于混乱。
(四)立法无法实现对所有企业的平等
保证市场内各个类型企业的公平竞争是我国在出台与市场有关法律过程中的基础原则之一。然而,我国既有市场商业环境当中,公平竞争仅仅在理论与立法原则当中可能得到实现,于实际生活当中并不能实现,甚至有可能出现极为不公平的现象。不同行业,不同所有制企业之间于税务缴纳、市场准入、投资以及融资等众多方面均存在不同程度的差别待遇。导致市场的公平竞争受到一定的影响,对我国市场的公平性造成较为严重的负面影响。部分国有的大型企业、中型企业、同政府有一定关联的企业和地方性的知名企业,其在运行方面往往能够受到我国政府的特别关照,其对政策的理解、把握以及利用也较为到位。相比之下,部分小型企业的发展前景便不容乐观,其自身所获取的利润相对较少,同时难以获得政府的帮助,难以得到发展。久而久之,部分地方或是政府职能部门便形成了外资企业优于国有企业,而国有企业优于民营企业的思想。
三、我国商业环境发展改善方式
以下从五个方面进行分析。
(一)透过提高透明度强化政府管理工作
我国政府应不断提高政策与法规的透明度,以便提升自身管理水平。具体而言,政府可从如下几方面提高政策以及法规的透明度:第一,政策与法规的制定环节。该环节过程中,政府可放弃制定法律法规的权利,采用听证与企业家讨论的方式制定对应的发挥政策,积极听取不同层次各界人士的看法与意见,尤其需要听取部分企业管理人员的建议,其所提出的所有建议进行整合、归纳,折中选取基本符合各方面需求的条款。废除由政府机关自行制定法律的立法方式,以保证立法的公平性与公开性,同时也避免了部分部门通过法规与规章制度的方式保证自身的经济利益。第二,实施政策、法规文件及时更新的制度,政府在更新或是建立新的法规时,应立刻通过各种渠道,如新闻、网络或是公告等方式对外公布,以便有关企业可根据新制度对自身企业管理或经营方面进行调节。第三,构建政府信息咨询机构。建议政府建立咨询热线或是预留网上留言服务,从而帮助企业解决其关于政策方面的问题。第四,实现政府服务电子化与网络化,如建立政府官方网站,改善政府与企业家的交流方法,通过网络使得政府工作效率得到提高,企业家通过浏览网页便能够及时了解当前关于市场政策与法规制定的情况,并积极参与其中,借此了解政府当前的工作重点以及工作内容。由于网络的存在,政府的行为开始受到企业家的监督,也加快了政府对市场环境改善的工作效率。
(二)构建较为独立的司法制度
政府所下达的决策必须处于法律框架当中,不可脱离法律开展活动,法律的存在不仅是对百姓或是企业管理人员的约束,同时也使对政府执法人员与工作人员的约束。我国司法不独立,而是受到政府的管理,则政府有可能对企业的产权形成侵害,同时对企业经营活动进行干涉,且这种行为难以进行控制。不仅如此,政府甚至有可能通过更改司法制度对企业家创业金进行管理与控制,限制企业家创造价值的自由。故而,建议政府强化对法院的垂直管理工作,为法院提供充足的人力资源与经济资源,以免法院需要依赖地方政府的供给。此外,政府还需改良法官等级制度以及当前审判委员会制度,确保法院自身独立,同时保证法官有权对违法人员进行审判。同时优化法官任免制度,进一步改良法院的审判流程。通过司法制度的独立,我国商业市场垄断企业数量可有效缩减,市场逐渐向良性竞争发展,国内企业整体竞争力上升,我国便可从中国――东盟自由贸易区中获取更为丰厚的经济利益,提升我国经济水平。
(三)优化市场中介组织
中介组织是构成市场并保证市场稳定性的主要组织之一。我国现有的大部分中介组织均是由政府部门演化而来,与政府尚存在一定联系,基本受政府管辖。为此,建议中介组织不应通过审批制成立,而应按照注册制的方式成立,仅需要当事人担负一定民事责任即可。同时,中介组织的信息管理应实现电子化,积极运用计算机技术以及网络结束管理关于我国各企业法人以及企业家个人信用体系,以此提高中介组织的工作效率,逐步构建一个可以对国内企业资产进行评估、公示、咨询以及担保的系统,借此对市场经济状况下的财富关系、契约关系以及信用关系进行规范,确保了市场秩序的稳定性,也保证了市场竞争的公平性。随着市场竞争公平性的提高,我国大部分企业获得更为良好的发展前景,也有资本可以进入贸易区进行贸易。
(四)最大限度简化审批流程
处于区域经济一体化环境当中,受其他国家企业的冲击,各国政府均需开始转变自身智能,而转变职能最为有效的方式便是放宽法律政策,并对审批制度进行适当改革,这也成为大部分政府开始展开的主要工作,我国也不例外。如今,我国传统计划经济体制下政府对企业经济管理的大部分方式均按照规制的方式存留至今,审批制便是政府通过行政方式对国家经济活动进行干预的主要方式之一。伴随着我国加入世界贸易组织,我国也开始了对审批项目的简化,自中央起至地方政府,清理了半数以上的审批项目。然而,审批项目数量的减少并未真正降低企业审批工作难度,所废除的审批项目大多无关紧要,大部分审核极为严格的项目依旧没有被废除,而是沿用至今。因此,审批项目依旧存在优化的空间,而通过缩减审批项目,也可有效削减政府行政管理人员所具有的自由裁量的权利,使得行政管理人员的审批更为严谨。通过审批制度改革,相关约束条件放宽,我国企业整体数量也将随之上升,进而刺激市场之间的竞争,有利于提高市场企业整体竞争力。
(五)强化对投资者的维护
通常情况下,为企业投资的投资方共有两种:第一,股东;第二,债权人。与投资有关的法律往往有证券交易法、合同法以及破产法。而决定企业是否能够自企业外部获取投资的主要原因是国家对企业投资者的保护工作。若国家法律制度对投资者利益的保护强度不足,投资者可能需要承担较大的经济风险。投资者自然不愿为企业进行投资,即使愿意投资,要价必然不低。随着投资者要价的增加,经营状况良好的企业便不愿主动发行股票,也自然不愿自市鲋薪璐。相反,随着法律对投资者的保护不断加强,投资者对收益的要求也随之降低,企业更为积极发型股票,通过外部筹集资金。如此一来,我国市场资金形成良性的流动,从而有效提高企业的经济效应。
四、结论
随着对外贸易投资活动的不断深入发展,中国若想从中获取更大的经济利益,必须提高企业的整体竞争实力,促进贸易区的发展,以便其可以在贸易区内抢占更多的市场份额。而提高企业竞争实力的最佳方式便是营造良好的商业环境,为各行业企业创造公平竞争的平台。为此,我国政府应强化体质改革力度,转变自身职能,尽可能放宽对企业的限制。
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然而,我们也应该看到,随着市场经济的发展,公证工作也面临着一些问题:不正当竞争扰乱正常的公证法律服务秩序,损害了行业整体利益。规范公证法律服务秩序,增强公证工作的公信力,是加强公证工作建设的长期任务。要把这项工作做好,既需要外部的动力,更需要内部的努力,本文试图就如何规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争作一些思考,以抛砖引玉。
一、公证业不正当竞争行为的表现及危害
公证行业不正当竞争是指公证处或公证人员为了使自己在与他人竞争中处于有利的地位而采取的违反规定、职业道德并有损公证行业全体利益、扰乱公证行业法律服务秩序的行为。目前公证处不正当竞争的主要表现形式有:
第一,在证源的取得手段上,往往采用支付“回扣”“联络费”或隐性支付“介绍费”或给予其他好处的方式来承揽业务;
第二,为了吸引业务,随意降低收费标准,打价格战;而一旦通过不正当手段垄断业务项目后,又随意抬高价格;
第三,在宣传上抬高自己诋毁别人;甚至一个公证处内部人员之间也各自为伍,占领一方天地,不允许其他公证员涉足;
第四,利用与行政机关、社会团体、经济组织的特殊关系进行业务垄断;
第五,在办证程序上随便简化,公证书不按照要素式的要求来出等等。
各国,无不把公证制度的信誉、公正、合法放在首位。尽管各国的公证制度有所不同,但不允许公证机构间自由竞争这点是一致的。不正当竞争对公证事业最大的损害就是使公证的公信力下降。
二、公证行业引起不正当竞争的原因
1、现有公证制度设计中公证处与司法行政机关按行政层级对应设置,这是产生公证业务不正当竞争的一个重要因素。
国务院于二000年七月三十一日批准颁布了《关于深化公证工作改革的方案》,它明确指出:“改制的公证处应成为执行国家公证职能,自主开展业务,独立承担责任,按市场规律和自律机制运行的公益性、非盈利性的事业法人。”但现行的公证机构设置均存在重叠的现象,省、市、区(县)都分别设有公证处,由于各公证处都实行自收自支,公证处之间就必然有竞争,而改革方案提出“自主开展业务”,相关法律对公证业务范围没有明确的界定,由于证源有限,行业内的竞争无法避免,各公证处公证员必然要为开拓证源千方百计打通关系争取证源,随之而来的一些不正当竞争手段也就屡禁不止。公证机构要正常运行,就要盈利。公证员要生存,就要创收,这必然导致同行间的恶性竞争,竞争的目的就是为了得到更多的证源,占领更大的市场份额。久而久之就会出现以利益为重,重视办证数量,轻视办证质量的问题,把对办证数量和收费的追求置于公证质量之上。这与现行的公证体制、机构设置、内部分配机制不无直接的关系。
2、立法相对滞后、没有法定证源
我们在从事公证工作中,所依据的是二十年前计划经济体制下的《中华人民共和国公证暂行条例》,《公证暂行条例》自距今已23年,它的许多内容已经明显不适应社会发展需要,原有制度框架与管理模式也与现实脱节。因对公证制度的某些问题研究得还不够深透,认识还不完全统一,导致了《公证法》迟迟不能出台。而《公证暂行条例》规定的是自愿公证制度,而不是法定公证制度,公证暂行条例里没有明确规定哪些事件必须公证,公证被推向市场后,失去了国家财政的支持。而公证的社会认知度不高,因人们的公证法律意识又普遍淡漠。法定公证制度是指国家法律明文规定某些民商事法律行为必须经过公证,否则法律行为不成立。在法国、德国等大陆法系国家,法律规定了诸如家庭、婚姻、财产、抵押贷款类合同等等很多法律行为必须经公证后方为有效的条款,法律规定必须公证的事项占所有公证业务的40%~60%。这种制度,不仅确立了公证的法律地位、社会地位,预防了社会矛盾的发生,也基本解决了公证员的生活保障。而在我国,目前没有公证法典,现行的行政法规也没有明确公证的法律地位、公证法定业务。据统计,我国民事实体法律关于公证的条文仅占0.47%,在世界各国比例最低。
公证机构缺乏法定的业务领域,没有明确的法律地位、社会地位,已经严重限制了公证业的发展与对公正的保障。由于没有法定证源,僧多粥少,有些公证员便使用种种不正当手段招揽业务。
当前的这种局面既与立法机关对公证制度的认识不足有关,也与我国现实的立法环境有关。在公证暂行条例的第一章“总则”中,将制定条例的目的概括为“预防纠纷、减少诉讼”,将公证的前提规定为“根据当事人申请”,反映了当时立法者和全社会对公证的认识程度。但事实证明,公证在现代市场经济中所发挥的作用,比“预防纠纷、减少诉讼”要大得多。市场经济是建立在个人诚信原则和外部强制约束机制之上的,离开这个原则和机制中的任何一个,市场经济便不能完善和发展,公证正是维护这一原则和发挥这一机制的一个“平衡点”,它通过一种特定的程序,使社会成员无法以不诚信的方式达到某种目的,进而降低了社会消耗,保障了社会的公平和效率。但在目前的制度条件下,在许多民事活动领域,“当事人”的公证申请完全是一种自觉行为,并没有强制性,对于未申请公证者,公证“预防纠纷、减少诉讼”的作用无以发挥,而一旦发生道德风险和商业风险或其他民事责任风险,其损失不仅是“当事人”的,也是全社会的。因此许多国家把“必须公证”的民事活动和法律文书进行详细分类并写进法律。立法机关如果对公证没有这种认识,立法便没有紧迫性,即使立法,其适用范围也难以像应有的那样广泛和明确。
3、在司法与行政实践中,公证的生存环境不容乐观
首先是司法的排斥。目前,有些法院和法庭出于一己之私利和偏好,动辄裁定赋予强制执行力的公证债权文书不予执行,这不仅使很多本来欲求助于公证的交易主体最终只能对公证敬而远之,而且对公证声誉以及国家法律实施统一性的破坏性也是显而易见。
其次是行政的排斥。无论是由于长久以来形成的官本位思想积重难返,还是出于“寻租”的目的,很多负责经济管理的行政机关不愿放权于市场,公证所具有的微观监控职能恰恰被其视为自己的权力,各行各业的合同鉴证名目繁多,各个法律部门都另行规定了一套登记制度。比如,结婚要到民政部登记,房产要到房管局登记,公司注册要到工商行政部门登记,各个行政部门都设了一套人马,要想改变这种格局,已经是非常困难的了。
正是当前这种格局,给公证业的中介化改革设置了障碍。当公证行业开始向市场转轨时才发现,市场留给自己的发展空间已经不多,公证业生存的基本条件都没有,由此引发的恶性竞争也就不足为奇了。
与国外公证员坐堂办公相比,中国的公证员真的是太辛苦了。绝大部分案件都得靠个人通过种种渠道去争取。再加上各个公证处之间的恶性竞争,只能是更多地迁就客户的要求,甚至放宽审查标准,降低收费,为了生存,只能是以行业信誉为代价了。
4、经济利益的驱使
随着公证体制的转轨及经济利益的再分配,个人收入与公证收费紧密挂钩。公证处为了生存和发展,广开证源,存在着谋求经济利益最大化的倾向,不惜采取各种形式的手段“开拓业务”、招揽业务、垄断业务,这是导致不正当竞争的直接原因。这种竞争最终转嫁到了公证员的身上。有些公证处人人头上有指标,拉来了业务才有回扣。而且越来越多没有取得资格的“门外汉”都在从事公证工作,这些“门外汉”最主要的工作就是“拉证源”,只要拉来证源,他们照猫画虎地办完公证各项程序,将执业公证员的名章及公证处的公章一盖,一笔具有法律效力的公证就做完了。而公证处里也以能否拉来证源论英雄,根本不看业务水平,把原本神圣的事业经营得像个可以讨价还价的菜市场!
5.公证人员自身素质参差不齐
正常有序的竞争,需要每一个公证员具有高尚的道德品质、深厚的法律知识、扎实的业务水平、良好的服务态度,从而赢得当事人的尊重和认可。然而某些公证员的自身素质不高,平时又怠于学习和钻研,拿不出真才实学,没有竞争力,法律素质和道德素质欠缺,不是靠高水准的公证法律服务和完善的证后服务争取业务,而是采取支付回扣、拉关系走后门的方式承揽业务。
6、监管不严,惩罚不力
公证事业发展较快,公证改革工作力度较大,而相应的管理手段、法律约束没有跟上,甚至有的还是空白,如守信行为规范、失信的处罚及依据、监督措施等。如果不正当竞争者不但得不到惩罚,反而能获得比公平竞争收益更高的“不正当收益”,客观上纵容了他们的行为,使得他们越加毫无顾忌。因此,不采取得力的措施将无法制止不正当竞争行为的进一步蔓延。由于无章可依,即使发现了不正当竞争行为,也无可奈何,助长了业内的不正当竞争。
三、规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的对策
《2005年中国公证业发展政策报告》前言指出:“我国公证事业的各个方面都有新的发展。……但也应看到,推动公证立法和深化公证制度改革,仍然面临相当繁重的工作任务;规范公证法律服务,特别是规范公证服务秩序,还有一些突出问题亟待解决。”笔者认为规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争,也是一个系统工程,必须坚持标本兼治、综合治理的方针,把规范公证服务秩序与规范办证程序、规范公证处的运行机制、规范公证管理行为有机结合起来,与积极推进公证立法,深化公证改革和加强公证管理,进一步完善公证制度结合起来,与强化“三项教育”即在公证队伍中深入开展政治思想教育、业务素质教育和职业道德教育结合起来,重点是以下几个方面:
1、加快公证立法进程,科学确立“必须公证”的范围。
与发达国家相比,我国公证制度目前还处在发展初期,相关的立法滞后,体制不合理,作用还未得到充分发挥,公证机构无序发展和不正当竞争严重,甚至出现了武汉体彩作弊案和西安“宝马案”等触目惊心的事件,严重影响了公证的社会形象。公证业存在的各种问题,从根本上讲还是要通过立法来解决。我国现行公证制度也有其自身的矛盾之处:既然将公证行业定性为自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利事业机构,却又同时指望其执行国家职能、发挥监督作用,如此鱼与熊掌兼得的好事能否实现本身就值得怀疑。所以,应从体制上使公证机构成为履行国家“公共证明”职能为主、履行法律服务职能为辅的机构,科学确立“必须公证”的范围,推行“必须公证”制度,使公证不再完全是一种当事人的可选择行为。
在公证制度发达的欧洲各国,为了净化社会经济秩序,在立法中规定,某些民商事活动必须公证。如在被誉为“自由经济保护神”的《法国民法典》中,在不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面都规定了必须公证的事项。据了解,在法国、德国等大陆法系国家,公证业务里面有40%到70%是法定必须公证的,也就是说,法律明文规定某些民事法律行为必须经过公证,否则法律行为不成立,这样就解决了公证员的生活保障。而我国现行实体法中尚无“必须公证”的规定,只能有赖于《公证法》的出台。一旦“必须公证”的事项得到确立,既能保障交易安全、降低交易成本、促进社会经济发展,又能保证公证机构有相对稳定的证源,有利于公证行业的发展,岂不一举两得。版权所有
2、逐步取消公证机构在同一城市的重叠设置
《公证法》草案确立了公证机构“管辖设立”的原则,笔者认为如果公证法一来就规定的太死,势必造成现有格局的混乱,必竟现在这种格局,已经多年形成,一来就封死,不利于我们公证事业的发展。如果公证法作些原则性的规定,是比较符合实际的,也不会引起太大的震荡!这种内部利益的划分,应由省级以上司法行政部门总体统筹来解决。省级以上司法行政部门根据本省的实际情况,制定一个具体的管辖划分方案,逐步来取消公证机构在同一城市的重叠设置,缓解内部利益的冲突。公证改革要逐步有序的进行,不能搞一刀切,因为公证机构重叠设置,不是产生公证部门在同一城市恶性竞争的唯一因素,况且各地公证部门在同一城市恶性竞争的原因各不相同。要以保障公证执业的平等性为目标,按照总量控制、合理布局的原则,逐步对公证机构的业务辖区和外部管理体制进行调整和规范,实现公证资源的优化配置。
3、禁止搞个人效益工资制。
关于公证处的分配问题,现在还处在摸索阶段,但笔者认为公证不同与律师等其他个体性劳动很强的中介组织,如律师、会计师、设计师等。我们强调公证处整体的凝聚力,不能搞个人效益工资。公证不是个体劳动,而是公证处整体的劳动。如果按照办证数量抽成,利益的趋动必然会导致服务水平的下降。大家不会为公证处的明天着想,没有人去花时间、精力开拓、研究、创新,设计公证新方案。要以保障公证执业的非营利性为目标,建立科学、合理的公证业绩评价和考核体系,防止公证的市场化倾向。
4、加强公证人员的职业道德建设,努力提高队伍整体素质。
从长远看,要想彻底消除行业不正当竞争,最终取决于公证人员的队伍素质。试想如果每一位公证员都能真正达到“具备坚定的政治信念,优良的道德品质,丰富的法律知识和社会经验的高素质”要求,不正当竞争也就不可能存在。然而目前公证队伍的现状不容乐观,亟待改进。为了进一步加强公证员的队伍建设,前不久中国公证员协会适时制定了《公证员职业道德基本准则》,确立了公证员应树立以诚信为基石的职业道德,倡导公证处及公证员应在诚信原则的前提下展开公平竞争,开展公证法律服务。广大公证员必须坚决贯彻实施。
司法部规定今后只有通过国家统一司法考试的人才能进公证处,但还需建立一套可行的制度和措施,对这些人的道德品质和业务能力进行考核,吸引更多的道德品质过硬、文化素质高、业务能力强的新人进入公证队伍。同时对公证员要加大继续教育和培训力度,为公证员的学历教育提供条件。
5、加强公证行业监管和自律。
积极推进公证同业规则建设,司法行政机关、公证员协会要积极引导设区的市市区范围内的各公证处,通过建立主任联席会议制度、签订诚信自律规约等形式,加强自我管理,自我约束。积极推进公证信息化平台建设,有条件的地方,可以尽快实现区域内微机联网,借助统一的网络平台进行有效的信息沟通,加强相互监督,加强行业监管。利用信息化平台手段加强公证行业自律监督,统一公证业务和管理软件,统一公证业务操作流程,统一公证管理规范,逐步实现公证业务流量、工作信息等网上报送,借助信息平台,对办证质量、公证收费等进行动态监督,公证处之间公证抵押登记、公证遗嘱、当事人提供虚假材料等信息共享,网上建立并公布公证处、公证人员的奖惩记录和诚信档案,受理当事人投诉、举报,接受社会监督。
建立本市辖区内管理机关与公证处之间、各公证处之间的网络连接,及时、交换信息,做到"六公开",实现"三规范",强化同业监督和社会监督,提高服务水平,制止不正当竞争,规范公证服务秩序。“六公开”具体为:一、公开办证程序。各公证处建立公证机构网页,定期更新,面向社会公开公证处和每名公证人员的详细情况、公证处的业务范围、办理公证的程序、对公证工作的承诺等。二、公开收费标准。各公证处面向社会公开公证服务收费范围、收费标准、减免收费的条件和审批手续。三、公开办证信息。各公证处之间公开和即时交换以下信息,自觉接受同业监督:办结公证事项的编号、种类、公证申请人、出证日期、承办和审批公证员、公证服务收费数额、减免公证收费的情况。四、公开投诉举报渠道。建立网上投诉处理系统,管理机关通过互联网受理、回复当事人对公证处、公证人员违背承诺的举报;建立内部举报处理系统,受理公证处、公证人员对同业内违规办证、压价、给回扣等行为的举报,纠正、查处不良办证行为或违法违规办证行为。五、公开违纪违规记录。面向社会公布公证处、公证人员违规办证的案件及查处情况。六、公开诚信档案。健全公证处、公证员的诚信档案和奖惩记录,由管理机关定期面向社会公布。
上述“六公开”,实现“三规范”:一是规范公证业务操作流程。公证处建立内部局域网,应用统一办证软件系统办理公证事项,确保公证程序的严格履行,提高公证质量。二是规范信息上报机制。应用业务自动统计上报系统,实行公证业务流量、工作信息等网上报送。借助信息化平台,管理机关对本市辖区内各公证处的办证质量、公证收费等环节进行动态监管。三是规范信息查询机制。公证处将已经办结的公证抵押登记、公证遗嘱和不予受理、拒绝公证、办结公证事项涉及的不动产抵押登记、当事人提供虚假材料等信息及时上传到公证信息化平台,管理机关建立数据库,实现本市辖区内所有公证处之间信息共享。
6.制定相关的制度规章,加大行政处罚力度。
制止不正当竞争不仅取决于人的道德素质,而且需依赖于法律和机制的建设。形成一套激励惩戒的机制,使违纪者承担其成本,是制止不正当竞争的根本措施。用规范来引导和道德教化是一个极其漫长的过程,因为支配人的行为方式的根本准则是利益而不是道德原则,而利益问题的根本解决从来不听命于道德说教,而是听命于强制规范。因此,必须尽快制定反不正当竞争的相关规定,加大行政处罚力度。针对我国目前尚没有全国性反不正当竞争的规范,各地应尽快制定地方性的反不正当竞争的规范,抵制违规行为,完善投诉、调查和处罚机制。如对那些不正当竞争的公证处采取警告、罚款、停止部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚;对违反公平竞争的公证员采取通报批评、警告、罚款、记过、暂停职业、吊销执业证书等处罚。其次,在建章立制的同时,应实行司法行政机关的行政管理与公证员协会的行业管理两结合的管理体制,重点抓好规章制度的落实工作,严格执行,决不手软。再次,开展公证服务秩序和公证质量大检查,在反不正当竞争中要做到一视同仁,不能搞歧视政策。应当做到三个统一:规则要统一,查处的程序和办法要统一、处罚的力度和承担的责任要统一。对错证的处罚力度要加大,对屡错不改的应当清除出法律服务的队伍,不仅是公证队伍。要严格执行省定收费标准,不得降低收费,并严格限制公证处主任的公证费减免权限;建立成员会议制度,通报公约执行情况;明确争端解决机制,成立“仲裁委员会”负责处理执行公约过程中的争议和问题等。只有这样才能净化竞争环境,纯洁公证队伍。