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【关键词】 新型农村合作医疗制度 乡镇卫生院 报销 医疗行为
我国是个农业大国,农村居民人数占全国人数的70%左右,所以“三农”问题一直是我国经济稳定、社会稳定的根基。而医疗保障问题更是解决农民后顾之忧的关键。新型农村合作医疗制度的产生,是解决农民看病难、看病贵的一个重大举措,也是让广大农民直接受益的一项伟大的民生工程。而乡镇卫生院作为直接面对广大农民的基层医疗卫生机构,并且是建立县、乡、村三级医疗服务网络的中间力量,在新农合制度的实施中起着举足轻重的作用。
一、宝丰县实施新农合制度的基本情况
宝丰县2006年新农合参保人数为240728,参保率58.14%,筹集基金总规模为1335.54万元,2012年参保人数425610,参保率为99.3%,筹集基金总规模12342.69万元。随着筹集资金总规模的迅速大幅度增长,农民的住院补偿费用也得到大幅提高。表1是自新农合实施以来宝丰县乡镇卫生院的住院费用报销比例的情况。
随着新农合报销比例的逐年提高,基本解决了农民看不起病,不敢生病的现状,而随着住院人次的增加,也盘活了乡镇卫生院。新农合制度的实施无疑让农民、医疗机构和药商都获得了丰厚的收益。表2是宝丰县乡级医院近几年的医疗数据。
二、存在问题
1、随着住院补偿比例的提高,病人向上分流的现象凸显。从以上数据可以看出,随着新农合报销比例的逐年提高,农民住院人次得到大幅提升,农民看病难、看病贵的现象得以有效缓解,但是就医流向比例和基金流向比例却在逐年下降。虽然在乡镇卫生院住院的报销比例要高于县级及省市医院,病人在乡镇卫生院的住院人次比例却随着报销比例的提高呈下降趋势,病人向县级及以上医院分流的现象在逐年凸显,同时新农合基金也在向县级及县以上医院分流。也就是说住院的人越来越多,却有更多的人愿意到条件比较好的县级医院或省、市级医院就医。从2008年到2011年,在乡级住院的人次变化不是很大,但在县外就医的人数却已由2008年的4206人增加到2011年的7912人,用于县外的基金支出占总支出的40%。
2、报销比例的提高催生过度医疗行为,医患双方互利于此。在调研中我们发现,在乡镇卫生院住院的病人,五保户居多,因五保户住院可享受费用全部报销,所以难免出现他们以卫生院为家,小病大养的情况。还有些病人,本来门诊治疗就可以治好的小病,却办理住院手续,因为门诊治疗报销比例很低,还不如办理住院个人负担的少。还有些病人,本来5天就可以出院的,却愿意再住上两天,为了“使治疗更彻底”,因为多住几天院对个人来说负担的费用很少,而医院又不能催着病人出院,也不愿催着病人出院。这些现象都属于过度医疗行为,对医疗资源和基金都是一种极大浪费。由上表数据可以看出,随着逐年报销比例的提高,人均住院费用在逐年增加。从2007年的人均1108元增加到2012年的1630元。2010年实行基本药物制度后,所有乡镇卫生院必须使用基本药物目录内用药,并且全部零差价销售。在这样的背景下人均住院费用的较大幅度增加,不能不说有过度医疗行为引发的因素。县级医院人均费用的提高更是明显,从2007年的人均2170元增加到2012年的人均3150元。
2012年,由于提高政府资助标准,从2011年的人均200元,提高到2012年的人均240元,基金筹资总规模有较大幅度增长,所以河南省把乡镇卫生院的报销比例从80%提高到90%,同时县级及省市医院的报销比例也分别提高20%。2012年第一季度的基金支出大大超出了预算,宝丰全县第一季度住院人次由去年同期的8185人增长到13449人,同比增长64%,住院总费用比去年同期增长78%,基金支出比去年增长135%,其中乡镇卫生院的住院人次比去年同期增长57%,住院总费用增长54%。可见,补偿比例的提高对农民的住院消费产生了极强的剌激作用,过度医疗现象更为突出。2012年前四个月的基金支出占全年预计总支出的46.5%,全年预计超支3297万元。
3、基本公共卫生服务职能得不到有效发挥。医改的初衷是建立县、乡、村三级医疗服务体系,实现“小病不出村,中病不出乡,大病不出县”,以方便农民看病,缓解城市医院的住院压力。而目前的情况却使基金在发挥它本来的效用的同时,也造成基金的极大浪费。乡镇卫生院的基本公共卫生服务职能旨在提高全民健康水平,把以治为主改变为以预防为主。但现在的乡镇卫生院却因各种原因都在忙于住院病人的管理,根本抽不出人力来开展基本公共卫生工作,对基本公共卫生服务的工作难免会越来越表面化,最终流于形式。
4、总额预付制度带来新的难题。2012年5月,按照全省统一布署,河南省的新农合支付制度又进行了一次质变性的改革。即实行总额预付制,即结合当年新农合统筹基金总量,测算年度统筹基金预付总额,以收定支。实行“每月预拨、年终结算”,即每月按预付额的90%预拨给医疗机构。若实际发生费用超支,超支部分的70%由医院自行负担。总额预付制度可以对医保基金在总额上实行控制,使基金的透支风险得到控制。并且给所有的医疗机构戴上了一个枷锁,医院要时刻关注自己的医疗总费用情况,从而达到对患者过度用药、过度检查起到一定的遏制作用,大大约束各种过度医疗行为。尤其在乡镇卫生院,为了有效使用医保机构给自己定的总额医疗费,对过去因为报销比例高而小病大养的病人,得到了医院的主动性控制,规范了乡镇卫生院的管理行为。但同时带来了新的问题:各级医院都担心超支自负,不敢随便接收病人,市里往县里推,乡里也往县里推,县级医院超支现象严重,叫苦不迭。
医疗体制改革作为世界性难题,每一步的改革本就如履薄冰,而我国新农合制度的推行因涉及人员之广,涉及范围之广前所未有,所以出现种种不尽人意,在所难免。
三、解决问题的对策
1、提高基层医疗机构的医疗水平是解决就医分流的关键所在。虽然乡镇卫生院的报销比例远高于县外,但病人分流现象仍如此严重的根本原因在于城乡巨大的医疗服务能力差异。早在2008年,国务院就提出提高乡村卫生队伍水平的意见,并提出三年规划方案,由市级到县里,从县里到乡里,实行下派专业医生进行帮扶,但效果不一。有的医院派出的是技术骨干,对基层医疗机构可以起到很大的支持,并可带动基层医疗服务能力的显著提高,有的医院派出的是医院比较清闲的人员,自然医务能力不佳,不能起到相应的效果。建议让县级医院的所有专科医生实行轮岗制,每月定期到乡里上班一周,并举办培训讲座,对基层医务人员言传身教,并将这种形式予以体制化,最终达到县乡人才一体化。并提高基层医疗机构医务人员的待遇水平,使基层医疗机构可以留往人才,切实提升乡村医疗服务能力。让农民愿意在基层就诊,解决农民看病难之根本,缓解大医院的就医压力。
2、新农合补偿比例的适度与医院垫付医保补偿资金相结合,对农民来说更为实惠。笔者认为,一度地提高报销比例并不是解决农民看病难、看病贵的唯一途径。诚然,提高报销比例,减轻农民个人负担,可以在很大程度上解决农民因病返贫、因病致贫的现象。但农民因病返贫大都因患大病或疑难杂病,被高昂的医疗费拖累,这些医疗费大都产生于大医院。因此在乡镇卫生院实行全额报销对农民来说并不是雪中送炭之举,90%的补偿比例与100%的补偿比例相差无几。而因患大病需要垫付的大额资金也是农民看不起病的一个主要原因。在农村,有些人就是因为不能够一次性拿出几万甚至数十万的医疗费用而得不到有效治疗。如果农民到医院只交付自己应该负担的一部分,无疑会让农民的负担大大减轻,从而使疾病可以得到及时地治疗。在我国部分地区,已经实行医院垫付补偿资金的做法,得到病人的充分认可。所以,报销比例的适度加上医院垫付医保补偿资金,对农民来说应该来得更为实惠。
3、政府加强监管,引导乡镇卫生院的工作重心。随着医改的深入,政府投入也在逐年加大,卫生主管部门每年对乡镇卫生院的考核监督至关重要,通过行政干预手段指引乡镇卫生院的工作重心,监督乡镇卫生院的工作重心,通过考核医药比、门诊转住院的比例、住院人次、住院天数、日均住院费用、人均住院费用等指标可以约束医院的“小病大养”。通过每年两次的基本公共卫生服务考核,对服务质量、群众满意度、健康档案的更新率、百姓对医疗知识的认知度等指标可以督促乡镇卫生院认真做好基本公共卫生服务工作。通过不断宣传医改政策,提高健康教育水平,让老百姓逐渐理解政府购买服务的真正目的,使医改逐步进入正常轨道。乡镇卫生院做为直接面对广大农民的基层医疗卫生机构,并且是建立县、乡、村三级医疗服务网络的中间力量,所肩负的职能非常重要,在提高医疗服务能力的同时积极开展基本公共卫生服务,做到双管齐下,充分发挥承接县级带动村级的中枢作用,为广大农民的切身健康保驾护航。
4、提高基础管理,积极应对制度改革。新农合实施总额预付制度,其最终目的是为了使医保基金不浪费,发挥其最大的效益。所以如何使基金得到最有效的使用,不但是政府部门要考虑的问题,也是医疗机构在日常做好总额控制首先要考虑的前提,乡镇卫生院的公益性要求医院不能靠推诿病人来控制医疗费用。这对医院的内部管理提出了更高的要求。首先要对医疗费用由事后监管变为事前控制,变被动管理为自我约束,在内容控制方面下功夫,把医院的压力分解到内部各部门,细化管理制度,规范内部考核指标。在保障医疗质量的前提下把人均统筹费用作为首要考核指标,而不能片面地用住院人次进行考核。其次要对病种结构进行及时、有效地把握,规范诊疗措施,满足病人合理的治疗需求,挤掉一切不合理的医疗费用,强化核算,加强分析和控制,减少医院的财务风险。
【参考文献】
[1] 李永坤:新型农村合作医疗制度下乡镇卫生院的发展思路[J]. 中国医院管理,2004(7).
当霍姆斯说法律的生命从来不是逻辑,而是经验时宣告了法律实用主义的开始。他说,逻辑不重要,重要的是经验。但这只是在讲实用主义引入法学研究的时代,只是在强调在普通法语境下,能够具体判案是经验在起作用,而不是逻辑。是为了对比和突出。任何人都不能否定法律里面的逻辑。然而,法律总是生长在不同的国家,其所受到的本国的传统文化的影响就凸显了法律的生命是经验。不仅仅是在中国,乃至全球,传统文化对法律的影响不仅仅是体现在具体判案中起作用的那一部分,而更对于整个司法制度的影响。
在当代,我们总是思考如何建立起良好的司法制度,如何用中国特色的法律去在更大范围内赢取普世价值的胜利。在一带一路背景下,笔者不禁回忆盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史。那个时期的法律为什么会具有那么强烈的可传播性?作为极具民族特色的盛唐文化的可以称霸一方呢?曾有学者分析到,一个国家一种法律的影响力之所以巨大,主要是因为国力,它之所以能够推广出了自身的诸多优点之外,还因为他背后的强势文化与国力。文化,它既是国力的一个突出表现,同时与法律相融,就如萨维尼强调,法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映,不应该把它完全法典化,或者从某一个地方抄一个法律条款过来。法律并不是一个自给自足的体系,法律是开放的,跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系,法律的生命力,正是来自于这些东西。具有生命力的法律,才能在本土上良好的适用,在本土外,广泛地推广①。
中国传统文化在几千年的不断变化发展的历程中,沉淀和积累极其丰富,我们应当采取客观区分的态度对待我国的传统文化,本文将简单叙述下传统文化对司法制度的影响,并简要分析一下传统文化对现今司法制度的借鉴价值。
二、中国传统政治文化对司法制度的影响
中国传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性。在中国古代社会中,君主或者皇帝是至高无上的统治者,这种专制的政治文化巩固了皇帝对司法权的绝对控制,而君主自身享有最高的司法权基本不受制约可以伸向各个领域各个层级,因而司法权并不独立。除却最高司法权属于皇帝这个行政者,地方的法机构也附属于行政机构,独立审判并不存在,司法必须顺从皇命。这种情况下是人治而不是法治,即是贤明的君主的皇命恰好符合某些法治原则法治精神,那也只是偶然,真正的法治并未实现。而一旦出现暴君,司法制度就更是名存实亡了。
同时,宗法等级政治文化巩固了官僚贵族的司法特权。在中国古代社会,一个等级制度森严的社会,宗法等级政治文化与政治关系,从立法和司法两个方面巩固了贵族的特权地位形成了系统而完整的封建特权制度。在立法上,立法机关是隶属于行政机关的,除了听命于皇权之外,它本身的构成也大部分都来源于贵族阶级。这样的立法排斥以人为本而突显等级制度,不具有独立和公平。从奴隶社会的同罪异罚到封建社会的八议制度以及按照贵族官僚的身份高低规定了请、减、免、赎、官当等各种法定特权,各种特权制度都以法定形式被保护。
三、中国传统经济文化对司法制度的影响
中国传统经济文化铭刻着农耕文明的印记,有着十分显著的自然经济自给自足的特征,因此,这种自然经济会影响司法制度在程序设计和内容上更符合自然经济的特殊需求。
这简要举例可以表现在以下三个方面:一是用司法手段惩治危害农业生产与管理的犯罪行为,反映了自然经济文化的本质要求。中国古代注重运用司法手段惩治危害农业生产与管理的犯罪行为 , 从中反映了自然经济文化的要求②。如夏朝会处罚违反规定立法耕种者,西周时有误农时罪等。二是秋冬行刑制度,这是自然经济观在狱政制度上的突出体现。三是务限法,这是自然经济观在诉讼时间规定上的集中体现。按照宋朝务限法的规定,每年农闲之际,州县官府方可受理民事诉讼,为了不影响农业生产,农业的重要程度可见一斑。
四、中国传统伦理文化对司法制度的影响
我国传统的礼仪文化是以伦理内容为核心的传统文化,从原始社会到封建社会,伦理与法律长期杂糅并未明确区分,都具有维持社会阶级稳定的作用,但因儒家思想统治地位,法律是屈居伦理之下的。中国传统伦理文化对司法制度的影响主要表现为司法制度伦理化。
以唐朝为例,在此时期礼刑结合的治国方法更加完善,按当时律法规定,凡尊长亲属殴打伤害直系卑幼亲属可以做出较轻的判决,而卑幼亲属殴打直系尊亲属却一律归于十恶的不孝罪,做出严厉的判决。这是唐朝德礼为政教之本,刑罚为政教之用指导思想的产物,不平等的司法制度必然依靠伦理来解释其合理性和实用性。
然而中国传统伦理文化对于司法制度的影响,更表现在法律伦理化对于人性的碾压,除却应由的尊老爱幼的基本道德精神,在宋朝兴起存天理灭人欲的程朱理学的影响下,出现了诸如严重地侵夺了妇女的合法权益的现象,如寡妇改嫁不仅失去道德支持更无合法依据。
五、中国古代传统文化与现今司法制度
以史为镜可以明得失,中国古代传统文化对现今司法制度的仍有启示。
鉴于中国古代传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性,我们更应当在权力集中的同时保持司法的独立性,保证司法是公平公正的,脱离行政附属属性的真实独立。同时,中国仍然是一个农业大国,农业生产对于司法制度的影响虽然减弱,但在当今社会下却有了新的命题,那就是在司法便民的原则下,司法制度改革如何才能便到中国最广大农民的身上。
中国传统的价值文化对于司法制度的影响更为具有现实意义,在以和合思维为例,如在司法理念上借鉴中国古代传统刑罚中的观念和执两用中的方法,力求使审判符合法律规定的要求,符合客观真实的要求, 使判决不轻不重、不枉不纵,达到中这一刑罚最合适的度,以期获得社会最大程度的认可。
公民参与司法是现代民主的重要形式,也是各国普遍的做法
近几年许多国家的司法改革在加大公民参与力度上进行了有益的探索。
在英国,公众对司法的积极参与是有悠久传统的。2002年7月英国司法改革报告《所有人的正义》建议采取以下措施,增加公众对司法的参与:1.增加公众与刑事司法机构的沟通。希望刑事司法的所有部门充分了解社区民众的意见,并考虑通过适当的方式向他们提供各种信息。2.与社区各阶层开展合作,加快消除刑事司法制度内的种族歧视。3.帮助民众了解法律,编制刑法典,让公众通过互联网获得这些信息。4.让民众更多地了解法庭程序,把法庭变成公众更易接受的地方,让更多的民众旁听案件的庭审。5.加强“非职业”治安法官的招募工作。6.加强陪审团工作,成立一个新的中央陪审团召集事务局。7.增加社区的广泛参与,包括罪犯矫正工作等。
日本1999年新年伊始即成立了司法制度改革审议会,经过长达两年的调查审议,2001年向内阁提交了“日本司法制度改革审议会意见书”——《支撑21世纪日本的司法制度》,其中提出了目前日本司法制度改革的基本方针:第一,形成能使国民满意的司法制度,应将司法制度变成利用方便、通俗易懂、值得信赖的司法制度。第二,为确立国民的基础,通过引进让国民广泛参与诉讼程序等制度来提高国民对司法的信赖感等。具体措施是:1.构成司法核心的诉讼程序中引进新的国民参与制度。即:以重大刑事案件为对象,让一般国民同法官一起共同来分担责任、互相协助,让国民以主体地位实质地参与决定审判内容。法官与陪审员应共同评议案件,共同进行有罪、无罪的判决及共同决定量刑。在评议中,陪审员享有与法官基本对等的权限(日本在1923年曾颁布陪审法,但于1943年废除陪审制。司法改革又要重新引入陪审制)。2.在民事诉讼程序方面,应导入专家参与制度。3.赋予检察审查会决议以一定的法律约束力。1948年日本制定《检察审查会法》,设立检察审查会,其成员由具有众议员选举权的公民以抽签方法确定,共有11人,职权是对检察官不起诉决定是否妥当进行审查并提出建议。检察审查会的决议对检察官不具有约束力。4.导入参与员制度,以扩充家庭法院的职能。5.引进能反映国民对法官任命程序的意见的制度,并确立相应组织机构,使法院、检察厅、律师会的运作能更好地反映国民的声音。6.尽快对法律进行修改,实现通俗易懂的司法。7.推进法院、检察厅、律师会的司法信息公开等。
俄罗斯在2002年对刑事诉讼法进行了全面修改,对陪审制度作了根本改革,规定在全国范围内推行陪审团制度。新的陪审团制度与英美国家的陪审制基本相同。目前,陪审团制度在一些共和国进行试点,大部分法院仍实行人民陪审员制度,人民陪审员制度到2005年1月废除。俄罗斯的法官们认为,陪审制度让百姓享受宪法规定的参与司法的权利,既可以提高公民的责任感和纪律感,又可以促进检察官、律师和法官更积极地做好准备工作。
2000年韩国大法院提出了《21世纪司法发展计划》,司法部和大检察庭积极参加改革,正在进行的改革除了为提高司法效率外,还以司法接近国民为理念,方式是建立参审员制度,吸收了日本司法改革的经验。
我国公民参与司法可以概括为两种形式。一种是公民基于相关性参与司法。包括控告、检举犯罪活动;证人作证、被害人陈述;不服判决、裁定的申诉等等。另一种是公民作为决策者参与司法。如人民陪审员作为合议庭成员审理案件,人民调解员化解民间矛盾纠纷等。近几年,我国司法改革的一些措施,也都体现了公民参与司法的深度,体现了我国用外力医治司法腐败的决心。如审判公开、检务公开,司法为民,少年法庭特邀陪审员制度,公民协助社区矫正,检察机关试行人民监督员制度等。
公民参与司法蕴涵着深厚的价值理念
虽然上述国家的社会背景、法制发展史、文化传统、司法官人员素质等方面各不相同,但其公民参与司法的改革举措所体现的现代司法理念和价值却是他们共同追求的。公民参与司法已经成为现代民主法治国家的特征之一,它是各国司法制度改革追求的目标,其中蕴涵着深厚的价值理念。
1.司法的民主性。司法的民主理念与政治民主具有同源性。美国学者罗伯特·达尔在《论民主》一书中认为,司法民主根源于以下司法观念:一是司法权来源于人民;二是司法机关存在的必要性;三是司法机关必须尊重人格尊严和价值;四是司法权的有限性;五是以民为本的司法制度才具有生命力。基于司法民主的理念,英国司法改革报告明确提出,刑事司法制度的宗旨是为公众服务。因此,公众对该制度的了解、信任与参与是极为重要的。改革报告同时认为,设立非职业治安法官是反映多数人意愿的一项非常重要的制度。在日本,提出:“21世纪的日本社会强烈要求国民从以往的由统治客体意识而产生的对国家过度依赖的依存意识中把自己解放出来,国民自身应培育自己的公共意识,同时要加强国民自身对公共事业的主动关心意识。即使在担负着主权在民的统治结构之一翼的司法领域也是如此,……期待国民能以多种形式广泛参与司法运作的诸方面。只有这样,才能实现扩充司法与国民之间的接触面;国民对司法的理解才能加深,国民才能容易理解司法乃至审判过程。其结果必然使司法的国民基础被确立起来,并且会变得更加坚固。……司法要充分发挥它的机能,本来就需要来自国民的广泛支持与理解……”我国目前试行的人民监督员制度符合我国检察制度的本质属性,体现了检察权的民主性和人民性。通过人民监督员参与检察决策的运作过程,可以更好地落实“立检为公、执法为民”的执法思想。
民主性必然要求广泛性。日本要求陪审员的选任应在广大国民中公平地进行。“法律与司法制度本来就是靠全体国民来支撑的,而不是只靠法律专家来支撑的。”英国要求遵循随机选择的基本原则来保证陪审团人员充分代表社区居民的多样性,以确保公众对司法制度的信心。
2.司法的公正性。司法公正性是司法制度的核心和灵魂,也是各国司法改革的价值目标。公民参与司法能对司法公正起到保障作用,这已经成为共识。无论是英国的非职业治安法官、陪审团,日本的陪审员、检察审查会,还是中国的人民陪审员、人民调解员、人民监督员,设立和改革这些制度的目的,一是为了克服职业司法人员弊病的需要。意大利著名刑法学家贝卡里亚曾评价法官为:“总是期望发现罪犯同时又落入学识所形成的人为窠臼。”人们通常认为,职业司法人员理性有余而情感不足,往往难以排除贝卡里亚所说的职业潜意识的干扰。二是使社会正义与司法公正统一起来。“将国民的健全的社会常识反映到诉讼程序中来”,“通过法律专家——法官与非法律专家——陪审员之间的信息交流来共享彼此的知识及经验,并将成果直接反映到审判内容中。”公民参与司法是凭借公民朴素的社会正义感、公平感,根据自身的社会经验以及对人情世故的了解来进行判断,其与职业司法官的判断相结合,才能真正体现社会正义,从而实现司法公正。三是防止司法腐败。以平民司法的“普通意识”对职业司法官的“职业意识”加以制约,能有效地堵塞司法腐败现象。人们常说,公民的眼睛就是阳光,阳光是最好的防腐剂。公民参与司法,可以防止暗箱操作,是消除司法腐败的良方之一。
3.司法的人权价值。现代司法制度蕴涵着的人权价值,在刑事诉讼中体现得尤为明显。在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人和被告人面对的是强大的国家司法机关,几乎无力与之抗衡。陪审制度正是通过公民的参与为国家司法机关随意定罪量刑设置了障碍,从而使被告人的权利得到实在的保障。同理,日本的检察审查会、我国的人民监督员制度,也是通过普通国民参与检察自由裁量权的决策运行过程,从而保障犯罪嫌疑人、被害人等其他诉讼当事人的合法权益。
4.司法权力制约的理念。任何权力都要受到制约,以国家为后盾的强大的司法权更要受到监督。公民直接参与司法的决策运作和案件的审判,等于分享了部分司法权,弱化了司法官的权力,增强了当事人的力量,改善了国家、司法权与个人力量的比例关系,使国家权力与个人力量在量上形成平衡结构,从而构成对司法权的社会监督。公民参与司法的各项改革措施对于加强对公权力行使的监督,防止司法专权具有特别重要的意义。
从理论上讲,司法的H的是保护基本人权和实现社会止义,实现该目的的重要保障是司法独立。司法独立是指司法机关行使职权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。®战后初期,日本虽在改革中确立了新宪法下的司法制度,赋予法院违宪审査权、规则制定权和司法行政权,强化了司法独立,新设的最高法院也带有贯彻司法权独立的色彩。但是,这次改革并没有对战前司法进行清算和反省®,对于战前的法官(除思想犯外),也没有追究其战争责任与过错,有的还被安排在重要的司法岗位,由此,本应进行的司法改革未取得显著进展,甚至出现了司法运作意义上的倒退。在战后的实际政治生活中,司法不能监督政府,法院仍受官僚支配,司法独立有限。这种现象一直持续至今,未能充分实现司法公正。
按照现代司法理念,司法机构行使权力必须接受监督,这是司法民主性的内在要求。建立审判民主制,使国民广泛而直接参加诉讼程序、参与决定审判内容,就是司法民主性的反映。日本战后司法改革虽从理念层面发生了变革,但因缺乏陪审制度,未能保障国民在审判上分享权利,民主性质被弱化。司法审判过程被极少数法官垄断,国民参与被完全排除。日本法官任用制度@和最髙法院对全国法官的控制,导致日本司法在国家权力结构中所占比重较小,如因法曹®的数量明显不足而被称为“二成司法”或“小司法”,市民远离司法而被称为“官僚司法”。有日本学者指出,战后司法改革并非司法民主化改革,只是与新宪法相适应的一种改动。®
现代司法要求提高诉讼效率,减少资源耗费,节约司法成本,减少案件延误,避免不必要的损失。上世纪90年代,日本司法裁决时间过长,成为社会批判的焦点。虽然认定事实、以法权衡、确保正确性和严密性需要一定时间,但与外国相比,日本审理案件时间的确过长。日本有争议的民事诉讼平均需要21个月,如果是事实关系复杂、出现专业性争议的知识产权诉讼、医疗事故诉讼,解决往往需要几年,甚至十几年。日本司法的费用过高也引起社会强烈不满,人们普遍主张律师要合理收费并增加透明度。在清算泡沫经济过程中,日本的民事诉讼急剧攀升,若依靠原有的司法机制审理,势必影响诉讼效率,因此,要求推行司法改革的呼声书迅速升髙。
此次司法改革的第二动因也是根本原因,即日本经济改革的强劲带动。20世纪80年代后期至21世纪初,日本经历了泡沫经济的形成、发展、崩溃、清算过程。90年代日本经济持续萧条,主要原因是原有的经济体制和经济结构出了问题,即步人疲劳状态,因此,需要推行大规模的经济改革。1996年桥本推行的六大改革和2001年4月小泉内阁推行结构改革,其核心是放宽政府规制,打破原有利益结构,确立使市场发挥作用的新机制,实现由政府的事前规制向司法的事后监督转变。为了因应放松政府规制所带来的经济纠纷,需要建立便于诉讼的功能齐备的司法制度。也就是说,经济体制的市场化改革与司法改革关系极为密切,经济体制变革要求司法改革及时跟进,要求司法能充分保障国民的权利和自由。财界团体经济同友会就此明确指出,确立个人自由、个人自己负责的市场经济体制,司法改革不可缺少。①日本政府也觉察到司法改革的必要性,将司法改革视为整个经济体制改革的最后一关。
从理论上讲,司法制度也是市场经济体制的重要组成部分。市场经济的本质是一种权利经济,以市场主体的存在和賦予市场主体对商品的所有权为前提,以市场交换为基础,市场交换的条件是市场主体享有交易权,允许市场主体按照自己的自由意志选择交易伙伴和交易方式,市场交换的结果是商品所有权的转移。应当指出,市场经济活动的目的是最大化地获取经济利益,因而最容易导致投机和失范,因此,需要市场主体明确自己的权利范围,以防侵害他人的权利。经济活动一旦发生失范和侵权,则要求司法发挥职能,予以法律救济和保护。如果没有权利的界定和保护,就会发生弱肉强食,使资源得不到有效配置。从这个意义上说,司法体制是市场经济体制的一部分,经济体制的改革必然带动司法改革。
从政府与市场的关系这一角度也可推导出司法改革的必要。一般来说,经济体制的市场化改革要求政府减少行政规制和过度干预,但是,放松政府规制并不意味着不要法律规制。法律的普遍意义就在于它在社会生活中代表了正义、秩序、公平、效率和安全。因此,市场要想有效而顺利地发挥资源配置功能,必须要有保障法律规则准确适用和自由竞争充分开展的司法部门。过去,日本在政府与市场的关系方面存在“护送船队”方式和“行政指导”,即通过对市场的事前干预,谋求利害调整和纷争的最小化,致使司法部门变成“小司法”。这种体制模式在经济全球化的国际竞争条件下已无法沿用,即一国行政规制无法调整、规范全球性纷争,而需要在公正而透明的法律规则下,由司法判断是非,调整利害,实施法律救济,这就需要司法恢复常态与本来功能。因此,政府与市场关系的调整必然带动司法制度的转变。
这次司法改革的第三动因在于来自外部的强大压力。20世纪90年代以来,欧美各国纷纷改革司法制度,提升司法效率。美国在不断完善本国司法制度的同时,还借日美贸易摩擦之机,不断敲打日本,迫使日本签订《日美经济结构协议》,要求日本开放市场,放宽行政限制,调整司法制度,实行新自由主义的政策。这种要求和压力带来两个结果:一是使日本行政主导的社会体制瓦解,个人、企业被迫自立;二是迫使日本通过一定的制度安排恢复司法的本来面目。
二改革的主要内容
1999年6月日本国会通过《司法改革审议会设置法》,拉开了司法改革的序幕。司法制度改革审议会于1999年7月成立后,多次对改革内容进行调査审议,最终向内阁提交了《审议意见书》,主张21世纪应有透明而公正的法律,在依法正确审判的同时,要对权利、自由受侵害的群体给予迅速的法律救济。2001年11月,日本制定了《司法制度改革推进法》。基于该法,2001年12月成立了以小泉首相为部长的“司法制度改革推进本部”,进行为期三年的司法改革。为顺利推动改革,日本政府于2002年3月制定了《司法制度改革推进计划》,试图循序渐进地推动司法改革。经过三年努力,现已取得立法阶段的主要成果。
(一)司法主体改革
为培养大批髙质量的法曹,提供充分的法律服务,日本改革了法曹培养制度,使法学教育、司法考试、司法研修有机结合。新法曹培养制度的核心是法学教育。为此,2004年4月,在68所髙校开设了法科大学院(类似于研究生院)。新制度赋予这些大学院毕业生以参加司法考试的资格,考试合格者再经司法研修,才能获得法曹资格。
2003年日本修改了《民事调停法》、《家事调停法》,创设了律师任官制度,即律师可被任命为民事调停法官、家事调停法官。2004年日本修改《律师法》,将律师营业的许可制改为申请制,改革了纲纪惩戒制度,制定了新的律师报酬标准。2005年4月将《律师伦理规范》改为《律师职务基本规程》,确立律师伦理基础,完善了职务行为规范。
二战后,日本在原来的大陆法系基础上,同时其刑法、民法大量引进了英美法系(特别是美国法)的一些基本制度和民主原则,其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式,而是把两大法系的相互融合,并在短时间内建立自上而下、独立的法院系统,形成了以法院为中心的司法独立机制。日本采用四级三审制的法院审判机制。日本法院层级分别包括:最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、简易法院,其中每一个法院都兼有审判和司法行政两种职能。法院独立是实现司法独立和公正的重要基础,在这方面日本采取的是法院财政独立和法官远离民众两种主要方式以实现法院独立,使外部人士干预司法的途径几乎不存在。以日本法院收入来源为例,在日本,诉讼费不是直接交给法院,而是采用买印花税的形式,此种税票在很多地方包括便利商店都可以买到,诉讼费用就以税票费用的形式直接交给国库,由此避免了将法院收入与受理案件数量挂钩。正是由于日本独立的法院和法官制度以及高素质的司法队伍为日本司法独立的发展创造了良好的制度环境,使其能够在特殊时期仍然保持法律的尊严和民众对法律的信赖。如被誉为日本司法独立第一案的“大津行刺案”,面对外来各种压力,日本法院始终坚守住司法独立的底线,坚持审判严格依照“法无明文规定不为罪”和“禁止类推”的基本刑法原则,最终只以普通谋杀未遂罪而非大逆罪判处津田三藏终身监禁。这个案件对日本法院独立乃至司法独立的建立和发展产生了深远的历史影响,遵循着该案的历史轨迹,日本司法机关和民众坚定不移地走在了以法院独立体制为基础、司法权优位的司法独立道路上,并随着时代的发展和民主法治意识的迸发,在这条道路上越走越远、越走越宽。
2确立国民基础的司法制度
由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深,具有较多的民主色彩,不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则,让国民参与司法,并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径,充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例,2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》,规定通过选拔普通国民担任裁判员,与法官一起共同参与刑事诉讼程序,以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式,以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式,使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言,他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用,但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂,日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择,在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件,极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例,有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿,然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望,因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律,没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果,日本很多普通民众感到不解,认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此,强调民众参与到司法过程中,以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来,日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性,如参审制、调解制等制度的设立,也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。
3严格的法律人才筛选和培养制度
日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制,因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”,其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本,对于大多数大学院校的毕业生而言,要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试,每年都有数万人报考司法考试,却仅有1500人左右被录取,并且每人只能考三次,三次未通过司法考试者,其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途,其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例,当年的最终合格率只有1.3%,最终合格人数大约只为300人,其通过难度可见一斑。此后,只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生,进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员,当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外,司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间,通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识,以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而,日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下,在经济界和产业界的要求下,日本终于推出新司法考试制度,新旧司考制度并行,以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是,从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见,日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。
4顺应民主和法治期待的司法改革
关键词:脑卒中;短暂性脑缺血发作;二级预防;指南;解读与思考
中图分类号:R743R255文献标识码:A
doi:10.3969/j.issn.16721349.2015.01.011
文章编号:16721349(2015)01002805
Interpretation of Guidelines for the Prevention of Stroke in Patients with Stroke and Transient Ischemic Attack(2014)
Han Fang,Li Shuang,Cao Kegang
Dongzhimen Hospital, Beijing University of Chinese Medicine,Beijing 100700,China
Corresponding Author:Cao kegang
Abstract:The American Heart Association(AHA)/American Stroke Association(ASA) recently released Guidelines for the Prevention of Stroke in patients with Stroke and Transient Ischemic Attack(2014).It was updated from 2011 edition.This review interprets some main contents in the guide.
Key words:stroke;transient ischemic attack;secondary prevention;guideline;interpretation
2014年,美国心脏协会(AHA)/美国卒中协会(ASA)发表了最新的脑卒中和短暂性脑缺血发作(TIA)的二级预防指南,在2011版基础上作了许多修订,如补充了睡眠呼吸暂停和主动脉弓动脉粥样硬化等脑卒中复发的普遍危险因素[1,2],增加营养部分,删除Fabry病等。新指南引起很大关注。本文主要针对指南更新的要点结合我国国情进行解读与思考,力求为临床医师提供脑卒中二级预防实用的循证建议。
1更新部分的要点解读
1.1如何控制危险因素
1.1.1调控血压高血压是脑卒中和TIA的主要危险因素,无论收缩压还是舒张压升高均与脑卒中或TIA的发生密切相关[3]。特别是近几年,随着我国社会经济快速发展,高血压的患病率明显增加。根据2010中国高血压防治指南[3],血压与脑卒中发病危险呈对数线性关系,基线收缩压每增加10 mmHg,脑卒
中发病相对危险增加49%,舒张压每增加5 mmHg,脑卒中危险增加46%。高血压也是脑卒中复发的危险因素,因此,治疗高血压是脑卒中二级预防的重要措施[4]。2014年指南采纳了AHA的建议,对高血压开始治疗的时机进行了界定:对于既往有过缺血性卒中或TIA未经治疗的高血压患者,血压开始治疗的时机是在最初发病的几天后,收缩压(SBP)≥140 mmHg或舒张压(DBP)≥90 mmHg(Ⅰ类;B级证据),但对于治疗前SBP<140 mmHg和DBP<90 mmHg的患者受益情况不确定(Ⅱb类;C级证据);高血压继续治疗是针对经过治疗的此类高血压患者,目的是预防脑卒中复发和其他血管性事件(Ⅰ类;A级证据)。此外,2014版指南提出,血压的下降目标值虽然应该个性化,但达到SBP<140 mmHg和DBP<90 mmHg是合理的(Ⅱa类;B级证据)。小皮层下卒中的二级预防研究[5](SPS3)证实[5],最近有过腔隙性脑梗死的患者,血压目标值SBP<130 mmHg是合理的(Ⅱb类;B级证据)。另外,新指南推荐进行高血压的管理,如生活方式的改变,作为高血压综合治疗的一部分(Ⅱa类;C级证据)。
1.1.2防控血脂异常根据卫生部《中国心血管病报告2012》[6],我国血脂异常者至少为2.5亿,其中成年人患病率更高,且有逐年增加的趋势,其中低密度脂蛋白胆固醇(LDLC)的达标率更低,而LDLC升高是缺血性卒中独立的危险因素[7]。一项他汀类药物结合其他预防措施的随机试验的Meta分析得出结论[8],他汀类能很好降低LDLC水平,LDLC每下降1 mmol/L,相当于卒中相对风险减少21.1%,且他汀类药物强烈降低LDLC,可显著降低卒中复发和主要心血管事件的风险。新指南对此部分进行修订,并使之与《2013ACC/AHA降低成人动脉粥样硬化性心血管疾病风险之胆固醇治疗指南》的认识一致[9]。新指南不再强调LDLC的目标值,他汀类药物因其强化降脂作用被推荐用于减少缺血性卒中及TIA患者卒中及心血管事件的风险,这些患者被认为是起源于动脉粥样硬化和LDLC≥100 mg/dL,有或无临床动脉粥样硬化性心脏病(ASCVD)证据(Ⅰ类;B级证据)。也可用来治疗无ASCVD证据且LDLC<100 mg/dL的此类患者(Ⅰ类;C级证据)。如合并其他ASCVD,应该根据2013年ACC/AHA指南进行管理[9],包括生活方式的改变、饮食及药物治疗建议(Ⅰ类;A级证据)。
1.1.3改善糖代谢紊乱和糖尿病(DM)糖代谢紊乱包括1型糖尿病、糖尿病前期、2型糖尿病。糖尿病前期先于2型糖尿病发病,它包括空腹血糖受损、糖耐量减低和糖化血红蛋白(HbA1c)在5.7%~6.4%。在美国,2型糖尿病占成年人糖尿病发病的95%[10],糖尿病已经成为全球公共卫生的威胁。
在我国,近年来随着经济的快速增长,人民生活水平的提高,生活方式发生了重大变化,如高热量饮食及久坐等,致我国糖尿病发病率迅猛增长。2007年―2008年进行的中国糖尿病和代谢紊乱的横断面研究得出结论,我国拥有世界上最多的糖尿病患者,包括大约9 240万成年糖尿病患者及1.482亿成年糖尿病前期的患者[11]。上海高危糖尿病筛查项目也证实[12],上海糖尿病患病率从2002年―2012年显著增加,且糖尿病前期和糖尿病存在有多个危险因素的人群中患病率较高。一项关于高龄脑卒中患者糖代谢异常对不良预后的影响研究结果证实[13],高龄急性初发脑卒中患者中一半以上的患者符合糖代谢异常诊断,糖尿病及糖尿病前期均是脑卒中后预后不良的独立风险预测因素。
脑卒中是糖尿病患者的一个重要并发症,糖尿病可使卒中的风险比普通人群增加1.5倍~3倍[1417]。新指南推荐,TIA或缺血性卒中后,所有患者应通过检测空腹血糖、糖化血红蛋白或口服葡萄糖耐量试验进行糖尿病筛查[18]。测试和时机的选择应该遵循临床判断,并且要认识到急性疾病可能暂时扰乱血浆葡萄糖的检测水平。一般而言,应激状态后HbA1c测量可能更准确[19]。
1.1.4控制体重肥胖是指体重指数(BMI)>30 kg/m2,它是冠心病确定的危险因素[20],也可增加突发卒中的风险,体重指数从20 kg/m2开始,每增加1 kg/m2,卒中风险增加5%[21]。来自俄罗斯的数据资料显示[22],到2050年,男性肥胖率预计将增至76%,冠心病和卒中的发生率将达到每10万人中12 723例。我国北京市成年男性肥胖人群流行病学调查及危险因素分析结果显示[23],北京市35岁~60岁男性居民超重率及肥胖率分别为39.8%和21.0%,是偏高的。
关于肥胖,2014年指南推荐TIA或脑卒中患者通过测量体重指数进行肥胖的筛查(Ⅰ类;C级证据)。尽管减肥对控制心血管风险有益[24],但对于新发生的伴有肥胖的TIA或缺血性卒中患者的有用性还不确定(Ⅶb类;C级证据)。
1.1.5适当增加体力活动适当的体力活动可以减少卒中的风险[25,26]。AHA/ASA发表了给脑卒中幸存者的关于体力活动和运动的建议[27],其中包括体力活动和运动处方应该被纳入脑卒中幸存者的管理中,强调低至中等强度的有氧运动,并加强肌肉锻炼,减少久坐的行为习惯等。关于这部分内容,新指南推荐,对于愿意并且有能力增加体力活动的患者,建议制定全面的计划(Ⅱa类;C级证据)。
1.1.6合理营养营养部分是指南新增的内容。脑卒中患者营养不良的发生率并不清楚,但很可能对患者预后有影响,而且患者的营养状况经常在住院期间恶化[28]。因此,刚入院时有必要对脑卒中患者进行营养评估。新指南也推荐,对既往缺血性卒中或TIA的患者进行营养评估是合理的,以寻找营养过剩或营养不良的征象(Ⅱa类;C级证据)。如营养不良,则推荐个性化的营养建议(Ⅰ类;B级证据),建议患者减少钠的摄入量,每日少于2.4 g是合理的;如能进一步减少至<1.5 g/d,则能达到更好的降压效果(Ⅱa类;C级证据)。并建议其遵循地中海饮食,强调蔬菜、水果与全谷物,限制甜食和红肉摄入(Ⅱa类;C级证据)。不推荐常规补充维生素(Ⅲ类;A级证据)。
1.1.7治疗阻塞性睡眠呼吸暂停(OSA)新指南首次把OSA列为脑卒中或TIA二级预防需要控制的危险因素。在美国,阻塞性睡眠呼吸暂停综合征影响了超过1 200万人,多达20%为成年人[29]。有研究表明,严重和未经治疗的阻塞性睡眠呼吸暂停综合征提高了医疗利用率,并且增加了花费,每年每人可达2 720美元[30]。未经治疗的阻塞性睡眠呼吸暂停综合征会有多个伴发疾病,如心血管疾病、卒中、糖尿病、抑郁症和认知障碍[31]。杨建学等[32]研究证实,OSAS可引起血液流变学指标异常,脑卒中发病率上升,早期诊治睡眠呼吸暂停综合征,有助于脑卒中防治。
新指南建议对缺血性卒中或TIA患者实施睡眠研究(Ⅱb类;B级证据)。此外,对于此类患者,可能会考虑持续气道正压通气(CPAP)治疗(Ⅱb类;B级证据)。
1.2介入治疗在大动脉粥样硬化性脑卒中患者的二级预防中是怎样应用的有关颅外颈动脉病变,新指南建议,当选择颈动脉血管成形和支架植入术(CAS)及颈动脉内膜切除手术(CEA)时,应该考虑患者年龄。对于老年患者(70岁以上),与CAS相比,CEA可能与改善相关结局有关;对于年轻患者,考虑到围术期并发症的风险(如卒中、心梗或死亡)和同侧卒中的长期风险,CAS与CEA相当(Ⅱa类;B级证据)。但如围术期卒中和死亡的风险小于6%,则可考虑CEA和CAS(Ⅰ 类,B级证据)。新指南不推荐使用彩超进行颅外颈动脉循环的长期随访(Ⅲ类;B级证据)。
对于颅内动脉粥样硬化,新指南推荐,最近(30 d内)有过卒中或TIA的患者,由于主要的颅内动脉严重狭窄(70%~99%),在阿司匹林的基础上增加氯吡格雷75 mg/d治疗90 d可能是合理的(Ⅱb类;B级证据)。卒中或TIA患者归因于主要颅内动脉狭窄50%~99%,且长期SBP<140 mmHg,高强度的他汀类药物治疗是推荐的(Ⅰ类;B级证据)(修改建议,证据级别由Ⅱb提升到Ⅰ类证据)。如中度狭窄(50%~69%),不推荐血管成形术或支架植入术(Ⅲ类;B级证据);如严重狭窄(70%~99%),支架与翼展支架系统不推荐作为初始治疗,即使对正在服用抗血栓药的卒中或TIA患者也不推荐(Ⅲ类;B级证据)。
对于非心源性缺血性卒中或TIA患者,新指南推荐使用抗血小板药物,以减少复发性卒中和其他心血管事件的风险(Ⅰ类;A级证据)。值得注意的是,关于抗血小板药物的使用,旧指南不推荐阿司匹林和氯吡格雷同用。但是,随着CHANCE研究结果的公布,中国的研究第一次改写了美国的指南。王拥军等[33]研究证实,在小的缺血性卒中或TIA发作的24 h内开始服用阿司匹林和氯吡格雷并连续服用90 d减少卒中风险,且不增加出血风险,效果优于单用阿司匹林(Ⅱb类;B级证据)。有关心源性脑栓塞的内科治疗,新指南也作出了更新。
对于最近有过急性缺血性卒中或TIA而无其他明显诱因的房颤患者,新指南推荐6个月内进行长时间(约30 d)心率监测(Ⅱa类;C级证据。)对于大多数既往房颤的卒中或TIA患者,在出现神经系统症状14 d始口服抗凝药是合理的(Ⅱa类;B级证据);但在出血性转化高风险存在的情况下(如大面积梗死),延迟启动口服抗凝药至超过14 d是合理的(Ⅱa类;B级证据)。
对于有急性早期ST段抬高性心肌梗死且没有明显的左室(LV)附壁血栓形成,超声心动显示心尖前壁运动不能或障碍的缺血性卒中或TIA患者,可考虑维生素K拮抗剂(VKA)治疗3个月(目标INR,2.5;范围2.0~3.0)(Ⅱb类;C级证据);对合并LV附壁血栓的患者,当左室射血分数(LVEF)<40%,因非出血性不良事件不能耐受VKA治疗,用低分子肝素(LMWH)、达比加群、利伐沙班或阿哌沙班治疗3个月,可视为VKA替代治疗(Ⅱb类;C级证据)。
对于超声心动示左心房或LV血栓的窦性心律的缺血性卒中或TIA患者,新指南建议抗凝治疗与VKA联用≥3个月(Ⅰ类;C级证据)。有机械性左心室辅助装置(LVAD)的患者,在没有主要禁忌证(如活性胃肠道出血)情况下,VKA治疗(目标INR2.5,范围2.0~3.0)是合理的(Ⅱa类;C级证据)。
对于不合并房颤及其他引起症状(如颈动脉狭窄)的风湿性二尖瓣疾病的缺血性卒中或TIA患者,长期VKA治疗INR目标值2.5,可能被考虑代替抗血小板治疗(Ⅱb类;C级证据)。如患者正在接受足量的VKA治疗,可考虑增加阿司匹林(Ⅱb类;C级证据)。对于没有房颤和其他抗凝指征的缺血性卒中和TIA患者,无论有无二尖瓣环钙化,抗血小板治疗都是推荐的(Ⅰ类;C级证据)。对于先天性主动脉瓣疾病或非风湿性二尖瓣疾病不合并有房颤或其他抗凝指征的缺血性卒中或TIA患者,抗血小板治疗也是推荐的(Ⅰ类;C级证据)。
既往有缺血性卒中或TIA的患者,在植入机械性主动脉瓣和二尖瓣之前,VKA治疗都是推荐,但是INR目标值不同,分别为2.5(范围2.0~3.0)和3.0(范围2.5~3.5),均为Ⅰ类证据。如出血的风险较低,建议在VKA治疗的基础上增加阿司匹林(75~100)mg/d(Ⅰ类;B级证据)。对植入生物瓣膜的患者,瓣膜置换术3个月~6个月后,如无其他抗凝治疗指征,新指南推荐阿司匹林(75~100)mg/d长期治疗优于长期抗凝治疗(Ⅰ类;C级证据)。
1.3对于一些特殊情况的脑卒中该如何治疗对于主动脉弓动脉粥样硬化的缺血性卒中或TIA患者,新指南推荐抗血小板治疗(Ⅰ类;A级证据)和他汀治疗(Ⅰ类;B级证据)。此外,新指南不推荐为了二级预防而实施主动脉弓斑块的动脉内膜切除术(Ⅲ类;C级证据)。
对于卵圆孔未闭(PFO)的缺血性卒中或TIA患者,没有抗凝治疗的情况下,抗血小板治疗是推荐的(Ⅰ类;B级证据),修订后证据级别由Ⅱa变为Ⅰ类;而对于有PFO和静脉源性栓塞的此类患者,抗凝治疗是需要的(Ⅰ类;A级证据);当抗凝治疗有禁忌证时,下腔静脉滤器置入是合理的(Ⅱa类;C级证据)。同时,新指南提出,在有PFO或者深静脉血栓形成(DVT)的情况下,根据复发性DVT的风险,经导管装置封堵术可能被考虑(Ⅱb类;C级证据);但是对于没有DVT证据的隐源性卒中或TIA合并PFO的患者,现有的数据不支持封堵有益(Ⅲ类;A级证据),证据级别由Ⅱb变为Ⅲ类。
新指南推荐,对最近发生过缺血性卒中或TIA的患者进行高同型半胱氨酸(Hcy)的常规筛查不是必要的(Ⅲ类;C级证据)。成年人有轻至中度的高同型半胱氨酸血症,近期有过缺血性卒中或TIA,补充叶酸、VB6和VB12,可安全的降低Hcy,但并没有证据表明能预防卒中(Ⅲ类;B级证据),修订后证据级别由Ⅱb类降至Ⅲ类证据。
对于缺血性卒中或TIA患者,血栓形成筛查的有用性未知(Ⅱb类;C级证据)。缺血性卒中或TIA后,对于凝固测试有异常发现的患者,如无抗凝治疗,则推荐抗血小板治疗(Ⅰ类;A级证据)。
新的指南提出,对缺血性卒中或TIA患者没有抗磷脂抗体综合征的其他表现,且缺血性事件有另一种解释,如动脉粥样硬化、颈动脉狭窄等,抗磷脂抗体(APA)的常规检测是不推荐的(Ⅲ类;C级证据)。缺血性卒中或TIA患者满足APS的标准,抗凝治疗没有开始,抗血小板治疗是必要的(Ⅰ类;A级证据)。
患有镰状细胞病的既往缺血性卒中或TIA患者,推荐慢性输血以降低血红蛋白S<血红蛋白总量的30%(Ⅰ类;B级证据),证据级别由Ⅱa升为Ⅰ类;如果输血治疗不可用或不实际,可以考虑羟基脲治疗(Ⅱb类;B级证据)。
关于孕期和哺乳期,新指南推荐,在血栓形成高风险存在的情况下,对于正在接受适量低分子肝素(LMWH)治疗的孕妇,在孕期结束后需要抗凝治疗,使用华法林、UFH或LMWH是合理的(Ⅱa类;C级证据)。如计划分娩,在引产术或剖宫产之前LMWH停止≥24 h是合理的(Ⅱa类;C级证据)。在低风险的情况下,抗血小板治疗是非孕期的推荐治疗,早期妊娠根据临床情况可考虑使用普通肝素(UFH)、LMWH或不予治疗(Ⅱb类;C级证据);早期妊娠后,可考虑小剂量的阿司匹林(Ⅱa类;B级证据)。
此外,关于新指南的实施,推荐监测被广泛接受的循证指南成果,以利于改善促进健康行为,并减少卒中高危人群健康管理分歧(Ⅰ类;C级证据)。指南建议实行自发的医院质量监督和改进项目,以改善对于卒中二级预防指南的遵守程度(Ⅰ类;C级证据)。
2有关2014年指南的一些思考
根据2010年《中国缺血性脑卒中和短暂性脑缺血发作二级预防指南》,目前我国现存脑血管病患者700多万人,约70%为缺血性脑卒中,这个庞大的群体是复发性卒中的高发人群。因此,我国脑卒中的防治形势十分严峻,尤其需要做好二级预防。
2014年美国脑卒中和短暂性脑缺血发作二级预防指南在旧版的基础上作了许多修订,可更好地指导临床规范,有利于脑卒中和TIA的二级预防。但是,由于美国居民和国人体质不同,指南实施的过程中要注意结合我国的具体国情,考虑到国民的身体素质情况,并强调个体化的治疗原则。另外,在指南学习过程中也有一些思考,比如,他汀类因其强化降脂作用被推荐用来治疗血脂异常的患者,但随着其在临床中应用范围越来越广,使用时间越来越长,与其相关的不良事件的报道也越来越多,如他汀类引起的肌病[34]、偶发糖尿病[35]、肝酶异常[36]、颅内出血[37],提醒我们在临床应用过程中需监测患者血常规及肝肾功等,预防不良事件的发生。
我国的传统医学历史悠久,而且适合国民体质,比如针刺[38]等方法可以有效针对脑卒中的二级预防,可以将祖国医学与现代医学紧密结合,研究具有预防和治疗意义的中成药及中药注射液等,力求将我国脑卒中和TIA的二级预防做到更好。
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【关键词】司法 社会主义 重要作用
作为一种新的刑事司法实践理论,虽然比较新颖,也存在着诸多需要解决的问题,面临诸多批评和质疑,但在实践中却有着非常丰富的渊源、深厚的心理及一定的制度基础,其与传统刑事司法理论并不存在不可统一的矛盾,它不仅是传统刑事司法理念的补充,也是完善和发展,其本身具有的和谐意义始终推动着我们进一步研究,厘清认识,并不断付诸实践。本文试图通过对恢复性司法的理念、起源和发展以及与我国法律文化的契合冲突入手澄清认识,并在实践意义上提出初步解决办法。
一、恢复性司法简述
(一)恢复性司法的理念和模式
恢复性司法,笔者之所以称之为理念,原因有三:1、到目前为止,并没有得到普遍接受的定义或概念。2、其内涵和外延的界定,适用范围都还处于发展和规范当中。3、在运用中,恢复性司法也较多停留在刑事政策上,体现为一种指导司法实践的理念,而不是具体的司法制度。
结合学界各方对恢复性司法的研究,笔者比较认同这样的观点:“恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法”。 同时,我更倾向于这样理解恢复性司法所蕴涵的意义:所谓恢复性程序,是指通常在中立者(第三方)的主持下,在被害人和加害人之间建立的一种对话、和解以及解决犯罪所造成的问题的机制。
(二)恢复性司法的兴起与发展
2002年4月,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议经过磋商通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议草案。由于联合国的积极推进,恢复性司法更加受到世界各国的普遍关注,并成为司法制度改革的热点和新兴话题。但实质上,主要的原因还是在于恢复性司法本身所具有的强大生命力。
(三)恢复性司法对传统刑事司法理念的补益
在传统司法理念里,无论从形式还是从实质看,对犯罪的界定都始终倾向于国家的惩治性,因为社会危害性是犯罪最本质最基本的特征。在刑事责任的认定上,传统刑事司法对刑事责任的判定实质上是一种法律定义的抽象责任,其意义不能完全涵盖犯罪人所应承担的真正责任,实际上更利于犯罪人对现实责任的逃避。
二、恢复性司法本土化的契合与冲突
对于一种法律资源和模式,要通过学习实现本土化,不仅需要巨大的探索勇气,也不能奉行“中体西用”的陈腐信条,简单地照搬照抄,而必须是对本土资源的融合和对本土对抗的消化。
(一)恢复性司法本土化的契合因素
(1)我国法律文化具有和解传统。在中国历史中,为适应强大的中央集权统治需要,法律文化基本上发展了重刑主义传统。中国传统文化中“明德慎罚”的思想、“和”的理念、“冤家宜解不宜结”的群众观念,为我们实现恢复性司法的本土化提供了丰厚的观念土壤。
(2)我国的刑事实践具有一定的恢复性司法基础。近年来,不少地方针对民间邻里纠纷引发的伤害案件,轻伤案件,未成年人犯罪案件,大学生犯罪案件,根据刑事政策了一些规范性文件,明确了进行刑事和解的程序和做法,并收到了良好的处置效果。
(3)构建和谐社会战略的现实需要。构建和谐社会,就是要减少对抗,形成全面的社会矛盾和纠纷解决机制。传统司法模式在价值追求上,强调国家利益至高,在责任承担上,要求罪刑均衡。恢复性司法通过发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的积极作用,通过对话协商和解处理,达到化解矛盾,解决纠纷,消除影响等更加丰富的效果。
(二)恢复性司法本土化的冲突因素
恢复性司法要实现本土化,也不乏冲突。笔者以为,这种冲突在我国集中表现在两个方面。
(1)犯罪概念冲突。笔者以为,主要由于对犯罪的本质的不同理解(或者说关注),导致保护的取向具有分歧。我国刑法认为,犯罪行为主要是对国家利益和社会秩序的侵害,犯罪之所以要受到惩罚,主要是其具有的社会危害性,犯罪的本质在于社会危害性。
(2)刑罚观念的冲突。传统的刑罚观念,也就是罪刑相适应原则,实际上秉承了报应刑思想,强调刑罚与犯罪行为对等性,注重对犯罪个别预防,突出刑罚痛苦报应性,追求犯罪与刑罚之间对称,以此来达到一种朴素的创设的正义。恢复性司法承认犯罪并要求刑罚这个基本前提与传统刑罚观念并无本质冲突,只是对刑罚的使用进行了理念上的变迁,而非不求刑罚放纵犯罪。
三、对恢复性司法导入的期待
对于恢复性司法的导入,笔者认为不能否定,但也不可有过高的期待。最好的办法是要结合实际具体分析具体运用。面对当前存在的实际问题,笔者认为,主要应解决好两方面的问题。
司法观念的全面化。司法观念是不断发展和进步的,一种刑罚观念,是否应该发展和运用,不是看其与传统有多大冲突,而关键要看其是否适应社会发展和对社会的具有的价值和意义。笔者认为,恢复性司法的理念不失为一种良益补充。完善了这样的司法观念,发展和运用好恢复性司法的理念,为我所用,构建符合中国国情和社会主义法治的司法制度,并不艰难。
(二)司法制度的完善。这里需要说明的是,恢复性司法的价值核心实质上在于理念层次,制度构建只是必要的层次。导入恢复性司法,有人担心其制度和模式与现行司法制度包容与平行问题。如笔者在前文所述,其只能作为补充,也当然包容于现行司法制度。恢复性司法在我国实际上已经得到不完全意义或者说是非理性意义上的应用,取得了应有的社会效果和法律效果,实际上是包容性的最好诠释,也可以普遍接受。现在面临的问题是如何进一步理性规制,笔者以为,在恢复性司法的制度上,关键的问题不是要将其地位提高到如何程度,而是我们如何规范和使用。
参考文献:
[1]王作富主编.刑法[M].中国人民大学出版社,1999.
论文关键词 司法体制 改革方向 目标 原则
改革开放以后,我国司法体制建设与改革的实践探索创新从未止步,历届政府对于司法体制改革都高度重视,党的十五大提出的依法治国战略标志着我国司法体制改革进入了制度创新以及机制创新的发展阶段,党的十六大更是将司法体制改革上升到了社会公平正义的高度,党的十七大提出了社会主义司法体制改革的具体方向,党的十从社会主义民主政治战略高度对于司法体制改革的进行了阐述。经过历届政府的不懈努力,我国司法体制建设与改革成绩斐然,目前已经基本上建立起来了与社会主义市场经济体制相适应的司法体制。然而司法体制改革本身是一项难度大的系统性工程,回顾以往的司法体制改革更多的停留在机制层面,司法体制深层次矛盾并没有得到彻底的解决,这导致司法体制与社会主义建设依然存在诸多的不匹配,严重的拖累了社会主义现代化建设的进程。未来我国司法体制改革将会进入深水区,改革难度以及改革阻力都是前所未有,在这种背景之下,对于我国司法体制改革的方向进行探讨具有重要的现实意义,希望通过本文的研究,能够对于未来我国司法体制改革方向带来有益探索,促进事发体制改革的顺利推进。
一、司法体制改革的现实迫切性
司法体制作为一个国家政治体制的重要组成部分,在经济社会发展中扮演着重要角色,发挥着重要作用,我国司法体制建设起步晚,同时在世界范围内来看,也没有现成的经验模式可以供借鉴套用,因此目前司法体制建设中存在各种问题在所难免。然而随着的经济社会的不断发展,司法体制存在的弊端不断显露,成为了社会主义现代化建设的重要阻力,在这种现实背景之下,司法体制改革的迫切性愈加彰显。
(一)推动经济体制完善的必然要求
经济基础决定上层建筑,上层建筑反过来又影响经济基础,改革开放三十多年来,我国经济体制改革步伐不断加快,实现了从计划经济体制向市场经济体制的巨大转变,经济基础发生了天翻地覆的变化,生产关系、要素配置机制、生产方式与计划经济时代相比出现了革命性的变化。经济基础的改变必然会带动上层建筑的变化,在经济体制变革的推动下下,我国政治体制也发生了很大的变化,但是一个现实却是政治体制改革的步伐严重滞后于经济体制改革的步伐,政治体制已经成为了我经济体制不断完善道路上的巨大瓶颈以及障碍,二者之间的不匹配已经开始影响到了我国经济的持续发展。司法体制作为政治体制的一部分,属于上层建筑的内容,司法体制落后经济体制发展的需要,经济体制的完善必然受阻,如果司法体制不能够尽快的适应经济体制变化的要求尽快迎头赶上,那么我国经济体制改革必然难以为继,改革开放多年所取得的成果也会功亏一篑。
(二)落实依法治国战略的客观需要
依法治国战略承载了我国从人治走向法治的希望和梦想,依法治国强调的是法律在一个国家中的至高无上的地位,任何人在法律面前一律平等,国家权力机关以及工作人员,需要根据法律法规的授权,依法履行自身的职责,任何人违反社会法律都要依法受到追究。依法治国战略要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,司法体制作为依法治国战略的重要内容以及实现手段,是社会公平正义的防线,执法必严与违法必究实现的保障。我国司法体制中目前存在的弊端已经与依法治国所倡导的公平正义要求不相匹配,与民众对于法治社会公平的期盼相脱离,很多司法体制方面弊端导致的社会公平正义受损,严重的影响到了公众对于司法体制信任。这种背景之下,我国必须要加快司法体制改革,立足于依法治国战略的基本要求,建设公正权威的社会主义司法体制,让每一个公民都能够感受到公平正义,从而助推我国依法治国战略的全面落实。
(三)提升政府公信力的现实选择
我国司法体制改革是政府公信力提升的一个现实选择,司法部门作为政府公权力的具体运用组织,其公权力的使用中能否做到公平正义,将会直接影响到人们对于政府信任和满意。我国这些年在经济转型、社会转轨的时代背景下,各种人们内部的社会矛盾呈现出来高发以及频发的趋势,加上社会基层的不断演化,这给司法部门工作的开展带来了巨大的挑战,一些司法部门在工作中没有做到公平正义,一些权势阶层凭借自身的权力资源,倾轧弱势群体,司法部门做不到秉公执法,严重影响到了司法部门的权威,同时对于政府公信力更是一个极大地损害。鉴于此我国要加快司法体制改革,针对当前司法体制中存在的深层次问题,制定有针对性的改革措施,逐渐破除司法体制中存在的影响司法调制不公的因素,让司法部门运用好政府的权利,能够在代表好的政府的形象,保证对各种案件审判的公开公平,增强人们对于司法体制的信任,并带来政府公信力的提升。
二、司法体制改革的目标及原则
党的十八届三中全会对于我国司法体制改革的目标进行了具体的界定,就是要建设公正高效权威的司法制度,切实维护好人民的权益,让每一个公众都能从司法案件中感受到公平。在司法制度建设方面,公正是司法制度的核心价值,只有做到公正,才能够让社会自觉接受、遵守司法制度,每一个人都平等的享有司法制度赋予的权利。高效以及权威司法制度公正实现的支撑,这是因为公正本身相对的,随着时空转换公正的内涵与意义都有所不同,在既定的社会情景内,并不存在绝对的公平正义,因此在司法制度设计中,公正必须要依托于权威以及高效,没有二者的基础,司法制度的公正也就没法实现,当然公正同时又是司法制度权威以及高效的来源,所以公正、高效、权威三者之间是一个辩证的关系,司法体制的改革要正确的处理好这几个内容之间的关系。司法制度公正权威高效的最终目的是维护好人民群众的权益,司法体制是否具公正权威高效,群众最有发言权,这些年来,我国司法体制在维护人民群众切实利益方面作用发挥的不充分,群众对于司法不公存在较大的意见。在人民法律权利意识不断觉醒的背景之下,司法体制改革要切实维护好人民群众的权利。而维护好人民的权益又是提升人们对于司法体制认同,感受到司法公平正义的必然路径,很多司法个案具有广泛的社会影响力,司法个案的公平与否将会直接影响到公众对于司法的认可。综上所述,我国司法体制改革要牢牢围绕这些目标来进行设计,力争通过司法体制改革,更好的实现这些目标。
司法体制改革的并没有一个世界通用的模式,从世界上各个国家的司法体制建设情况来看,各有千秋,通过分析汲取国外司法体制建设的经验,结合我国的实际情况,本文认为我我国司法体制改革需要遵循以下几个基本原则:一是坚持党的领导原则,司法体制改革作为我国市政管理体制改革的重要组成部分,是一项政策性、政治性都很强的工作,需要党的统一领导,才能够统筹协调好司法体制改革中出现的各种情况以及问题,减少既得利益集团的阻挠,解决好各方群体的利益冲突,实现好以及维护好最广大人民群众的利益,实现国家与社会稳定。二是公民参与原则,我国司法体制改革不仅仅是高层管理者、政府部门以及专家学者进行顶层设计、制度制定,作为与司法体制改革存在利益相关的普通公众也应参与到司法体制改革中去,司法体制改革要充分尊重广大人民的意愿,将司法体制改革的过程演变为培养公民法制精神的过程,重塑司法权威。三是尊重司法规律原则,司法体制改革要遵循司法的内在规律,世界上各个国家和地区司法体制虽然千差万别,但是有着内一致性的规律,我国司法体制改革中要尊重规律,一方面注意借鉴他国经验做法,另外一方面要结合自身情况进行调整。
三、我国司法体制改革方向
当前我国司法体制改革正处于一个攻坚期,遭遇到了前所未有的阻力,本文认为只有明确了改革方向,并持续努力,才能最终会获得成功。本文认为我国司法体制改革方向主要包括以下几点:
一是司法机关人财物统一管理。这些年我国司法体制存在的突出问题之一就是司法地方化,我国司法机关人财物受制于地方的情况之下,司法机关工作开展容易受到所在地政府的影响,其独立性的不到较好的保证。因此未来我国司法体制改革的重点方向就是实现司法机关人财物的统一管理,实现司法机关独立,在人员编制、经费来源等方面都由财政统一解决,无需通过地方政府获得支持,这样就能更好的保证司法机关不受地方干扰独立办案,实现司法公正。
二是持续推进我国司法公开。公开是司法公正实现的重要手段,通过将司法审判置于阳光之下,可以减少各种暗箱操作以及以权谋私,获得群众对于司法的信任。因此未来的我姑哦司法体制改革的重要方向就是推进司法公开,凡是属于法律规定的应当公开的案件都应进行公开,从立案到审判,再到裁决以及执行,都要通过合适的渠道进行公开,接受社会给公众的监督,杜绝各种司法腐败。
林智明
[内容提要]现代司法理念在全球化背景中普遍性的确立与不断增强,在国际民事诉讼领域促使国际民商事管辖权观从司法沙文主义到国际协调主义的转换与重塑。我国的国际民事诉讼法律与实践在一定程度上忽视了国际协调,在加入wto后,《民事诉讼法》的修改应对国际民商事管辖权制度加以完善。全文约12000字。
[关键词] 现代司法理念 全球化 wto 国际民商事管辖权 国际协调
[作 者] 林智明,在广西贵港市中级法院研究室工作,lincon76@163.c0m
对于
劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置,“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24],国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现,也不是原子弹的发明,而是国际意识的重新觉醒”[25],面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强,作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次,当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位,决定了它具有某些共同的特征,包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26],这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次,法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播,各国的司法理念不断碰撞、融合;同时比较法学的兴起,通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究,揭示各自的优劣和一般的共性,为法律借鉴、移植及统一提供途径,促成世界法律的协调发展,[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后,现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一,法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践,海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29],还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践,均促使各国在特定的条约框架内达成合意,其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之,正如边沁指出:“所有国家的法律,甚至是任何两个国家的法律,假若在所有的观点上都一致,那是必不可取的,因为这是不可能的;可是,在所有文明国家的法律中,一些重要的观点,应该是相同的,而且亦没有什么不便之处”[30],现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何?或讲现代司法理念
到底包括那些具体的为国际社会公认的理念?笔者认为,肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念,准确地反映了当代司法理念的共识,具有普遍性。在全球化的语境中,这几种司法理念具有以下的内容:
1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
运用过程中的重要的司法观念,是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体(通常指对于国家的其他主体)之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中,国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷,而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映,它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方,另一方面还意味司法的消极性和被动主义,即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等,“平等者之间并无管辖权”,任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上,国家之间享有司法豁免权;其次,原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
3、司法透明。根据wto的透明度原则,司法透明首先是指各
国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布;其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度,允许公众参与审判过程和旁听;最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督,立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事,正确、合法、及时地实施法律,使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正,包括实体公正和程序公正。实体公正,也就是结果公正,指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正,又称为形式公正,就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则,切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利,以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时,争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》,其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件,而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性,除服从宪法和法律规定外,不受任何组织或个人的干预,包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重,在国际司法领域更多的开展国际司法合作,实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中,则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准,坚持以人为本的原则,提供利民便民的人性化的司法服务,树立良好、文明的司法形象。在当事人之间,则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待,“在司法活动中,每一个人都应该受到尊重和关怀,无论他是谁,无论他做过些什么,无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中,不管是机关团体、企事业单位,还是普通个人,不管是国有企业法人还是私营企业法人,也不管是本地企业法人还是外地企业法人,或者是内资企业法人和外资企业法人,都是平等主体,都享有平等的国民待遇,平等地依法保护自己的权利,平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义
。
二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑:
从司法沙文主义到国际协调主义的转换
国际民商事管辖权,是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象,它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”(international jurisdiction),法国学者称之为“一般的管辖权”(competence generale)或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提,无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助,作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行;而且,案件由不同的国家法院管辖与判决,往往得到不同的结果,因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护,以致人们常说:“打涉外官司,先打管辖权,再打时效问题和法律适用问题,最后才谈事实和法律。”[41]
正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义,一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使,国际民商事管辖权的争夺异常激烈,以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有:(1)拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素,对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权,即使诉讼与本国联系不大,其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼,拉丁法系各国都予管辖;但发生在外国人彼此间的纠纷,则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质,明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定,若诉讼当事人具有法国国籍,在享有管辖权方面的特权:(a)不管被告是何国籍,他都可以在法国法院起诉;(b)不管具体情况如何,他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43](2)普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为,只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权,只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权,而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定,只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达,英国法院即可行使管辖权;美国甚至有判例认为,只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告,美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”,这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定,正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权,[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。(3)专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项,通常规定专属内国法院管辖,绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48](4)国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件,各国在规定本国管辖权的同时,并不在立法上排除别国的管辖权,以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形,这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
司法沙文主义是绝对主权的必然结果,客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展,与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺,违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖,明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权,与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张,规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖,片面地保护内国的利益无视相关外国的利益,也违背司法平等的理念,而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性,因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题,从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决,亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用,更多地是依靠法官的自由裁量,当事人据此难以预料最终的管辖国家,因而缺乏可预见性,违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象,不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨,因而不符合司法高效理念的要求,而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决,故亦不利于司法公正理念的实现。因此,20世纪70年代以来,随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强,现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”(anti-chauvinism)的主张,推行国际礼让谋求国际协调。[49]
国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时,都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践,应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法,从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定,并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践,尽量采用双边的管辖权冲突规范,并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围,世界各国还应根据互谅互让的精神,在平等协商的前提下,积极开展国际法律与司法合作,制定国际统一的民商管辖权法律。司法上,则应严格实施“一事不两诉”原则,在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决;制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施,根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围,受理并审理有关的诉讼。[50]
国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义,符合司法中立理念的要求;主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院,体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待,与司法平等理念是相吻合的;主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法,从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态,符合司法透明理念的精神,而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件,有利于司法公正理念的实现;强调规避国际民事诉讼竞合,有利于案件快速、及时处理,也符合司法高效原则。此外,国际协调主义强调国
际礼让的精神,强调司法主权的平等实施,强调对当事人选择法院协议的尊重,无疑是司法文明的体现。
正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念,当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面:(1)被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法(草案)》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等,甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51],都采用这一原则。(2)专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权:①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家(如在对内国国家诉讼);②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使;③应适用国家安全法规的案件;④涉及本国国民的身份地位,涉及位于本国的对物诉讼中的物,涉及本地财产的执行,产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件;⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件;⑥有关本国财政和行政管理等案件;⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知,并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时,双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法,体现了在内外国司法权的平等行使,已经成为国际管辖权法的最主要的形式。(3)国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)和《国际民事诉讼规则》(第三稿草案)、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。(4)解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立,“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。(5)选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
三、 我国加入wto后国际民商事管辖权制度之完善
我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有:1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈
利益,更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践,我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致,减少法律冲突。当然,我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动,谋求更广范围的国际协调,从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
(二)注重国际民商事管辖权法规的系统整理,消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中,彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调,以致发生国内法律的冲突现象。其中,最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度,剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权,就与民事诉讼法的规定抵触;《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此,笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式,设总则与分则,予以统一的规定,彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守,符合司法透明的理念,因而是可行的。
(三)大量借鉴、采用《
此作些探索与尝试,以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]
[1] 蒋安杰:《法官的司法理念》,《法制日报》(理论专刊),2004年5月20日第9版。
[2] 蒋安杰:《法官的司法理念》,《法制日报》(理论专刊),2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分,司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构,它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变,涉及到社会意识的改变,甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方:《
[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》,《法制日报》2003年2月19日。
[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台北市联经出版事业公司1984年版,第138页。
[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰,是最高的本体,认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西,是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编:《西方哲学史》,上海人民出版社1983年版,第134页。
[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后,专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德:《纯粹理性的批判》,商务印书馆1961年版,第1页以下。
[7] 黑格尔认为:“法的理念,即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》,范杨、张企泰译,商务印书馆1961年版,第1-2页。
[8] [美]博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第163页。
[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台北市联经出版事业公司1984年版,第138页。
[10] 参史尚宽:《法律之理念与经验主义法学之综合》,载刁荣华主编:《中西法律思想论集》,台湾汉林出版社1984年版;江山:《
参黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第888页。
[41] 丘国中:《
[44] 参黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第895页。
[45] 张茂:《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版,第48页。
[46] 张茂:《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版,第52页。
[47] 李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年第2版,第195-198页。
[48] 该法第55条规定:“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权:(一)有关匈牙利公民个人身份的诉讼,但是按照法令,外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外;(二)有关匈牙利不动产的诉讼;(三)对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼;(四)对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼;(五)对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼,根据国际条约或者互惠,在外国是不能对这种人提起诉讼的;(六)有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼;(七)有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”
[49] 李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年第2版,第317页。
[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社,1996年版,第280-282页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第902-906页。
[51] 除另有注明,本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编:《国际私法教学参考资料选编》(上)(中)(下),北京大学出版社2002年版。
[52] 李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年第2版,第175页。
[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究,请参李双元:《中国与国际私法统一化进程(修订版)》,武汉大学出版社1998年版,第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究,可参李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年版,第七章。
[54] 国际私法法典化趋势见肖永平:《论冲突法立法的法典化趋势》,载黄进主编:《当代国际私法问题》,武汉大学出版社1996年版。尽管,我国国际私法学界已开创了民间立法的先河(参《中国国际私法示范法》,法律出版社2000年版),但国际私法法典化尚不为立法机关重视。
[55] 黄进、杜焕芳:《2002年国际司法实践述评》,《中国国际私法年刊》(第6卷),法律出版社2003年版。
[56] 费宗伟、唐承元主编:《中国司法协助理论与实践》,人民法院出版社1992年版,第12页以下。
[57] 加入wto对我国法律体系和制度的影响,参:《wto与中国法治建设》,htpp://.cn,5/30/2004;陈光中:《wto与我国诉讼制度改革》,.cn,5/30/2004;曹守晔:《中国入世对人民法院的影响》, .cn,5/30/2004。
[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在:《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》,《法学评论》,2004年第4期;常怡、陈鸣飞:《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》,.cn,5/30/2004.
[59] 当然,亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑,如莫诺•卡佩莱蒂就坚持:“我们也似曾相信,法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果;而现在我们发觉,对法律和诉讼程序封闭的研究,局限于地方和国家之界限,是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2002年版。
[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》(前言)的讲话,《中国国际私法示范法》,法律出版社2000年版
[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆:《当事人意思自治原则》,载《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社,2002年版。
[62] 参肖永平:《国际私法原理》,法律出版社,2003年版,第347页。
[63] 参肖永平:《国际私法原理》,法律出版社,2003年版,第348页。
[64] 李双元主编:《国际私法学》,北京大学出版社,2000年版,第549页。
[65] 参肖永平:《国际私法原理》,法律出版社,2003年版,第348页。