财产保全的效力规定精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的财产保全的效力规定主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：财产保全的效力规定范文

我国《物权法》颁布之前，事实上已经存在类似于预告登记制度的商品房强制备案登记制度，如2007年修订的《城市房地产管理法》就此作出了规定，上述规定赋予商品房预售人办理预售备案登记的义务，对于有效防止出卖人欺诈购房人、“一房数卖”具有重要意义。为此，有的学者认为《城市房地产管理法》等规定实际上确立了强制预告登记制度。[1]（第120页）2007年《物权法》正式确立了预告登记制度，该制度在我国是一项全新的法律制度，法律条文规定较为原则，因此对司法实践中遇到的诸如对于预告登记的效力、预告登记权利与其他权利的冲突、中间处分行为的效力等问题没有统一认识，给法律适用带来较大的难度。

一、预告登记的适用范围

预告登记是为本登记作准备的程序性登记，目的是为了保障对物权的请求权未来能够实现，因此，能够进行预告登记的请求权是具有特定意义的请求权。结合《物权法》第20条的规定，预告登记的适用范围可从以下三方面理解：

第一，从所保全请求权的发生依据来看，我国《物权法》规定的预告登记适用于基于协议产生的请求权。相较而言，德国、台湾地区立法规定的适用预告登记的物权变动请求权范围较广，包括根据协议、法律规定、法院指令、遗产分割等产生的请求权。[2]（第38页）

第二，从所保全请求权的具体内容来看，我国《物权法》未就此明确规定。从法理角度讲，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。[3]（第105页）预告登记适用的请求权范围应包括以下四种以不动产物权变动为目的请求权：[4]（第81页）1、不动产物权设立，如地役权、抵押权的设定；2、不动产物权转移，如房屋买卖、抵押权等不动产物权转让；3、不动产物权变更，如抵押权范围增减、抵押顺序变更；4、不动产物权的消灭，如抵押权解除等。此外，附期限和附条件的不动产物权变动请求权，是以将来发生物权变动为目的的请求权，亦属于预告登记保全的请求权范围。

第三，从预告登记的类型来看，包括两种情况：1、当事人签订的房屋买卖合同，主要是商品房预售，这是最典型的预告登记形式；2、当事人签订的其他不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记、正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记。实践中，签订商品房预购及将预购的商品房转让、以预购的商品房或者在建工程设定抵押以及房屋联建等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。

二、预告登记的效力

预告登记效力是预告登记制度的核心问题，预告登记的实质作用在于限制现实登记权利人行使处分权，保障预告登记权利人的利益，赋予其预告登记请求权以物权效力。[3]（第104页）具体体现在三个方面：

第一，保全效力。即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更、消灭不动产物权的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，保证将来只发生该请求权所期待的法律结果。我国《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定明确了预告登记的权利保全效力。

第二，顺位效力。通过预告登记，被保全的权利推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准予以确定。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理，或者被设置抵押，则这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。

第三，破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

我国《物权法》对于顺位效力和破产保护效力未作明确规定，但笔者认为，顺位效力和破产保护效力是保全效力的具体体现，保全效力正是通过否定预告登记后再行处分行为的效力来实现的，否定后处分行为的效力本身就意味着对原登记请求权顺位效力的肯定，没有顺位效力，保全效力就无从实现。同样，破产保护效力也是对保全效力在登记义务人破产这一特殊情形下的体现，允许将预告登记的不动产列入破产财产进行分配，实质是对预告登记的不动产物权的一种被动处分，[4]（第81页）最终使预告登记的权利保全效力归于落空。因此，《物权法》关于预告登记的效力应包含顺位效力和破产保护效力，在法律适用中应得到认可。

三、中间处分行为的效力认定

《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这里涉及到中间处分行为，也就是在预告登记后本登记前，登记义务人将不动产另行处分给他人的行为。如何认定中间处分行为的效力，可从以下三个方面加以分析。

第一，未经登记权利人同意的中间处分行为是否一律不发生物权效力。依据《物权法》条文作文义解释，只要预告登记权利人不同意，中间处分行为就均不能发生物权效力。笔者认为，预告登记的目的，在于保全所预告登记的请求权，防止登记义务人对不动产再为有害于登记权利人的处分，法律对义务人之契约自由予以一定程度的限制是必要的，但这里的保全效力应理解为相对效力，毕竟登记义务人仍是预告登记财产的物权人，仍享有处分自己财产的权利，对登记义务人处分权的限制应当以不妨害登记所保全的请求权性为限，超出此范围，对登记义务人就显失公平，亦不符合充分发挥财产利用价值的法律精神。因此，对《物权法》的上述规定可作一定的限缩性解释，即未经预告登记权利人同意所为的中间处分行为，在妨害预告登记的请求权范围内不发生物权效力，在不妨害预告登记请求权情况下可以发生物权效力。

第二，如何理解“不发生物权效力”。1、依据《物权法》第15条确立的合同效力与物权效力区分原则，处分该不动产的中间合同不受预告登记影响，合同是否有效应按其自身是否符合合同的有效要件来判断，即使未经登记权利人同意，且妨碍预告登记请求权实现，也不宜以损害第三人利益为由认定合同无效，除非存在双方恶意串通等法定无效情形。2、不产生物权设立或者变动的效力。例如买卖房屋进行预告登记后，未经预告登记人同意，出卖人又出卖或者抵押该不动产的，出卖或者抵押合同有效，但不能在登记机构办理过户登记或者抵押登记。即使登记机构为其办理了过户或者抵押登记，该登记也不能产生房屋已经转让或者房屋已经抵押的效力。[5]

第三，国家强制行为与预告登记效力的关系。当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突时，应当如何处理，这是司法实践中的不能回避的问题。例如，甲购买乙房屋一套，进行了预告登记，预告登记期间，丙依据法院就其与乙之间的另一纠纷所作判决申请执行该房屋，应当如何处理。对于上述问题，各国规定不尽相同。《德国民法典》规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。”可见，德国法上承认预告登记对于强制执行或者假扣押等处分行为有对抗力。我国台湾地区则与之相反，在《土地法》中规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力。”笔者认为，预告登记对于法院判决、国家征收、强制执行等处分不动产行为是否有对抗效力，应视具体情况作具体分析。就法院判决、强制执行而言，如果关系当事人之间的私权纠纷，应当适用预告登记，即如果预告登记发生于法院判决、强制执行之前，则具有对抗法院判决、强制执行的效力。因此，上述案例中的预告登记发生于法院判决执行之前，该登记对此后诉讼之判决执行具有对抗力。同样采用上述案例，如果是丁依据法院就其与甲之间的纠纷所作判决申请执行该房屋，该如何处理？有一点需明确，预告登记区别于本登记，也就是预告登记并不产生物权变动效力，虽然甲乙双方就房屋买卖进行了预告登记，但在本登记前所涉房屋之物权仍属于乙，故法院不能直接对该房屋采取执行措施，如甲已支付部分购房款的，则该款项可作为执行标的。就国家征收而言，因其具有国家强制性，其后果是消灭不动产物权，甚至是不动产本身，预告登记的请求权因此失去实现的可能，此时预告登记不能对抗国家征收。

第四，抵押预告登记行为的效力。在预告登记后本登记前，购房者向银行贷款并将不动产予以抵押，办理了抵押预告登记，该行为效力如何，在目前房贷案件大幅增多情况下成为银行和房地产企业关注的问题。根据物权法及担保法的规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，故预告登记并不等同于物权（包括担保物权）的设立、变动登记，亦不产生物权（包括担保物权）设立或变动之效力。因此，在抵押房产的物权未设立、正式抵押登记手续尚未办妥且房屋也不具备交付条件的情况下，银行实现抵押权的主张是无法获得支持的。

四、预告登记权利与其他权利的冲突及法律适用

实践中，一项不动产上可能同时存在若干物权和债权，调整相关权利的法律及司法解释的规定不尽一致，如何解决上述权利之间的冲突并界定各项权利之间的顺位在法律适用中存有一定争议。例如，甲开发商为获得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投资开发后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四项权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某消费者优先权。上述优先权在发生冲突时顺位如何，是值得探讨的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，上述权利优先顺序是：消费者优先购买权-建筑工程款优先受偿权-抵押权-其他债权。预告登记产生的优先权与上述优先权的顺位如何，《物权法》及有关司法解释并无规定，现作如下分析：

1、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。预告登记具有保全效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上仍属普遍债权，物权法实施后，设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内的处于弱势一方权益的保护，预告登记优先权应涵盖了消费者优先购买权功能。

2、关于预告登记产生的优先权与后发生的建筑工程款优先权的顺位问题。建筑工程款的优先权是法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现，而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。此外，如果预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，违反在先物权优先于在后物权的原则，容易造成法律秩序紊乱。因此，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。

3、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，在房屋可交付时，预告登记的优先权无疑处于优先地位。但在房屋事实上无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，应按比例清偿。

4、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。根据担保法司法解释第67、68条的规定，抵押权具有对抗后产生的物权处分行为的效力，如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权优先于预告登记优先权。根据《物权法》规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力，如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。

综上，前述案例所涉权利优先顺序为：丁建筑公司的工程款优先权-乙银行的抵押权-丙公司的预告登记优先权-刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

参考文献：

[1]王利明.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3].中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.

第2篇：财产保全的效力规定范文

    民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定,而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议,而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产,各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一,这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见:

    一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形

    (一)对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件,如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的,那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售,而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买,且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益,此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权,因此,无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分,第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为,应受到法律的保护,只要是出于善,无恶意串通规避法院执行的现象,对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得,其不符合善意取得的构成要件,被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权,因此此种情形不应适用善意取得制度。

    (二)对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利,且依据相关法律规定,此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止(法律及司法解释另有期限规定的除外)。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全(查封或冻结),而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的,第三人购买符合合理的市场价格且为善意,此时应区分财产为动产和不动产的情况分析:1、保全财产系动产,被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权,此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行,在案件进入执行程序后,应由第三方购买人进行举证,提出符合善意取得的构成要件的证据,以证实其取得已保全动产确系善意取得,这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认,如果证据确实充分,应认定第三方购买人为善意取得,财产的所有权归第三方购买人所有,而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产,传统民法认为善意取得仅仅适用于动产,实际上,善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖,也即对于物权公示的公信力的信赖,在这一点上,动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此,善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中,如若保全的财产系不动产,则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构,如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售,其行为是违法法律规定,第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件,但其不动产无法进行变更登记,因此不动产的所有权仍归属于被执行人,法院不应认定第三方购买人的善意取得效力,财产仍应继续执行,而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。

    二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策

第3篇：财产保全的效力规定范文

预告登记的效力在预告登记制度中居于核心地位。大陆法系主要国家的预告登记制度法律效力一般涵盖：一是权利保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产物权的请求权，使其发生所约定或指定的法律效果，具有排斥后来的其他物权变动的效力。二是顺位保全效力，由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种物权，因此，将来该物权一旦产生就会取得预告登记所具有的顺位。即不动产权利的顺位不是依现实登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准。三是破产保护效力，可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人而保全请求权。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

从《物权法》、《房屋登记办法》的规定来看，我国预告登记制度的法律效力仅限于权利保全效力，而不具有顺位保全效力与破产保护效力。

二、预告登记不能对抗法院查封

就预告登记的实质而言，它是为了保全关于不动产物权请求权而将该请求权加以登记的制度，在性质上属于预登记，并不具有终局的、确定的效力。预告登记并不产生物权变动的效果，仅是限制了不动产登记名义人对不动产进行的处分，因此并不能完全对抗法院的查封或强制执行。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第16条至第19条规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。可见，在房屋买卖中，即使买受方已办理了房屋所有权转移预告登记，但由于房屋所有权并未发生实质性变化，一旦卖方因其它债务被追索，法院仍可以查封其名下的房产。购房人尽管是预告登记的权利人，却仍然存在丧失房屋所有权的法律风险。同样，在办理了房屋抵押权预告登记后，债权人只是享有了获得抵押权的期待性权利，这种期待权是否享有和抵押权相同的优先受偿效力在理论界还存在争议，因而也就难以得到有效保护。

三、预告登记的债权请求权无法得到长期保护

按照《物权法》的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记后的所有权或者抵押权并不是法律上的物权，不具有永久性，相反，是有期限的。一旦达到法律规定的条件，相应的权利即归于消灭。

在期房贷款中，为防范风险，银行通常会要求开发商提供阶段性担保直到借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。如果借款人不还款，开发商便会承担连带保证责任。很多开发商为了免除这种担保责任，往往会要求银行与借款人办理预购商品房抵押权预告登记。但是，办理了预告登记以后，银行存在的风险明显高于采用期间担保的方式。首先，如前所述，这种预告登记的抵押权的优先受偿效力存在质疑；其次，预告登记存在失效的风险，若借款人及银行未在物权法规定的“自债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内”办理正式登记的，预告登记便会失效，则此时，银行贷款等于就丧失了担保，而银行也将承担巨大的风险。因此，对于银行来讲，即使与借款人办理了预购商品房抵押权预告登记，仍会同时要求开发商进行期间担保，此时，预告登记无论对于银行还是开发商都失去了实际的意义。

四、办理预告登记的部门混乱，有重复抵押的风险

房地产登记应遵循房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，而实务中，因不同部门办理房屋、土地登记，经常出现房屋所有权和土地使用权权利主体不一致的情况。在商品房开发过程中，房地产开发商往往会一边利用土地或在建工程进行抵押贷款融资，一边对外预售期房，购房者再用期房向银行申请按揭贷款，办理预购商品房抵押权预告登记。此时，便有可能形成土地抵押权、在建工程抵押权、预购商品房抵押权预告登记权利三种权利的重叠和冲突，从而引发风险。实践中，很多地方在办理预购商品房抵押权预告登记时，按照《房屋登记办法》第71条的规定，并不要求提供国有土地使用权证书，也不会审查土地使用权状况。这时，极有可能房地产开发商已将整个商品房项目地块抵押给银行，且尚未还清贷款。购房人购买期房后，又将期房抵押给银行并办理了预购商品房抵押权预告登记，根据《物权法》规定，房屋抵押时，其占有范围内的土地随之抵押，由此便会出现预购商品房所占有的土地被重复抵押的情况。如果这种情况发生在不同的抵押权人之间，则风险更大。一旦房地产开发商丧失还款能力，不仅影响到土地抵押权人的利益，还直接损害到商品房预购人的权利，进而损害到预购商品房抵押预告登记权利人的利益。

五、当事人利用预告登记逃避税费或债务

第4篇：财产保全的效力规定范文

财产保全担保作为财产保全制度的重要保障，在审判实践中发挥着重要作用。我国现行的财产保全担保制度下，财产保全担保形式可分为四种，分别是资信担保、现金担保、实物担保以及权利担保，其中现金担保和实物担保在司法实践中更具普遍意义。对于实物担保是否需要登记以及如何登记的问题，我国相关的法律规定尚为空白。而我国担保法规定的抵押、质押方式对该种财产保全担保并不能直接适用，只能参照。原因在于，诉讼中的财产保全担保与一般的民事担保存在本质区别，财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保:一般担保指的是民事担保，是为了确保债权的实现而由债务人或第三人所设定的担保。可见，两者虽同为担保但具有根本的不同，因此我国担保法规定的抵押、质押方式对财产保全担保并不能直接适用。从我国目前的立法和司法实践中来看，法院在进行财产保全担保程序时只参照《担保法》的部分规定:关于《担保法》规定不需要办理登记的部分动产抵质押，可直接适用《担保法》进行，而规定需要办理登记的，司法实践中，法院通常对有关产权证书进行扣押，并向登记机关发协助函说明情况，要求登记机关在诉讼期间停止办理有关担保财产的转让手续。

司法实践中，申请人以房产为其申请财产保全提供担保的情况较多，对于此类以不动产为财产保全提供实物担保的，登记机构是否可以为之办理抵押登记?司法实践中较为普遍的做法是，只需当事人向人民法院提出申请并提交房屋权属证书，即可对其申请的财产保全设立实物担保。因此，这种担保权的设立与一般不动产担保物权设立的条件不同，其并不以登记为生效的要件，登记机构只是协助法院将该房屋进行查封，查封的目的是保证日后可以执行，而与担保的生效无关。在这种情况下，房屋登记簿上记载的是查封信息，并非抵押登记信息。

笔者认为，这种做法存在一定的弊端。首先，这种财产保全担保名义上是担保，实际操作结果只是对财产进行查封与冻结。我国《物权法》明确规定登记是不动产物权变动的生效条件，不登记不发生物权变动。可见，此时登记部门在登记簿上仅记载房屋的查封信息而非抵押登记信息，故未为该房屋设立抵押权。抵押的意义在于，当债务人不履行债务时，抵押权人可以就抵押物获得优先受偿。财产保全担保所对应的债务即因保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失。若只作为保全担保的房屋进行查封而未设定抵押权，当出现债务人资不抵债，需要拍卖该房屋用以清偿多个其他债务时，该债务可能因为属于没有优先受偿权的一般债务，而最终得不到足额的受偿。因此，若将作为财产保全担保的房屋进行抵押登记，则为债权人即被申请保全人设定了优先受偿权，保护其债权得以实现，即当保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失时，该损失可得到全面的补偿。

第5篇：财产保全的效力规定范文

【关键词】仲裁 保全 管辖

按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。

申请财产保全的管辖

国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。

根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。

但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。

涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。

这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。

关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。

《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请证据保全的管辖

国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。

涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。

关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。

海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。

既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

申请行为保全的管辖

涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。

海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。

对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

第6篇：财产保全的效力规定范文

关键词：预告登记制度;请求权;《物权法》

《物权法》第20条规定了预告登记制度，其内容为：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。预告登记后，债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

一、预告登记的概念

预告登记，指为保全一项以将来发生不动产物权的移转、变更、废止为目的的请求权而进行的不动产登记。这种登记是不动产登记的特殊类型。其本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。预告登记发端于普鲁士法上规定的异议登记制度，德国民法继承了普鲁士法，用异议登记制度代替了以前保全物权的预告登记制度，同时承认了保全债权请求权的预告登记制度，后瑞士、日本、中国台湾地权民法纷纷吸纳。现代各国对预告登记一词的翻译不尽相同，其中日本称为“假登记”。我国过去对此翻译并不一致，有暂先登记、预登记、预先登记等，《物权法》采用了“预告登记”的称谓。

二、预告登记的价值

预告登记的目的在于保护债权请求权。而请求权依据法理，不应该纳入不动产物权的登记。但在现实生活中，权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律加以保障。如：无住房者购买预售的住房，因涉及其住房权这种生存权即基本人权，因此在法律上承认买受人获得指定的房屋的权利有特殊保护的必要，但是，因为购房者与预售者订立的合同，只享有请求权的保护，而请求权没有排他的效力，因此，购房者无法防止预售者以更高的价钱将房子售予他人，而如果房主将房子以高价转让给他人并进行登记，在此情形下，则购房者只能够请求房主承担违约责任，而不能行使所有权请求权。但是，如果购房者在购房时将他的这一请求权进行预告登记，因预告登记具有物权排他的效力，故预售者一方任何违背预告登记的内容而处分的行为均为无效。这样，购房者将来肯定能够获得进行预告登记后的房屋。由此可以看出，预告登记对解决类似住房预售这样一些敏感的社会问题有着特殊作用，在其他关于不动产物权变动的请求权中，基本情形与此类似，预告登记原则价值基础在于：所有权固然应得到法律的保障，但土地、房屋等不动产具有不可替代的价值，当合同相对人所期待的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对人的意义，从而保障这种变动效果的实现。它符合民法上诚实信用原则和禁止权利滥用原则的要求，在现实经济生活中，在不动产交易中，由于追求利益，经常会有违约行为的发生，而违约方常常是经济上的强者，相对人常常是弱者，故建立预告登记制度，符合保护弱者的价值取向[1]。

三、《物权法》中预告登记制度的主要内容

(一)现行预告登记制度的适用范围

《物权法》规定预告登记的目的在于保全将来变动不动产物权的请求权，而该不动产物权变动请求权发生的依据为当事人双方所签订的协议，请求权的对象为不动产物权，所保全的请求权的具体内容为设立、移转、变更、或消灭不动产物权。

《物权法》的规定有助于通过协议而进行不动产交易双方通过预告登记来明确双方的权利和义务。但在现实生活中，不动产物权变动的请求权除了交易双方的协议而产生的之外，是否还包括其他的形式而产生的请求权？预告登记除不动产物权之外，对某些特殊的动产交易是否也可以实施预告登记?

(二)预告登记的效力范围

预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这体现了预告登记的效力为保全权利。对于预告登记后，未经登记权利人同意的情况下，债务人所为的处分行为，不产生物权上的效力，包括两个方面的含义：一是处分该不动产而签订的合同有效。二是虽合同有效，但该合同实际上无法履行，不能产生不动产物权设立或变动的结果，即无法办理过户登记或抵押登记等手续。对于进行了预告登记的不动产能否列入破产财产以及针对同一不动产进行若干次预告登记，在实现物权时是否有先后顺序之别，《物权法》中没有相应的内容规定。

(三)预告登记的成立及失效

根据《物权法》规定，预告登记成立的条件是当事人的约定，即双方当事人意思表示一致。但如果债务人一方不同意或不协助债权人办理登记时，债权人的权利如何实现呢？《物权法》关于预告登记失效规定了两个方面的原因：一是债权的消灭。因为预告登记的目的是保护债权请求权的实现，因此，当债权消灭时，预告登记失去其存在的意义。另一方面是权利行使期间的经过。《物权法》规定的期间为自能够进行不动产登记之日起三个月。因为预告登记在保护债权人请求权时，亦是对债务人行使物权的限制，如果债权人能够行使权利却懈于行使，使债务人处于不利状态，那么，为平衡双方的利益，法律规定了这一期间，并且该期间为除斥期间，但预告登记失效后，双方当事人还应如何操作，法律上欠缺规定。

四、预告登记制度的完善

通过以上对该制度内容的分析，可以看出该制度在规定上还存在着一些漏洞，以下结合国内外立法经验来探寻该制度的完善之路。

(一)扩大预告登记的使用范围

对于预告登记的范围，《德国民法典》第883条规定：为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权请求权，或者土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。《瑞士民法典》第959条第1款规定:需法定预登记的，如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上预登记。第960条第1项规定：因下列之一种原因，得预登记对土地的处分限制：(1)官方为保全有争执的或有待执行的请求权所的命令；(2)出质、破产或遗产延期分割；(3)属法定预登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。根据我国“台湾土地法”第79条规定，预告登记适用于保全下列请求权：(1)关于土地权利移转或使其消灭之请求权;(2)土地权利内容或次序变更之请求权；(3)附条件或期限之请求权。”《日本不动产登记法》第2条规定：假登记于下列各项情形进行：(1)未具备登记申请程序上需要的条件时；(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同[2]。

参照德国、瑞士、日本以及中国台湾地区的立法经验，使预告登记真正涵盖需要保全的请求权，更加有效地发挥其作用，应当适当扩大预告登记的适用范围。具体而言，应增加以下几个方面的请求权：(1)因物权变动时间或条件尚未具备的附条件或附期限的不动产请求权。(2)对一些特殊的动产，如飞机、船舶、汽车，其物权变更以登记为公示方法，因此，其变更请求权也应该纳入请求权的范围。(3)一些特殊的不动产请求权，如国有土地使用权、建筑工程承包人的优先受偿权也可以通过预告登记来进行保护。而预告登记的请求权，除因双方协议外，还应该包括法院的判决、裁定产生的请求权，因法律规定而产生的请求权，政府的行政决定产生的请求权。

(二)增加预告登记的效力范围

预告登记除权利保全效力之外，还应增加预告登记的顺位保全效力以及破产保护效力。

预告登记的顺位保全效力，其具体内容是，当预告登记推至物权登记时，不动产权利的顺位不是依物权登记日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。如《德国民法典》第883条第3款规定：请求权如以让与一项物权为目的，则请求权的顺位依预告登记确定。为什么这样规定的目的在于，被保全的请求权的顺位被确定在预告登记之时，也就确定物权登记的顺位，从而使所有权转移请求权能够顺利实现。

预告登记的破产保护效力，即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的不动产不列入破产财产，从而使请求权发生指定效果的效力。如《德国破产法》24条规定：为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。

(三)完备预告登记的成立以及失效规定

权利人在进行预告登记时，虽然当事人之间存在有效的协议，但债务人不同意或不协助债权人办理登记，则债权人的权利应如何实行？在此情形下，当事人之间存在有效协议下，债务人拒绝履行协助义务，债权人应有权向法院提出申请，由法院依照非诉程序作出裁定，权利人可照裁定向登记机构申请预告登记。

关于预告登记的实效，根据梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使权力的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。梁教授提出的预告登记实效后所采取的涂销制度的实施值得借鉴，因为在预告登记失效后，在预告登记簿中却还有相应的记载，因此，为完善预告登记制度，还应该建立涂销制度。而涂销的后果，则是消灭一项具有物权效力的权利，并且把涂销预告登记的申请权赋予一切利害关系人，目的亦是促使经济秩序早日恢复正常。

(四)新增预告登记义务人享有的抗辩权

《德国民法典》第886条规定对关于预告登记请求权的消除：对预告登记所保全的请求权涉及的土地或物权的享有人，对此项请求权有持续的排除性抗辩权时，可以请求解除保全请求权人权利的预告登记。

建立预告登记制度的目的，是对请求权的实现提供有力保障，但并不改变请求权原来的法律关系。义务人享有的针对请求权人的抗辩权，是根据请求权本来法律关系产生的权利。如在商品房预售合同中，购房人享有交付房屋的请求权，出售人享有支付价款的请求权，双方进行预告登记。虽然购房人取得了房屋的所有权的请求权得到预告登记的保护，但购房人不能够按约定缴纳购房款，出售人仍可以行使抗辩权，可以请求登记机关解除预告登记。因此，该登记未改变合同所产生的法律关系，更不能消除义务人的抗辩权。因此《物权法》应新增对于预告登记所保全的请求权所涉及的相应承担义务之人，其抗辩权不因预告登记制度而消除。

至于义务人的抗辩权，产生的原因有很多，如合同法上不安抗辩权、同时履行抗辩权等等，具体的抗辩权，根据具体法律关系产生而不同。

参考文献

第7篇：财产保全的效力规定范文

关键词：债权人撤销权；形成权；请求权

债权人撤销权亦称“撤销诉权”或者“废罢诉权”，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为了保全债权而请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权起源于罗马法，后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的：一方面在破产法上规定债权人的撤销权；另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权，但是我国《合同法》第 74 条、75 条明确确立了债权人撤销权制度。债权人撤销权是债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而导致债权不能实现的现象出现。

对债权人撤销权是否为形成权，理论界存在着巨大争议，那是因为债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏，当然地涉及第三人，故它不能基于当事人单方意思表示，而必须借助于法院或者仲裁机关，才能使得法律关系得以产生、变更或者消灭。关于债权人撤销权的性质大体上存在形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种理论学说。

1、请求权说

请求权说的观点是，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，根据该说请求撤销之诉为给付之诉。

此说又称债权说，是德国和瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为：基于法律规定之返还请求权和基于侵权行为之返还请求权；这类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。

2、形成权说

此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有 实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为 的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其 效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此 说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占 有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使 其权利。此种观点又称为极端的形成权说。（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同 时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤 销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之 后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代 位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。

3、责任说

责任说是形成说的新发展。该说认为，债权人并不需要请求受益人返还利益，即得将其视为 债务人的责任财产，从而申请法院对其强制执行。依责任说，撤销的效果是使撤销的相对人 处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态；只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼，不必以债务人为被告。该诉讼性质上为强制执行容忍诉讼，或称责任诉讼。日本有少数学者 持此说，但由于我国并未采用“以责任法的无效为效果，”故该说在我国不是很合适。

4、折衷说

折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说，以折衷说为通说。

折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。

该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。

关于债权人撤销权的法律规定主要有：

《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

民事权利的基本分类主要有四种，即支配权、请求权、抗辩权和形成权。就单一从债权人撤销权的定义来看，它似乎更接近于形成权。但就其深层次的含义来分析，就会发现没有那么简单。

从2005年司法考试卷三第58题官方答案中可以得知，对于该问题持的否定态度.理论基础是：对于合同保全中的债权人的撤销权的性质，理论界的通说是折中说，也就是说该撤销权既不是请求权，也不是形成权，是一种具有综合性质的权利.这一说法的理论背景是理论上对债权人撤销权的性质定位.司考中按是否须经过法院或仲裁机关，可以分为单纯形成权和形成诉权。对于单纯形成权，行使人将意思通知相对人即可产生效力（形成法律关系）。对于形成诉权，需经法院判决认可才能形成法律关系。法律将利害关系重大者规定为形 成诉权。例如：《合同法》第 54 条的合同撤销权须经过法院或者仲裁机关，第 74 条规定的 保全撤销权须经过法院（不能经过仲裁机关）。

民事权利中的形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利，它的特点是形成权的特点有：（1）按一方意志就可以形成法律关系。（2）行使形成权的行为是单方法律行为。只要有权利人一方的意思表示就足以使权利 发生法律效力。（3）行使形成权的行为不得撤销。（4）行使形成权不得附条件和附期限。而法律规定债权人行使撤销权必须向法院或者仲裁机构或申请仲裁，才能发生撤销的法律效果，单就第74条规定的债权人撤销权的性质和作用，理论界也存在争议。因为依照该规定，债权人行使撤销权的效力体现在两个方面：一是使债务人与第三人的行为或者债务人的单方行为得以撤销；二是请求法院执行债务人回归的财产以清偿债务。前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现。所以它并非单纯的形成权。（作者单位：河南师范大学）

参考文献：

[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版；

[2]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版；

[3]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版；

[4]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学2000年版；

第8篇：财产保全的效力规定范文

 

关键词：强制措施 财产保全 立案 审理

一、当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实既处于一种待确定的状态，双方当事人应遵循诉讼的原则，保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态，然而一旦一方不遵循该规定或有不遵循的现实可能性，对与当事人争议有关的财产进行转移、隐匿、毁灭，那么将使诉讼失去实际价值，使执行成为泡影，因此说财产保全对执行在标的上有重要的保障性。

二、财产保全分为诉前保全和诉讼保全，这两者分别发生在立案前和诉讼中，在这一时间里，当事人之间的争议处于一种不稳定的状态，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。

三、财产保全的对象是指案件的标的物，呆供站起来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物，即对财产保全对象的描述都着重于“将来”一种不确定状态，因此我们在采取这一措施时，都强调安全性，申请人必须交纳足额的担保，否则法院将依法驳回申请，即一旦申请人的申请失实，给对方造成损失，将可进行及时的赔偿，因此，说财产保全措施在保障执行的同时，具有绝对的安全性和可适用性。

第9篇：财产保全的效力规定范文

    ( )(立案庭号) 字第 号

    申请人____________

    被申请人__________

    ________仲裁委员会在受理仲裁____与____仲裁一案中,于____年____月____日将____请求对____所属________予以扣押(查封或冻结)的申请提交本院执行。

    经审查,本院认为,____________.依照________的规定,裁定如下:________________.

    如不服本裁定,可向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

    审判员____________ ____年____月____日(院印)

    本件与原本核对无异

    书记员____________

    附:

    一、首部依次写明以下事项:

    1.制作文书的法院名称2.文书名称3.文书编号4.当事人的基本情况

    二、正文

    1.案件来源。表述为:“________仲裁委员会在受理________与________仲裁一案中”。在其中的空白处依次填写受案的仲裁机构名称,双方当事人姓名或名称以及案由。

    2.提交财产或证据保全的情况。表述为:“于____年____月____日将____请求对____所属____予以扣押(查封或冻结)的申请提交本院执行。”其中的空白处依次填写仲裁机构向执行法院提交财产或证据保全的日期,申请人的姓名或名称,被申请人的姓名或名称,保全财产的名称、数量及所在地点或证据的名称、数量(页数或型号、盘数)等。

    3.在“经审查,本院认为____________,”之后的空白处写明准许或不准许财产或证据保全请求的理由。

    4.在“依照________的规定,裁定如下:”的空白处写明裁定所依据的法律条款项。

    5.写明裁定结果。分两种情况:

    第一、准许财产或证据保全请求的,写:“对____所属____予以扣押(查封或冻结)。”其中的空白处依次写明被保全人的姓名或名称,保全财产的名称、数量及所在地点或证据的名称、数量(页数或型号、盘数)等。

    第二、不准许财产或证据保全请求的,写:“驳回仲裁申请人____的财产或证据保全申请。”其中的空白处写明申请人姓名或名称。

    6.裁定的法律效力。表述为:“如不服本裁定,可向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

    三、尾部应当依次写明以下事项:

    1.执行员署名。

    2.制发本文书的时间(年月日)。即签发法律文书的日期,而不是承办人拟稿书写的日期。

    3.制作本文书的人民法院的院印。其位置应当在制作日期的上侧,要求上不压正文,下要骑年盖月,必须不偏不斜,保持公正、严肃,文字、国徽必须清晰。