财产保全的担保形式精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的财产保全的担保形式主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：财产保全的担保形式范文

一、我国民事财产保全制度的现状

在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。

（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕

（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕

（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕

（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕

上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。

二、关于民事财产保全申请人的担保问题

根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：

（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。

（二）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。

（三）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。

三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题

财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。

具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕

关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。

关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：①举证自己资信良好，勿需采取保全措施；②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。

关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。

四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题

我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求，类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全，人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保全的财产价值相当，如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的，可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。

五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题

现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。

六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题

从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。

[注释]

［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。

［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。

［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。

［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。

［5］唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版，第379页。

第2篇：财产保全的担保形式范文

根据《立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接的暂行规定》（试行）的规定以及2006年4月22日院长协调会议精神，现阶段立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接暂按以下规定实行：

（一）对利害关系人提出的诉前保全申请，由立案一庭保全合议庭审查、核保、下达保全裁定并实施保全措施。

（二）诉前保全措施采取后，当事人在15日内的，立案一庭保全合议庭负责将诉前保全所有材料移交立案人员，一并转入审判庭审理。

（三）对当事人提出的诉讼保全申请，由审判庭案件承办人负责审查。符合保全条件的，计算并通知当事人交纳保全申请费，向申请人送达保全事项通知书，制作保全裁定同时填写保全业务联系单，保全事项及线索应当填写清晰明确。审判庭案件承办人将保全裁定、保全业务联系单一并移交立案一庭保全合议庭内勤，办理好交接手续。

立案一庭保全合议庭内勤接到审判庭移交的保全材料后进行审核，对符合接收条件的，作好登记并在保全业务联系单回执上签字后交给审判庭案件承办人。

（四）保全合议庭收案后，由审判长及时分配给保全实施人员，由保全实施人员负责按保全裁定送达的先后顺序实施相关保全措施。如果需要其他部门配合实施保全工作的，由主管庭长负责协调，相关部门应按照要求积极配合保全实施工作。

如遇保全实施人员已经全部外出实施保全工作，审判庭又移交来保全案件且情况紧急的，立案庭主管庭长可决定由该审判庭自行实施保全工作。

（五）保全措施实施完毕后，保全实施人员将所有保全实施材料交保全合议庭内勤，由内勤负责复印存档并将原件移交审判庭案件承办人签收。

（六）当事人提出复议、变更保全措施、解封、续封等申请事宜均由审判庭案件承办人负责审查办理，交由立案一庭保全合议庭实施。

（七）诉讼中保全裁定全部由审判庭下达，裁定（含保全、复议、变更、续封、解封等裁定）的案号在该案案号后加杠区分，第一份裁定在案号后加－1，第二份裁定在案号后加－2，依此类推。

二、当事人在什么期间内可以向法院提出保全申请？

利害关系人申请诉前保全，必须在前15天内提出。当事人申请诉讼中保全，应当在时至生效判决作出前提出。当事人申请证据保全，应当在举证期限届满前7日向法院提出。

三、当事人应该以什么形式向法院提出保全申请？

应当以书面形式提出，由于民事保全申请一般不需要副本，因此，审判人员更有必要要求申请人以书面形式提出申请。否则，被申请人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求进行国家赔偿，法院容易陷入要承担责任的窘境。

四、民事保全申请书应该怎么写？

民事保全申请状是申请人向人民法院提出保全申请的书面依据，保全申请书应当具备以下内容：

（一）申请人和被申请人的基本情况：自然人应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或者工作单位、住址；法人或者其他组织应写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人姓名和职务。

（二）申请事项应明确保全的对象，包括具体的保全请求的内容和范围。

（三）事实和理由应写明申请保全的事实依据和原因，申请证据保全的还应写明保全的目的。

（四）必要的证据。一般包括下列证据：证明其权利即享有请求权的证据；证明其权利正在遭受侵害的证据；证明如果不采取保全措施将遭受难以弥补的损失的证据。

（五）申请人署名栏：自然人应亲笔签名；法人或者其他组织应写明全称，加盖公章。

五、法官在审查当事人的保全申请时，主要从哪几个方面加以审查？

根据最高人民法院的通知精神，并不是说只要当事人提出申请并提供担保法院就应当为其下达保全裁定。合议庭在下达裁定前应对以下几个方面进行审查后才能作出是否下达裁定的决定。

（一）申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害。

（二）必须有保全的必要，有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行。如果经审查虽然有侵犯申请人权利或有损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在这一点上，世界各国和地区的规定基本上相同。但是，我国在司法实践中，对保全的必要性审查没有予以足够的重视。

（三）申请人提起的本案之诉有可能胜诉。法官在决定是否作出民事保全裁定时，应当对有关证据进行审查。如果发现申请人确实没有胜诉可能的，就应当作出驳回申请的裁定，不管申请人是否提供了足够的担保。

（四）申请人应对其申请进行必要的举证。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定，但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据，供法院在作出决定之前进行必要的审查。在具体做法上，即要求申请人承担释明的义务，可以对申请人进行口头审理。

六、针对财产的保全措施主要有哪几种措施？

根据我国《民事诉讼法

》第94条和最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第99－102条、第104－105条的规定，针对财产的保全措施有以下几种：

（一）查封（扣押）。一般认为两者的区分标准是执行标的物的位置是否转移。1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第41条规定，对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告；对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。

（二）冻结。即法院责令有关银行等金融机构不准当事人提取存款的措施。法院决定冻结利害关系人或当事人的存款时，应向有关银行、信用社发送协助执行通知书，有关银行、信用社有义务协助采取冻结措施。

（三）变卖。即法院对不宜长期保存的物品予以处理或责令当事人及时处理由法院保存价款的措施。

七、保全裁定应该如何引用相关的法条？

承办人应依照诉讼文书样式的要求制作裁定书，并根据不同的保全类型分别引用相关的法律规定和司法解释。

（一）民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。

（二）民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。

（三）民事诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第一、二款、第二十四条的规定。

（四）行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条第一、三款、第六十三条第一款第（八）项的规定。

（五）上列案件系涉外财产保全案件的，诉讼保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第一款规定；诉前保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第二款、第二百五十二条规定，并将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条变更为第九十三条第一、二款规定：

八、解除保全裁定应如何引用相关的法条？

解除保全是指申请人申请解除对被申请人采取的保全措施和案件审理结案后，生效裁判文书无执行内容，被申请人申请解除对其采取的财产保全措施，以及诉前保全案件的申请人在法定期间内未，法院依法解除保全措施的情形。

（一）解除申请人未的民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款、第一百四十条第一款第（十一）项的规定。

（二）解除民事诉前、诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和有关解除诉前、诉讼证据保全的法律法规、司法解释的规定。

（三）解除诉讼中的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第109条的规定。

（四）解除结案后的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定。

（五）解除诉讼中的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项、第九十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条的规定。

（六）解除结案后的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项的规定。

（七）上列案件系涉外保全案件的，诉前保全裁定应将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款变更为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定。

九、诉前保全严格的实质条件？

由于诉前财产保全是在之前进行，人民法院对双方的争议尚未进行审理，对案件的实体争议缺乏了解，容易使被申请人的权益受到损害。因此，法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括：

（1）必须情况紧急。这里的“情况紧急”是指债务人即将或正在转移、处分其财产，或者已经将财产转移等情况。这方面申请人应当提供相应的证据，不能口说无凭。

（2）申请人必须提供担保。申请人不提供担保的，人民法院应当驳回申请。

（3）必须是债权债务关系非常明确，或对方承认、认可的权利义务关系。并且有关双方的民事权利义务争议必须有给付的内容，即将来提起的诉讼必须是给付之诉，或者含有给付的内容。

十、申请人应该向法院提供怎样的担保？

在司法实践中，申请人向法院提供保全担保主要有以下几种形式：

一是现金担保。申请人将由法院确定的金钱数额存到或划拨到法院指定的帐户上。

二是实物担保。担保物为不动产或者特定动产的，应当设置抵押权，并依法登记；担保物为动产的，应当设置质押。

三是信誉担保。这种担保也就是保证，但是，对保证人的主体资格要进行严格审查。

四是权利质押。司法实践中，申请人还可以土地使用权、票据权利作为担保物设置担保。最高法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第132条规定，“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。

十一、申请人提供担保的数额有什么法律规定？

担保书应写明为被担保人担保的事由、额度、形式等，且担保数额应当符合下列条件：（1）财产保全的申请人应当提供等于或者大于申请保全财产标的额的担保。（2）证据保全的申请人应当提供等于或者大于案件标的额的担保。（3）申请人同时申请财产保全和证据保全的，应当提供等于或者大于财产保全标的额与案件标的额之和的担保。

十二、法院对哪些财产不能作为实施保全措施的对象？

从理论上讲，凡是能成为执行标的的被申请人的财物，都可以成为财产保全的对象。但是我国法律从实际出发，使以下保全措施的对象受到限制。

一、金融机构的存款准备金和备付金不得采

取保全措施。

二、中国人民银行及其分支机构的某些财产不得实施保全措施。

三、对军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业的开办单位的国库款、军费、财政经费帐户、办公用房、车辆等其他办公必需品，不得采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全措施和执行措施。

四、对棉粮油政策性收购资金形成的粮棉油不宜采取财产保全措施。

五、案外人的财产或者善意取得的与本案有关的财产不能进行财产保全措施。

六、被申请人及其所扶养家属生活所必需的物品、完成义务教育所必需的物品和费用、用于身体缺陷所必需的辅助工具医疗物品。

七、被申请人及其所扶养家属所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。

八、未公开的发明或者未发表的著作。

九、被申请人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一经作出，立刻产生法律效力。依照我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》以及有关的司法解释的规定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的执行力。民事保全裁定一经作出，应当立即执行。（2）对世效力。法院作出民事保全裁定之后，非经法定程序，非经法院裁定，任何人和单位都无权解除保全措施。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第108条规定，“人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位不得解除保全措施”。任何人和单位都有协助的义务。（3）如果属于诉前作出裁定，应当在规定的时间内向对本案有管辖权的法院。

十四、当事人对民事保全裁定不服能否提出申请复议？

我国《民事诉讼法》规定，无论是申请人还是被申请人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。被申请人应按照保全申请的格式向法院提出异议或变更保全措施的书面申请，一般来说，会有三种情形可能对申请民事保全的裁定提出不服的意见；首先，如果申请被驳回，申请人显然会提出异议；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申请人有可能会提出异议；再次，如果民事保全的裁定书上对第三人的财产或权利采取保全措施，第三人也会提出异议。对于后面两种情形，如果法院认为提出的异议有道理，就会作出撤销民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定错误，造成被申请人的损失由谁进行赔偿？

只要法院不依职权提起保全程序，就不可能存在进行国家赔偿的问题。

我国《民事诉讼法》第95条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。

十六、人身也可以成为保全措施的对象吗？

这种情况就是限制出境措施。限制出境是指被申请人系外国人、无国籍人、享有他国永久居住权的中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第（二）项规定，可以限制被申请人出境；被申请人系中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条第（二）项规定，可以限制被申请人出境的情形。

申请人请求限制被申请人出境，应当在案件后审理期间向法院提交书面申请，并按规定提供相应的担保。

第3篇：财产保全的担保形式范文

    一、 保全的概念与分类

    财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

    （一）诉前财产保全

    诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

    诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

    1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

    2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

    3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

    （二）诉讼财产保全

    诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

    尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

    1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

    2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

    3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

    当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

    （三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

    同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

    1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

    2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

    3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

    4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

    5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。

    二、财产保全范围的划分

    我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

    民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

    如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

    实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

    三、财产保全的措施

    我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

    1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

    2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

    3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

    4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

    人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

    四、财产保全的程序

    （一） 财产保全的申请及担保

    诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

    （二）财产保全的裁定及措施的采取

    人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

    当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

    （三）财产保全措施解除

    财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

    1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉

    我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

    实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。

    同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

    2、被申请人提供担保

    被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

    3、财产保全的原因发生变化或消灭

    这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

    4、原告或利害关系人申请撤销

    这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

    5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

    法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

    ①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

    ②认为自己对被保全的权益无责任；

    ③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

    ④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

    ⑤案外人对诉前保全提出异议。

    在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

    6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义

    关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

    人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院……违法采取保全措施……赔偿请求人要求赔偿的程序……。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。

第4篇：财产保全的担保形式范文

随着银行担保链的不断蔓延扩散，对实体经济的发展一定程度上造成了极大的影响。由于化解银行担保链扩散风险属于系统性工作，除了要求银行自己做好相应的防范外，相关政府机构、法院也应积极参与进来，根据银行担保链风险实际情况，提出高效完善的化解银行担保链的司法对策。

一、慎用财产保全措施

财产保全是民事诉讼法规定的一项重要法律制度，实质上是一种防范债务人在法院判决前不正当处分其财产的强制措施。为了有效处理银行由于诉讼或者执行影响生产经营的问题，司法实践中法院要注重以下环节内容：首先，明确财产保全具体范围；我们工作过程中常常会碰到一是申请人提供的担保财产或者不属于其所有、或者提供的担保财产数额小于请请求保全的数额、或者第三人提供的财产担保虚假，而要求对被申请人的财产进行保全。其次，及时纠正对案外人的财产进行保全的行为，将实际扣押的季节性商品、鲜活易腐烂及其他不易长期保存的物品进行查封，法院要强调当事人及时处理，相关价款由法院予以保存。必要的情况下，法院可进行变卖，保全价款，这样就能够保护好双方当事人的合法权益，防止不必要的损失发生。对不动产或特定动产，如机器设备、船舶、车辆等，可在债务人保证不逃避履行义务的前提下，从有利于其生产、经营出发，扣押其有关财产权证照，同时还要告知相关产权登记机关在财产保全期内不得办理该项财产转移手续。这不仅能使债务人严格履行自己的义务，而且对其生产经营活动不会带来影响，进一步促进了债权的实现。在金融、卫生、保险等这些特定行业中，最好不采取保全措施，以免打破原本安定的社会。银行存款冻结后，应切实根据法定程序和最高人民法院的有关规定，具体冻结的数额必须和申请人请求保全的数额一致。审判实践中要严格在标准范围内部分或整体冻结，为财产所有人的生产经营提供保障；不得有重复查封与冻结的行为；财产一旦冻结，应及时告知相关人员其财产已冻结情况，以确保财产所有人能够迅速的采用抗辩权。

二、保护银行借款展期

银行借款展期指的是指贷款人在贷款到期后不能归还，在向贷款银行申请并获得批准的情况下，延期偿还贷款的行为。如果法院对银行抵押物进行了查封，那么贷款展期手续将无法再予以办理。为了有效处理众多的联保联贷银行抵押合同到期，金融机构催收贷款的问题，法院要清楚的强调虽实际查封了一般抵押担保与最高额抵押担保合同的抵押物，但银行和相关金融机构间在抵押担保借款展期方面已形成相关协议的，法院要根据相关法规指出之前确立的抵押权依旧可以继续，通过相应的司法政策避免银行的担忧，防止其抽贷清贷行为，利用借款展期保证自身的现金流。

三、支持银行重整和解

要想保证市场发展前景广阔的主债务人和担保银行良好生存与发展，就要求法院加强对当事人的阐明协调，科学的按照破产重组、和解流程办事，积极营造氛围好的法律环境以减轻主债务人和担保银行的困难。为了保证重整银行具有显著的社会参与度，法院应与经信委等部门保持联系，共同努力构建专门的用于银行破产重整的信息平台，并把破产重组的银行信息及法院破产案件审理情况公布于众，这样破产重组银行就能够吸收大量的战略投资者、制定适合自己的经营模式等，从而对现有的资产资源进行优化重组。

四、完善市场退出机制

现阶段，银行业所处的市场环境千变万化，形势越来越复杂。不仅单家机构面临的各类风险的表现形式更加复杂多样，管理控制困难，同时风险关联度不断加大，呈现出了丰富的传递渠道，对银行业的全面风险管理能力有了更为严格的要求。针对以上情况，应完善银行市场退出机制，对金融机构经营失败时的退出规则加大研究力度，具体涵盖了风险补偿和分担机制，切实保护好存款者。银行业金融机构应具备适应利率市场化改革的能力，用于面对利率风险、业务转型风险和流动性风险；不断增强利率风险定价能力，构建更为高效的利率风险管理架构、流程、方法、信息系统。朝着商业模式方向发展，实现多样化的金融服务；大力推行中间业务，探索更多的非利息收入渠道，摒弃以往使用的过于依赖利差的盈利模式。

五、构建征信体系

法院执行局要和银行积极配合共同努力加快征信体系建设，法院应健全失信被执行人名单库，并将其提供给金融机构，及时纳入到银行系统企业和个人信用信息基础数据库中，发挥社会信用体系作用促进执行工作的顺利开展。除此之外，法院执行局还要和金融机构保持良好的沟通交流，设置相应的信息互通平台，实现信息共享，制定并落实完善高效的“点对点”的被执行人银行账户存款信息查询系统与信息定期通报制度，以保证法院金融执行案件的执行效率。

为了进一步加快金融生态环境建设进程，法院应成立金融审判庭，充分发挥金融案件审判作用，提高审判效率。

第5篇：财产保全的担保形式范文

关键词：信贷风险;法律思维;有效资产;有效控制

一、法律思维与法律风险概述

法律思维是一种规范性思维;是一种人性恶的思维;是一种求实的以寻求利益为目的思维方法。正向的法律思维逻辑为法律主体间有关系、有义务、有责任、有能力。笔者将其简称为“四有”。银行应当运用法律思维中的“四有”逻辑对信贷风险进行开展管理活动。

二、信贷风险的法律表现形式

1.合同法律风险。（1）主体风险。银行与缺乏签约资质的主体订立借款或担保合同，导致合同效力瑕疵。如单独与未成年人签订借款合同；再如与学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位签订担保合同或以其公益设施设立担保或以公益设施以外的财产为他人债务设立担保等。（2）客体风险。客体风险，尤其体现在担保法律关系中。表现为抵质押物不符合法律规定；抵质押权存在其他权利限制，如留置权、建设工程承包人优先受偿权等。（3）内容风险。银行对法律规则的错误理解而修改合同内容致银行处于不利地位，如根据离婚协议财产分割将夫妻共同借款变更为夫或妻单独借款；担保合同与借款合同未建立一一对应关系；误将连带责任保证约定为一般保证；主合同无效，担保合同效力认定约定不清等。（4）操作风险。合同非本人签字；合同遗漏或错填重要信息，如借款金额、币种、利率、罚息、复利等；未及时根据法律规定进行权利公示，导致权利效力瑕疵。如抵押及权利质押未及时到登记机关办理登记。（5）行政司法风险。不同的行政司法机关对事实或法律可能存在不同理解或自由裁量行为，从而产生不同的法律后果。如对最高额的认定标准，采信“本金最高额”说的法院认定担保人应当对最高额本金及相应的利息费用承担担保责任；采信“债权最高额”说的法院则认定无论是本金还是利息或其他，总额不得超出最高额。2.有效资产控制不到位，履约保障不足。银行对还款义务人有效资产控制失效，成为信用风险化解的障碍。具体表现为：未核查资产的权属及权利负担；未及时办理抵质押登记；贷后管理中，未严密监测资产权属及其权利限制的变化；贷款风险处置阶段未对资产采取有效保全措施。3.重要法律时效节点管理不到位，债权完整性受到威胁。在借款及担保法律关系中涉及到的重要法律时效节点包括诉讼实效与保证期间。超过诉讼时效期间的，义务人获得抗辩权，债权人的权利请求无法得到法律的强制力保护。超过保证期间，债权人未提起权利主张，将丧失对保证人的追索权。4.信息不对称，权利缺乏行权基础。代位权和撤销权制度在银行维护债权方面的作用未得到有效发挥。究其原因，主要为贷后管理未实现精细化，对债务人损害债权人利益、采取各类手段转移资产逃废银行债务的信息未进行有效搜集，导致代位权和撤销权的行权基础缺失，代位权和撤销权制度形同虚设。5.不当缓释，雪上加霜。信用风险缓释是银行进行信用风险管理的一项重要措施。但在缓释过程中，因操作不当，往往风险管理效果事与愿违。如贷款展期未征得所有还款义务人同意；超出借款合同约定支用期，重新向借款人支用贷款导致新发放贷款脱保等。6.毁灭性清收，执行困难。信息的不对称，银行对借款人财产线索的缺失，常导致借款人在司法上被认定为无还款能力。抵质押物风险的存在导致押品处置难度大、成本高等现象频频出现。上述因素的综合，最终影响银行债权的全额实现，常出现赢了官司输了钱的局面。

三、法律思维在信贷风险管理中的运用

1.树立全流程法律风险控制意识。银行的各项经营管理活动必定在法治框架内进行。即使在我国具有“熟人文化”的背景下，法治也才是主线。银行信贷风险管理者必须树立起法律风险管控意识，将实现法律风险的精细化管理贯穿于信贷业务的各个环节。2.加强法律思维培训，提升法律技能。对从业人员开展培训，提升法律控制能力。银行从业人员法律培训的思路应当是通过对具体法律条文与案列的学习，逐渐培养法律思维；培训的内容应当包括刑法、民法、诉讼法等；培训方式应当实现多样化，追求培训实效。培训对象应逐渐习得并有效运用法律思维开展工作。3.以法律思维执行各项风险控制制度。“三个办法一个指引”将贷款流程划分为贷款申请、受理与调查、风险评价、贷款审批、合同签订、贷款发放、贷款支付、贷后管理、回收与处置九大环节。银行信贷风险管理也应从这九大环节着手，梳理各个环节的法律关系，运用法律思维明确各个环节的法律风险控制要点，制定并执行相应的法律审查和法律风险管控制度。4.运用法律思维做好有效资产的有效控制。银行对还款义务人有效资产的有效控制聚焦于“查”和“控”。（1）“查”即核查资产的状态，包括事实状态和权利状态，目的是核实资产的有效。对资产事实状态核查应坚持“亲见”原则。对资产权利状态核查，应以法定的权属确认标准予以判断。在信贷流程中，涉及到资产核查主要有四个阶段，贷前调查资产为信贷决策提供依据、贷款支付前核查资产确保放款条件、贷后管理关注资产变化、贷款清收查找资产以保障债权。（2）“控”即针对“查”到的资产采取措施，目的是实现管控的有效。对资产的法律控制措施主要有：一是通过担保性权利控制，如设立抵质押权。二是通过财产保全即申请查封、冻结、扣押等司法措施进行控制。对有效资产的及时保全对于银行贷款回收有着重要意义。主要表现为，一般来说对财产首先采取财产保全措施的债权人获得处置资产的优先权；若债务人为企业，财产保全措施的及时性就更为重要，甚至决定债权受偿顺序；采取保全措施后，债权人有权收取保全财产的孳息用以归还债务，如收取房屋租金。5.运用法律思维做好不良贷款处置。（1）做好诉讼时效和保证期间管理，确保债权完整性。需要注意的是中断诉讼时效的行为应当在诉讼时效进行中发生，且相关权利请求金额应当是债权余额，防止中断效力仅仅及于部分债权。对已超过诉讼时效或保证期间的贷款，银行仍应当以积极的态度清收。目前，司法解释对超过诉讼时效和保证期间的挽救措施提供了指引。（2）积极查找有效资产并及时加以有效控制。银行要充分发挥各方面力量，通过专业律师介入、法院协助等方式从信贷档案、贷后管理获取的义务人交易对手及相关凭据、征信等材料中挖掘义务人财产信息，并申请法院对查到的财产及时采取保全措施。（3）选用适当程序，防范程序风险。笔者认为，在各种法律程序中，实现担保物权及破产程序应当慎用。实现担保物权程序的启动，可能因程序尚未完结、债权数额不确定而导致法院不予受理或裁定中止审理其他程序，进而导致后期发现的责任财产无法及时执行。破产漫长的程序势必影响贷款回收的及时性。（4）合理选择责任财产清偿顺序。清收应优先处置非抵质押财产后处置抵质押财产。同时，银行的清收工作必须将成本节约纳入清收策略综合考量。如对于义务人处置难度大、成本高的资产，可考虑通过办理应收账款质押登记的方式，以收取的租金偿还贷款。

四、结语

银行信用风险管理应当运用法律思维，识别信贷合同的订立、履行、违约处置等各阶段的法律风险，通过担保、保全措施等实现对义务人有效资产的有效控制，以此做好银行信用风险管理工作。

参考文献：

[1]李瑜青,张建.法律思维内涵与特征再思考[J].东方法学,2012,(02):131-136.[2017-08-03].

[2]沈仲衡.价值衡量法律思维方法论[D].吉林大学,2005.

[3]运用法治思维和法治方式化解基层社会矛盾的策略研究[J].梁锋,叶开枝,刘庄.安徽广播电视大学学报.2016(01).

[4]日常生活的法律性——法律思维与日常思维的关系[J].陈金钊,范春莹.求是学刊.2006(04).

[5]浅论金融危机背景下的商业银行信贷风险管理[J].张梦瑶.决策探索(下半月).2011(05).

[6]金融危机下商业银行信贷风险的控制和管理[J].叶芸.经济师.2009(12).

[7]国有商业银行不良资产的风险与防范[J].殷玉智,王文生.西部论丛.2002(02).

第6篇：财产保全的担保形式范文

    第一条、根据商标法第五十七条、第五十八条的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。

    提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。

    第二条、诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。

    第三条、商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请的具体内容、范围；（三）申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

    商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的具体说明。

    第四条、申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当提交下列证据：

    （一）商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。

    （二）证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。

    第五条、人民法院作出诉前停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的裁定事项，应当限于商标注册人或者利害关系人申请的范围。

    第六条、申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。

    申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。

    申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。

    申请人不提供担保的，驳回申请。

    人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。

    第七条、在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关停止措施。

    第八条、停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。

    第九条、人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。

    人民法院作出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。

    第十条、当事人对诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

    第十一条、人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：

    （一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；

    （二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；

    （三）申请人提供担保的情况；

    （四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

    第十二条、商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为或者保全证据的措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除裁定采取的措施。

    第十三条、申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。

    第十四条、停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。

    人民法院也可以根据案情，确定停止有关行为的具体期限；期限届满时，根据当事人的请求及追加担保的情况，可以作出继续停止有关行为的裁定。

    第十五条、被申请人违反人民法院责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。

第7篇：财产保全的担保形式范文

凡是经济交易都存在有不同程度的风险，不过风险的性质以及法律在规避交易风险中所发挥的作用是不同的。一般而言，我们可以把风险分为两类：一类是经济交易活动的不稳定性导致的风险。以货物买卖交易为例，签订货物买卖合同时的成交价与实际交付货物时的市场价可能有很大差异：货物运输时由于种种不可预料的因素可能导致货物的短损灭失；货物交付时，买方可能会因为资金的周转问题一时无法全额付款。对于这类风险，市场经济在长期的发展中自身已形成了一套相应制度予以规避，如期货制度、保险制度。信用制度。诸如规范期货行为、保险行为、银行信用行为的法律规范构成了市场交易法。

另一类风险则是由于交易主体的种种不正当行为所导致的。如，利用合同进行诈骗，一方当事人无正当理由拒不履行合同，这类风险就是经济交易的非正常风险。与当事人的主观意志有关，这类风险不是天灾而是人祸。对于这类不正当行为的惩罚性法律规范构成了市场交易保障法。

在我国现阶段，由于社会主义市场经济体制还不够完善，人们的法律意识还较为淡薄，为一些不法交易主体利用合同实施恶意欺诈提供了可能性。在实际交易活动中，许多企业往往等到自己蒙受巨大的经济损失时才想到合同条款是否在最大限度上维护了自己的合法权益，而不注意在合同缔结阶段依据相关法律法规完善合同内容、规避因合同中权利义务设置不合理或合同形式要件不合法而产生的交易风险。这里仅就其中的担保制度、合同的抗辩制度、合同的保全制度略加论述。

一． 利用担保制度防范和规避非正常风险

对于合同履行来说，担保是对合同可能出现的违约情况进行预先规定的赔偿。即如果发生违约的话，受害方的企业就可依据担保合同处分违约方预先提供的担保物，如将担保物拍卖、变卖，再将拍卖、变卖所得的金额弥补自己的损失。我国担保法共规定了五种对企业有利用价值的担保债权的方式，即保证、抵押、质押。留置、定金。但实际应用得较多的是保证、抵押、质押、定金这四种。

合同担保在实践应用时应当注意下面两点：首先，无论采用哪种担保方式，都应当签订书面的担保合同，特别是保证，合同法规定只有保证人口头承诺是无效的。其次，采用抵押担保时应注意国家对有关抵押登记所做的强制性规定。如果抵押的是土地、房屋这类的不动产和车辆、船舶、飞机这类的大型交通工具的话，必须到国家机关管理部门办理抵押登记，否则，抵押行为将不具有法律效力，抵押权人不能依此对抗第三人。最后，不能违反关于担保的有关禁止性或强制性规定。比如，企业债权的保证人必须是具有代偿能力的公民或者是法人。以抵押形式担保的，抵押物必须是流通的，可以强制执行的财产，依法不能强制执行的财产不能作为抵押标的。

二、利用抗衡辩权制度防范和规避非正常风险

合同签订后，双方都应当严格地按照合同规定的内容履行合同，不得单方面终止合同的履行。但问题是，如果一方已发现另一方是在蓄意地利用合同进行欺诈。根本没有诚意履行合同，或者另一方因经营不善已向法院申请破产，其经济情况已不可能履行，或履行严重不合要求，如交付的货物低劣、数量与合同的规定相差很大、交货的时间严重超过规定的时间等等，在此时无过错的一方是否有义务按原合同的规定机械地履行合同？对于这种情况，合同法规定了三种抗辩权，赋予合同当事人可以单方中止合同的履行并可以修改合同，以保证没有过错的一方当事人的权利，防止违约行为的发生。

合同法规定的三种抗辩权，在法律上称为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。分别规定如下：同时履行抗辩权（《合同法》66条）是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方的履行不符合合同的要求时有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权（《合同法》67条）是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求，先履行的一方履行债务不符合要求的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权（《合同法》第68条）是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化的；②转移财产、抽逃资金以逃避债务的；③丧失商业信誉的；④丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。如果当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

根据法律对这三种抗辩权的规定，我们不难看出：法律实际上赋予了合同当事人更大的权利，只要对方履行合同不合要求或有可能不履行合同，企业就可以适时中止合同的履行，以防范不必要的非正常风险。当然，法律另一方面也要保障交易的安全，所以，行使不安抗辩的一方应举出充足的证据证明对方丧失履行能力的事实，否则要承担相应违约责任，而且即使对方一时没有履行合同的能力，但却为合同的履行提供了担保，合同仍应履行。

三、使用保全制度防范合同非正常风险 

行使抗辩权可以减少自己的损失或避免自己的损失，但如果违约行为已发生并造成一定的损失，此时，就应追究违约方的违约责任，要求赔偿损失。但在实际经济生活中，违约责任人故意逃避责任的情况和方式是很多的。他们有的采取抽逃资金，转移财产的方式将自己的企业架空（这常出现于企业的经营困难而违约金的数额较大的情况下）；有的自身对其拥有债权在债权到期时，却要求自己的债务人暂缓向自己偿还债务，以造成无偿还能力的假象。这些行为严重地损害了正常的社会经济关系，造成违约责任得不到追究，此时企业作为债权人的利益得不到保护。

为了保护企业的债权，针对上述情况，法律规定了债的保全制度。债的保全制度包括两个方面的内容：一是撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损失的，债权人可以请求人民法院撤销该债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为，即如果债权人发现债务人有抽逃财产的行为，有权向法院申请，要求人民法院宣布债务人的这种行为无效。二是代位权，企业作为债权人通过调查债务人有关生产经营情况，发现债务人有债权到期、债务人却没有行使债权，或故意怠于行使其到期债权，也可以向人民法院申请以债权人自己的名义来行使债务人的到期债权。

但债权人在行使上述权利时有三个方面值得注意：首先，如果债权人发现债务人有抽逃财产的行为，应当在知道或应当知道后的一年内向法院提出撤销该行为的申请，否则法院对撤销申请将不予支持，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权自然消灭，该五年为不变期间，不适用诉讼中止、中断或延长规定。其次，债务人的有些债权，债权人是不能够代为行使的，这些权利主要是与债务人的人身密切相关的债权，如债务人的继承权，债务人因受他人损害所享有的赔偿请求权，等等。第三，上述权利的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权或代位权的必要费用由债务人负担。

第8篇：财产保全的担保形式范文

抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，本文从被担保债权、担保物、抵押关系当事人三方面方面论述抵押权的效力，研究抵押权的效力问题具有深远的理论与现实意义。

【关键词】

担保债权；担保物；抵押权人；抵押人

抵押权的核心是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权人在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押人之间发生一定的权利义务关系。所以，抵押权的效力涉及三个方面的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事人的效力。

一、抵押权对被担保债权的效力

抵押权所担保债权的范围，是指抵押权人实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。一般而言，抵押权效力所及的范围遵从当事人意思自治，以其约定确定。但是在当事人没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费用。

（一）主债权

主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效力所及自不待论。

（二）利息

此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适用法定范围，它属于违约责任的一种形式，应当归入损害赔偿金的范围。我国《物权法》明文规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。

（三）违约金

违约金并非是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事人对违约金做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记方可生效作为抵押权担保的范围。对此，各国民法一般要求，违约金作为主债权的附随性债权也属抵押权效力所及，但必须经登记；未经登记的违约金，不得就抵押物优先受清偿。

（四）损害赔偿金

损害赔偿金是一种合同责任。其本质是交换的反映。对此，国外民法尚无明文规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。我国法律规定，违约金与损害赔偿金应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。

（五）实现抵押的费用

实行抵押权的费用，是指抵押权人向法院或其他机构申请拍卖抵押物时所花费的费用，如申请费、拍卖费等。此项费用，除当事人约定不归债务人负担外，当然包含于抵押权担保债权的范围，执行法院应由拍卖金额中先予扣除。从各国民法规定看，实行抵押权的费用无须登记乃为抵押权效力所及。

二、抵押权效力之担保物范围

根据物权法的基本原理，并参照各国及地区立法例，抵押权的效力除了及于抵押的财产外，还及于抵押财产的从物、从权利、扣押孳息和代位物。抵押权的效力及于设定抵押权时的主物自不待论。

（一）从物

抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同看法。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”抵押权的效力能否及于抵押权设定后产生的从物？我们认为，抵押权的效力及于抵押权设定后所生的抵押物的从物，不仅有违当事人设定抵押权时的真实意思，更会伤害一般债权人的利益。因此，不承认抵押权的效力及于抵押权设定后所产生的从物。

（二）从权利

从权利是相对于利而言的，一般认为抵押权的效力及于抵押物的从权利，如抵押物为房屋等地上建筑时，其基地使用权应为抵押权的效力所及。《担保法》第36条确立了从权利的抵押权效力范围，抵押权的从权利不需要登记公示，即可归人抵押标的物之列，债权人享有优先受偿。

（三）附和物

附合物一般指动产并合于不动产上，附合物的动产附合于不动产上失其独立性，与不动产连为一体，成为该不动产的构成部分，此时，不动产所有人取得了该动产的所有权。所以各国民法一般规定，抵押权的效力当然及于附合物，而且无须登记，无论附合发生于抵押权设定之前还是之后。

（四）抵押物扣押后至抵押权实行完毕前的孳息

孳息，是指原物所生之收益。抵押权设定后由抵押物所生的孳息收取权归抵押人，抵押权的效力并不当然及于孳息，抵押权之及于孳息是有条件的，即抵押权仅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我国《担保法》第47条对此有明确规定。

（五）抵押物的代位物

代位物，是指抵押物灭失或其他原因致其价值转化为其他物质形态的物。抵押权为价值权，注重于抵押物的交换价值，从而决定了抵押权具有物上代位性。对此，各国民法都是认可的，只是对代位物的范围规定不一。我国《担保法》把抵押物的代位物限定为抵押物因灭失、毁损或被征用时的保险金、赔偿金或补偿金。

三、抵押权对抵押权人的效力

抵押权人的权利主要有以下几项：

（一）优先受偿权

优先受偿权是抵押权效力的核心内容，债务人届期不履行债务时，抵押权人无须经抵押人同意即可就抵押物拍卖或变卖的价金优先于无担保的普通债权人受债权清偿。如果同一抵押物设定两个以上抵押权的，各抵押权人均有优先受偿权，只是关于抵押权人优先受偿的次序问题，中外民法规定略有不同。

（二）保全抵押权的权利

抵押权的成立不以抵押物的移转占有为要件，抵押物始终为抵押人自己占有、使用、收益和处分。抵押权人对抵押物不能实际控制，这样就可能发生对抵押权的侵害行为，从而影响抵押权人的利益。因此，各国民法均规定，当抵押物有受非法侵害之虞而导致其价值减少时，抵押权人有保全抵押物价值完整之权利；即使侵犯行为导致抵押物价值的减少不影响抵押权人债权的清偿，亦不影响其保全请求权，这是由抵押权的不可分性所决定的，抵押物的任何一部分都有担保全部债权实现的价值。

对非归责于抵押人的事由引起的抵押物价值减少，抵押权人是否有权要求抵押人在受损害赔偿的限度内，负提供担保的责任，学者有不同的看法。持肯定说者认为，若抵押物价值减少非可归责于抵押人原因，抵押人不予赔偿，其风险负担由谁承担，抵押权人的利益损失如何保护，值得探究。持否定说者认为，抵押人无过失时应减轻他的赔偿责任，否则对抵押人有失公平。又有学者认为，抵押权设定行为属物权行为，设定后抵押物价值减少，无论是否可归责于抵押人，不发生债权法的危险负担问题。

（三）抵押权的处分权

抵押权是抵押权人的非专属性的财产权利，抵押权人有权对其享有的抵押权进行处分，这种处分包括：抵押权的转让、用作债权的担保等等。

1、抵押权的转让

由于抵押权是一种财产权，且不具有专属性，因此可以让与。又因为抵押权从属于主债权，因此我国《物权法》第192条规定，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。

2、用作债权的担保

抵押权可以与债权一并作为其他债权的担保，此时，成立附随抵押权的债权质。设定债权质权，须以书面形式，将债权证明文件交付质权人，并同时通知债务人，通说认为还应当办理质押登记。

抵押权人在享有上述权利的同时，也承担相应的义务，主要是返还抵押物价款超出债权额部分价金于抵押人。

四、抵押权对抵押人的效力

根据担保法和《担保法解释》的规定，抵押人享有以下权利：

（一）一物数押权

所谓一物数押，是指抵押人就一物设定抵押权还可就同一物设定另一抵押权。由于抵押物不移转占有，而且抵押权仅系对债权的担保，所以当债权因清偿或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭，这就为抵押人在同一物上设定数个抵押权担保提供了可能性。从国外民法规定看，一物数押是允许的，而且无价额的限制。但在我国民法虽允许一物数押，然而抵押担保的债权总额不得超过抵押物的价额。如《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”

（二）设定用益物权的权利

设定抵押权后，抵押人可以就同一财产再设定用益物权。所设定的这些权利并不影响先行存在的抵押权，只有在这些权利足以使抵押权财产的价值减少，或者影响抵押财产的交换价值，以致拍卖所得价金不足以清偿所担保的债权时，抵押权人方可向法院申请除去这些负担，以抵押财产无负担的方式予以拍卖，进而使买受人所买得的抵押财产无任何负担存在。

（三）抵押物出租权

抵押权设定后，抵押人仍可出租抵押物而获得收益，但原则上说，抵押人出租抵押物不得损害抵押物的价值。《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产己抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”

（四）抵押物处分权

抵押人虽以其财产设定了抵押权，但并没有因此丧失抵押财产的所有权，因此仍可以转让其抵押财产。我国《担保法》第49条规定抵押人履行通知抵押权人和告知受让人的义务后，可转让抵押财产，未履行这些义务的转让行为无效。不过根据抵押权人的追及效力，规定了受让人享有涤除权和追偿权。我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为。”我国《物权法》规定抵押物转让后提前清偿或提存价款的制度，否定了抵押权人对抵押物的追及效力。

抵押人在享有上述权利的同时，主要承担以下义务：（1）妥善管理抵押物的义务；（2）提前清偿债务或者提存的义务

五、抵押权对第三受让人的效力

抵押权转让对第三人的效力，主要研究的问题是：若是债务到期得不到清偿，抵押权人采取措施追求抵押权的实现，必然会影响到第三受让人利益的实现。在次情形下，如何保护第三人的合法权益？即第三受让人取得的所有权如何对抗抵押权。

抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使，立法例规定有三种办法：1、瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权。2、代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。3、涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突，势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。

我国《担保法》第49条的规定，在这个方面作了一定的尝试。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押物的转让价金，由抵押人支付给抵押权人或者为抵押权人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的负担的间接效果。抵押权人的权利在已为支付的抵押物转让价金之限度内，相应消灭。这种规定不仅有利于抵押权人利益的保护，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保护。特别是，抵押物的第三取得人在抵押权人已受抵押物转让价金支付的范围内，得以对抗抵押权人对抵押物的优先受偿请求。

但是为救济抵押物的第三取得人的利益，我国法律规定忽视了抵押权具有追及效力这一固有理念，对抵押人的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得人的作用，值得怀疑。

参考文献：

[1]田士城，宁金城.担保制度比较研究，河南大学出版社，2001.

[2]王利明.物权法研究，中国人民大学出版社，2002.

[3]史尚宽.物权法，中国政法大学出版社，2004.

[4]徐明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006（2）.

[5]张义华.抵押权效力研究.2006年郑州大学硕士论文.

[6]杨继锋.抵押权效力若干问题研究.2007年上海社会科学院研究生学位论文.

第9篇：财产保全的担保形式范文

论文摘要：如何做好大客户、集团客户，特别关联企业客户信贷风险防范，是农发行信贷管理的一个重要课题。本文在对农发行鄂尔多斯分行几个大的关联企业客户营销及信贷监管实践经验的基础上，提出了有针对性的防范措施。

一、客户关联交易的内涵及其形式

关联交易是一把双刃剑。一方面，关联交易将市场交易转变为企业的内部交易，减少交易过程的不确定性，降低交易成本，提高企业资产营运效率，可以实现规模经济、多元化经营。对企业集团来说，尤其如此?鸦另一方面，由于交易价格和交易条件由关联方协商确定，关联交易容易成为规避税赋、转移利润或转移资产等非法行为的挡箭牌。在我国，一些企业利用不正当关联交易损害投资者、债权人及其他利益相关者权益的现象较为严重。因此，法律法规虽不禁止关联交易，但是要求企业应当按照公正、公平的原则进行关联交易，提高企业关联交易的透明度，趋利避害，最大限度地避免不公平的关联方交易发生。

在界定关联交易之前，首先必须明确什么是关联方。我国《企业会计准则》以列举法的形式对关联方进行了界定：在企业的财务和经营决策中如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。其中控制指有权决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。重大影响是指对一个企业的财务和经营决策有参与决策的权力，但并不决定这些决策。关联方的形式主要有：

母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员?鸦受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

关联交易即指在关联方之间发生的转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。主要形式有：购买或销售商品；购买或销售除商品以外的其他资产，如设备、建筑物、股权等；提供或接受劳务；销售货物、签订合同；租赁；提供资金，包括现金、权益性资金或实物形式的贷款等；为获得借款、履行买卖、劳务合同等所提供的担保；管理方面的合同；研究与开发项目的转移；使用商标、技术、专利等方面的许可协议；支付关键管理人员报酬等。

二、客户关联交易对银行信贷的主要影响

（一）信贷集中性风险

目前监管部门对银行的监管制度以及多数银行的内部管理制度都规定了对单一客户（包括其关联企业）的最大贷款或授信比例，银监会也了《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》，以控制对单一客户信贷过度集中的风险。但在目前关联方关系比较普遍、隐蔽、繁杂的情况下，很难区分关联贷款，增加了控制的难度。而且我国多数银行都实行分支行体制，分支机构遍布各地；目前银行的客户信息系统又不十分发达、健全，这就不可避免地发生同一银行的分支机构与同一企业集团的关联成员之间的交叉贷款、重复贷款现象。由于关联企业之间经营状况、财务状况具有很大的同质性、关联性，整个债务链十分脆弱，一家企业生产经营出现问题，就会产生“多米诺骨牌效应”，使整个企业集团的贷款安全受到影响。

（二）经营风险的传递

在存在关联交易的情况下，企业的经营具有较大的不确定性。关联企业的经营具有很大的依赖性，其资金、技术、人事等业务主要依赖于母公司，一旦母公司经营发生变化，其本身的经营也将受到很大影响。关联企业的经营具有很大的关联性，往往与相关联方提供配套服务或上、下游产品，关联交易在其经营中占很大比重。一旦关联方发生变化，相互间的交易受到影响，其经营就会产生很大波动。

（三）财务信息不对称风险

由于关联交易在企业集团的业务活动中占有很大比重，因此企业可以很容易地通过关联交易来调整、控制自己的财务状况和经营成果，财务信息就很难做到真实、公允，具有很大可塑性。而且，目前不少企业在关联交易的披露上都极不规范，存在很大问题。例如，不少企业在关联方及交易的性质、形式等方面披露不细致?鸦对关联交易的必要性、关联交易对企业的影响等问题分析不透彻；只披露主营业务事项，不披露资金占用、资产重组、资产租赁等事项。这样，就很难对企业财务状况做出准确判断，由此就影响了银行做出信贷决策的准确性。

1．虚增资本。一是高估非现金资产的入账价值，虚增资本。关联企业之间的投资有时是以非现金形式投入的，在这种情况下，非现金资产的入账价值就会影响企业资本的真实性。很多投资方在以固定资产、设备、技术、商标使用权等投资时，往往高估资产价值，从而虚增了企业的资本。二是关联企业之间相互投资、参股，使得双方的资产和资本都出现了虚增，影响了对企业资本实力及资产规模的正确判断。

2．虚增资产。在进入正常的经营阶段，关联企业之司的资产重组、交易也较为频繁。例如，有些上市公司的母公司以大大高于公允价值的价格将商标权、专利、技术及其他资产出售给上市公司，或抵偿对上市公司的债务。一些企业的母公司也是通过高价向子公司出售设备、技术等，虚增了相关资产的账面价值。

3．虚假利润。通过关联交易操纵利润、粉饰财务报表是关联企业常见的做法。关联交易的一个重要特点是交易价格的可控性和非市场性，从而使得关联方之间可以通过不合理的转移定价调节利润，改善财务状况。一是在服务供给环节，例如上市公司以较低价格从其母公司或其他关联方购入服务，又以较高的价格向母公司或其他关联方出售服务，虚增了利润。二是通过资产重组，调节利润和财务状况。常见的方式有：母公司通过以优质资产置换子公司的不良资产、高价购买其债权、承担其费用或债务、支付资金占用费等，调控子公司的财务状况和经营成果。

另外，关联企业之间还存在着复杂的债权债务关系，彼此发生大量的应收应付账款，可以提前或延后确认相互间的债权债务，都会影响对其财务状况的分析与判断。

（四）关联公司担保的风险

关联公司担保的风险主要是保证人的履约能力问题。在保证担保情况下，借款人的保证人为其母公司或其他关联企业，由于这些关联方之间在生产经营以及财务等方面密切相关，因此当借款人不能偿还债务时，为其担保的关联方也陷入困境，丧失赔偿能力。

（五）破产、清算程序中侵害银行利益的关联交易

有很多企业在破产清算前，通过关联交易向关联方转移资产、利益，使债权人的利益受到侵害。例如，破产企业在破产清算前向关联方分配、无偿转让资产；以较低价格向关联方提供服务?鸦对原本没有财产担保的关联方债务提供担保；提前清偿关联方债务；放弃对关联方的债权或怠于行使债权等。无论是哪一种形式，都会减少债权人的可分配资产。

（六）关联企业重组中的道德风险

通过关联企业之间的资产、债务重组及各种形式的改制，蓄意逃废债务，在实践中也屡见不鲜。常见的形式有：通过破产逃废债务?鸦通过企业分立，将债务留在原企业，悬空债务；抽逃优质资产、资金组建新的企业，将不良资产留给原企业，并由其承担债务，达到“金蝉脱壳”的目的。

三、防范客户关联交易风险的对策建议

（一）了解关联方关系、关联交易及其影响，降低信息不对称风险

第一，理清关联方关系。我国《企业会计准则》规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业，无论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注披露以下事项：企业的经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地址、注册资本及其变化?鸦企业的主管业务所持股份或权益及其变化。但有些企业并不按规定披露关联方关系的有关内容。为此，要通过多种途径了解关联方关系，如注册会计师出具的审计报告；企业会计报表附注；企业的合同、章程；企业业务往来的合同、协议、交易信息；要求企业提供关联关系的资料等。同时要对企业所在的企业集团的经营、财务状况进行总体的调查了解，以分析整个企业集团的经营风险、关联企业的担保能力等。另外，要注意收集、保存关联企业的资产、账号、股权分布、法定地址等情况，以便将来因企业违约引讼时，采取快速的资产保全行动。

第二，了解关联交易的实质及影响，认清企业财务及经营状况的真实面目。首先要了解关联交易的性质及目的，分清正常的关联交易还是非正常的关联交易，交易的目的是什么，是否存在套取贷款、转移资产、逃废债务等侵害债权人利益的行为。其次是对关联交易的具体情况及影响进行调查了解，例如交易的金额或比例、定价政策等。最后是运用关于关联交易会计处理的有关规定和做法，对企业的业务收入、利润、资产、资本等进行重估，挤干水分。

（二）在企业破产、重组过程中保全债权，防范企业的道德风险

一是要加强贷后检查工作，了解关联企业资产、债务重组动态。尤其要关注企业重组、破产、清算等方面的法律公告，及时申报债权。二是依法参与借款人在兼并、破产、改制过程中的债务重组，参加破产企业的清算、处置工作，最大限度保全银行的债权，防止借款人借改制、重组之机逃废债务。三是在借款人合并、兼并、分立、合资、联营前，应要求其清偿债务、提供担保、或由变更后的主体签订新的借款协议，落实贷款本息偿还事宜。四是充分运用《合同法》、《担保法》等有关债的保全制度，依法行使撤销权、代位求偿权，阻止借款人放弃债权或无偿、低价转让债权、财产等有损债权人利益的行为，恢复借款人的偿债能力。五是对于在借贷活动中通过违规关联交易骗取贷款、逃废银行债务等造成贷款重大经济损失的借款人，要及时提起民事或刑事诉讼，借助司法、执法部门的力量尽量挽回损失，打击逃废银行债务的违法、犯罪行为。

（三）规范关联公司担保业务，确保担保的法律效力

首先，应通过贷前调查、核保等过程，来确定是否存在关联方关系，是否存在相互担保的行为。对于确属关联担保、尤其是公司为股东担保的，则要审慎处理。关联担保虽有一定缺陷，如不能避免多米诺骨牌效应等，但其最大好处是可以防止关联企业之间通过转移资产、利润来逃避债务。因此，在具体实务中还是可以接受关联担保的。一般情况下应要求企业较高层次的控股公司（至少是母公司）来提供担保。

其次要严格按有关法律规定办理各种担保手续，落实担保合同的法律效力。要审查担保是否经公司董事会授权、公司章程是否明确规定董事会有权决定对外担保，担保是否经公司的最高权力机构如股东大会等决议通过，简言之，就是担保是否经合法授权。审查股东大会或董事会决议的合法性，担保决议是否由符合法定人数的股东或董事表决通过。为避免欺诈行为，应要求担保人出具附股东或董事签名、且印章齐全的决议，必要时送律师、公证机关予以见证或公证。对于涉外担保，如外资企业与其母公司之间的担保，还需要了解相关国家的法律规定，必要时由担保人所在国家有关部门批准。

再次规范担保合同文本，争取有利的合同条款。例如在合同中规定有利的诉讼、仲裁地点和机构，这对于国外保证人提供担保的情况尤为重要。在借款、担保合同中规定出现不利于债权人的关联交易时有权宣布贷款提前到期并行使迫索权的条款等。