司法体制改革的背景精选(九篇)

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司法体制改革的背景

第1篇：司法体制改革的背景范文

伴随着世界性的司法改革浪潮，我国的司法体制改革也在如火如荼地进行中。而在司法体制改革中，法院体制改革更是当今时代的强势话题。本文拟从适当延长法官退休年龄的角度，讨论我国司法体制的改革。

关键词:

司法体制;延长;退休

一、当下司法体制改革中关于法官的突出问题

司法体制改革是我国当前的重要任务之一。改革的进程中，暴露出了一些亟待解决的问题。比如，法院作为我国的审判机关，依法行使着独立的审判权。然而法院实行的却是政府行政部门的人事管理制度。法官也如同政府公务员一样，实行着“职位制和品位制相结合，以职位制为主”的职级制度和工资制度，这样不利于法官的管理。身处司法一线的法官是最为忙碌的。但是待遇与其他岗位的公务员并无二样，这一做法有些不妥。不少专家学者呼吁保障和改善法官制度，提出将法官独立于普通的公务员管理，单独设立法院的法官管理制度;加强法官的后勤财政管理体制，增加法官的福利待遇和薪金收入等等。笔者认为，从退休的制度上作出改变更为合适。

目前，我国在退休年龄上，将法官与公务员等同，男60岁、女55岁统统退休。但我们知道法官并非普通公务员。首先，法官需要丰富的经验和渊博的学识。在英美等国家，不少白发苍苍的法官，仍然活跃于司法一线，有的甚至还需要吸氧才能维持生命，但是这些都并不影响他们的审判。法官在年龄上有最低限制的，要想担任英国最高法院的法官，需有十年以上出庭律师的资历，且年龄在50岁以上。其次，法官的任期也有所不同。世界上的法官任职主要分为三种模式，终身制、任期制与二者兼采制。终身制或常任制为多数国家所采用，即使这样，这些国家仍旧规定有退休制度。法官除法律规定的情形外，不得被免职。终身任职的法官达到了退休的年龄就理应退休。采用任期制的国家较少。如朝鲜宪法规定:中央法院审判员由最高人民会议常设会议选举，道(直辖市)法院、人民法院的审判员由本级人民会议选举;审判员的任期与本级人民会议任期相同;最高人民会议、道(直辖市)人民会议每届任期为4年，市(区)人民会议每届任期为2年。兼采终身制与委任制的，如美国。美国联邦系统法院和少数州法院的法官由任命产生，实行终身制;多数州法院的法官由选举产生，实行任期制，一般任期4年至15年，多数为6年至8年，如内华达州法官任期为6年。

二、法官在司法体制改革中的重要性

清末著名的法学家沈家本有云“夫法之善也者为此，乃在用法之人，苟非其人，徒法而已”。法官是裁断是非的职业，法官审理的案件涉及人的生命、继承、动产、不动产等等，仅仅凭借自然的理性是无法完全处理好的，必须还要有法官的个人理性加入其中。因为法官的判决是向当事人以及广泛的社会所做的一个解释的文本，它的说服力不仅源自于判决书说理的透彻严谨，还源于这个文本的发出者在接受者心中的地位、形象等许多微妙的因素，法官透过判决向我们传达一种法律的权威和理性，我们透过判决感悟到司法的公开与公正。当前，我国社会正处于转型期，法官仍然是调和矛盾、定纷止争的第一人。面对纷繁复杂的案件，长期的经验积累使得法官能够在面对问题时准确地作出正确的判断，而这也正是我们所追求的目标———实现社会纠纷的合理解决，维护法律的公平正义。从这一角度而言，法官也是起着重要的作用的。

三、适当延长法官退休年龄的建议

正是因为法官在司法体制改革中有着重要的作用，很多人认为对法官应予以制度上的保障。许多学者已经提出自己对于法官保障的想法，诸如改革法院体制，贯彻法官独立，增加法官薪酬等等。笔者认为，应该采取适当延长法官退休年龄的方式来实现制度上的保障。原因有三:

第一，有国外的先例为证。英美等国家的白发法官是法庭上最为常见的法官，相较于年轻人而言，老法官德高望重、使人信服、精通法律，从外表上就给人一种权威、信任的感觉。我国引入西方的白发法官制度，适当地延迟法官的退休年龄，可以达到增强裁判文书说服力、促进当事人双方达成协议、加快纠纷矛盾的化解的功效。

第二，老法官余热的发挥。柏拉图曾说，法官不应是年轻的，他应该学会知道什么是罪恶。但这不是由他的心灵学到，而是对他人所犯罪恶作长久的观察而得到的。长期的审判活动中，法官积累了大量的工作经验。曾有人将50岁称为法官的黄金年龄，因为在这个阶段，无论是专业水平上，还是实践处理上，都可谓是达到了炉火纯青的佳境。适当地延长法官的退休年龄，让法官能够更好地发挥余热，不实现资源的有效合理利用，缓解法官青黄不接的困境。

第2篇：司法体制改革的背景范文

关键词司法警察警察管理后勤保障

作者简介：张华月，江苏省句容市人民检察院。

一、当前检察机关司法警察队伍现状

但是我们仍应当清楚的认识到，我国检察机关现有的司法警察队伍整体状况与全面深化司法体制改革、全面实现依法治国的目标还有较大距离，检察院司法警察队伍现代化目标仍未实现。

二、我国检察机关司法警察队伍存在的主要问题

（一）职权定位不明确

司法警察是指隶属于司法机关，依照法律规定使用特殊强制手段维护司法场所安全与司法活动秩序的执法人员，包括人民法院的司法警察和人民检察院的司法警察两大类。

司法警察是人民警察的一个独立警种，检察机关司法警察则是司法警察的一个重要分支，其职能由人民警察职能派生而来，故不能简单的将检察院司法警察与人民警察割裂。但纵观我国现行《人民警察法》14条内容，其中有13条之多是对公安机关警察职权的规定，对司法警察则仅有“分别依照有关法律、行政法规的规定履行职权”这一原则性规定，并没能体现出司法警察在司法活动中的作用和地位。我国目前涉及司法警察制度内容规定的仅有最高法和最高检联合出台的司法警察暂行条例和高检院修订的《人民检察院司法警察执行职务规则（试行）》，该条例和规则作为部门规定，法律位阶相对较低与规范对象的广泛性不对等，导致实践中司法警察行使职权的强制性和约束力不足，不能有效地推进我国司法警察制度向规范化运行。

司法警察的职权定位不清，直接导致检察院司法警察工作职能不明。实践中，检察院司法警察更像万金油，尤其是在基层检察院，为缓解办案压力，通常会将司法警察抽调至反贪、公诉、侦监等一线办案部门工作，有的甚至让司法警察承担了保安、收发、司机等工作，大大降低了检察机关司法警察工作的积极性。同时，也间接导致检察机关司法警察专业性丧失，影响其法律形象。

（二）司法警察警务保障边缘化

由于我国缺乏明确的司法警察组织管理规定，且人员流动性强，不易管理，这些都导致司法警察专项经费保障标准和保障内容困难重重，司法警察专项经费成为检察机关内部可有可无、随意性较大的经费，部分检察院甚至出现了以司法警察名义申报财政预算，然后再将预算款项挪作他用的现象；虽然检察系统已经出台了专门的司法警察警用装备配备标准，但实践中执行推广不利，各地检察院警用车辆以及警用装备分散于各其他部门，非警务人员驾驶警车进行警务或非警务活动的现象时有发生。

此外，职业保障不到位引起的警力不足问题，也成为制约司法警察制度长足发展的重要原因。实践中，司法警察的人员配备与其应承担的职责不相匹配，事多人少，很多法警都是超负荷进行工作，以笔者所在基层院为例，该院共有5名在编司法警察，平均年龄在45周岁以上，其中2名40岁以下法警分别在反贪局和政治处工作，平时基本不参与日常法警工作。另有4名干警均为48岁以上老同志，基本承担了该院全部的司法警察保卫、协助办案等工作。青奥会期间，该院要求法警全天候值班，该4名干警在完成协助反贪办案、维护安保等日常工作外，还需轮流完成每周7天的值班任务，每人每周平均值班1.75天，压力之大可想而知。职业保障不到位，警务人员缺失，严重影响了司法警察职能作用发挥。

（三）司法警察队伍管理体制还未理顺

根据两高的司法警察条例，司法警察队伍实行“双重领导、编队管理”的原则，这一体制对于上下级司法机关的警力形成合力，上下联动，提高法警战斗力具有非常重要的意义。但实践中这一制度的实施却令人堪忧。根据条例，两高都应设置司法警察局，但现实是最高检只是在政治部内设警务保障部来管理全国检察机关司法警察工作，这种设置导致司法警察管理主体、管理程序缺乏独立性，实践中检察院司法警察管理体制不顺，不利于司法警察职权行使。检察机关司法警察管理过程中，基层检察院通常会根据本院工作的需要将司法警察队伍中的精干力量抽调分配到业务部门工作，有的甚至到了诸如政工部门、办公室等综合部门工作，淡化了检察院司法警察自身的固有性质。检察院司法警察职责的分散，管理的多元，削弱了司法警察的整体力量，面对突出状况时，检察院司法警察不能及时发挥应有的保障作用，正常职能无法充分展开。

（四）聘任制司法警察身份问题亟待解决

当前，全国各地检察机关或多或少都存在警力不足问题，为了适应繁重的工作需求，基本上都时采用聘用方法解决该问题。2013年，笔者所在江苏省检察机关共增加司法警察56人，录用警务辅助人员84人，聘任制司法警察招录数量远高于在编司法警察数量。聘任制司法警察的不断扩充，一定程度上壮大了检察机关司法警察队伍，缓解了司法办案中警力不足问题，对推进检察院各项工作有序稳定开展具有一定的积极作用。然而由于聘任制司法警察不属于《人民警察法》、《公务员法》和《人民警察警衔条例》所规定的“警察”。其身份及能否依身份行使相应的司法警察权利、能否着司法警察支付等问题仍值得商榷。目前，不少采用聘用制司法警察的检察院都以内部规章形式对其权利、职能等进行了明确规定，但是由于其在工作中履行与在编普通司法警察基本相同的职责，所以这种规章限制并不能从根本上解决聘任制司法警察的司法主体资格问题，反而会使司法警察编队管理更加混乱。

三、完善的意见建议

（一）以立法明确检察机关司法警察职能

现行的检察院司法警察制度是以高检院部门规定作为依据的，规定位阶较低，强制约束力和执行力不足，造成实践中检察院司法警察职责混乱，不利于法律统一，也导致制度实践中出现种种问题。检察机关司法警察体制改革必须建立在合法的“司法警察体制”上，故建议有关部门联合推动《司法警察法》制定出台，并逐步健全完善司法警察规范化管理制度，实现司法警察管理系统化、相对独立化，使司法警察成为真正意义上的打击犯罪和维护社会公平正义的强有力的国家机器。

《司法警察法》应作为司法警察管理的基本法，明确规定检察院司法警察是承担检察机关司法保障职责的警察，具有“维护司法秩序，保障司法安全，辅助司法活动，协助配合检察官工作”的职能。并应对司法警察的任职资格、选任及晋升机制以及与其他警种的互动交流，司法警察的职权范围、运行制度、职业保障等方面内容。详细明确检察院司法警察警务活动的内容、流程和规范，对司法警察各项工作职能等也要进行统一规范，使检察院司法警察熟练掌握工作程序和方法，知道做什么、怎么做、怎么做规范。

（二）健全完善专门的职业保障机制

司法警察职业保障包括司法警察的人员经费和装备配置。检察院司法警察是参与司法活动的警察，在全国统筹政法经费改革中，应严格落实检察院司法警察应享受的岗位津贴、警衔津贴、伤亡保险津贴、抚恤金和特殊专项补贴等，依法保障司法警察应享有的各项权利，切实把国家规定的各种津贴、补贴、抚恤以及保险等福利待遇落到实处，改善司法警察的工作和生活条件。关心司法警察身心健康，落实带薪休假、健康检查等制度。加大司法警察合法权益保障力度，完善司法警察申诉控告和履行职务受到侵害保障救济制度。

同时，认真贯彻科技强检战略，以全国检察机关统一业务应用软件为平台，建立管理规范、运行高效、适应发展的警务信息网络体系。加快警用装备升级换代步伐，完善警用装备管理使用制度，确保警用装备发挥最大效能，为司法警察履行职能、发挥作用创造良好的条件。

（三）定位完善司法警察单独管理制度

检察机关司法警察实行“双重领导，编队管理”的原则，但实际运行中，由于司法警察、助理检察员、书记员、其他司法行政人员职责不清，管理混乱，一定程度降低了司法警察的司法能力，队伍原则也难以真正落实。故当前司法警察体制改革，首先应当遵循司法机关行政事务服务司法工作的总体思路，在改革中统筹检察院各类司法行政人员的综合分工，区分各类司法辅助人员的工作职责，实现分工明确，协作充分，切实提升司法警察队伍整体能力。严格推行分类制改革，明确检察院司法警察的职责范围，有效提高司法警察警务保障能力，为全面推行司法改革提供坚实的保障。

按照两高颁布的司法警察条例，应当尽快在高检院设立“司法警察总局”，更专业、规范地管理全国检察机关司法警察事务。在不违背“双重领导、编队管理”原则的前提下，建立从上到下的垂直管理体制，形成“ 最高检―省检院―市检院―基层院”的警力网状格局。坚持下级警队的人事编制管理、办公经费、警用装备等直接隶属于上级警队，真正做到上下步调一致，着力从源头上解决司法警察队伍管理不畅问题。

（四）完善司法警察选任及培养机制

第3篇：司法体制改革的背景范文

从时间维度说，就中国当代司法制度的发展历程来看，通过编纂判例的方式形成或确认用于裁判的规则并指导司法实践也多少具有一定的传统。作为中国当代司法实践发端之一的陕甘宁边区的司法就曾以编纂判例的方式来指导司法实践。根据有关研究的介绍，在边区法律文献及实践中，“判例”主要指处置妥当的典型案例，那时的判例编制主要由具有权威性的机构边区高等法院和具有权威性的人员进行，编制出的判例以典型案例为主要内容，并具有多重的功能，其中以判例对法律疏漏的弥补和指导司法实践为主要定位，具有普遍的适用性。在中国当代司法制度定型与确立之后，通过编制案例的形式以供司法裁判参考的﹙非正式﹚制度实践可以追溯到上世纪80年代审判体制改革的初期，最高人民法院公报曾专栏设置了判决书选登，这种做法“被认为是最高法院公开指导性案例的早期尝试。”根据当时《公报》中的声明，被刊登的案例“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，“可供各级人民法院借鉴”，当然，由于这些案例并不属于司法解释，也不能被引用，它们对各级法院的司法裁判影响非常有限。由此来看，生成和发展具有一定效力作用的规则是判例的实体性特征，如果我们在此使用广义上的规则创制概念，我国法院的指导性案例自然也不例外。从这一方面看，我们至少应该肯定中国法院的指导性案例编纂属于通过司法来生成和发展法律规范的一种活动。就当下的案例指导制度而言，通过指导性案例编纂实现司法规则的发展并进而指导法律的统一适用逐渐成为人们的一种认识。从已经的指导性案例的结构体例上看，每个指导性案例均具有裁判要点、基本案情、裁判结果及其裁判理由，而作为指导性案例主旨的裁判要点更是以规则阐述的形式得以表达。作为指导性案例之核心和精华的裁判要点，就是“指导案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题，作出的创新性判断及其解决方案。”进一步分析来说，裁判要点的结构也明显地展现了作为一种类似抽象性法律解释形态所具备的要素，具有发展具体司法规则的明显特性。裁判要点“作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。”

二、指导性案例的编纂与司法的统一诚然

在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁—08—判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公布以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。

三、我国指导性案例编纂的行政程序性质

1.如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构﹙即案例指导工作办公室﹚从全国各级法院中选的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度﹙如上诉制度﹚排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。

2.既然如此，我国的案例指导制度应当如何来弥补上述可能出现的问题，且应当基于怎样的制度原理认识和促进法院指导性案例编纂体制的合理化呢？同时，值得我们进一步思考的是，在与中国司法模式具有一定相似性并同样存在以类似行政性质的程序推动判例编纂并赋予案例约束力的大陆法系国家，他们是如何契合司法审级制度并因循法院层级体系来设计判例的生成机制和编纂程序的呢？对这些问题的思考与回答可以让我们再一次认识到，在司法判例的编纂乃至整个运行制度中应该具有更为深层内容的制度安排和技术性操作。通过进一步考察发达国家判例制度的运作机制，并思考司法判例制度与法院体系和审级制度的关系，可以看出，完善和优位的司法判例制度是只有通过依赖作为审判职能承载主体并符合现代司法结构原理的法院体系，及其相应的合理技术规范或要素才可以获得建构的。就此而言，在不同级别法院之间的司法职能分层，正是那种能够保障司法判例制度合理建构的更具深层次内容的制度安排和技术设置。现代法院司法职能分层设计的基本原理一般来说，现代法院的司法职能主要就是审判职能，这种职能就是针对诉诸于司法的各类案件纠纷进行审理判决。在现代法院的权力配置中，司法权也主要就是行使审判权的法院和法官就争讼的案件事实进行调查和认定，并通过解释、适用法律对案件作出裁判结论的权力。所以，现代法院通过司法权的行使所承担的主要任务就是通过审判活动来解决社会纠纷。与此同时，司法对案件纠纷的审理既然是通过解释和适用法律的手段进行的，通过对案件的审理和判决，现代法院也要以此来为社会公众提供关于什么是法律的回答，并借由案件的审判活动维护整体的法律秩序和法治价值。就这个层面而言，作为司法制度载体和承担者的一国各级法院具有相同的职能，即通过审判案件以解决社会纠纷，代表国家对争讼就我国当前案例指导制度的构建而言，指导性案例的编纂和事宜由最高人民法院统一组织和掌管，从最高人民法院在我国法院体系中的最高权威性及其司法职权范围上看具有较强的合理性﹙前文已述﹚，这也与许多成文法国家司法判例制度的安排较为一致。随着我国司法制度改革的深入推行，特别是随着完善司法体制和跨行政区划设置法院等具体改革措施的落实，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度之建构可以在更大的空间中获得发展。完善我国的案例指导制度需要司法体制改革的支撑并建立相应的配套制度，指导性案例编纂体制的合理化和科学化，也需要以整体的司法制度改革在相应司法组织构造方面的更大变革作为期待。例如，从既定的审判制度和诉讼体制上看，我国现行的司法审级体系在不同层级的法院之间并不存在司法具体职能的划分，上下级法院之间的职责区别更多地体现为一种对案件审判管辖的分工。可以说，除了在案件管辖权方面确立了各级法院的不同受案范围，每一级法院在案件实质审理的范围上都具有基本相同的司法裁判职能，其主要表现就是诉讼的二审程序和一审程序几乎重复相同的任务和程式，二审审理往往变成了一种二次审理，以事实问题和法律问题为依据的体制技术要素在规范各级法院之间的关系方面存在缺失。基于这种认识，我国案例指导制度的建构就不再只是案例编纂等范围的事宜，改变我国诉讼体制中在上下级法院之间缺失司法职能区分的状况，并配之以确立得当的终审审级制度，也成为下一步的司法制度改革值得面对和亟需解决的重要问题。所以，就目前情况来看，合理的法院组织体系和司法审级制度的建构将是我国案例指导制度完善和发展的更大依赖。连接本文的主题来说，在指导性案例编纂致力于实现维护司法统一的目标之语境和背景下，相应的法院结构体系和司法职能分层是值得主张的制度设计和改革安排。于此而言，综上所论，对于构想中的具有合理性的指导性案例编纂体制和案例指导制度，可以认为，一方面，应当以当前的深化司法体制改革为契机，在上下级法院之间实行司法职能划分，在法院管辖分工的基础上建立以事实审理与法律审理为技术要素的具体审判职能分层，并以推动确立合理的诉讼终审审级制度为目标和支撑；另一方面，应当积极推进最高人民法院对司法审判职能的合理履行和完善，改变那种超越具体个案而作出司法解释的通常做法，代之以由最高人民法院通过对具体个案的法律审来作出具有司法解释性质的裁判，且在全国范围内具有普遍的约束力。这可能正是值得我们关注和把握的关于中国司法判例制度未来发展的应然规律。

四、结语

第4篇：司法体制改革的背景范文

关键词：统管模式；检察财务管理制度；改革；完善

财务管理制度是检务保障当中最为重要的环节之一，不但对检察事业的发展进步有着很大的作用，对于检察机关的职能发挥，也有着至关重要的影响。在司法体制当中，检察机关是一个十分重要的组成部分，为了确保法律监督职能的充分发挥，进行了司法体制的深入改革。在统管模式下，检察财务管理制度也需要进行相应的改革与完善，才能够满足新时期检察机关职能的充分发挥。

一、检察财务管理制度的特点

(一)公共管理性质

在检察机关中，财务管理制度主要是对公共财力进行内部控制，确保合理的分配公共财力。而检察财务管理制度能够对国家财力、公共权力的滥用进行有效的制约[1]。作为国家公共安全管理当中的一个重要部分，检察财务管理制度在社会公共安全管理宏观调控体系当中，也占据着十分重要的位置，能够实现社会管理职能的进一步优化。检察财务管理制度除了能够对检察权的平衡、协调加以确保，还能够对社会公共安全管理职能进行推动和调节。通过检察财务管理制度，对治理能力进行提升，对物质保障进行强化，因而对于现代公共管理意义重大，公共管理性质也十分明显。

(二)检察业务工作特色

在检察财务管理制度当中，财务规范与检察业务具有最为密切的联系。例如，涉案财物管理制度，在检察财务管理制度当中，就具有明显的检察业务工作特色。其指的是公安机关将案件移送检察机关，对于其所附带的涉案款物进行管理；或是在贪污受贿案件中，关于涉案款物的扣押和处理的制度规范[2]。此外，检察机关在履行其法律监督职能的时候，对于渎职案件办理的费用支出、人民监察员经费、政法转移支付装备办案费用、办案侦查装备费用、协助办案费用、常规办案费用等，都体现了明显的检察业务工作特色。

(三)国家财政法律制度运行规则体系

在国民收入分配、宏观调控等过程中，财政法律制度是最为重要的政策和依据。对于检察财务管理制度来说，其目的也在于基于复合财政法律制度的财务活动下，合理的对检察工作进行指出，从而确保在国民收入分配参与中，对检查公共需求进行确保。在宏观国民收入分配中，国家财政的地位不容置疑，其直接和间接的影响着国民收入分配。而在宏观财政调控当中，检察财务管理制度则是一个十分重要的部分。而检察财务管理制度在实际运行中，其运行机构为检察机关，运行规则就是财政法律制度。

二、统管模式下检察财务管理制度的问题

(一)法律范围分散

关于检察财务管理制度的内容，在很多法律规范，诸如规范性文件、部门规章、行政法规、法律当中都有所涉及。例如，在《会计法》、《预算法》、《政府采购法》、《预算法实施条例》、《政府采购法实施条例》、《财政部门实施会计监督办法》、《行政单位财务规则》、《行政单位财务制度》，以及一些相关的通知、意见、决定、规划、标准、纲要和检察机关内部财务管理规定当中，都涉及到了检察财务管理制度。由于法律范围分散，缺乏统一规范，因而在实际执行中效果不佳。

(二)地方化与司法独立的矛盾

在检察财务管理制度地方化、检察司法独立之间，存在着较为突出的矛盾。对于检察机关的预算经费，要想得到增加，检察机关领导需要与地方财政部门领导多番交涉，因而检察机关的工作经费时常面临不足的情况，使得很多案子难以进行有效的办理，检察机关的法律监督职能也难以得到充分的发挥[3]。在检查财务管理当中，需要协同地方党委、政府、财政部门，而检察机关作为被管理者，其检察司法独立性自然难以得到有效的确保。

(三)财务管理制度实践当中存在的问题

在当前的检察机关当中，由于实行了统管模式，因而其法律监督职能独立性得到了进一步的提高。但是在统管模式下，检察财务管理制度并没有与法律监督职能有效契合，在实践当中，仍然存在着很多问题。例如，会计核算科目经济评价、检查工作职能特点之间，不能很好的融合，当前一些检察财务管理制度，与检察业务工作性质也不相符。同时资金管理制度、资产管理制度等不够完善和健全[4]。检察机关的财务管理在监督制度、内控制度等方面，也较为薄弱。此外，在账务处理方式、财务管理方式、制度执行方式中，也较为落后。

三、统管模式下检察财务管理制度改革的完善

(一)统一财务管理制度

在统管模式下，为了对检察财务管理制度进行完善，应当对财务管理制度进行统一。可以依照检察机关的法律监督职能特点，对相应的财务管理法律规范文件内容进行归集和整理，由国家财政部、最高人民检察院根据检察机关司法体制改革的具体情况，共同制定出一种程序规范、可操作性强的统一的检察财务管理制度，从而使检察机关在开展财务管理工作的过程中，能够拥有更加明确的规范和标准，取得更好的财务管理效果。

(二)去地方化并加强司法独立性

对于检察机关的经费来源，应当尽力摆脱地方财政的控制，转而由省一级财政进行分配，这样才能够实现检察财务管理的去地方化，检察司法独立性才能够得到更为有效的确保[5]。在检察财务管理中，虽然具有行政治理的性质，不过，检查机关作为法律监督部门，法律监督权显然更为重要。随着我国法治水平的不断提升，检察机关也得到了较大的发展。国家财政部门应当针对检察经费，设置专门的保障机制，确保检察机关拥有充足的资金，更好的发挥法律监督职能。在检察财务管理制度的改革与完善当中，大的方向必然是去地方化和加强司法独立性。在统管模式下，检察机关的经费由省一级财政打足打实，对于检察机关的独立性确保有着至关重要的意义。

(三)财务管理制度完善的具体措施

在统管模式下，检察财务管理制度要想实现真正的完善，应当确保建立的财务管理制度与程序，能够很好的匹配检察机关的权力模式。将特定目标设定为检察权力模式，充分确保检查机关法律职能，通过财务管理形成完善的财务治理、管理控制、内部控制制度和体系[6]。在实际执行中，应当对支出会计科目核算进行改进与完善，对原有财务管理制度中，与检察业务工作不相符的规范和制度进行改革。同时对资金管理制度进行完善，基于统管模式下，对国有资产管理方式，也应进行健全。在检察财务管理制度中，对于监督制约制度、内控制度等，应当进行不断的强化。此外，应监理信息化的财务管理机制，提升财务管理的效率和质量。培养和吸收同时掌握检察业务、法律知识、财会业务的人才，确保检察财务管理制度能够发挥出更好的作用。

四、结论

第5篇：司法体制改革的背景范文

（1．浙江财经大学法学院，浙江杭州310018；2.柏林洪堡大学法学院，德国柏林10099）

摘要：生成和发展具有一定效力的裁判规则是判例的实体性特征。通过指导性案例编纂实现司法规则发展，并指导法律的统一适用是我国案例指导制度的应有功能。在不同级别法院之间实行司法职能分层，是完善指导性案例编纂更具深层次内容的制度安排和技术设置。随着我国司法体制改革的深入推行，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度建构可以在更大的空间中获得发展。

关键词：司法判例；案例指导；案例编纂；司法统一；法院职能分层

中图分类号：DF8

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)07-0077-11

收稿日期：2015 -03 -16 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

基金项目：司法部2013年度国家法治与法学理论研究项目《指导性案例的编著方法研究》( 13SFB5006)

作者简介：杨知文（1982-），男，山东枣庄人，浙江财经大学法学院讲师，柏林洪堡大学法学院访问学者，法学博士，研究方向：司法理论、法律方法；朱泓睿（1988-），女，四川泸州人，柏林洪堡大学法学院博士候选人，研究方向：民商法学。

案例指导制度的有效运行需要以指导性案例的编纂为基础，而指导性案例的编纂事宜在一定意义上又体现着我国司法制度的组织构造及其改革诉求。从最高人民法院颁布的关于案例指导制度的重要文件《关于案例指导工作的规定》来看，指导性案例的编纂也是目前建构案例指导制度最具主题性的内容，其展现着指导性案例编纂的主体、遴选条件、工作机构、选拔和程序等①。分析来说，我国指导性案例编纂体制充分保障了最高法院的担纲者和权威主体地位，而同时又明确肯定了各级法院和社会各界人士对指导性案例的推荐权。这种体制安排以我国当下司法现实为基础进行设置，对案例指导制度所要实现的统一法律适用之目标无疑具有重要的作用。然而，这种案例的编纂体制虽然因循了我国法院审级结构的体系，但避繁就简的风格也在很大程度上表现出了行政体制式的运作机理。出于这种意识，本文以司法制度的建构原理为视角，以构建优位的指导性案例编纂体制为线索，对案例指导制度建构中指导性案例编纂所内含的司法统一诉求和司法职能分层问题进行探讨。

一、判例、案例编纂与司法规则的发展

如果基于对我国以制定法为传统和规则渊源的现实制度考量来看，通过编纂指导性案例并以之为基础运行案例指导制度的做法，显然是一种巨大的改革和创新。指导性案例的编纂直接以统一司法适用为目标，案例由最高法院按照一定条件和程序在全国各级法院的已生效判决中选取编发，特别是要求各级法院在之后的裁判中对指导性案例“应当参照”，这不仅发展了我国一直以来的以制定法规范为基础的法律适用方式，就是较之于域内外已有的判例制度和实践，其在价值功能、作用机制和裁判效力等方面也具有鲜明的特色‘¨。尽管目前关于案例指导制度的性质仍然存在一定的争议，但从其已然具有的功能和作用来看，同世界上大多数国家的司法判例制度一样，指导性案例的编纂与在对法律进行阐明解释，并发展可据适用的司法规则方面的作用已毋庸置疑。对此，可以确信的是，“随着指导性案例的颁布，一种司法规则形成的机制得以产生，并将对我国法制规则体系的发展完善带来重大而深刻的影响。”

当然，通过指导性案例的编纂所带来的司法规则创制是从结构功能和价值作用的意义上来说的，这并不意味着就把我国的指导性案例编纂等同于普通法系语境中的法官造法或司法立法活动。就我国既有的制度传统和体制架构而言，指导性案例主要是在明确、细化和弥补法律条文方面发挥作用，其仍然是一种解释法律的形式．“指导性案例最基本的价值功能应该定位于适用法律，而非创制法律”，“指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则”。尽管如此，值得注意的是，在把指导性案例的价值功能定位于适用法律的同时，也应该承认这种案例在解释和适用法律意义上的规则生成之意义。尤其是从结构功能主义的角度看，无论是英美法系的判例法制度下的判例，还是大陆法系的成文法制度下的判例，之所以被作为判例并能够在后续的案件裁判中发挥提供一定意义上的法源之作用，都可以被归为广义的司法判例。就此而言，我国的法院指导性案例显然也可以被纳入其中，它们的共同特点也在于能够形成对案件裁判具有一定约束力的司法规则。也正是从这种意义上可以说，源自于法院司法的个案判决的案例都有可能成为所谓的判例。所以，从理论上解析，司法判例的初始含义就是既定判决，“既定判决作为类型化裁判活动的结果必然成为与后续裁判相联系的相关性判决，而这种相关性又自然会生成为既定判决对后续裁判的影响力。”司法判例也就是“蕴含了法律规则的法院判决”，“承认判例法的国家当然有司法判例制度，不承认判例法的国家也可以有司法判例制度。”

以英国为例，在以判例法为主要法律渊源的制度中，法官对案件的处断“必须”遵循司法先例，“遵循先例”的原则要求，下级法院在遇到与上级法院的先前判决相同或类似的案件时，无论是否赞成该判决，都必须予以遵守并适用，正是在这个层面上人们认为，所谓判例法就是指通过司法判例所创立和发展起来的法律。在判例法和制定法都业已成为英国法的渊源之背景下，作为与由议会通过立法程序所创造的成文法(Statute Law)相互对应的名称，普通法也直接被理解为整个由司法判决所确立的法律规则系统，这些规则源自于法官在对其接手的案件进行裁判时所作的阐述①。再如，在立法造法传统强大的法国，尽管法典化已经高度发达，在业已承认法官自由裁量权的背景下，也逐渐允许法官根据新的社会情况通过对立法条文解释的形式来适用法典，“从而承认了判例作为制定法补充的功能”，特别是在私法的大部分领域内，“规则是地道的法官创造物”，在裁判实践中，“法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。”

以上事例表明，普通法系的判例是司法造法的典型，生成并创制具有规范性的裁判规则自不待言，即便是在以成文法体系为主的大陆法系国家，由司法裁判带来的判例也承担着发展法律，并为案件裁判提供具有一定效力的裁判规则的任务。在后者这一点上，我们甚至可以树立以下一种理念，即一般在成文法国家，判例的主要作用就是抽取出一定的司法规则或是一般性的裁判理由。就内在特质而言，司法判决是对法律解释及其论证方法的集中展示，由判例提供的司法规则或一般性裁判理由，其实就是法院在对案件审理裁断中就一定事实情况所作出的对法律的阐述解释和论证，而且由于这种对法律的具体解释和阐明是在具有案件事实的语境中完成并得出结论的，显然可被称为是对制定法规范最好的解释。因此，无论是何种判例，只要能够作为先例对后续的法律适用和案件裁判产生作用力，作为发展司法规则和约束或指导后续司法的功能就必然得到实现。据此也可以认为，司法裁判对判例的适用在实质上就是在运用作为先例的判决所确立和提供的对制定法规范的解释，而这种解释恰是较好的一种关于制定法的解释。

由此来看，生成和发展具有一定效力作用的规则是判例的实体性特征，如果我们在此使用广义上的规则创制概念，我国法院的指导性案例自然也不例外。从这一方面看，我们至少应该肯定中国法院的指导性案例编纂属于通过司法来生成和发展法律规范的一种活动。就当下的案例指导制度而言，通过指导性案例编纂实现司法规则的发展并进而指导法律的统一适用逐渐成为人们的一种认识。从已经的指导性案例的结构体例上看，每个指导性案例均具有裁判要点、基本案情、裁判结果及其裁判理由，而作为指导性案例主旨的裁判要点更是以规则阐述的形式得以表达。作为指导性案例之核心和精华的裁判要点，就是“指导案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题，作出的创新性判断及其解决方案。”进一步分析来说，裁判要点的结构也明显地展现了作为一种类似抽象性法律解释形态所具备的要素，具有发展具体司法规则的明显特性。裁判要点“作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。”

二、指导性案例的编纂与司法的统一

诚然，在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。

根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公希以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。

这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家主权范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。

通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。

三、我国指导性案例编纂的行政程序性质

如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。

展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。

然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构（即案例指导工作办公室）从全国各级法院中选的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”

不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度（如上诉制度）排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。

既然如此，我国的案例指导制度应当如何来弥补上述可能出现的问题，且应当基于怎样的制度原理认识和促进法院指导性案例编纂体制的合理化呢？同时，值得我们进一步思考的是，在与中国司法模式具有一定相似性并同样存在以类似行政性质的程序推动判例编纂并赋予案例约束力的大陆法系国家，他们是如何契合司法审级制度并因循法院层级体系来设计判例的生成机制和编纂程序的呢？对这些问题的思考与回答可以让我们再一次认识到，在司法判例的编纂乃至整个运行制度中应该具有更为深层内容的制度安排和技术性操作。通过进一步考察发达国家判例制度的运作机制，并思考司法判例制度与法院体系和审级制度的关系，可以看出，完善和优位的司法判例制度是只有通过依赖作为审判职能承载主体并符合现代司法结构原理的法院体系，及其相应的合理技术规范或要素才可以获得建构的。就此而言，在不同级别法院之间的司法职能分层，正是那种能够保障司法判例制度合理建构的更具深层次内容的制度安排和技术设置。

四、现代法院司法职能分层设计的基本原理

一般来说，现代法院的司法职能主要就是审判职能，这种职能就是针对诉诸于司法的各类案件纠纷进行审理判决。在现代法院的权力配置中，司法权也主要就是行使审判权的法院和法官就争讼的案件事实进行调查和认定，并通过解释、适用法律对案件作出裁判结论的权力。所以，现代法院通过司法权的行使所承担的主要任务就是通过审判活动来解决社会纠纷。与此同时，司法对案件纠纷的审理既然是通过解释和适用法律的手段进行的，通过对案件的审理和判决，现代法院也要以此来为社会公众提供关于什么是法律的回答，并借由案件的审判活动维护整体的法律秩序和法治价值。就这个层面而言，作为司法制度载体和承担者的一国各级法院具有相同的职能，即通过审判案件以解决社会纠纷，代表国家对争讼的案件给出法律上的解决答案，并以此维护法律秩序所应有的安定性。然而，整体的司法职能并不意味着必须由同一法院承担所有的职责和任务，特别是随着现代社会法律专业发展的精细化以及司法职能构造的分化，选择在不同的法院之间进行司法职能上的区分成为现代司法制度发展的必要趋势，这一点在纵向维度上的表现就是，司法职能在不同级别的法院之间进行再次界分，把厘定出的不同类型的司法职能分别交由相应的审级的法院履行和完成。

在不同层级的法院之间实行司法职能的划分，一般是根据不同层级的法院裁判之主要功能目标和价值追求的重心差别来确定的，具体是以司法活动主要是为直接解决具体纠纷、服务于个案当事人，还是服务于为解决一般性纠纷而澄清法律、维护社会公共法律秩序作为理论基础的。以民事诉讼的司法裁判为例，民事程序制度具有解决纠纷和维护法律秩序的双重目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的二者之间权衡和妥协。当然，以此为理论依据和目标诉求的司法职能划分需要借由进一步的技术性规则来落实和展现。从现代各国通行的具有代表性的做法上看，在不同层级法院之间实行职能划分的司法审级体系都强调性地区分初审法院、上诉法院与最高法院，其中掌握初次管辖权的初审法院负责对案件的初审，上诉法院负责对初审法院做出的判决进行复查，最高法院是一国的最高司法机关。在此之内，与区分初审法院、上诉法院与最高法院的目标定位相适应，更进一步的实质设计还在于，在不同层级的法院之间以对案件审理中的事实问题与法律问题的甄别为依据，分别安排出不同内容的司法具体职能：初审法院需要兼顾对案件事实问题和法律问题的双重审理，上诉法院在对事实问题的审理方面有所限制，只保留有限的事实审理而主要司职对法律问题的审理，最高法院因其主要致力于规则和政策的统一与创制而仅限于法律审理。当然，相对于此处所论述的司法职能分层的一般理念，不同国家的制度在具体编排和设置上有所差异。

以美国的民事司法制度为例，其上诉制度设计中存在着关于上诉审查的总体原则，这些原则比较技术性地体现了上诉审理与初次审理在司法具体职能上的区分。其中，作为一项独立诉讼，上诉审理的目的在于审查初审法院诉讼的正规性并受到三项总体原则的指导：第一，上诉法院通常不对一审法院业已决定的事实问题予以重新考虑；第二，上诉法院拥有对初审法院所决定的法律问题予以重新考虑的绝对权力，这种权力既涉及实体法律问题，也涉及程序法律问题；第三，上诉法院的职责在于判断下级法院的判决是否明显有误，而不问其是否完全正确或结果是否公正。由此可见，在一审法院与上诉审法院之间的职能分层是一种具有原则性的制度要求，上诉法院与初审法院之间实现了泾渭分明的职能划分。与美国式的司法职能分工不同，在德国实行的三级法院终审制中，在一审法院的全面审查之后，上诉法院进行被称为“Berufung”的初次审查，初审法院的全部记录几乎都要被上交给进行审查的上诉法院，这种审查也是全面审查，而在被称为“Revision”的二次审查中则完全基于低一级法院的审判记录，而且仅限于具体的法律问题。据此可知，德国普通法院的一审程序侧重于通过审判解决个案纠纷，二审程序作为第一次审判的继续以保障事实认定和法律适用的正确，而三审法院则承担着统一法律解释和发展的职能。

五、法院的司法职能分层与指导性案例的编纂

从以上论述就可以知道，在不同层级的法院之间实行司法职能上的划分是现代国家审判制度建构的一般做法，其也可被看作是现代司法审级体系建设的基本构成要素和重要技术规范。简单地讲，司法的职能分层就是在一国统一的法院体系和司法框架下，根据法院层级的不同而实行不同的司法具体职能的分工与区隔，并以此建构相应的司法审级体制和裁判终审制度。司法判例的编纂乃至整个判例制度的建构其实与司法的职能分层有着甚为密切的关系。如果说维护司法的统一与追求形式正义是各种类型的司法判例编纂制度都努力趋之的主旨目标和核心价值，那么以法院的司法职能分层为贯穿的法院审级体系则是司法判例生成并有效发挥效力作用的实质性支撑。

如上所论，尽管世界上并没有完全相同的司法制度和法院系统，但是，按照现代法院司法职能分层设计的基本原理，在一国统一的司法框架内，由所有层级的法院所组成的司法审级结构体系一般呈现为金字塔或梯形的模型式样。在这种具有等级性的内部组织结构中，越靠近底层的司法机构越倾向于致力于对具体案件纠纷的直接处理和解决，这种法院在服务于私人目的的功能方面较强，这种法院特别是最基层的法院也分布广泛，且一般都具有较大的规模，它们对案件的审判也多采用全面审理的原则，既要对事实问题做出认定，也要对法律问题给出答案；与之相反，越靠近高层的司法机构越倾向于对法律统一的维护，这种法院在通过政策制定、法律解释甚至规则创制的方式服务于社会公共目的和整个国家法律秩序的功能方面较强，这种法院数量较少且一般也具有较小的规模，它们在司法职能上表现为随着级别的升高而逐渐递减的特征，在案件裁判方面多采用有限审理的原则，一般是只进行法律审理和有限的事实审理。特别是到了处于最顶层的最高法院，从现实来看，各国最高法院都只限于审查“法律事项”，排除对事实问题的考虑，且终审法院都保持较小规模并实行集体主义决策机制。

因此，由处于司法体系较高层的法院职掌判例的编纂是一种具有优越性的制度安排，毕竟越接近高层的司法机构越有条件在发展司法规则、规范裁判依据和统一法律适用等方面发挥积极作用，但同时也应当充分有效地发挥各级法院在司法职能划分方面所各自承担的具体功能。职是之故，判例制度作为一项关于法律适用的司法制度，其实际上是与各级法院发展法律的职能是相对应的，据此，“发展法律职能强的法院才应成为判例法院，而发展法律职能弱的法院则不应成为判例法院。”这正如任何组织系统内部都需要以一种理性而有秩序的方式在各要素之间进行具体的职能分工一样，这对整个组织系统目标的实现至关重要，因为当组织服务于一个明确程度或高或低的目标时，其成员以此为导向从事不同的活动，这一目标应该以理性的方式实现，尤其要借助于一个一般化的和形式化的内部秩序，而基于组织的目标，为每一位成员分派着界限分明、描述清晰的职能。以此方面来看，就作为一国司法制度整体或具体制度（如司法判例制度）运作载体的法院组织系统而言，其诚然也不会有何种程度的例外。

就我国当前案例指导制度的构建而言，指导性案例的编纂和事宜由最高人民法院统一组织和掌管，从最高人民法院在我国法院体系中的最高权威性及其司法职权范围上看具有较强的合理性（前文已述），这也与许多成文法国家司法判例制度的安排较为一致。随着我国司法制度改革的深入推行，特别是随着完善司法体制和跨行政区划设置法院等具体改革措施的落实，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度之建构可以在更大的空间中获得发展。完善我国的案例指导制度需要司法体制改革的支撑并建立相应的配套制度，指导性案例编纂体制的合理化和科学化，也需要以整体的司法制度改革在相应司法组织构造方面的更大变革作为期待。例如，从既定的审判制度和诉讼体制上看，我国现行的司法审级体系在不同层级的法院之间并不存在司法具体职能的划分，上下级法院之间的职责区别更多地体现为一种对案件审判管辖的分工。可以说，除了在案件管辖权方面确立了各级法院的不同受案范围，每一级法院在案件实质审理的范围上都具有基本相同的司法裁判职能，其主要表现就是诉讼的二审程序和一审程序几乎重复相同的任务和程式，二审审理往往变成了一种二次审理，以事实问题和法律问题为依据的体制技术要素在规范各级法院之间的关系方面存在缺失。基于这种认识，我国案例指导制度的建构就不再只是案例编纂等范围的事宜，改变我国诉讼体制中在上下级法院之间缺失司法职能区分的状况，并配之以确立得当的终审审级制度，也成为下一步的司法制度改革值得面对和亟需解决的重要问题。

所以，就目前情况来看，合理的法院组织体系和司法审级制度的建构将是我国案例指导制度完善和发展的更大依赖。连接本文的主题来说，在指导性案例编纂致力于实现维护司法统一的目标之语境和背景下，相应的法院结构体系和司法职能分层是值得主张的制度设计和改革安排。于此而言，综上所论，对于构想中的具有合理性的指导性案例编纂体制和案例指导制度，可以认为，一方面，应当以当前的深化司法体制改革为契机，在上下级法院之间实行司法职能划分，在法院管辖分工的基础上建立以事实审理与法律审理为技术要素的具体审判职能分层，并以推动确立合理的诉讼终审审级制度为目标和支撑；另一方面，应当积极推进最高人民法院对司法审判职能的合理履行和完善，改变那种超越具体个案而作出司法解释的通常做法，代之以由最高人民法院通过对具体个案的法律审来作出具有司法解释性质的裁判，且在全国范围内具有普遍的约束力。这可能正是值得我们关注和把握的关于中国司法判例制度未来发展的应然规律。

结语

第6篇：司法体制改革的背景范文

关键词：行政垄断反垄断法规制

走出行政垄断界定的误区

垄断的本义是把持和独占，其被广泛使用肇始于经济学。同样地，对于垄断的分类，法学界通常也是借鉴经济学研究成果，将其分为经济垄断、行政垄断和自然垄断三种形式。笔者认为，机械地将经济学的概念引入法学领域难免会将法学研究引入误区。经济垄断、政治垄断和自然垄断三者并不是并列的概念，自然垄断与前两者并不具有同质性和可比性。一个行业的自然垄断属性主要是行业成本具有弱可加性的经济属性。但是这只能说明该行业垄断经营更佳，并不意味着其必然是垄断经营。因为一个行业的自然垄断属性并非一成不变，而是可能随着时空条件的变化而发生变化（同一行业在不同国家或者在同一国家的不同历史时期可能会有垄断性经营和竞争性经营的不同表现）。而且其垄断地位的获得可能来自社会的选择，也可能来自国家的直接操控，而后者就属于行政垄断。所以在同一层面只存在经济垄断与政治垄断的并列，并不存在自然垄断与行政垄断的并列。厘清自然垄断与行政垄断的关系，对于辨别某些行业的垄断本质，加深对我国行政垄断现象的认识是极为必要的。

基于上述认识，不难发现，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来垄断行业，和教育、医药、出版、旅游等公用事业部门及其中介机构的垄断行为，表面看来是合法的国家垄断或者自然垄断，但其诸多所行却是行政垄断之实。行政主体凭借其行政权力干预或影响市场竞争、谋取自身利益的情形比比皆是，极大地危害了市场经济的健康发展，已然成为破坏市场竞争秩序的最大根源，而其背后则隐藏着巨大的部门利益。

对《反垄断法》的反思

（一）决策高层规制意愿不强

决策高层对于行政垄断的规则并没有表现出强烈的意愿：其原因可能是对竞争与市场运行机制的重要性认识不够（这种可能很小），也可能是出于对竞争政策与产业政策重要性的权衡，还有更大的可能是因受制于现实政治经济体制的无奈，当然还有一种可能是出于对政权以及高层决策者自身利益的考量。其突出表现在对于垄断规制至为重要的执法机构没有在《反垄断法》中做出足够清晰明确的规定。一个机构拥有的权力对相对方的影响越大，其权力的设定越应严肃对待。反垄断执法机构肩负着维护基本的市场运行机制-竞争机制的主要责任，无疑应当属于拥有这种权力的机构。笔者认为，这完全是应该由法律层面的立法需要做的事情，但是《反垄断法》却将其留在日后交给行政部门或者行政立法解决。实在有失立法的严肃性。

（二）垄断执法机构位阶太低

即便我们假设，行政垄断的规制能够在行政权力系统内部得到解决，从其目前的反垄断执法机构也主要是对一些不涉及行政公权因素的经济垄断以及一些级别较低的行政垄断行为进行执法，却不足以对更高层级内的行政垄断行为进行有效的规制。目前，国务院确定的反垄断执法机构为国家发改委、商务部和工商总局三个机关。相对于同为部级单位的垄断主体而言，这样的反垄断执法机构在执法方面的权威性、独立性和有效性是非常值得怀疑的。

（三）反垄断执法机构职权存在交叉

垄断执法“三家共掌”的局面实际是多头执法。从执法机构设置的指导思想角度来看，多头执法并非出于对执法权的合理分配，也不是基于对相互之间权力制约的考虑，而是基于部门利益为攫取更大范围的执法权。这一格局看似井然有序，实践中却因执法分工的不同而存在严重的职能交叉现象。作为反垄断的执行机构，其基本要求是要有权威性、独立性。从这个意义上来说，反垄断执法“权分三家”格局的弊端，不仅仅是多头执法带来的行政执法成本的耗费和行政效能的降低，更重要的执法权威性的弱化和执法独立性的丧失。在执法机构的独立性上，把同一个有内在联系的反垄断职能人为地划分成三块，必然导致执法主体在执法实践中的争执与摩擦，最后只会导致有利益的时候争相执法，没有利益的时候争相推诿。如此执法，损害的是法律的统一性与公正性（司龙，2008）。

（四）行政垄断规制执法手段缺失

反垄断法没有把行政垄断的管辖权交给反垄断执法机构。根据该法第51条，滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正。这就使反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。反对行政垄断的任务不能仅依靠政府的上级机关：第一，行政性限制竞争实际上都是歧视行为，其本质都是保护地方企业或者个别国有企业的利益。这就使政府上级机关在其下级机关与非国有企业或者与来自其他地区的企业之间的争议中，很难保持中立态度。第二，这里的上级机关不是专门的机关，也不是特定的机关，这些机关的工作人员一般没有反垄断意识，不可能对其下级机关的限制竞争行为进行有效的监督和检查。因此，在这个方面，应当借鉴其他国家或者地区反垄断的经验，把监督和检查政府垄断行为的任务交给反垄断行政执法机构。当然，反垄断执法机构能否承担这个任务，取决于它是否是一个统一、独立和有权威的机构。不可否认，反行政垄断在任何国家都是一项艰难的任务，因为这是在限制政府的权力。反对行政垄断在我国尤其是一项艰难任务，因为这不仅需要深化经济体制改革，而且需要政治体制改革。但是，无论如何，行政垄断的普遍存在对反垄断执法是一个严峻的挑战。因为在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断法很难得到有效的执行。

（五）对垄断执法与行业监管的关系缺乏关注

在我国，具有自然垄断经济属性的公用事业均脱胎于计划经济体制下的国营经济，即便其在一定程度上参与进了市场运行机制。但就其根本而言，仍然是基于行政公权的行政垄断。有如电信、邮政、铁路、电力、银行等领域的大型国有垄断企业的垄断行为理应纳入行政垄断规制的视野。然而，因为这些国有大企业一般都有一个行业监管机构，反垄断执法机构能否对这些被监管的行业有管辖权就是一个敏感的话题。很多市场经济国家的经验已经表明，监管机构在处理被监管企业与其他企业或者与消费者的争议中，往往站在被监管企业的立场上，这即是经济学家们提出的“监管者被俘获”的理论。在我国被监管企业大多为国有垄断企业的情况下，行业监管机构运用行政权力维护在位垄断企业利益的现象更是普遍。另一方面，行业监管机构的权力配置一般不是以反垄断和保护竞争为宗旨，这些机构一般没有反垄断意识，不能适应执行反垄断的要求。还有一个问题是，在国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构的情况下，如果这些机构各自适用部门法处理限制竞争案件，这不仅导致政出多门，降低反垄断执法效率，而且也难以建立全国统一的市场竞争秩序。

整体主义视角下行政垄断规制的若干思考

（一）规制行政垄断的根本在于行政体制改革

行政垄断产生的原因，主要是由转型时期中央与地方的财政分权改革、政府职能转换和法律规制的不到位这三大基本成因造成的。从财政分权来看，改革的不配套导致纵向财政权分散化与行政权集中化出现矛盾，横向财政权集中化与行政权集中化出现矛盾；从地方政府履行经济职能来看，存在一个培育市场与替代市场、制度供给与制度约束、增长政绩与发展政绩的矛盾；从法制建设来看，则是法律规制跟不上现实的变化。而这些矛盾的背后，是政治体制改革大大落后于经济体制改革所致。一方面，经济体制改革已迈出了很大步伐，传统的行政直接支配经济的模式在经济领域得到了较大改善，市场主体要求摆脱行政权力的直接束缚的呼声日益高涨；另一方面，政治体制改革的延缓事实上又强化了权力直接管理经济的状况，导致权力与经济密切结合，从而使得行政垄断还广泛存在。

（二）行政垄断规制可以成为引入司法审查制度的切入口

司法审查不仅是司法改革的问题，已然涉及整个公共权力的内部重新配置。所以，全面引入司法审查在当前难以期待。但是换一个角度来看，我国的行政垄断有些是通过直接的行政指令方式形成的，还有相当一部分行政垄断（这些垄断往往是规模更大危害更甚的行政垄断）是通过抽象的政府规章或者行业政策形成的。基于行政垄断的上述特性，反垄断领域或许恰恰可以成为我国引入司法审查的一个很好的切入点和试验田。通过在上述领域引入司法审查进行试点，从而检视回答一系列相关的问题，比如我国能否引入司法审查制度？有无必要引入司法审查制度？如何结合中国国情具体引入司法审查制度？对他国司法审查制度需要做出哪些借鉴，又需要做出哪些改进？

（三）做好反垄断法与行业监管法之间的协调

反垄断法与行业监管法的关系，实质上也是竞争政策与产业政策之间的关系，而竞争政策与产业政策之间的关系问题是一个复杂的问题。当前世界各国的共识是：竞争政策和产业政策发生冲突时，应该是竞争政策优先。比如在原来的欧共体，竞争政策较其他政策有优先适用的地位。但在我国，由于国情不同，不宜简单地赋予竞争政策优先于产业政策的地位（席月民，2008）。从长远看，处理竞争政策和产业政策的关系绝不能机械化、绝对化。当然，我国地域广阔，各地经济发展不均衡，产业规模和产业结构相差较大。要全面实行竞争政策优先可能不现实，但是我们也不能一概而论地坚持产业政策优先于竞争政策。

反垄断法对竞争政策与产业政策的协调主要体现为划定竞争的合理范围，规定某些产业部门和行为适用竞争政策的例外，或者允许二者适度兼容。反垄断法体现产业政策的要求，可以在定义某一行为或结构的合法范围时，间接地照顾到产业政策的需要。在关于企业兼并的内容方面，需要注意相关市场的问题。市场定义的越宽，一起给定的兼并被批准的可能性就越大。反之，被批准的可能性就越小。

（四）完善听证制度并通过加强消费群体的力量约束公用事业行政垄断

具有行政垄断背景的公用事业对普通民众有着极大的影响，普通民众对其最为关心的就是价格。在普通民众层面，对价格调整进行限制的最为通常也是最为有力的就是听证会。其实，我国《价格法》第23条规定了价格听证制度。可是，历年来的公用事业涨价的听证会都是无一例外的涨价，因此，立法者以及有关部门进一步完善听证法律制度及具体执行办法和实施细则，保障社会的知情权和参与权。对于申请涨价的部门和单位，要进行严格的评估，委托有信誉、有资质的审计机构对商品上浮的原因、申请单位的财务分析、成本核算、申请单位的管理情况、经营现状等方面，进行综合评价并提出评估报告。参加听证会代表和专家学者的选择，要有严格的程序和办法，以体现出代表的广泛性和社会公平。此外，听证制度的适用并不单纯是局限于价格上调，同时，也应该包括价格的下调。

参考文献：

1.章彦英，蒋力勇.我国反垄断执法机构设置问题研究[J].国家行政学院学报，2008（2）

2.魏琼.反行政性垄断执法模式的现实与理想.法学，2009（9）

3.席月民.我国银行业反垄断执法问题及其化解.上海财经大学学报，2008（2）

4.唐作斌.我国行政性垄断问题的若干思考.经济与社会发展，2011（9）

第7篇：司法体制改革的背景范文

关键词:司法公开;司法改革;思考

一、引言

我国从党的十七大以来，就逐渐开展了司法体制和工作机制的改革，并在数年的发展过程中取得了非常明显的成就。司法公开指的是六个方面的公开:立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开。而司法改革是对司法系统的一系列改革措施，目的在于保障社会和谐、提升司法能力、保证司法公正等。尤其是司法公正，这是司法工作的最终目的。

二、司法公开的必要性和重要性

(一)维持司法的公正性

司法的公正性是司法工作的重点工作之一，因此只有进行司法公开，才能将各种纠纷和问题最有效解决，让当事人能够依照实际情况进行阐述，而法官才能辨别是非，从而将真实情况公布于公众面前。尽管在现阶段的社会背景下，各种矛盾和纠纷是不可避免的，但是通过司法公开却能够通过多种方式，通过国家的司法舞台来解决问题，保证司法的权威性，使之更好地为公众所服务。

(二)取得公众的信任

司法工作的要点在于对当事人负责，所以公正性和客观性成为了处理案件的原则。而要实现这一目标就需要当事人能对司法机构信服，并给予足够的认可［1］。对于任何矛盾和纠纷来说，利益冲突都是摆在首位的，而判决必然会使得一方的利益甚至双方利益受损，因此司法公开成为了最好的解决方案。通过将案件审理的过程进行公开，让双方都能了解到判决的原因和依据，就能让判决有理有据，使人信服。

(三)维护司法机关的审判权

我国宪法明确说明，审判独立是司法机关的特有权力，也是我国一直以来所实施的“依法治国”的理论依据。换而言之，就是其他机构是没有审判独立的权力的，这与司法公开看似有冲突的地方，因为一旦司法公开可能会使得审判独立性受到影响。但是实际情况并不如此，司法机关的审判都是以法律作为基础的，都是以各项制度作为理论依据的。一旦有违法行为的出现，司法机构就可以通过司法公开的过程将这些细节公布在公众面前，让这项工作真正落到实处，从而与社会现状相适应［2］。

(四)树立司法机关的权威性

司法机关是服务于公众的，所以司法机关要具备权威性。换而言之，就是要有公信力。而这一目的是通过公众的认可。公众的信任和支持是离不开司法机关的公信力的。只有当公众了解司法机关的办事方式和途径，才能有认可的可能，才能将司法机关的公信力树立在公众面前。同时，司法公开也是司法民主性的保证。

三、司法公开的原则

(一)全面性

这一原则是将司法公开的内容全面公开，也就是将法律规定外的其它信息全部公布于众。公开的内容除了判决，还需要包括所有庭审笔录，或是影响案件判定的条件和线索等，这些都需要被公布。

(二)广泛性

广泛性指的是司法公开的群体不仅仅是当事人，更应该是全部公众。换而言之，就是司法公开的内容要面向全社会，这也是司法机关公信力的一种体现。

(三)即时性

即时性指的是司法公开的信息必须要具备时效性［3］。司法信息对于当事人来说具有重要的租用，是及时了解事件进展情况和影响判决的最重要因素。而对于公众来说，这也是及时了解案件情况的渠道，特别是社会关注度非常高的案件，司法公开信息的即时性会对这个社会的现状和社会情绪产生重要的作用。现阶段很多司法机关都因为社会舆论的压力或波动而将信息延迟公布，然而这种做法反而会让公众对信息的真实性产生怀疑。所以即时性也是司法公开的公正性的体现，对于事件的解决也具有积极的促进作用。

四、借助司法公开深化司法改革的方案

(一)具体方式

司法信息公开，必然会有如何具体操作的问题，也就是具体的形式。在现阶段的事件中，一般情况下除了当事人在场以外，并没有多余的旁听者，所以此时如果要进行信息公开，直接安排当庭旁听即可，不需要时候再将信息公布于网络或媒体之中，更不需要安排事后的新闻会等。如果是社会舆论广泛关注或是容易产生重大社会影响的案件，在这些案件中的信息公开就成为了关键的因素。除了本身在场的人群以外，则需要召开类似新闻会的，将法庭上的全部细节进行公开。而司法公开的基础也要基于司法公正的原则。公开的信息除去法律允许内的信息以外，甚至于一些审判的细节等也需要进行公开。换而言之，就是这项制度需要多部门多项工作进行配合。但是在现阶段的实际情况下，并没有司法机构能真正将所有的信息都进行公布，原因有两个方面。首先是信息的公布需要将信息进行分类、整合等，这需要大量的时间和人力，而这些条件显然是有限的。另一方面，如果信息公布过多，也会导致信息堵塞，对于公众的影响程度会更大。所以司法信息公开需要结合事件的实际情况，并考虑到可能产生的社会影响，从而将信息进行分类，以不同的途径和方式，选择公开范围。

(二)遵循原则

司法公开尽管是将全部细节进行公开，但是涉及到私人信息或是容易产生安全问题的信息，也需要进行必要的处理方式，例如将信息部分隐藏等。然而这一过程是非常复杂的过程，需要司法机关在信息公布与保护之间作出权衡，加大人力的投入，将信息进行优先的分类和整理，而不仅仅只是将信息单纯的公布出去，保证信息的合理性和有效性。但是需要注意的一点是，司法公开尽管是司法改革的一项重要途径，但是却不是唯一的一项途径，且面临着很大的挑战。要进行司法公开，作为办案法官也必定会承受更大的压力，不仅有内部工作的压力，更有社会舆论的压力，会直接影响到最终的办案结果。另一方面，有些司法机关尽管将信息公布出去了，但是并没有从真正意义上提升司法水平，没有得到实际的提升。而这种情况产生的原因是因为司法公开并没有和其它改革措施相配合。而将司法公开单纯地理解为判决信息的公开也是现阶段我国司法机关存在的主要问题，也是司法改革的关键问题。因此，司法公开制度要更加深层次地进行改革，并要与其他改革措施相配合，形成有效的管理模式，对于司法机关内部的管理模式和整体结构都将产生重要的促进作用。

五、结语

综上所述，不难看出司法公开是一种全新的改革模式，在未来的司法机关中必然得到广泛的使用，也是司法改革的一项重要途径。而这项措施是与司法机关的日常工作分不开的。所以，改革的重点仍然是体制上的创新和管理模式上的变化，使司法公开能够体现其公正性，在公众之间的公信力也会随之提升。

［参考文献］

［1］朱江．关于全面深化司法公开工作的思考［J］．前线，2014，01(31):20－22+26．

［2］王晨光．借助司法公开深化司法改革［J］．法律适用，2014，03(08):51－56．

第8篇：司法体制改革的背景范文

关键词:会计委派制;会计人员;管理体制

会计人员是信息的直接生成者,因此,成为“猫和鼠”游戏双方争夺的焦点对象。在高度集权的计划经济体制下,游戏的制定者———国家(猫)凭借特权直接控制会计人员,并授予他们许多耀眼的桂冠和美丽的花环。游戏参与者———企业(鼠)始终处于严密监控下,虽然解决了信息真实问题,但整个社会运行机制的懒惰、浪费、效率低下等社会垢弊也难免。成熟的市场经济体制中,游戏的制定者根据有效制度,制定游戏规则。游戏规则对任何参与者均平等有效,不存在歧视和不公。游戏参与者在游戏规则范围内可以自由发挥。即政府仅限于确认会计人员从业资格,并不争夺会计人员直接管理权。会计人员的待遇、职业道德等属于微观组织运行机制的内容,由企业自行确认。真实可靠的会计信息是国家进行宏观调控和市场经济健康运行的基础。我国经济运行机制正处于“转轨变型”特殊时期,“猫和鼠”游戏中,“猫”是只小猫,“鼠”却成精。在鼠精们的操纵下,导致了当前我国会计信息严重失真,并影响到国家宏观调控和市场经济的健康运行。会计信息失真严重,会计人员难辞其咎,改革会计人员管理体制亦是必然。目前关于会计人员管理体制改革的主流观点是“会计委派制论”和“回归企业论”。本文以管理学原理为指导,以社会主义市场经济体制和现代企业制度为背景,在对会计委派制理性评价的基础上,探讨我国会计人员管理体制改革的价值取向。

1会计委派制述评

会计委派制并没有进行严格的学术定义,一般是指由政府有关部门,包括财政部门、国有资产管理部门和经贸委等部门,向社会公开招聘会计主管、财会机制负责人和一般会计人员,经考核录用后,派到需要进行监控的单位从事财务会计工作。这一制度时下正在不少地区积极试行,如湖北、四川、江苏、重庆等地,并在全国范围内推广。从我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的长远战略来看,“会计委派制”不是我国会计人员管理体制改革的主流价值取向,因为它存在以下缺陷:

1.1会计委派制违背了现代企业制度的基础和根本要求[1]

建立现代企业制度是我国企业改革的价值取向,独立的法人财产是建立现代企业制度的基础和根本要求。现代企业依靠独立的法人财产具有了“独立的人格”。这种“独立的人格”使现代企业不服从行政权威,而服从于市场权威,使现代企业对行政命令产生了“抗逆机制”,以维护单位和投资者的合法权益,进而在现代企业内部形成了一套客观、有效的约束机制和激励机制。现代企业制度最根本的要求是现代企业必须是自主经营、自负盈亏、自我约束和自我发展的法人实体。因此,不能将产生于企业内部管理需要,服务于企业管理,企业有机组成部分之一的职能机构———企业会计与会计机构独立出去。会计委派制割裂了会计与企业之间天然的血缘关系,与现代企业制度水火不相容,是会计委派制最根本的缺陷。

1.2会计委派制违背了现代企业制度责任与权利的统一关系,将会计人员置于“两难”的尴尬的境地

衡量一种企业制度是否是现代企业制度,是否符合市场经济体制的要求,关键的一点是看这种企业制度是否体现了现代市场经济体制责任与权利相统一的本质要求。现代企业管理的一般原则认为:一个人或组织不能接受来自于两个以上的命令来源。因此,会计委派制能够实现的前提条件必须是国家与企业的双重领导机制能够协调一致,形成事实上的一个命令源。会计委派制一方面意味着权力结构在很大程度上的外倾化,另一方面意味着动力结构基本内倾化。权力结构和动力结构的脱节,导致了企业会计人员责任与权利的脱节,在现代企业制度下,企业与国家在利益分配、目标、管理等诸多方面存在矛盾,当国家与企业存在矛盾时,委派的会计人员怎么办?倾向国家就可能被“炒鱿鱼”或“穿小鞋”,偏向企业又与会计委派制的初衷相悖,会计人员必将处于两难境地。

1.3会计委派制与《会计法》立法宗旨相悖,是对会计监督的误解

提出会计委派制的一个重要原因是会计监督乏力导致会计信息失真严重。根据《会计法》,企业内部会计监督作为一种经济监督形式,主要是衡量和评价企业内部其它管理控制行为的有效性。企业内部会计监督的成败并不取决于会计本身,而取决于决策机构对会计的认识程度、利用程度和信任程度,取决于决策机构对会计合理化建议的采用率。根据《会计法》,我国会计监督体系是由司法监督、行政监督、社会监督和企业内部会计监督四部分组成。司法监督主要通过司法机关对违法会计案件的判决来维护法律的尊严,保证会计行为依法进行。如对“琼民源”聘用的会计班文绍提供虚假财务会计报告罪的司法判定。[2]行政监督主要是政府有关机构通过服务和支持等方式约束规范会计行为,这主要体现在对注册会计师的管理监督上。社会监督主要是会计职业人员和自律性组织通过业务活动来矫正会计行为,从而起到维护会计秩序的作用。社会监督的主体是注册会计师和会计师事务所。单位内部会计监督主要是指会计机构和会计工作在单位“管理层”的授权下,对单位的财务经济活动进行监督控制,对授权“管理层”负责。《会计法》突出了内部控制的要求,体现了单位负责人对法律负责、单位其他人员对单位负责人负责的立法基本精神。形成我国目前会计监督不力的根源在于企业内部监督承担了部分行政监督和社会监督职责,这是一种“错位监督”,这种“错位监督”是使会计人员处于两难境地的根源。为强化会计监督力度进行会计委派是对《会计法》会计监督体系的误解,没有抓住问题的关键和本质。只是一种权宜之计,而非定国安邦的长久战略之策。

1.4会计委派制实际操作问题

1.4.1企业会计人员的身份问题

会计委派制意味着会计机构中的负责人、主管会计和会计人员不再属于企业,而是属于政府或者其职能部门的委派人员。企业财会人员就由企业的“内当家”变成了企业的“外管家”,其工作范畴属企业财务,身份却变成了准国家干部或委派的监督人员。实际工作中,企业的高层管理人员(诸如董事、监事、经理)必然对委派人员怀有戒备之心,要么违背委派初衷,与企业管理人员“同流合污”,要么被架空,认认真真做假账。

1.4.2委派人员的工资福利等待遇问题

企业经济效益有好坏之分,则其所属的会计人员待遇也应有差异。如果委派人员按原标准执行,则工作相同,待遇不同,不合理;如果按折衷标准进行,则原经济效益好的会计人员不愿接受委派;若委派人员的开支纳入国家预算,统一收取,势必倒退回到以财政代替财务的尴尬境地。若要以行政手段强制“均贫富”,按统一的标准执行,则委派会计人员势必吃“大锅饭”,无法体现“效率优先,兼顾公平”的市场分配原则。

1.4.3机构设置庞大的问题

会计委派制后,财政部门对会计工作管理变为直接管理,会计人员的考核、提拔、培训、交流、资格认证等都需要有专门的班子和人员负责,原财政部门下属的会计管理机构设置必然增加,不符合政府是“守夜人”的经济学理念。

1.4.4委派会计人员业绩考核和考评问题

委派会计人员是由委派单位提供证明,写出鉴定,还是由会计局直接考核;考核和考评采取什么样的措施和方法,考核和考评成绩优秀或不合格的会计人员如何奖惩等问题,很难确定科学的方法与措施。

1.5会计委派制忽略了以注册会计师为主体的社会监督体系的作用

现代企业制度在客观上要求建立以注册会计师为主体的社会会计监控服务体系。注册会计师作为市场经济条件下不拿薪水的“经济警察”发挥着越来越重要的作用,受到各国政府的重视和支持。为进一步提高我国国有企业会计报表质量,加强注册会计师的作用,财政部制定了《国有企业年度会计报表注册会计师审计暂行办法》,企业1998年的年度会计报表不再实行财政审批制度,实行注册会计师审计制度。[3]

1.6会计委派制与转变政府职能相矛盾

在市场经济条件下,政府对经济的管理由直接管理转变为间接管理。为实现财政监督方式的转变,国务院决定取消在全国范围内连续开展13年的财税物价大检查这种直接监督形式。正如财政部纪检组长金莲淑指出“取消大检查,不是取消或弱化财政监督,而是调整财政监督的方式,更好地履行财政监督职能。”[4]有些人认为强化政府管理职能就应对会计人员进行委派是错误认识。市场经济条件下,政府对会计的管理已经转变为间接管理(主要是通过制定会计法规,颁布会计准则;通过对注册会计师独立审计的支持与约束;对会计案件的审判等手段来完成。)

1.7“会计委派制”存在的其它问题

1)割裂了会计核算和会计监督两项基本职能的内在关系:会计的核算与控制职能是相辅相成、不可分割的。没有核算,控制就失去了依据;反之,没有控制,核算就没有真实性。

2)为加强会计监督对会计人员进行委派,那么,为加强统计监督是否需要对统计人员进行委派呢?为加强国有资产管理与监督是否需要对厂长、经理们进行委派呢?

3)会计委派制缺乏法律依据,与《公司法》等法律矛盾。

4)与国际惯例不协调,其他国家政府没有介入对企业会计人员的管理,会计人员的聘用、职务、待遇、升迁等由企业自行确定。[5]

诚如刘玉延副司长指出的那样,“会计人员委派制”既是理论问题,又是实践问题。它的提出和实践是受一定环境因素制约,不能全盘否定,更不能认为它是灵丹妙药,适合于所有的企业、事业单位。我们认为,“会计人员委派制”仅适合于行政事业单位、中小型国有企业、乡镇企业和村级单位和企业集团对下属企业,不适用于现代企业制度的代表———股份有限公司和有限责任公司以及私营企业、外商投资企业。

值得指出的是:向国有企业委派财务总监,根据《公司法》等相应法律法规应属于投资者委派监事,属于公司治理结构中的监事会范畴,不应属于委派会计人员范畴,有不少同志将两者混为一谈。[6]有关委派财务总监的问题将在审计运行机制中进行研究。

综上所述,会计委派制是高风险的改革方案,不符合我国经济体制改革目标,与建立现代企业制度背道而驰,不应成为会计人员管理体制改革的主流目标,我国会计人员管理体制必须从我国国情出发,根据《会计法》的立法宗旨,建立有中国特色并与我国经济体制改革相适应的“立法主导型”会计人员管理体制。

2“立法主导型”会计人员管理体制运行机制新模式

“立法主导型”会计人员管理体制主要包括以下几个方面的内容:

2.1宏观措施国务院财政部门与其它部门运用立法手段,通过颁布实施统一会计制度和会计准则体系,认定会计人员从业资格等,政府部门与会计职业团体相结合的宏观会计运行机制。《

会计法》第七条规定:“国务院财政部门主管全国的会计工作。”明确了全国会计工作的主管部门是国务院财政部门。财政部门主管会计工作的手段在社会主义市场经济条件下,应是以间接管理为主的“立法主导型”模式。在这种模式下,国务院财政部会计司的主要职责是:

1)负责制订、完善国家统一的会计制度和会计准则体系,为社会主义市场经济体制下会计系统的协调运行创造条件。《会计法》第八条规定:“国家实行统一的会计制度。”实行统一会计制度有利于提高会计信息的可比性,而且按统一会计制度进行企业会计核算,相对比较容易,简单,主要适用于非上市企业;会计准则体系是按会计要素、分经济事项制定,对某个会计要素或经济业务所涉及的定义、特征、确认、计量和披露等进行阐述,主要适用于会计事项复杂,经营规模较大,股票上市交易的股份有限公司。“似应考虑上市公司采用会计准则形式,中小企业采用会计制度形式;”[7]

2)积极与立法部门合作,完善会计法律、法规体系。社会主义市场经济本质上是一种法治经济,为此必须加快会计法律、法规的制定和完善。国务院财政部门应为会计法律、法规以及相关法律法规(如《税法》、《公司法》、《证券交易法》、《商法》、《会计法实施细则》等)涉及会计内容的制订和修改提出建议。通过法律手段对会计工作和会计信息披露加以制约和规范,强化对会计工作的宏观指导,依法惩处违法行为,为会计行业的发展提供服务;

3)负责我国会计发展的战略性研究,预测我国会计发展的前景和趋势,及时、合理地制订、完善统一会计制度和会计准则体系,尽快解决我国会计研究中理论与实践脱节的矛盾问题;

4)负责国际会计发展趋势及对策研究,将我国会计与国际会计的发展有机地结合起来,协调好我国会计的本国化与国际化,为加入“WTO”后,我国企业和会计行业参与世界分工与合作创造条件。

社会主义市场经济体系客观上要求建立司法监督、行政监督、社会监督和企业内部会计监督相结合的监督管理体系。以注册会计师和会计师事务所为主体的社会监督体系,依据《注册会计师法》和独立审计准则,接受客户委托,独立、客观、公正地执行查帐、审计和咨询服务业务;财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查(《会计法》第三十三条);各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度(《会计法》第二十七条)。3种监督管理体系相互结合,形成强有力的监督机制。同时,建立司法监督体系,加大对会计违法案件的惩处力度,推动会计工作规范化水平的不断提高。

在社会主义市场经济体制条件下,应大力发挥会计职业团体的作用。国务院及地方财政部门对会计工作的管理不可能过细、过多,应大力发挥会计职业团体的积极作用。我国会计职业团体(如中国会计学会、中国注册会计师协会等)应是非营利组织,其主要作用是负责会计管理日常工作。诸如组织注册会计师资格考试和评定工作;组织会计专业技术资格考试;组织实施会计专业继续教育;制订颁布实施会计人员职业道德标准;对违反职业道德标准的会员进行处理(触犯刑律的,依法惩处);协调会计行业、会员之间的矛盾等。与国外发达国家的会计职业团体相比,我国的会计职业团体数量比较少、规模比较小,应大力发展诸如高级会计师协会、管理会计师协会等民间会计职业团体。

2.2微观上:会计人员和会计机构是企业管理人员和职能部门

会计人员须取得相应会计资格认证后,由企业根据客观需要聘请。“单位从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格,持有会计从业资格证书。”[8]被聘请的会计人员依法为单位服务,向单位相应经理层负责。被聘请会计人员的工资关系、人事关系以及组织关系等属单位权限范畴。会计人员在国家统一会计制度、会计准则体系的约束下,遵守会计职业道德规范,在不违反国家法律、法规的前提条件下,有权根据单位相关利益者的偏好,进行资金、财产、成本、费用和利润等的会计核算,有权根据单位内部和外部信息使用者的需求编制各种会计报表。单位对外编制的财务报告经注册会计师审计后,应作为单位纳税、贷款等的依据。会计责任应分为两类:有意过失责任和无意过失责任。前者指会计人员及单位负责人由于获利动机驱使,有意违反会计法律、法规的规定造成的会计责任。根据《会计法》,单位负责人是会计行为的第一责任主体。后者是指由于会计人员个人原因(如会计业务不熟、自身贪污受贿等)形成的会计责任,此类责任会计人员为第一责任主体。若分不清责任主体,单位负责人是会计行为的第一责任主体。

“立法主导型”会计管理体制框架以社会主义市场经济体制为背景,基于如下考虑:

1)体现市场经济体制宏观调控和微观搞活的基本指导思想。这种管理体制既有利于政府对全国会计事务的宏观调控,又有利于单位会计工作为单位经营管理服务,实现政府职能转变,为建立现代企业制度服务;

2)理顺企业会计与国家财政的关系。建立“立法主导型”会计管理体制有利于财政部门集中精力,从国家宏观调控的角度出发,运用财政杠杆和财政政策,优化资源配置,提高资源使用的经济效益和社会效益,更有利于企业会计在国家的宏观调控下实现自我管理和自我发展,更好的为企业生产经营管理服务;

3)与国际惯例协调。大多数国家对会计事务的管理,也采用“立法主导型”管理模式;

4)有利于“抓大放小”;[9]

5)建立“立法主导型”会计管理体制运行机制与实行会计人员委派制运行机制相比,其改革成本、风险都较小,而且与我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度大方向一致,是现实和理性的必然选择。

需要指出的是:此运行模式将游戏规则制定权赋予宏观会计运行机制,而将具体从事会计工作,从属于企业的会计人员的管理权限赋予微观会计运行机制,使企业会计人员回归企业,使会计机构和财务机构等一样,成为企业管理中的一个职能部门,体现企业行为,维护企业利益,这符合现代企业制度运行机制中的游戏规则。

参考文献:[1]中国会计学会会计理论与会计准则研究组会计准则问题专集[M]北京:中国财政经济出版社,1991,10

[2]中华人民共和国财政部企业会计准则———收入[S]北京:中国财政经济出版社,1998,11

[3]中华人民共和国财政部股份有限公司会计制度———会计科目和会计制度[S]北京:中国财政经济出版社,1998,4

[4](美)罗伯特C·希金斯,沈艺峰等译财务管理分析[M]北京:北京大学出版社,科文(香港)出版有限公司,2000

[5]MBA必修核心课程编译组理财:资金筹措与适用[M]北京:中国国际广播出版社,1997

[6]梁汉星资本委托管理制度〔M〕广东:广东经济出版社,2000

[7]郭复初财务专论[M]上海:立信会计出版社,1998

第9篇：司法体制改革的背景范文