新闻传播法律关系的主体精选(九篇)

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第1篇：新闻传播法律关系的主体范文

作为我国广播电视组织的一项重要著作权——广播组织权，在网络时代也面临着一些新的问题。广播组织权，从法学理论上来说，属于著作权中的邻接权，又称“作品传播者权”，也是“与著作权有关的权利”，是指广播组织对其播放的广播电视节目，依法享有的许可或禁止他人进行营利性转播、录制和复制的权利。对广播组织权，我国现行《著作权法》主要在第45条予以规定和体现：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：一、将其播放的广播、电视转播；二、将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”根据这一规定，现行广播组织权的主体，是按照现行《广播电视管理条例》的规定，经国家批准设立的广播电台和电视台。而广播组织权的客体，则是广播电视节目信号。广播组织权的内容，为转播权、录制权和复制权。

随着传播技术的进步和互联网的发展，视频网站、网络电台、网络电视台等各种网播媒体层出不穷。在网络时代，广播组织权无论是主体、客体，还是内容，都有新的拓展和变化，而这些变化，需要在新的《著作权法》中予以反映和界定。

关于广播组织权的主体

随着互联网的发展和传播技术的进步，新的传播形式、渠道和媒体大量涌现，传统广播电视有了更多的替代品和竞争者，分流了大量受众。首先，网络电台、网络电视台、IPTV等大量出现，而在网络上传播视频、音频内容的网站和网播组织更是不计其数；其次，传统的广播组织纷纷通过自己的网站播放广播电视节目，利用网络进行广播正成为其扩大覆盖面和提高视听率的有效方式；再次，一些传统的有线电视内容集成商，随着数字电视双向改造，也具备了节目集成与点播的功能。特别是许多网播组织，虽然还没有“台”的称谓，但其传播视听节目的业务，事实上已经成为其主要业务，所实现的功能与传统的广播组织基本相同，其盈利模式也差不多，通过广告或者收取注册费、点播费等。这些新的视听节目内容提供者，能成为广播组织权的主体吗？

有学者认为，目前赋予网播组织以广播组织权的主体地位为时尚早。其主要理由有以下几点：（1）现行国际公约的广播组织权利，仅仅限于无线广播组织，有线广播组织也没有权利将网络广播组织纳入传统广播组织的方案，在讨论《保护广播组织条约》草案时就已经被否。（2）网络电视台的发展刚起步，我国三网合一方案还在不断地争论中，传统广播电视与网络电视今后如何融合还在发展中，因此现在还没有必要急于规定网络电视台的权利。（3）网络广播组织的范围如何界定？如果所有通过信息网络传播视听作品的网站都可以成为网络广播组织，显然过于泛滥了。（4）从传播的效用来看，网络转播扩大了广播节目信号的传播范围，有实际的价值，而广播机构或者网络转播其他网络的视频信号，就没有太大的实际价值。（5）不同于以往的广播电视节目，如今在网络上传播的很多视频、音频节目，都是网民自愿上传的作品，其用意在于娱乐和共享，并不在于主张什么著作权。因此，如果规定了网播组织的主体地位，这些本身可以自由共享的作品反而无法自由传播了。①

根据邻接权的性质和权利来源，凡是合法存在、合法提供音视频节目内容的广播组织，包括传统的经国家广播电视行政部门批准设立的电台、电视台，也包括各类网络电台、网络电视台等网播机构和数字电视内容集成播出机构，都可以成为广播组织权的主体。也就是说，广播组织权的主体，不应该限于广播电台和电视台。其主要依据在于：首先，“邻接权是传播者因传播著作权人的作品而依法享有的权利”，②只要是合法传播者的合法传播行为，就应当得到法律保护。“英雄不问出身”，不能因为传播者的不同身份和地位，给予区别性的对待，甚至剥夺一部分传播者应该享有的权利。其次，“邻接权的主体是广泛传播作品的传播者，其作为权利主体是因为传播者在传播作品时付出了一定的创造性的劳动”，③因为各类网播组织和数字电视播出机构在制作播放音视频节目时，同样要投入大量的人力物力，付出一定的创造性劳动，因此对其劳动成果应当享有一定的权利。

广播组织权的客体

从法学理论的角度来说，法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，它是构成法律关系的要素之一。它包括物（物权法律关系）；给付行为（债权法律关系）——积极行为、消极行为；智力成果（知识产权法律关系）和人格利益（人格权法律关系）等四大类。广播组织权是知识产权中的一种，一般来说，它的客体是广播组织播放的节目信号。它不同于有体物，其价值和利益在于节目信号中所承载的信息、知识、技术、标识（符号）和其他精神文化产品。

当然，在网络时代，广播组织播放的节目信号不应限于无线、有线、卫星等方式传输的广播电视节目信号，还应当扩大到通过互联网等数据传输的广播电视节目信号。只要是广播电视节目信号，不问其传输的载体和方式，均可作为广播组织权的客体，受到法律的保护。

广播组织权的内容

（一）转播权。我国现行《著作权法》虽然在第45条规定广播电台、电视台有权禁止未经其许可，将其播放的广播、电视进行转播。但是，法律没有对“转播”的含义进行界定，《著作权法实施条例》和相关司法解释也没有对此予以明确。于是，便形成法律的空白点：通过网络、手机移动平台等新媒体，对广播、电视节目进行转播，是否侵犯广播组织的转播权？另外，“转播”是否包含重播？所谓重播是指将节目录制下来重新播放。转播和重播，其区别主要在于前者是同步播出，后者是延时播出，其实质都是对广播电视节目的再利用，都涉及到广播组织权。“转播”含义的不明确，对保护广播组织权十分不利。

因此，在互联网时代，广播组织权的内容，应当从传统的转播权扩大到包括信息网络转播权在内的“一切方式的转播和重播”。无论是通过广播电台、电视台，还是通过网络、手机等新媒体进行的转播和重播行为，都应当取得广播组织的许可。因为从权利义务对等的公平角度来看，广播组织在节目制作和购买节目转播权中花费了大量的劳动和资金，如果听任其它单位和企业随意转播和重播，无偿占有使用的话，势必难以充分保障广播组织的合法利益。久而久之，将助长不劳而获的投机心理，不利于知识产权的保护。事实上，早在2008年北京奥运会期间，国家版权局和信息化部、国家广电总局三部门就曾联合下发《关于严禁通过互联网非法转播奥运赛事及相关活动的通知》，要求各互联网和移动平台通过取得中央电视台网络传播中心授权的形式，合法使用奥运赛事及相关活动的视音频节目信号，各地要依法严厉查处未经许可转播奥运赛事及相关活动的互联网和移动平台。该通知还明文规定：“本通知所称‘转播’，指通过互联网或移动平台同步或不同步地传输奥运赛事及相关活动的行动。”这一规定对《著作权法》的“转播”作了进一步的拓展和界定，已经接近笔者的“一切方式的转播和重播”的表述。

（二）录制权和复制权。我国现行《著作权法》规定的广播组织权，对录制权和复制权仅限于录制和复制音像载体，即有载体的录制复制行为。从目前的情况来看，这样的规定未免过于狭隘，已经不能适应传播技术进步的客观现实，不利于广播组织权的保护。现代信息技术的发展，使得录制和复制呈现出更多更便捷的方式，音像载体也正在由录音带、录像带、光盘等有形载体，向看不见摸不着的数字化和高容量化的电子文件方向发展。因此，新的《著作权法》对广播组织的录制权和复制权表述，应不限录制复制的载体和具体录制复制的方式，只要是对广播电视节目信号的录制和复制，广播组织都应当享有专有的权利；其他组织和个人要录制和复制广播电视节目和信号，都必须征得广播组织的许可，并支付必要的经济报酬。当然，参照现行《著作权法》第二章第四节的相关规定，广播组织行使录制权和复制权时，也应当受到相应的限制。

对录制后的广播电视节目信号如何利用，广播组织也应该享有专有权。比如用于重播或用于发行，都必须征得广播组织的许可，并支付必要的经济报酬。实践中，广播组织权受到不法侵害的现象之一，就是把广播电视节目录制下来，用于发行谋利。例如，有人把电视台播放的节目录下来，刻制成录像制品，放到一些小商店或地摊上出售。这一产业的严重泛滥甚至超过了正版行业，走在国内城乡街头，常常会遇到摆摊卖盗版光盘的小贩，盗版光盘中几乎涵括所有热门的广播电视节目，其中就有央视《新闻调查》《今日说法》《动物世界》《探索》等节目，严重侵犯了广播电视组织的著作权和邻接权。

第2篇：新闻传播法律关系的主体范文

    [论文摘要]从民法的角度,详细地论证了我国图书馆的法律主体地位,明确了不同类型图书馆在民法中的主体地位,并指出确定图书馆的法律主体地位的意义。

    1民法学的法律主体及相关概念

    要明确图书馆在民法上的主体地位,首先要了解民法学的民事主体及其相关概念。我国的法律体系主要由下列法律部门组成:宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、环境法、程序法。民商法是民法和商法的合称。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称[1]。民法中的民事主体在民法中也称为民事法律关系主体,是指参与民事法律关系,享有民事权利、承担民事义务的人。民事法律关系主体的种类包括自然人、法人、非法人组织。自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人,是相对于作为法律上的人格的法人的称谓。法人是与自然人相对应的民事主体。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

    企业法人是指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人可以为公司企业法人和非公司企业法人,公司企业法人又可分为有限责任公司和股份有限公司。机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。事业单位法人是指为了社会公益事业目的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。社会团体是指自然人或者法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程展开活动的非营利性社会组织。非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织[2]。

    2图书馆的民事法律主体地位的确定

    我国图书馆的类型有很多种,通常认为公共图书馆、科学图书馆、高等院校图书馆是我国整个图书馆事业的三大支柱。因为这三大系统图书馆的馆藏文献较为丰富、技术力量较强,并承担着文献资料中心、服务中心、协调中心和研究中心的重要任务[3]。明确了这3种具有代表性的图书馆的民事法律主体地位,我国图书馆的民事法律主体地位也就大体确定。我国公共图书馆是由中央或地方政府管理、资助和支持的,免费为社会公众服务的图书馆。包括中国国家图书馆,省(自治区、直辖市)图书馆,地区、市州、盟等行政区图书馆,县(区)图书馆,乡镇图书馆,街道图书馆,少年儿童图书馆等。公共图书馆无疑是社会组织,它有自己独立的财产,主要经费来源于中央或地方的财政拔款,它能以自己的名义从事民事行为并对外承担民事责任。它具有法人的的3个特征:(1)法人是社会组织;(2)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织;(3)法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。因此,公共图书馆是法人,同时公共图书馆还是事业单位法人。公共图书馆在经营上不以营利为目的,从事的是文化公益事业。它具有事业单位法人2个特征:(1)以公益为特征,而非以营利为目的;(2)从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业活动。

    科学图书馆属于专门性图书馆。该类型图书馆是法人的一个组成部分。如中国科学院图书馆系统就是中国科学院的组成部分,它不具有独立法人地位。高等院校图书馆是附属于高等院校的图书馆,也是高等院校的一个组成部分,不具有独立法人地位。如北京大学图书馆,就是北京大学的一个部门。这两类图书馆都不能以自己的名义独立对外承担民事责任,没有独立的民事权利能力和民事行为能力。它们对外民事行为所产生的民事责任由它们所属的法人承担。如中国科学院图书馆系统、北京大学图书馆在采购图书时所发生民事责任就分别由中国科学院、北京大学承担,而不是由图书馆来承担。

    3确定图书馆的民事主体地位的意义

    3.1有助于图书馆法立法

    在图书馆法的立法中,有人认为应统一规定图书馆的法人地位,以便图书馆能独立为民事行为,摆脱图书馆的多头管理。这种设想很好,但在实践中是行不通的。公共图书馆可以独立为民事行为,因为公共图书馆本身就是独立的事业单位法人,它能以自己的名义独立享有民事权利和承担民事义务。而科学图书馆和高等院校图书馆就不能独立为民事行为,它们一般都是附属机构,服务对象主要限于所属法人的成员。如果它们成为独立法人,就与原单位法人脱离关系,它的服务对象就面对社会,原单位法人就只是它们的一个服务对象,这就可能使原单位法人文献服务需要得不到满足。而这种情况是很多原单位法人不希望看到的。在我国,科学图书馆和高等院校图书馆在现在的民事主体地位下运行情况远比公共图书馆好,特别是与县级以下的公共图书馆相比。另外,还有人认为可以把科学图书馆和高等院校图书馆设计为准法人,也可以摆脱多头管理,增强科学图书馆和高等院校图书馆的独立性,但是,从法律设计角度看,在交易安全上存在着一定的隐患。我国法律上并没有明确规定准法人制度,在民法上与准法人相类似的概念是非法人组织。非法人组织可以自己的名义独立为民事行为,但承担的民事责任是无限责任,这对于图书馆所属的单位法人来说是不利的。如图书馆以自己的名义对外采购大量图书,大大超出了它的全部资产。在法律上,超出部分的款项必须由它的所属单位法人来负责偿还。所以,把科学图书馆和高等院校图书馆设计为准法人在立法上是不安全的。因此,解决图书馆的多头管理问题要从实际出发,不能想当然地把所有的图书馆在法律上都设计为法人或准法人。

    3.2有助于图书馆尊重、维护知识产权,避免侵权行为

    近年来,在我国发生多起数字图书馆被控侵权的案件。图书馆是公认的公益性、无偿服务的组织,有着作权法规定的合理使用作品的权利。然而,几起涉及数字图书馆的案件,数字图书馆都败诉了,让很多图书馆界人士难以理解。某数字图书馆网站通过会员付费方式提供图书下载服务,该网站未经某作者允许使用了其3部着作。该作者认为这种行为侵犯了其着作权中的信息网络传播权。因为数字图书馆并不是传统意义上的公益性图书馆,而是以营利为目的的企业法人。

    3.3有助于指引图书馆的民事行为,避免承担法律责任

    明确了各种类型图书馆的民事主体地位,各类型图书馆就可以按照自己所属的民事主体地位为民事行为。企业法人型的数字图书馆不能再以自己是公益性组织而主张着作权法的作品合理使用权,因为其不再是着作权法意义上的图书馆。公共图书馆作为事业单位法人对外可以自己的名义独立享有民事权利、承担义务,可以平等地与其它民事主体为民事行为,如馆际文献共建共享、图书采购。科学图书馆和高等院校图书馆由于不是独立的法人,它们在对外不能以自己的名义进行民事行为。它们所为的民事行为后果由它们所属的法人承担。在实践中,很多科学图书馆和高等院校图书馆在馆际文献资源共建共享、文献采购等民事活动中都是以自己的名义进行的。但在法律上,这些行为所产生的后果都是由它们所属的法人来承担,法人承担责任后,有权向负有责任的图书馆或个人追究责任。

    [参考文献]

    [1]葛洪义.法理学[M].北京:中国法制出版社,2007:119.

第3篇：新闻传播法律关系的主体范文

关键词：公权力；私权利；房屋拆迁；平衡

中图分类号：D669文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）05-0201-02

孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。”他的这条“经验论”告诉我们，公权力不仅具有强烈的自我扩张性，而且这种扩张性难以得到外力有效的遏制，在强大的公权力面前，私权利是天生的弱者。公权力的这种特性决定了两者的冲突是不可避免的，特别是在房屋拆迁中这种冲突体现的尤为激烈。房屋是普通公民最重要的财产，是安身立命之所，而拆迁牵涉到地方经济的发展，行政效率的提高。在房屋拆迁问题上，公权力与私权利产生了近乎不可调和的冲突。基于此，本文以房屋拆迁中的公权与私权的冲突为视角,对两者产生冲突的原因进行分析，从而进一步提出实现我国公权力与私权利平衡的途径与措施。

一、公权力与私权利的关系

公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供公共物品（安全、秩序、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事物进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。行政公权力属公权力之一种。私权利，即私有的权力，指法律规定的法律关系的主体或享有权利人，具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。具体到房屋拆迁问题上，房屋拆迁中的公权力即我国的房屋管理部门所拥有的行政权，而私权利则是行政相对方所享有的不动产所有权。

权力都具有扩张性，行政公权力尤其明显。学者林吕建曾说，行政公权力具有一种自我扩张的内在力量，使掌握他的人倾向于进一步扩张权力，并通过他的运用来追求权力的最大化。而私权利是权利主体必不可少的生存条件，但却极易受到侵害。关于两者之间的关系，一方面，行政公权力与私权利是相对立的。在社会生活中,行政公权力的行使往往与私权利的行使发生不可避免的冲突,甚至有时行政公权力的行使要以牺牲私权利为代价。如国家建设需要征用农民的土地,城市建设需要拆除居民的房屋等。另一方面，行政公权力与私权利又是统一的，行政公权力源于私权利。我国宪法第2条第1款规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。按照卢梭的社会契约论，国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。也就是说,行政公权力的来源是私权利,私权利是行政公权力合法存在的依据。设立行政公权力的目的是为了更好地保障私权利、发展私权利。私权利如果离开了公权力的保障便难以实现。

二、房屋拆迁中公权力与私权利的冲突

由于公权力和私权利之间存在着这种相依相存、此消彼长的关系，使得两者之间的冲突非常常见，特别是在转型期间的我国，特别是在矛盾比较尖锐的房屋拆迁领域。在这一领域，公权力频频侵犯私权利，比如湖南嘉禾拆迁的株连九族、四川拆迁农民“脱富致贫”、甘肃榆中村民自焚拒绝征地等类似事件不断见于报端。究其原因：

（一）以房屋拆迁管理部门为代表的行政机关，在强制拆迁中不仅拥有自己的合法利益，还积极地谋求如寻租、设租利益等种种非法利益。在此过程中，公权力与私权利此消彼长，公权力的膨胀势必造成私权利的萎缩。由此可见，利益冲突是引发公权力与私权利之间冲突的必然原因。

（二）相关法律制度的不健全不科学。对于房屋拆迁，我国虽早有法律调整，但相关法律制度很不完善。1、由于《土地管理办法》中没有对农村房屋拆迁问题做出规定，致使许多基层政府随意拆迁农民房屋，无法可依；2、《城市房屋拆迁管理条例》中规定了以行政裁决的形式代替了民事主体对各自权利的意思表示，强行干预民事主体之间合同的订立；3、行政机关对“公共利益”的滥用。在房屋拆迁过程中，某些政府及其官员往往打着“社会公共利益”的旗号满足一己私利或他人利益，致使政府的诚信度大幅下降，公民对此种行为深恶痛绝，对房屋拆迁行为进行抵抗，造成公权与私权的冲突。

三、实现公权力与私权利平衡的途径与措施

无论是代表国家的公权力,还是代表公民个人的私权利,都有一个如何正确定位和合理配置的问题,公权力与私权利在同一体系之中能否得到平衡并实现共赢,这是构建和谐社会的关键。因此，构建公权力与私权利平衡机制具有重大的现实意义。

（一）要对公权力进行合理定位。公民权利与国家权力必须严格界定，这种界定是实现和法治的基本前提。我国受历史传统的影响，国家权力一直处于强势地位，甚至呈现膨胀状态。因此,要实现依法治国，建设社会主义法治国家，就必须对公权力进行限制、制约和监督，就必须遵循两个原则：1、权力法定原则。首先权力的来源和取得必须合法。从实质上讲，权力首先必须来源于人民，从形式上讲，来自于人民的权力必须上升为国家意志；其次法律必须以明确的语言确认各种权力的主体、职能范围等。以防止权力真空和权力漏洞给权力滥用造成可乘之机，失去制裁依据；2、权力制约原则。而对权力的制约一方面要求权责必须统一，另一方面要求对司法校正，甚至必要时采用违宪审查。

第4篇：新闻传播法律关系的主体范文

网络空间的表达自由

表达自由与网络表达。媒体的形式和特点，决定了表达所使用的技术与方法，不同程度地制约着表达的效果。互联网被称作“第四媒体”，其用户分布的全球化以及不存在统一的管理机构的现状，加大了国际社会和各国政府监管的难度，客观上促进了人们表达权的实现。网络创造了交流思想、表达观念的崭新平台，网络表达自由作为传统表达自由理论和实践的延伸，为表达自由赋予了更加丰富的形式、内涵与活力。

网络表达自由的特性。比较于报刊、广播、电视等传统媒体，互联网具有无可比拟的传播优势，包括表达的虚拟性、发散性、直陈性、匿名性、平等性、开放性、互动性、多媒体性等。比如，匿名性是指在网络空间人们以数字符号代替自己的真实身份、年龄以及其他识别信息。直陈性是指人们回避了现实社会中群体规范的压力，直抒胸臆，坦诚地表达心声。平等性是指网络表达跨越了社会群体的等级界限，每一位表达者都是平等的参与主体。开放性是指网络是一个开放的意见平台，只要不违法，就可以绕开传统媒体的壁垒，不经有关部门的批准而表达自己的观点。这些特性造就了互联网最为珍视和最值得骄傲的价值──“自由”。

网络表达自由的本质。表达是人类的一种本性，是人们生理和心理的一种需要，表达自由就是对这种需要的满足，目的是实现自我价值。尽管网络只是一种高科技的外在信息传播工具，但却使公民有了更方便、简捷、有效、实际的自由表达和实现自身价值的方式，从而能够平等地参与到国家事务与社会发展的进程中来。表面上看，网络表达自由源于网络的技术特点和对网络的弱监管性，但是从深层次讲，网络表达自由的本质在于推动了表达权的核心价值──个人自我价值的实现。在网络环境里，表达成本降低，表达效能提高，表达积极性得到激发，个性得到张扬，个人价值得到多元化的展示。

网络表达自由的影响

网络表达自由的正面影响。网络表达自由打破了传统媒体对社会舆论的相对垄断，使执政党能更全面地了解民意，提高了决策的科学化和民主化，从根本上促进了民主实现的进程。网络表达自由深刻地影响着政治生态环境，不仅为发展民主政治提供了条件，而且产生着实质性的影响，从而促进了政治生活的全面发展，推动了政治体制改革。网络表达自由是对公权力监督制约的“天网”，有利于监督政府忠实地履行职责。网络表达自由可以起到社会“减压阀”、“缓冲器”的作用，能使民众压抑、怨愤的情绪得到及时有效的宣泄，同时增进了政府与民众的沟通，有效地促进了各种矛盾的化解。

网络表达自由的负面影响。如同硬币的正反两面，某种“进步”或许同时具有破坏的功能。比如，网络表达的匿名性，使得某些人可以肆无忌惮地进行恶意诽谤，侵害他人名誉，或者擅自篡改、披露、传播他人隐私而却不受法律追究。又比如，互联网造就了巨大的“网络群体”，具备迅速而及时的群体强化甚至效应，在某些观点的诱导下，能够短时间内聚合个体的能量，放大个体的行为，引起群体性突发事件，甚至造成社会秩序的混乱。另外，网络表达自由还容易被那些对现实不满的人、组织、恐怖组织利用散布传播谣言，攻击和诋毁政府，制造事端，甚至危及社会稳定和国家安全。

网络表达自由的适度限制。历史经验表明，技术创新在促进与提高人们表达能力的同时，也会不可避免地对既有传统与法律体系产生冲击和挑战，引发新的社会问题。网络表达自由正反两方面的影响使我们认识到，网络表达自由必须得到法律规制，使对表达权的行使和限制达到均衡。针对网络特点合理设计表达自由权的限制原则和标准，科学配置权利，实现法律的公平正义。

网络表达自由的法律规范

赋予表达权在宪法中的法律地位。表达自由是一种重要的宪法权利。早在1789年，法国《人权宣言》就规定：自由思想和意见是人类最宝贵的权利之一，每个公民都有言论、著述和出版的自由。1891年美国《权利法案》规定：国家不得制定剥夺言论与出版自由的法律。日本《宪法》规定：保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。欧洲《人权公约》规定：人人有言论的自由。《公民权利和政治权利国际公约》规定：人人有自由发表意见的权利，包括寻求、接受和传递各种消息与思想的自由。我国《宪法》第35条规定，中国公民有言论、出版、结社、游行、示威的自由。党的十七大报告明确指出：要切实保障人们的表达权。比较而言，我国《宪法》对表达权的规定不够完善。比如，《宪法》第35条规定的只是一种政治权利，无法涵盖公民的非政治表达权利。

建立健全网络表达自由的法律体系。就我国目前的立法来讲，一方面对表达自由的规定散见于《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》之中，另一方面针对网络管理的法规或规范性文件有《电信条例》、《互联网服务管理办法》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网电子公告服务管理规定》、《计算机系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护办法》等。然而这些法律法规存在着多头立法、内容雷同，甚或互有抵触；禁止性规定较多，表达权处于附属地位；立法层次低，主要是行政法规和部门规章等问题。制度的力量可以减少非规范性的网络表达，因此网络立法要及时跟进，以适应不断发展的网络社会与网络民主的需求。

要完善网络表达的法律保障制度。“诉权”是立法的重要内容，目的是将公民享有的法定权利转化为实际享有的权利。如果表达自由权失去了法律保障，那么这种权利就蜕化成一纸空文。我国表达自由权法律保障制度存在的一个主要问题就是，当这种宪法权利受到侵害时找不到保障的途径，而且由于网络所导致的法律关系的复杂性，使得该问题变得更加突出。比如，《互联网信息服务管理办法》规定了相对人违反本办法时应当承担的法律责任，包括责令限期改正、没收违法所得、罚款等，但是对行政机关承担的法律责任只作了简略规定。又如，《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》中则根本没有规定相关部门违法行使职权时应当承担的法律责任。没有法律保障的权利不是实际的权利，应该完善保护表达自由权的、上诉、辩论、辩护、举证程序，建立公正、高效、权威的司法制度，对相关案件依法受理、审理和执行。

坚决打击网络违规违法犯罪活动。19世纪末的宪法学家戴西在《宪法学导论》中指出：“我们的现行法律允许任何人随心所欲地谈论、写作或出版，但是如果他误用了这项自由，就必须接受惩罚。”对于违反法律规定的表达自由，各国通常不予保护。比如，日本《宪法》第12条规定：国民自由之权利不得滥用。俄罗斯《宪法》第29条规定：不许进行激起社会、种族或宗教仇视与敌意的宣传或鼓动，禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优劣论。我国《宪法》第31条设置了表达权利的宪法界限，要求表达权的行使要囿于法律规范之内，不得侵犯或损害其他权利或者其他主体的利益，否则就构成了犯罪，就要受到法律的追究和制裁。如何对打着网络表达自由之幌子而行违法犯罪之实的行为进行有力、有效的查处与打击，有待更加深入的研究和实践。

参考文献：

1.曹泳鑫、曹峰旗：《网络民主的作用和意义》，，2010-06-28。

2.刘春霖、孟涵：《论网络表达自由》，《湖北经济学院学报》，2009（5）。

3.韩玉琢：《网络时代言论自由的法律界限》，《哈尔滨学院学报》，2009（2）。

4.莫纪宏：《论网络中的宪法问题》，，2010-06-28。

6.杨久华：《试论我国网络表达自由发展的障碍因素及其对策》，《兰州学刊》，2008（5）。

7.省略/xueshu/yajx/200906/t20090608.html，2010-06-28。

8.胡玉坤：《网络民主的社会控制》，，2010-06-28。

第5篇：新闻传播法律关系的主体范文

广义上的拍卖，又称竞卖，是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主体以及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖，其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种，即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产实施拍卖，以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分，我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明，下文所说的拍卖即指法院拍卖。

一、关于拍卖的性质

强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，涉及到民事权利的得失变更，都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利的得失变更。因此，研究拍卖，有必要首先弄清拍卖的性质。

（一）拍卖性质的诸学说

强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：

1.私法说

该说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：

（l） 执行机关为出卖人说。该说认为，执行机关既不是债权人的人，也不是债务人的人，而是基于法律赋予的独立权限所为的买卖，所以应将执行机关视为出卖人。

（2）债权人为出卖人说。该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。德国在历史上采私法说时，多数学者均将债权人视为出卖人。

（3） 债务人为出卖人说。该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人，即债务人与拍定人之间基于拍卖而成立买卖契约。日本多数学者采此观点。

（4）担保物的所有人为出卖人说。该说反对将执行机关作为出卖人，认为执行机关只不过是拍卖手续的实行者，如果将拍卖机关作为出卖人，势必由国家来负瑕疵担保责任，这与民法中的买卖由债务人负瑕疵担保责任的规定不符。担保物的所有人通常是债务人，但也可能是债务人之外的第三人。因此，一般来说，将担保物的所有人视为拍卖的出卖人才比较妥当。

2.公法说

该说认为，法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，故法院拍卖的效力，能使拍定人原始取得标的物的所有权。公法说又可具体分为以下三种学说：

（1） 公法契约说。该说认为，从理论上来说，拍卖与私法上的买卖不同。私法上买卖的实质效果首先应该由债务人承担，而拍卖的结果仅是债务人免除债务而已，二者并不相同，拍卖是一种公法上的买卖。

（2） 类似公用征收之公法上处分说。日本学者雉本朗造、松冈义正、齐藤秀夫及柚木馨等采此说。该学说主张，强制拍卖为类似于公用征收的公法处分，其虽然采取了买卖的形式，但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将之移转给拍定人，所以与公用征收类似。我国学者史尚宽先生也认为，强制执行法上的拍卖为公法行为，其实质为类似于公用征收之司法处分。大多数主张公法说的学者都持这种观点。

（3）裁判上的形成手续（行为）说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成手续（行为）。拍卖作为一种裁判上的形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间，属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时，以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。

3、折衷说

该说认为私法说和公法说各有偏颇。实际上，拍卖有双重性质，一方面，就程序法而言，拍卖是公法上强制处分；另一方面，拍卖又具有私法上买卖的性质及效果。可见，折衷说是私法说和公法说的调和折衷。

（二）笔者的立场

对强制执行程序中拍卖性质的认识和定位，首先应该从拍卖制度设置的目的中求解。在关于金钱债权的执行程序中，拍卖作为一种变价方式，其目的在于通过一定的程序最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值，以使债权人的债权得到充分满足。拍卖的这一特殊目的，要求其应有自己特殊的规则；又如在法律效果方面，执行中的拍卖应特别强调拍卖效果的安定性，以免因拍卖而引发新的法律关系，导致执行程序复杂化。但是，如果将执行程序中的拍卖完全等同于民法上的拍卖，上述这些特殊的制度设计将无从达成，拍卖制度设置的本来目的也必将因此而大受影响。相反，如果将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，就可以不必拘泥于民法上买卖的一般原理，完全从拍卖的目的着眼设计相关的程序制度，以最大限度地发挥拍卖的变价功能。

其次，从执行行为的性质来看，拍卖也应该属于公法行为。如前所述，现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。拍卖作为一种变价的方法和手段，是关于金钱债权执行中第二阶段的执行措施，其与查封一样，均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。

综上，将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，在理论上更能自圆其说，在实践中更有利于执行目的的实现，值得注意的是，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也采取了这一立场，该草案第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施；委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”当然，将拍卖视为公法上的处分行为，并不意味着其与民法上的买卖水火不溶。实际上，拍卖程序和效果在很多情况下与买卖并无不同，因而在很多情况下，完全可以用民法上的买卖对拍卖进行评价。

二、关于拍卖程序

作为执行程序中的一种强制执行措施，强制拍卖与任意拍卖在主体、原则、程序和方式等诸多方面都有很大不同，自然无法仅仅以民法上的拍卖制度和规则对强制拍卖进行规范和调整。正因为如此，许多国家都在有关强制执行方面的法律制度中对强制拍卖作了详细规定。例如，德国除了在《民事诉讼法》中对强制拍卖作了规定之外，还有作为单行法的《强制拍卖与强制管理法》，日本民事执行法以及我国台湾地区强制执行法中对强制拍卖的程序和方法也作了相当详细的规定。而我国民事诉讼法涉及到拍卖的规定只有两处条文，《执行规定》虽然对拍卖进一步作了细化，但总的来看仍比较笼统，远远不能满足实践的需要。正是因为法律规定存在严重缺漏，导致执行实践中的变价程序缺乏规范和制约，各种各样的暗箱操作屡见不鲜。这种状况的存在，已经严重影响到了当事人的合法权益，大大降低了执行的质量和效率。因此，如何进一步细化和完善拍卖程序，已成为我国今后立法中必须着重予以解决的一项重要课题。基于这种考虑，本节拟参考德国、日本及台湾地区有关强制拍卖的立法、判例、学说，并结合我国立法及执行实践中总结出来的成功经验，对强制拍卖的程序进行大致的构想，并对其中涉及的问题进行专门讨论。

（一）拍卖前的准备

1、确定拍卖物底价及保证金

拍卖标的物的底价是拍卖价格的最低标准，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人员则不能拍定。为了避免应买人在拍卖过程中恶意串通，压低拍卖价格，损害当事人利益，对于不动产以及价格不易确定或价值较高的动产，一般都应在拍卖前预先确定拍卖物的底价。对价值较低或价格容易确定的动产，有些国家或地区如台湾地区的强制执行法，并不要求事先预定底价，但如果债权人或债务人申请预定底价的，执行法院必须预定。

拍卖物底价的确定主要通过两种方式：一是在征求债权人或债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时，如果当事人双方能达成一致意见的，自然可以依此标准确定底价；如果双方不能达成一致意见的，执行法院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估价的基础上确定。因不动产价值往往较高，所以，一般来说应通过评估的方式确定底价，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）采取了上述立场。《日本民事执行法》第60条前段就明确规定，在不动产拍卖时，执行法院必须基于评价人的评价，规定最低出售价额。台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。无论通过何种方式，底价的最终决定权都在执行法院。执行法院既不应受当事人意志的约束，也不应受评估价格的约束，而应在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上，结合当事人的基本情况、拍卖惯例、当地的市场行情以及案件执行的具体情况等因素，依公平原则确定拍卖底价。底价的确定既不能太低，以免损害债务人的利益；也不易过高，以免标的物不能顺利卖出，影响债权的实现。此外，对于价值较低或价格容易确定的动产，在征求当事人意见有困难时，执行法院也可以依职权迳行确定底价。

关于拍卖底价是否公开的问题，德国法律规定，不论动产或不动产，在拍卖实施之前，拍卖底价都应当公开。我国台湾地区《强制执行法》对不动产的拍卖也要求公开底价，但对已预定了底价的动产的拍卖，则要求对底价严格保密。

在拍卖之前，执行法院还可以根据拍卖物的具体情况，要求应买人缴纳一定数额的现金作为保证金，应买人未按照执行法院的要求缴纳的，其应买无效。如《日本民事执行法》第66条规定，申请购买不动产者，根据最高法院规则的规定，必须按照执行法院规定的金额及方法提供担保。预收保证金的目的主要有两个，一是防止应买人故意出高价应买后不缴纳价金，扰乱和妨碍拍卖的顺利进行；二是就再行拍卖中所增加的费用以及再行拍卖的差额损失，确保能从保证金中获得赔偿。根据台湾地区的经验，对价值较高的拍卖物，执行法院在确定底价后，还可以确定保证金，保证金的数额一般在底价的10％到30%之间。债权人或债务人也可以向执行法院申请确定保证金。

鉴于保证金的缴纳比较困难，日本最高法院规则创设了以契约代替缴纳保证金的方法。即在以期间投标方式进行拍卖时，投标人可以与银行订立契约作这样的约定：如果投标人得标，则由银行代替缴纳保证金。然后由银行出具保证书，投标人将保证书及投标书邮寄到法院即可，而不必缴纳现金。

2.指定拍卖期日和场所

执行程序的目的在于实现私权，因而，执行措施贵在迅速、及时、高效。在满足金钱债权的执行过程中，执行机关对债务人的财产查封之后，决定以拍卖方式进行变价的，应从速指定拍卖期日，以便早日将查封财产变换为金钱，确保债权的实现。如《瑞士联邦债务执行与破产法》就对动产和债权的变价期限作了原则性规定，要求最迟应在收到申请后两个月内进行。我国台湾地区1996年修订《强制执行法》时，也特别强调查封后应尽早进行变价，该法第57条专门增加规定了对拍卖期间的限制，要求查封日至拍卖目的期间原则上不得多于一个月。

我国《民事诉讼法》虽有关于整体执行期限的规定，但对查封之后应在多长期间内进行拍卖却没有作出相应的规定。从实践来看，执行程序中拖延执行、消极执行的现象相当严重，许多执行案件受理之后，由于种种原因，执行法院不及时对债务人的财产采取查封措施；有些虽然实施了查封，却迟迟不予变价，致使本来能够顺利实现的债权长期得不到实现。据统计，海南省海口市房地产管理部门1990年至1999年8月共受理法院查封登记1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超过一年以上的查封期限，甚至还有1990年查封的房地产至今还未解封。当然，超过一年以上未解封的案件中有相当一部分是在诉讼过程中因采取财产保全措施而进行的查封，但毫无疑问，这其中必然有相当大一部分案件属于执行过程中未及时进行变价的案件。这一数字足以说明，执行法院在实施查封之后不及时进行变价，是当前我国强制执行程序中存在的一个相当严重的问题。

总之，设定查封期限和确定拍卖期日两相比较，后者在整体制度的设计上更为合理、科学，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）中对这一问题作了明确规定，其在第127条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定的期间履行执行依据确定的义务。被执行人逾期不履行的，执行员应当在查封后两个月内开始拍卖或变卖被查封、扣押的财产。”

查封后从速确定拍卖期日旨在确保债权早日实现，但另一方面，拍卖期日的确定亦应兼顾债务人及其他利害关系人的利益。为了使债务人于查封后能有时间筹集款项主动清偿债务，其他债权人能有机会参与分配，债务人或案外人有提出异议或异议之诉的时间，并尽量使更多的人了解拍卖的有关情况而参加竞买，各国强制执行法大都要求拍卖日与查封日之间须有一定的时间间隔。如《德国民事诉讼法》第816条规定，查封物的拍卖原则上不得在查封之日起一周内举行。《瑞士联邦债务执行与破产法》第l22条规定，执行事务局对动产和债权最早在受到申请后10天才能进行变价。我国台湾地区强制执行法也有类似的规定。当然，在一些例外情况下，上述期间也可以延长成缩短，例如，在债权人或债务人一致同意的情况下，也可以将查封物提前拍卖；查封物的价值有显著减少的危险或长期保存将花费较大的费用的，执行机关也可以决定提前拍卖。我国《民事诉讼法》规定，财产被查封、扣押后，执行人员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或变卖被查封、扣押的财产。可见，我国民事诉讼法也要求查封之后应为债务人履行义务预留一定的时间，但民事诉讼法并未对这一期间作出明确规定，而是交由执行人员根据案件实际情况指定。这种做法虽然有灵活的优点，但由于没有明确的时间限制，对执行人员显然不能起到应有的约束作用。

拍卖场所也是拍卖准备阶段应予明确的事项之一。选择拍卖场所应立足于节约拍卖费用及适于竞价。从各国来看，有些国家和地区如德国对拍卖场所只作了原则性的规定，依《德国民事诉讼法》第816条第2款规定，拍卖在查封地的区内举行，债权人和债务人未约定在第三处举行拍卖的，也可以在执行法院管辖区内的其他地点举行。有些国家和地区则对拍卖的地点作了非常具体的规定，如依台湾地区《强制执行法》第61条的规定，动产的拍卖场所一般应在动产所在地。如查封的动产已转移到执行法院储藏所的，则应于该法院为拍卖；如查封动产交其他人保管的，则以保管场所为拍卖场所；如委托拍卖行或其他人拍卖的，则应以该拍卖行的营业所或其他人的事务所或营业所为拍卖场所。不动产的拍卖场所则较动产拍卖场所广泛，除可在执行法院进行拍卖外，执行法官还可以根据案件的具体情况，选择适当的场所作为拍卖场所。法国于动产的拍卖中则允许债权人在一定条件下选择拍卖场所。

3，拍卖公告

《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第136条规定：“拍卖应当先期公告；拍卖动产的，应当在拍卖日十日前进行公告，但因拍卖物的性质必须迅速拍卖的，不在此限，拍卖不动产的，应当在拍卖日二十日前进行公告。”为使一般社会公众知悉拍卖的有关信息，使标的物能够卖得较高的价格，执行法院应在拍卖前的合理时间拍卖公告。一般来说，拍卖公告应包括下列内容：拍卖的事由、期日和场所；拍卖标的物的种类、数量和品质等基本情况；拍卖标的物及查封笔录展示的时间、场所；拍卖价金的交付时间；其他需要公告的事项，如确定有保证金时，保证金的数额；对应买人的资格有限制的，应买人的资格或条件等。此外，拍卖标的物额定底价依法不应保密的，也应在公告中写明。在不动产拍卖的场合，德国还要求在公告中催告未登记的权利人申报及主张其权利，以便在确定底价时能处分考虑该权利，确保其能受清偿；而且还应催告有权利阻止拍卖的权利人表明其权利，以便执行机关及时撤销或停止拍卖程序。

拍卖公告以何种方法进行或公示直接影响到拍卖的效果，执行机关应综合拍卖标的物的种类、价值、市场行情、公告费用、执行案件的影响范围、当地的新闻媒介渠道等因素决定公告方法。一般来说，动产的拍卖公告应张贴于拍卖场所或执行法院；执行机关认为必要时，也可以通过报纸或其他新闻媒介对外公告。价值较大的动产和不动产的拍卖公告除了应在执行法院和不动产所在地张贴之外，还应在当地的报纸或其他新闻媒体上予以。当然，如果不动产的价值特别低的，也可以不在新闻媒体上。由于新闻媒体的传播范围和力度各不相同，选择什么样的新闻媒介拍卖公告也应根据案件的具体情况而定。如法国法规定，拍卖数额特别巨大的不动产或名人的不动产时，执行法院可以允许在全国性的报纸或其他新闻媒介上进行公告。由于拍卖公告的方法直接影响到债权人和债务人的利益，执行机关在选择公告方法时应注意充分征求当事人的意见，债权人和债务人也可以就公告方法向执行法院提出请求。当然，当事人为扩大公告的传播范围，自愿自行承担费用以其他更为有效的方法公告的，执行机关自然没有不予允许的道理。

现代社会，科学技术的发展日新月异，现代化的技术手段被越来越多地运用于大众传媒，除报刊、广播、电视等新闻媒介外，互联网等新型的传媒在社会生活中起着越来越重要的作用。科学技术的发展必然对法院强制执行的方法和措施带来相应的影响，可以预见，拍卖公告的方法也必然因此而趋于多样化。

此外，在拍卖的准备阶段，执行机关还应通知债权人、债务人于拍卖期日到场。如果拍卖物有优先购买权人或其他权利人的，应于拍卖前一并通知到场，以便使他们能有充分机会行使自己的权利。

（二）拍卖的实施

1.实施拍卖的主体

拍卖的实施须有主持人员，然而拍卖应由何人主持，立法及实践中却存在分歧。我国《民事诉讼法》对该问题未予明确，但《执行规定》第46条第 l款明确规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行变价。”可见，最高人民法院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持，执行人员无权直接实施拍卖。与我国不同，许多国家和地区的拍卖原则上是由执行法院或执行人员主持进行的，如在德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人的申请，执行法院也可以命令由执行员以外的其他人实施拍卖；不动产的拍卖则由执行法院实施。日本不动产和动产的拍卖也都由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员实施，执行法院认为必要时也可以委托拍卖行或其他适当的人实施；但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施，而不能委托于其他人。上述国家和地区的立法例，必然会使我们思考这样一些问题：我国完全禁止法院直接主持拍卖活动的做法是否妥当？哪种立法例更符合执行程序自身的规律？我国将来的强制执行法应采取何种立法态度？ 我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施；委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”草案中首次规定了拍卖原则上由执行人员主持进行，采纳了现行各国的普遍做法，具体程序的完善还有待相关立法的补充。

第6篇：新闻传播法律关系的主体范文

关键词：网络服务提供者；过错责任；注意义务；判断因素

近十几年来，随着网络技术的不断发展，网络侵权纠纷也开始不断涌现，但首先应明确的是，这些新兴的侵权纠纷其实质上仍属于传统侵权领域的法律关系矛盾，仅仅只是在主体的行为方式和传播介质上发生了变化，因此，研究网络服务提供者之法律责任仍必须以我国现有的法律规定为基础。新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六便涉及了相关规定。①

一、主体分类影响之争

目前，网络服务提供者的概念已被大家广泛接受与应用，其一般指为网络用户提供相关的互联网技术服务，以及为用户提供在网络上、查询、使用相关资源的各种服务的主体。但事实上，网络服务提供者并非是一个已经完整的概念，其存在着较多的分类。网络服务提供者根据不同的分类标准，存在着不同的种类：如有些学者根据网络服务提供者实现的功能不同进行分类；②而有些学者根据网络服务提供者所提供的服务内容不同进行分类。③由此，即产生了依据不同主体类型划分不同侵权责任的学理，显而易见，仅仅提供网络设施的网络服务提供者和主机服务提供者的法律责任一定是有所区别的。

虽然这种主体依据论有其一定的合理性，但在笔者看来其仍存在缺陷性。其缘由在于，网络技术作为一种科技手段，必然是不断更新发展的，网络服务提供者的类型也会不断增加，功能也会逐步的复杂与多样化，并且同一个网络服务提供者也会同时承担着多种网络服务的功能角色，想要穷尽类型的划分不仅存在技术上的困难，同时也不利于稳定侵权的法律责任判断，所以，笔者认为判断网络服务提供者的法律责任还是应当回归其侵权的行为本身，根据其行为的功能和本质加以确定侵权的责任。

由此，我国的《侵权责任法》第36条并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为"网络服务提供者"是有其立法考虑的合理性的。未从主体上加以类型分类，可以避免单一化的类型界定而导致归责时的麻烦，也同时赋予了法官以自由裁量权，对涉案的网络服务提供者的具体行为的性质作出判断，从而确定其应当承担的法律责任。就以网络侵权纠纷中最常见的著作权侵权为例，如果网络服务提供者提供的是内容服务，也即其自己创作、采集、编辑作品和信息并在网络上供公众浏览、下载等有偿或无偿使用，依据其该行为性质自然应当承担直接侵权责任；而若网络服务提供者仅仅提供了链接服务，即其并不直接提供信息，而是提供了一条可访问相关信息内容的途径，用户可以由此查阅相关信息内容，可见，这种行为在性质上仅仅是一种程序服务，是技术上的辅助功能，因此，在对该行为法律责任的判断时就要复杂的多，在以过错责任的大前提下，需要考虑其注意义务的履行程度等等。所以，法律穷尽规定所有的网络服务提供者的类别是难以实现的，只有从行为功能出发，进行不同的区别对待才是合理且有效的。

二、过错责任归责原则之适用

网络服务提供者承担法律责任的归责原则经历了严格责任至过错责任的发展历程。在网络早期发展中，较多国家对网络服务提供者采取的是严格责任原则，最大限度的保护权利人的利益，这就使得整个互联网产业的发展受到阻碍，停滞不前，因为网络服务提供者不得不将其大部分的精力投入到防止侵权和避免承担责任当中，而这样的发展最终会阻碍整个社会的科技文化进步。发展至今，国际上的普遍态度已经转变，以过错责任作为网络服务提供者的归责原则已是共识。

将网络服务提供者的归责原则确定为过错责任是符合法律公正之意的。从法理的角度来看，严格责任的确立是为了适应社会的飞速发展所带来的环境污染、工业灾害、高度危险等社会问题，而网络服务提供者的侵权责任显然不包含于内；从技术的角度来看，网络技术的生命力在于快速与便捷，倘若其需要对经由自己提供服务的用户所的内容进行逐一的审查来避免严格责任项下的侵权纠纷，显然与其发展主旨相悖；从利益平衡的角度来看，对网络服务提供者加以规范目的在于平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益，采取严格责任并不能合理达到此目的；从比较法的角度来看，目前世界上主要的一些国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任，并且法律明文规定一些责任限制条款，不再将中间服务商的责任严格化，以促使中间服务商将更多的精力用来发展其服务类型，提高服务质量。因此，我国《侵权责任法》也采用了过错责任原则，其第1、2款都明确了网络服务提供者在明知的前提下承担法律责任。

三、合理注意义务的判断因素

《侵权责任法》第2款规定了"通知--删除"程序，也即通常意义上的避风港原则，根据权利人的通知，可以有效判断网络服务提供者的明知标准，但显然存在者权利人未能进行有效通知的侵权状况，此时，网络服务提供者并非完全免责，这就涉及了对《侵权责任法》第3款的"知道"标准的判断。虽然现有较多学者主张该"知道"一词仅限于"明知"而不包括"应知"，但这种限缩解释仅仅是现在我国网络产业正处于新兴发展时期所采取的措施之策，就长久发展趋势而言，"知道"的判断标准应当包含"应知"。如何来确定网络服务提供者的合理的注意义务，是一个随科技发展而将不断予以变化的范畴，因此，笔者将就其合理注意义务的若干判断因素作出建议以供探讨。

1.从网络服务提供者主体出发

将网络服务提供者的注意义务限定于一定的程度内，首先是由其主体特性决定的。第一，网络服务提供者碍于技术上的发展限制，其监控能力存在无法克服的局限性。网络服务提供者必须借助技术手段才能对通过系统或网络上的信息加以监控，因此其监控能力取决于所采用的技术手段，虽然现在很多的服务商会使用"过滤技术"，即让所有的信息及信息的碎片都经过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息，但显然，这样的操作仍是受制于技术发展的。因此，判断其注意义务时不得不考虑整个网络技术的行业发展阶段性。第二，网络服务提供者对网上侵权信息进行监控，需要经济上的监控成本。倘若为监控花费的人力物力成本大大超过了其自身的营运盈利，这是任何一个网络服务提供者都不会予以追求的，法律也不应当强求其放弃一个理性经济人的角色扮演本能。第三，网络服务提供者仅仅只是一个技术服务提供商的角色，其不是专业的律师或法官。即便是一个有经验的法官，其在裁定某一行为是否构成侵权时，仍需要考虑各个方面的具体情节因素，如作品的原创性、对作品的使用是否适用责任限制、权利人归属以及法律具体适用等等。而这样的判断，对于一个网络服务提供者而言，无疑太过要求，甚至会影响网络这整个产业的发展。第四，不同的网络服务提供者的本身资质、技术水平也参差不齐，当然不应当对所有的提供商采取统一的注意义务判断标准，一家规模不大的网络技术公司和一家专业的大型跨国网络公司在网络服务提供时，必然在资源上、在判断能力上、在监控能力上等各方面都是不同的。因此，对于现有的一些知名的，较有资质的网络服务提供者应当采取更为严格的注意义务。最后，网络服务提供者倘若已经采取了其可行的预防措施，自然应当认定其已经履行了一定的注意义务。比如该网络服务提供者已经依据其本身的条件安装了"过滤机制"，抑或其已经对用户作了防止侵权的声明提醒等等，这就应当将其归入注意义务予以考虑。

2.从权利作品本身出发

依据不同的权利作品从而作出不同程度的注意义务的区分是有其意义的。一方面，每个侵权纠纷所涉及的权利作品是不同的，有些权利作品较为知名，权利人对其已经投入了大量的前期宣传，抑或该权利人本就属于知名人物，其作品涉及的社会影响力较大，公众对其认知程度较高，相应的，网络服务提供者应尽的注意义务程度要求自然也需提高。而另一方面，每个侵权行为的程度是不同的。以著作权侵权纠纷为例，上传者上传了权利作品的某个章节，或全部内容，在该两种不同的情况下，自然后者的注意义务需要更加严格，毕竟仅仅上传某个节选内容对于每日需要处理海量信息的网络服务提供者来说是难以掌控的。

3.从直接侵权人主体出发

网络服务提供者并未直接编辑侵权的信息，而仅仅是为直接侵权人，也即上传者提供一种技术服务。如权利人进行通知程序时，侵权行为其实并未定性，上传者究竟是否存在侵权行为也难以确认，若网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施时，在很多情况下是要承担违约风险的。因此，这就使得其将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。为此，如果将网络服务提供者的注意义务要求过于严格，则会导致整个网络自由的限制，导致网络产业发展的缺陷，同时，也不应将权利人的保护建立在对普通社会公众的利益与自由损害基础之上。

四、结语

综上所述，网络技术正在不断的进步，网络产业也在不断的发展，新兴的产业必然伴随着较多新兴法律纠纷的出现，而规范整个网络环境的法律也将逐步完善。对网络服务提供者课以何种法律责任是需要考虑多方面的利益发展的，太过于严格或过于宽松的标准都不适合，因此，司法者只有在法律规定下，依据各方面的具体因素予以具体裁量，从而为整个网络法律环境创造其生命力。

注释：

①《中华人民共和国侵权责任法》第36条："网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

②可分为网络设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者和电子布告板系统经营者、邮件新闻组及聊天室经营者四大类。薛虹：《再论网络服务提供者的版权侵权责任》，《科技与法律》季刊，2000年第1期。

第7篇：新闻传播法律关系的主体范文

一、研究缘起

高校学生管理法治化是落实依法治国方略、推进依法治校进程的必然选择，也对适应高等教育内部结构治理优化改革、新时期高校学生思想政治教育工作新诉求具有积极而重要的意义。从“法制”走向“法治”，不仅仅是概念层面的变化，更体现出中国教育治理的系统性和综合性变革[1]，随着中国的法治化进程与教育改革的不断深化，传统的高校学生管理模式已经不能满足当前的国家发展和社会发展要求，也与依法治国的治国方略不相适应，因此，学界和高校越来越关注和重视高校学生管理法治化的研究和实践。高校学生管理的法治化，主要是按照国家法律调整学校与学生之间的关系，用法治的原则，处理学校与学生之间发生的各种矛盾，在管理规章制度的制定与执行上规范化、合法化[2]。在依法治国的大背景下，中国颁布制定了一系列的政策法律来支持高校学生管理法治化建设，加之目前高校的法律纠纷问题和侵权问题的不断发生，高校学生管理法治化逐渐成为学界关注的热点话题。学界逐渐认识到，在高校学生教育管理过程中引发的法律纠纷，会对学校的发展和学生的成长造成

不利影响，高校学生管理法治化就是必须厘清高校与学生的基本法律关系，认真分析高校学生教育管理中存在的突出问题，努力提高高校学生教育管理法治化水平和法律风险防范意识，构建高校和谐发展的优良环境，促进学生成长成才[3]。同时也亟需学界针对这一议题进行研究，以提供理论和可行性建议的指导。为此，笔者运用Ciitespace软件对知网数据库中关于高校学生管理法治化的文献进行可视化分析，以期全面了解当前学界研究状况，展望研究前景和趋势，为高校学生管理法治化工作提供理论指导和可行性建议。

二、研究方法

（一）Citespace简介

美国德雷克赛尔大学陈超美团队开发的Citespace软件，是一款在科学文献中识别与可视化新趋势与新动态的Java应用程序，已成为信息分析领域中影响力较大的信息可视化软件[4]。近几年来，中国学术界逐渐兴起运用科学知识图谱的方法来把握学科的研究前沿和知识基础发展动态。高校学生管理法治化是实现依法治校的基础和前提，因此我们运用Citespace软件对高校学生管理法治化相关文献中的作者、关键词、研究机构、热点以及趋势进行了可视化分析，显示了国内关于高校学生管理法治化的研究历史、现状、研究力量的分布、研究和主要的研究领域，并根据Citespace形成的图谱，对国内学者关于高校学生管理法治化的研究热点和现状进行了概括总结。

（二）数据的来源

文献数据分析来源于中国知网数据库（CNKI），检索时间为2015年11月10日，检索文献数据的范围为2000-2015年，以“高校学生管理法治化”为主题词，其他检索条件均不限制。经过检索，得到625条相关文献，再经过人工剔除会议、报纸、辑刊，最终得到593篇文章，将这593篇论文的作者、题目、关键词、主题词、文献的引文等全记录信息导入citespace软件，利用citespace软件进行年代分布、合作者、学科领域、合作机构、合作国家、期刊共引、作者共引等信息分析，绘制网络可视化图谱。

（三）技术处理

一是数据格式转换。检索到的文献记录以Refworks的格式导出，导出的文献记录中包含的信息有作者、关键词、题名、研究机构、摘要、发表年份、期刊、卷次。选择Citespace3软件中自带的格式转换器，将Refworks格式文件转换为Citespace3可用的download_***.txt格式。

二是Citespace3软件设置。时间分区（Time Slicing）：从2000-2015年，每两年一个分区；术语（Term Type）：突显术语（Burst Term）；节点类型（Node Types）：分别选取作者（Author）、机构（Institution）、关键词（Keyword）。

三是数据可视化。分三次对已有的数据进行可视化，节点类型分别选取作者、机构、关键词，分别得到作者、机构、关键词的可视化图谱。

三、结果分析

（一）高校学生管理法治化相关文献的作者分析

参数设置中时间跨度设为“2000-2015”，time slice设为2，node type选择author，topN=10，过滤掉每个时间切片中发文量排在10之后的机构与作者，仅使发文量排在前10的机构和作者显示在生成的图谱中，以对网络进行简化。最终得到节点数为183，连线数为24，密度为0.0014的作者分析图谱（图1）。

图1中节点中心代表对应的作者，节点年轮表示发文量随时间变化的分布情况，年轮的颜色代表相应的发文时间，如深色代表较早的时间，浅色代表最近的时间，年轮厚度与相应时间的发文量成正比，因此节点直径越大，表明发文量越多。按照发文量进行排名的顺序依次为：严彦、吴涛、肖平、许璐璐、游敏惠、陈勇、朱方彬，发文量依次为：3、3、3、3、3、3、3、3。作者之间的连线代表他们之间的合作关系，作者之间有合作关系的分别有：游敏惠―朱方彬、江厚亮―郭玉松―张爱芳、邓珊珊―李文、马晓丽―查志刚、鹿士义―吴缄中、阮方明―刘淑媛、严彦―杨朝晖、颜辉―付伟、翟新明―余广俊、王刚山―王嘎利。作者之间连线颜色代表首次合作时间，连线粗细与合作次数成正比，例如：严彦―杨朝晖在2008-2010年之间进行了首次合作，合作次数较多，翟新明―余广俊在2012-2014年进行了首次合作，合作次数低于严彦―杨朝晖的合作次数。

从图1可以发现，近几年来研究高校学生管理法治化的学者越来越多，并且发文量也逐渐增加，如余广俊、严彦、杨朝晖、朱方彬等。此外，与2010年之前相比，近几年高校学生管理法治化研究的学者们更注重相互之间的合作研究，例如：翟新明―余广俊、严彦―杨朝晖、马晓丽―查志刚、阮方明―刘淑媛。总而言之，研究高校学生管理法治化的学者越来越多，呈逐渐递增的趋势，学者之间相互合作研究将取代早年学者们单兵作战的研究状况。

（二）高校学生管理法治化相关文献的产出机构分析

参数设置中时间跨度设为“2000-2015”，time slice设为2，node type选择institution，topN=10，过滤掉每个时间切片中发文量排在10之后的机构，仅使发文量排在前10的机构显示在生成的图谱中，以对网络进行简化。最终得到节点数为67，连线数为2，密度为0.000 9的机构分析图谱（图2）。

图2中节点中心代表对应的机构，节点年轮表示发文量随时间的分布情况，年轮的颜色代表相应的发文时间，如深色代表较早的时间，浅色代表最近的时间，年轮厚度与相应时间的发文量成正比，因此节点直径越大，则表明发文量越多。

从图2可以看出，按照机构发文量进行排序分别为：广东商学院、陕西理工学院、武汉科技大学文法与经济学院、四川理工学院学报编辑部。发文量依次为：4、4、3、3、3。机构之间的连线代表他们之间的合作关系，连线颜色代表首次合作时间，连线粗细与合作次数成正比，例如，成都大学新闻传播学院与河北工业职业技术学院高职所在2008-2010年期间首次进行了合作研究、华中师范大学思政所与华中师范大学法律系在2002-2004年间首次进行了合作研究。根据产出机构引用计数分析，机构引用计数排名分别为：广东商学院―4、陕西理工―4、武汉科技大学文法与经济学院―3、四川理工学院学报编辑部―3、上海政法学院―2、成都大学文学与新闻传播学院―2、湖南科技学院音乐系―2、石油大学―2、上海师范大学法政学院―2、辽东学院―2。

（三）高校学生管理法治化相关文献的关键词分析

参数设置中时间跨度设为“2000-2015”，time slice设为2，node type选择keyword，topN=10，过滤掉每个时间切片中发文量排在10之后的关键词，仅使发文量排在前10的关键词显示在生成的图谱中，以对网络进行简化。最终得到节点数为33，连线数为33，密度为0.625的关键词分析图谱（图3）。

图3中节点中心代表对应的关键词，节点年轮表示发文量随时间的分布情况，年轮的颜色代表相应的发文时间，如深色代表较早的时间，浅色代表最近的时间，年轮厚度与相应时间的发文量成正比。图3中节点大小的排序依次为：学生管理、法治化、高校、高校学生管理、法治、高等学校、依法治校、学生权利、高校学生、管理法治化。关键词之间的连线代表他们之间的相互关系，连线粗细与它们综合研究的次数成正比。例如“学生管理”，与学生管理相关的关键词有法治化、高校、高等学校、对策、法制化、管理法治化、法治。节点之间连线颜色代表它们首次综合起来研究的时间，从关键词连线的颜色看，学生管理首先与法治、对策进行了综合研究，然后与高校、高等学校进行了综合研究，最后与管理法治化、法制化、法治化进行了综合研究，其他的关键词节点以此类推。

从图3可以发现，在围绕法治化、学生管理、高校和高校管理这几个热点词为中心，逐渐向管理法治化、学生权利、依法治校、大学生、管理等热点进行扩展延伸，并且热点词之间的联系、综合研究的趋势逐渐凸显。从关键词引用计数分析可以看出，关键词按照引用频次进行排序分别为：学生管理、法治化、高校、高校学生管理、法治、高等学校、依法治校、学生权利、高校学生、管理法治化，引用频次分别为：202、201、164、93、59、45、44、27、26、25。关键词按照中心频次排名分别为：管理法治化、学生、法律意识、高校、教育管理、法治、学生管理、依法治校、职能职责、高校学生，中心频次分别为：0.58、0.37、0.35、0.33、0.32、0.27、0.21、0.21、0.21、0.20。

从图4可以看出，从2000-2015年十五年间关于高校学生管理法治化的热点转换，在2000-2002年间为初步探索阶段，主要以学生管理和对策为中心展开研究；在2002-2004年间依然为初步探索阶段，主要以法治、大学生、学生权利、教育管理、管理法治化等为中心进行研究；在2004-2006年间为蓬勃发展阶段，主要以高校、法治化、依法治校、高等学校、高校管理等为中心进行研究；在2006-2008年间仍为拓展研究领域阶段，主要以高校学生管理和管理为中心展开研究；在2008-2010年间仍为拓展研究领域阶段，主要以法律关系和听证制度为中心展开研究；在2010-2012年仍为拓展研究领域阶段，主要以高校学生和正当程序为中心进行研究；在2012-2014年仍为拓展研究领域阶段，主要以法律思维为中心展开研究。

从高校学生管理法治化相关文献关键词分析图谱和关键词中心频词分析可以发现，中国关于高校学生管理法治化研究的热点主要有以下几方面特征：第一，研究主题明确。从图谱中可以明显看出学生管理、法治化、高校三个节点比较大，其他的节点（如法律关系、法制化等）较小，节点的大小形成鲜明的对比，节点的大小代表着相关研究文献的多少。第二，混合交叉研究较多。从图3、4可以发现，大节点与大节点之间、小节点与小节点之间、大节点与小节点之间的连线较多，节点之间的连线代表着两个节点的关键词进行过混合研究。第三、研究逐渐呈现多元化，在2000-2006年主要围绕高校管理、依法治校、高校等关键词进行研究，在2006年之后开始逐渐出现了“法律关系、高校学生、法律思维”等新的热点词。与此同时我国关于高校学生管理法治化的研究也存在一些不足，首先，对国外关于高校学生管理法治化的研究较少，在图谱中并未见到与国外高校学生管理法治化相关的关键词。其次，文献述评是对一方面的专题搜集大量的文献资料并对文献资料进行分析、总结、评述的一种学术论文，文献综述能反映当前某一领域重要专题的最新进展、新趋势、新动态等，然而关于高校学生管理法治化研究的文献述评较少。

（四）高校学生管理法治化相关文献的作者和产出机构混合分析

参数设置中时间跨度设为“2000-2015”，time slice设为2，node type选择author和institution，topN=10，过滤掉每个时间切片中发文量排在10之后的作者和产出机构，仅使发文量排在前10的作者和产出机构显示在生成的图谱中，以对网络进行简化。最终得到节点数为77，连线数为26，密度为0.0089的作者和产出机构混合分析图谱（图5）。

Citespace的统计结果表明，发文量排在前五的产出机构分别有：广东商学院、陕西理工学院、武汉科技大学文法与经济学院、四川理工学院学报编辑部、上海政法学院，发文量依次为：4、4、3、3、3。图5节点中心代表对应的作者和机构，节点年轮表示发文量随时间的分布情况，年轮的颜色代表相应的发文时间，如深色代表较早的时间，浅色代表最近的时间，年轮厚度与相应时间的发文量成正比，因此节点直径越大，则表明发文量越多。作者和机构之间的连线代表他们之间的合作关系，连线颜色代表首次合作时间，连线粗细与合作次数成正比，例如：武汉科技大学文法与经济学院，它与周禹合作关系较为密切，第一次合作时间在2008-2010年之间，其他的节点依次类推。

四、高校学生管理法治化研究现状评述

中国学术界对高校学生管理法治化的研究起步较晚，但从2000年以后，国内对高校学生管理法治化的研究逐渐增多，研究领域也得到了不断的丰富。在近几年的研究中，研究高校学生管理法治化的学者逐渐增多，学者之间相互合作研究的趋势明显增加，并且高校学生管理法治化的研究在围绕法治化、学生管理、高校和高校管理这几个热点词为中心，逐渐向管理法治化、学生权利、依法治校、大学生、管理等热点进行扩展延伸，并且热点词之间的联系、综合研究的趋势逐渐凸显。总而言之，高校学生管理法治化的研究正逐渐被更多学者所关注，研究的主题和范围可以归纳为教育法制、学生权利、学生管理法治化、依法治校等内容。

第一，在教育法制方面的研究，劳凯声梳理了改革开放后30年来，教育法制建设的历程和趋势，特别是强调了教育法制和高校管理之间的关系。他认为历经30年的教育法制建设，人们处处都可以感受到法律与教育改革及发展的密切关系，然而要建立完备的法制，实现依法治教的目的，中国的教育法制仍面临两方面的问题：一方面要继续完善教育法制，真正做到有法可依，立法的任务还相当艰巨，例如《学校法》《成人教育法》《终身学习法》《考试法》等法律的制定工作仍待进行。另一方面，已经制定的法律，由于社会的发展变化，其中一些条文已经过时，或者与变革中的新制度设计相抵触，因而面临着适时加以修订的问题[5]。陶林从中国教育法制建设的价值取向视角出发，认为教育法制的价值取向应当包括保障教育自由、公平与效率并重、体现程序正义、“人本位”四个方面，并通过加强民主，实现对话；融合教育追求与法制目标；提高立法技术，重视话语实践；促进教育法律文化的形成等途径落实教育法制建设[6]。高等教育法制建设进程的深化是推动高等教育法治化变革过程的重要因素，同时也是中国高校走向依法治校、依法执教、依法管理轨道的重要标志。只有不断完善和优化教育法制，才能使得高校学生管理有法可依；只有教育法制建设与时俱进，才能发挥教育法制在高校学生管理法治化进程中的实效性。

第二，在学生权利方面的研究主要集中在两个方面，一方面是从权利救济的角度出发，就权利救济的现状和经验着手，提出中国普通高校学生权利救济的法治构建应当从明确高校的定位，厘清高校与学生的关系出发，构建学生申诉、教育行政复议、教育行政诉讼等救济途径，展开学生管理法治化工作[7]。另一方面是从学校权利和学生权利的角度出发，认为高校学生管理中存在学生受教育权、学生隐私权、学校管理权与学生救济权等矛盾和冲突，而平衡学校权利和学生权利，关键在于建构学校权力运行与学生权利保护的内部和外部的平衡机制[8]。近年来随着高校章程建设的完善，许多学者关注到大学章程对学生权利保障的基本问题，有学者就此指出，在依法治校背景下，基于实际对章程中的学生权利话语体系进行反思性建构，可以从话语语境、话语取向、话语内容、话语思维和话语姿态五个维度去理解和把握[9]。

大部分学者在研究高校学生管理法治化中主要关注以下三个方面：一是关注学校权利和学生权利的定位，一般认为法律虽然赋予高校一定的行政权力，但是没有明文规定高校实施的各种行为中哪些属于行使了学校权利的行为，也没有将师生权益的行为纳入到高校行政权利行为当中；二是对学生法律身份和学生权利的探究，一方面学生作为自然人享受平等、公正、统一的民事权利，另一方面学生享有学习的权利、义务教育无偿化、教育机会公平等方面的受教育权；三是对学校权利和学生权利冲突的分析，主要表现为高校管理权和学生受教育权、隐私权、救济权等学生权利的冲突。

第三，在学生管理法治化研究中，有学者研究美国高校学生管理的法治特点，认为法治化管理是其重要的特征，其特点有：学生管理法规制度具有完善性、可操作性、适时调整性；具备严格的学生申诉制度；学生管理机构下设专门而健全的法律咨询机构，以服务学生；管理人员和学生具备强烈的法治观念和法律知识，学校重视法律教育；学生管理法治化程序严格[10]。有学者从法治化和程序化的角度出发，认为高校学生管理应当构建一个正当程序体系，包括事前程序（事先通知、告知、给予管理者相对人足够的时间准备辩护）、事中程序（说明理由、听取管理相对人陈述和申辩、听证、做出决定）、事后程序（送达、告知管理相对人救济途径和时效、报教育主管部门报备）[11]。也有学者基于受教育权由他赋向自赋转变的趋势，提出大学生学习权救济机制的构建应该明确学习权的价值位阶，重视参与主体的多元性，尊重和落实高校办学自主权以及健全校内救济机制（特别是申诉制度）[12]。另有学者对《普通高等学校学生管理规定》的法治化思想进行了分析，认为从权利内容、保障程序、法律救济等角度看，均促进了学生管理法治化进程[13]。学界在学生管理法治化方面的研究，首先厘清的是高校学生管理法治化具备哪些属性，以此来判断高校的法治化程度；其次着重关注学生管理法治化的程序化；并对中国颁布的法律法规进行分析，明晰其对高校学生管理法治化的指导意义和作用，以及完善和改进的主要内容。

第四，在依法治校方面的研究，近年来许多学生诉高校的案件中，学校屡屡败诉，有学者就此认为高校学生事务管理法治化的缺失是高校承担法律风险的主要原因[9]，依法治校就是把法律作为管理学校的依据和最高权威之意。从具体内容看主要包括教学、管理和服务等方面；从管理空间看包括校园内管理和学校周边环境管理；从管理范围看包括内部和外部两个方面。在依法治校的背景下，从管理制度的视角出发，高校应当通过确立以人为本、依法治校的办学理念，重新整肃规制，应对新的变化并作出积极的调整[14]。另有学者针对高校依法治校中的问题进行了调研，发现“人治”传统的深刻影响、依法办事观念未能深入人心、高等教育法制的不完善加大了高校依法治校的难度，普法工作力度不够等也是影响高校依法治校的核心因素[15]。学界对依法治校的研究主要集中在对依法治校本身的定义、特征、基本内容、意义和价值等进行论述，以及对依法治校现状和问题进行调研分析，并在此基础上构建对策和建议。

综上所述，学界对高校学生管理法治化研究的主题和范围主要涉及到教育法律制度、学生权利、学生管理法治化、依法治校等几个方面。而在对高校学生管理法治化的研究内容上体现出了多元化、主体明确、混合交叉研究较多等特征；在研究方法上运用思辨方法者

较多，而运用定性研究和定量研究者较少；在研究取向上更加关注学生群体的权利和利益、学生管理法治的程序化；在政策规定和现实问题之间的关系方面，更加注重互构关系，注重政策后评估的作用和效果。

五、高校学生管理法治化研究的趋势展望

从学界研究的现状来看，随着依法治国进程的推进和依法治校的深入实践，高校学生管理法治化研究的趋势将表现在三个方面：第一，高校内部结构治理优化背景下对学生参与权利的研究；第二，法治中国进程推进背景下通过管理法治化对学生法治教育的紧迫性和路径的研究；第三，学生权利救济渠道研究的深化。

首先，高校内部结构治理优化背景下对学生参与权利的研究有以下三个方面的转向。第一个转向是对高校内涵式发展的研究，主要针对提升部门之间的协同治理和发展促进法治化进程、如何建立内部质量保障体系对高校学生管理法治化进程进行监控和调节等问题进行研究；第二个转向是对高校学生治理的研究，主要表现为对共治、以人为本、差异性、新颖性、反思性、过程性等方面的关注和研究；第三个转向是对学生参与高校管理的研究，主要针对学生参与高校管理的理论、特征、原则、价值和意义、途径和方法等方面进行研究。

其次，法治中国进程推进背景下通过管理法治化对学生法治教育的紧迫性和路径的研究将会有以下两个方面的转向。一方面，对中国教育法制建设和中国社会发展之间关联性的研究，主要表现为对教育法律法规在实践中的适应性和适用性、顶层设计和基层反馈的体系构建、对教育法律法规和政策的后评估。另一方面，学生法治教育与依法治国、依法治校之间的网络关系的研究，主要表现为不再单独关注课堂或学校中的法治教育，而是关注国家法治化进程、高校法治化建设、法治社会建设与大学生的法治教育的关联性以及如何全方位、大视角培养大学生的法治素养。

第8篇：新闻传播法律关系的主体范文

关键词:学生管理;紧急事件;应对体系

Abstract: The campus safe stable is the school each work premise and the foundation， relates the general teachers’ and students’ personal safety and national， the personal property security， relates the school and society’s development. The university has the student emergencies， very easy to cause society’s strong reaction， creates “the stir”， “the enlargement” and “the radiation” the effect， therefore how to deal with the student emergencies， becomes the university student worker’s important task. This article deals with system’s construction on the university student emergencies to propose own view.

Key words: student management; emergencies; deals with the system

预防和处理学生紧急事件是高校学生管理工作中的一项重要任务，高校学生紧急事件的危害程度，除取决于紧急事件的性质与影响范围外，更取决于高校管理者对紧急事件是否有清醒的认识，是否采取了正确的应对措施。只有深刻认识紧急事件的本质，把握其发展规律，及时化解矛盾、防患于未然，才能在关键时刻做到心中有数、忙而不乱。

1高校学生紧急事件的界定

在日常生活中，会出现各种各样的紧急事件，有的来自于自然界的不可抗力，有的来自于人为因素造成，还有的是爆发性的公共卫生方面的传染病，还有的是因社会政治原因引起的抗议、集会、游行示威等。这些事件共有的一个本质特征就是给社会正常秩序和人民生产生活带来一定影响、冲击和危害。高校是人群密集、大量年轻学生聚集的地方，学生思想活跃、爱国、民主意识强、易冲动，这使得高校学生紧急事件与日常生活中的紧急事件既有相同点又有自身的基本特点。

高校学生紧急事件是由自然的、人为的或者社会政治等原因引起的，在高校内部突然出现，并迅速演化为较大规模的，以学生为主导，不以学生管理的意志为转移的、对学校的教学、工作、生活秩序乃至社会秩序造成一定影响、冲击或危害的事件。

2高校学生紧急事件的特点

高校学生紧急事件除了具有日常生活中紧急事件突发性、破坏性、扩散性、潜在性及紧迫性的特点外，由于其发生范围和发生对象的特殊性，高校学生紧急事件还有自身的一些特点。

2.1主体的特殊性

高校是培养社会主义事业合格者和可靠接班人的主要机构，高校集中了来自全国各地的优秀学生群体，他们有着对知识的渴望，有着对事业和生活的热情，有着自己的思想意识，有更快的接触新事物的先天条件，更有着对非常规事物的天然好奇心理。同时，高校学生正处于年轻时期，更容易表现出青年人的热情和冲动，所以高校学生主体具有特殊性。

2.2参与的群体性

高校是人群密集、众多学生聚集的场所，一所大学少则几千人多则几万人，有些城市中还建有大学城、职教园，学生密度则更大。高校紧急事件虽然有时仅仅涉及个别学生，但在处理问题的过程中若处理不当，则会引发大规模的群体事件，很快的会使大部分情绪冲动的学生参与进来，所以高校紧急事件又具有参与的群体性。

2.3后果的严重性

伴随着网络和媒体消息传播速度的加快，通讯技术的发达，高校一旦发生紧急事件，在很短的时间内会迅速蔓延，导致局面的进一步恶化。加之社会转型、利益结构的调整，各种社会矛盾冲突日益增多，某些不法分子会利用学生容易激动的情绪，故意制造混乱，扰乱社会治安，历史的经验多次证明，与大学生有关的紧急事件更容易引起社会的关注，更容易被别有用心的人所利用，客观上“放大”或“加深”了危害的程度和范围。

2.4影响的持久性

由于高校的密集性、学生的聚集性，一旦发生紧急事件，很容易影响、波及其他学校，乃至全国范围内的高校。即使在很短的时间内，引起紧急事件的高校局面得到了控制，但如果善后工作处理不到位，对学生的思想和心理会产生很大的影响，并不会因为事件的结束而影响在短期内便消失。

3学生紧急事件应对体系的构建

3.1建立健全预警防控机制

3.1.1提高认识，立足平时

应对学生紧急事件，要立足平时，说和不说，管和不管，绝对不会一个样。学生管理者应该通过多种渠道，全面把握学生信息，对于有心理疾患、情绪波动较大的“重点人”、“重点事”要重点观察和看护，尽量不让已有问题的学生造成更大伤害。充分调动学生的自主性、能动性开展学生安全教育、心理健康教育等活动，强化学生的危机意识，进行自我教育。

3.1.2认真细致，建立预警机制

建立组织有力、运转高效、职责明确的组织机构，形成及时、快捷、畅通的信息沟通网络，针对随时可能出现的紧急情况，建立预警机制，监测学生“重点人”平时的心理行为变化规律，当然对“重点人”进行重点关注，不代表只做一部分人的工作，还要通过加强日常管理调研工作，全面把握学生信息，针对可能出现的个体、群体的心理行为，提前决策采取有针对性的措施，建立健全预警机制。

3.2应急处理机制的建立

参与事件处理的学生管理人员要坚持“情、理、法”相结合的思路，坚持“快、准、净”的工作作风，同时还要有能够正确处理几种主体之间的关系，如学校与学生之间，学校与学生家长之间，学校与司法机关之间，学校与上级机关之间，学校与新闻媒体之间等。

3.2.1处理学生紧急事件的依据

学生管理工作者在日常的工作中，需要进一步增强自己的法律意识，认真学习《中华人民共和国高等教育法》、《中国普通高校教育大纲》、《高等学校学生行为准则》以及《中华人民共和国道路交通安全法》等相关法律法规。在紧急事件发生以后，能够依据有关法律法规和校规校纪，理顺学生和学校之间的法律关系，收集与保全必要证据，明确责任，进行客观公正、及时妥善的处理，保护学校及各方当事人的合法权益，维护学校正常的教学秩序。

3.2.2对学生紧急事件的处理

在事件发生之初以情入手，稳定当事人的情绪和事件的局面，防止事态进一步恶化，从不同途径了解事发原因，将事件及初步调查情况向主管部门和领导报告，出情入理，分析事件性质，明确相关责任，以理服人，将事件的真实情况在一定范围内进行通报，以正视听，防止以讹传讹;并做好舆论导向工作，防止媒体对事件的夸大或扭曲报道，同时将事件的处理过程进行翔实记录，并汇总成书面材料。

3.2.3做好善后处理工作

第9篇：新闻传播法律关系的主体范文

论文关键词 农村 留守中小学生 权益保障 司法保障

维护中小学生的合法权益，保障中小学生健康成长，既是我国宪法和法律的具体要求，也是社会主义制度优越性的具体体现。随着中国城乡经济体制改革和现代化进程的不断深入，农村留守中小学生变成一个特殊的弱势群体，其受侵害现象越来越严重，越来越复杂。加强农村留守中小学生合法权益的保障更显迫切。因此，研讨农村留守中小学生的合法权益保护，不仅具有一定的理论价值，而且具有极为重要的社会现实意义。

一、农村留守中小学生权益受侵害的主要表现

（一）人身权利受侵害

1.来自家庭的侵害

在农村，父母受教育程度普遍较低，素质不高，法律意识淡薄，封建传统观念强，并不知晓自己的孩子是独立的法律关系主体，享有独立的人格权，而认为孩子是自己的，打骂与否是自己的事，与他人无关。有些父母对孩子任意打骂，将孩子打成轻伤、重伤甚至死亡并非少见。由于农村中重男轻女思想较为严重，女性中小学生遭受侵害的可能性更大。各种新闻报道层出不穷，备受关注。

2.来自学校的侵害

农村留守学生缺乏家庭关爱，本来情感就比较脆弱，加之判断力和辨认能力还不高，在学校对老师更是一种敬畏的心态。一方面部分老师思想素质低，法律意识不强，对学生进行体罚或者变相体罚，不仅严重伤害了这些学生的身心健康，尤其是他（她）们自尊心和自信心，也压抑了他（她）们的聪明才智，影响其个性的健康发展；另一方面，在学校中，女性学生受案件较多，严重侵犯了学生的人身权利。

3.来自社会的侵害

农村留守中小学生年龄小或者较小，生活在相对封闭、落后的的环境里，思想单纯，经验不足，缺乏见识，识别能力低，自控能力和对抗能力差，又缺少父母的关爱和保护，往往成为罪犯嫌疑人攻击的对象，尤其是农村留守女中小学生常常成为犯罪嫌疑人奸的对象。根据全国妇联的有关来信来访统计，在未成年人遭受害的案件中，农村留守女中小学生占了相当高的比例。

（二）受教育权受损害

享受九年义务教育是国家赋予中小学生的基本权利。一般情况下，6-18周岁的未成年人都应是在校学生，享有接受良好的学校教育的权利和机会，但实际情况并非如此，尤其是在经济落后的偏远农村地区，小学没有毕业就帮工打厨，初中还没毕业就回乡务农的现象普遍存在。

（三）思想品德受毒害

1.不健康读物的影响。一方面中小学生猎奇心理很强，又缺乏必要的辨别和抵御诱惑的能力；另一方面，由于市场监管不力，不健康读物充斥着市场，不仅流量大，而且隐蔽性强，不易被查收。一旦在城市严打各种黄色出版物的情况下，大量的黄色书刊和音响资料等以低廉的价格大量涌入农村，传播到农村中小学生手中，而这些缺乏父母监管的学生往往无所顾忌地阅读或者观看，从而严重影响其健康成长。

2.社会不正之风的腐蚀。由于社会管制不力，很多社会上的闲散人员游手好闲，不务正业，偷盗、抢劫、拉帮结派而误入歧途。留守中小学生，在既缺乏父母管教，又颇感孤独的情况下，往往经受不起社会不法分子的各种胁迫或者引诱，极易与上述人员同流合污，自觉或者不自觉地加入到违法犯罪人员的行列，其思想受到严重毒害，甚至走上违法犯罪的道路。

（四）心灵人格权受伤害

相关媒体对农村留守中小学生的关注和报道增多，一方面有利于相关问题的解决；但另一方面，由于相关媒体在报道时不注重隐私的保护，侵犯其隐私权，如我们会在新闻媒介上发现违法犯罪中小学生的姓名，可以在电视上看到其人像，甚至一些地方让失足学生“以身说法”，还有的媒体为了提高关注度，而夸大事实，对留守中小学生的心灵造成很大伤害，同时，在社会中，也受到很多人的歧视和差别对待。

二、农村留守中小学生权益受侵害的主要原因

（一）家庭教育管理不当和监护的缺失

一是监护人自身受教育程度不高，各方面素质较差，缺乏进行良好家庭教育的能力；二是其家庭教育的方法不当，缺乏耐心细致的教育，依赖或强调棍棒打骂，对孩子的合理要求和正当言行给予强制性限制，有的则正相反，对孩子太过放任，不加管教，从而使孩子们的心灵和个性遭到扭曲；三是有的家庭破裂，父母离异，使孩子们失去良好的家庭教育氛围，甚至心灵受到严重创伤；四是由于父母或监护人常年在外，缺乏对孩子的关心和教育，不利于子女健康心理的养成。

（二）学校教育的缺失与偏差

一是某些学校和老师缺乏对思想道德教育的重视，只注重学生的考试分数，使学生缺乏全面的锻炼和发展；二是受封建传统思想的潜在影响。在漫长的封建社会，形成了一整套严格的封建等级制度，并形成了所谓的“三纲五常”的封建伦理道德，子女被看成父母的私有财产，拥有绝对的处分权，在学校内部，教师则获得了父母所“授予”的权利，于是拥有了教育、体罚学生的权力；三是部分教师素质差，教育方式落后，急于求成，易体罚学生；四是缺乏法律知识教育，老师学生法律意识淡薄，法律观念不强。

（三）农村留守中小学生自我保护能力不强

农村留守中小学生是一个特殊的弱势群体。正处于心理、生理发育成长时期的青少年，无论是文化知识还是社会经验都有限，判断能力和辨认是非能力不强，法律意识淡薄，自我保护意识和能力都不够。他们不知道自己享有的权利内容，也不知道当自己的合法权利受到侵害时应该如何维权。

（四）社会环境的不良影响

一是有益于学生身心健康发展的文艺作品过少，对不健康作品的发表、发行及阅读没有明显地做出限制。二是在农村地区对社会闲散人员的管制不严，使得他们过于放任，而侵犯学生的合法权益。三是人员力量投入不够，缺乏专门的中小学生社会教育机构，对农村留守中小学生的教育基本上就依赖于学校教育。

（五）对农村留守中小学生合法权益的保护措施不力

1.法律法规规定不健全

我国在未成年人法律法规的建设方面取得了巨大的进步，在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》等基本法律中明确规定了未成年人的合法权益，同时还制定了保护未成年人的专门法律，如《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。这些法律起点高，保护全面。但是，这些保护青少年的专门法律存在一个共性的问题，即原则性比较强，号召性的条文多，道德规范和法律规范混为一谈，使得法律条文过于笼统和抽象，缺乏具体的执行措施，缺少法律责任追究条款，可操作性低。

2.现有的司法保障措施不力

与行政权不同，司法权是一种消极被动的权力。司法机关一般只有经过当事人的告诉才能启动司法程序。中小学生是一个特殊的群体，他们在生理上和心理上极不成熟。当他们权益受到侵害时，大多数学生并不知晓，即使知道也不知如何去寻求合法有效的保护措施。因此，未成年学生法律制度的建构要借助组织和他人的力量，比如监护制度等。我国这方面的制度建设已初具雏形，但存在许多不足。当监护人不履行监护职责时，我们还没有建立完善的责任追究机制，当未成年学生案件进入司法程序时，司法机关却没有合法有效的措施可以采用。

3.轻视政府维权途径

针对农村留守中小学生这个特殊群体，在所有力量保护中，政府应作为中坚力量，起主导作用。然而在具体维权实务中，政府作用发挥的相对不够，没有从政府管理的角度寻找深层次的原因。例如，学校周边的网吧增多，而中小学生的活动设施在农村基本没有，这是地方政府在规划、领导、监督工作上责任的缺失。政府工作不到位，往往会造成大范围的深远的影响。

三、保障农村留守中小学生权益的措施

（一）加强中小学生合法权益的法律保障制度建设

1.尽快出台保护未成年人合法权益的相关法律的实施细则

具体而言，应当尽快出台《中华人民共和国未成年人保护法》实施细则和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》实施细则，对如何维权作出更具体、更明确的规定，对法律如何干预和处罚侵犯未成年人合法权益的措施有可操作性。

2.加强保护农村留守中小学生合法权益的司法保障

司法作为保护权益的最终手段，在法治社会具有不可动摇的地位。司法保障软化不利于保护未成年人的合法权益，离开司法保障的保护很难取得理想的效果。应不断加强保护青少年尤其是农村留守中小学生合法权益的司法力度，提高对农村留守中小学生司法干预的主动性。另外，在司法救济阶段，必须严格执法。

（二）鼓励和调动社会各种力量

在农村，能够有利维护农村留守中小学生合法权益的资源十分有限，所以鼓励和调动社会各种力量，维护青少年合法权益是一个很好的选择。村委会、学校、法律援助中心、法院、检察院、公安机关以及社会志愿者的积极性都应该充分调动起来，结合自身的优势，加大对农村留守中小学生维权工作的投入，肩负起关心未成年人的责任。目前我国大量高等院校都开设了法学专业，为我国提供了大量优秀的法学专业人才，他们与中小学生有着更多的共同语言，更能交流沟通。社会应该鼓励和调动大学生去农村志愿服务，引导农村留守中小学生维护自己的合法权益。

（三）加大法制宣传教育

农村法治环境建设落后，仍是一个比较薄弱的环节。首先国家应将与未成年人有关的法律法规编入相应的规范教材，并配备一定的专职教师，从而将法制教育深入浅出地融入到课堂教学中去，重视日常维权意识的教育。其次，进一步拓展未成年人权益教育途径，做到内容全面，形式丰富。如模拟法庭、大型义务法律咨询、设立咨询室、开设热线电话等。再次，应建立心理诊所，加强对农村留守中小学生的心理健康教育，培养其健康心理。最后，开展“送法下乡”等形式的活动，加强农村对法律的重视，提高村民、未成年人自身权利意识，认识违法的严重性，从而降低犯罪的可能性。