劳动保护的定义精选(九篇)

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劳动保护的定义

第1篇：劳动保护的定义范文

尽管目前世界多数国家还没有专门针对高温情况下劳动保护进行立法，但在职业健康法律中已有关于雇主一般义务的规定，这些规定成为雇主为工人在高温条件下提供劳动保护措施的法律依据，也是劳动监察员确定雇主是否违反义务的法律依据。此外，美国高温条件下劳动保护的标准物理因子职业接触阈值、加拿大的湿热指数等，也都作为雇主为工人提供劳动保护的重要参考依据。在美国职业安全健康局(OSHA)向各行业雇主及雇员提供的内容多样的培训项目中，也包括了高温防护的有关培训。

第2篇：劳动保护的定义范文

关键词:劳动法;强制性规范;公共政策

随着我国从计划经济模式向市场经济模式转变，社会劳动纠纷呈逐年上升趋势，特别是农民工劳动权利保障问题日益受到社会的广泛关注［1］。在这一背景下，利用劳动法这一法律武器保障劳动者权利就显得极为重要。显然，强制性是法律的重要特征，但并不是任何法律条文和规定都是强制性规范。因此，对劳动法上的强制性规范进行研究，对利用劳动法保护劳动者权利具有重要的时代意义。

一、强制性规范的内涵

关于强制性规范，各国的名称和表述并不一致，但是其内涵是基本一致的。具体而言，强制性规范是指实体法规范在与多国的法律产生冲突情况下的直接适用性，而这种适用性并不需要经过所在国的相关法律授权。显然，强制性规范具有显著的优先性、绝对性和广泛的约束性，体现出一个国家最为重要的政策性诉求和法院地国法与外国法之间的平等关系。

二、强制性规范在劳动法中的必要性分析

对现阶段全球主要国家的劳动法进行分析显示，其主要功能是对劳动基准法的主要内容进行具体化，从而实现比较明确的界定，进而通过这一实体法律实现劳动关系社会化趋势的发展［2］。另一方面，由于劳动合同在反映社会劳动关系方面的重要性和关键性，而劳动者在其中具有显著的从属关系，必然会导致将工作地点作为劳动合同准据法确定的主要方式，并被世界主要国家的法律所采用。相对于上述情况，英美法系还提出了一种弹性选法，也就是不对选法的方法进行预设。在这种法制理念下，在确定劳动关系的过程中，主要以劳动合同所界定的规则内容作为选择重点，直接考察劳动关系中劳动保护的内容和效果，并以此为基础推进劳动法相关规定的落实。这种方式虽然能够有效排除各种客观因素的干扰，但是其较强的主观性必然造成在预测和明确定位方面的诸多问题，同样具有显著的局限性，并不能使劳动者的正当权益得到全面、有效地保护。综上所述，现行的所有自体选择方法均具有显著的局限性，不利于劳动者权益的有效保护。鉴于此，有必要将强制性规范用于保护劳动者权益，将其作为全面、有效保护劳动者正当权益的重要途径。

三、劳动法的强制性规范分析

从全球情况来看，劳动法上的强制性规范的是不断发展的过程［3］。在最初阶段，劳动法的功能是试图通过劳动合同稳定社会秩序，直到十九世纪的《法国民法典》才第一次将禁止解雇等相关强制性规范全面落实。2008年，《罗马条例Ⅰ》对强制性规范进行了严格定义和说明，但是并没有在欧盟范围内形成统一认知。这说明，并不是所有的劳动关系问题均可以进行强制性规范。在这一背景下，我国于2010年实施的《法律适用法》对强制性规范进行了明确界定，但是要对我国劳动法上的强制性规定形成系统化的认识，需要着力解决以下两个方面的问题。首先是劳动者正当权益保护的覆盖范围。结合2010年实施的《法律适用法》和国际司法实践，在劳动合同框架下，劳动者有权选用合意的法律，但是在选法过程中必须要遵守法院地国家的强制性规范。具体而言，劳动者有选择劳动合同适用法律的权利，但是在行使该项权利的前提下，需要以工作地的法律作为适用法。当地法院应该以当地法律进行定性，如果这种定性与强制性规范一致，则可直接采用;如果存在冲突，则以强制性规定为适用法。其次是明确强制性规范与公共秩序保留规定的关系。第一，两者的应用方式存在差异。强制性规定可以直接应用于劳动关系法律问题的个案，而公共秩序保留规定需要法院更换或拒绝适用法律。第二，强制性规范会受到冲突法机制的必要约束，而公共秩序保留规定主要表现为对冲突法机制的优化。第三、国际上会对于一国的强制性规范以必要的法律效力，而公共秩序保留规定就不存在这一可能，同时还需要强制性规定的必要支持。

四、结语

随着对外开放程度的不断加深，我国的涉外劳动纠纷呈现出日益增加的态势。虽然我国的《法律适用法》将强制性规范纳入劳动者权益保护范畴，但并不是所有的劳动纠纷和劳动者权益保护均适用于强制性规范。这就需我们进一步厘清劳动法上的强制性国法的适用范围，以便有效运用法律武器，保护劳动者的正当权益。

［参考文献］

［1］李凤琴．涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用［J］．北京理工大学学报(社会科学版)，2014，1604:131－136+143．

［2］齐彦伟．论涉外劳动合同的法律适用对弱者的保护———兼评我国＜涉外民事关系法律适用法＞的相关规定［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，03:61－63．

第3篇：劳动保护的定义范文

内容摘要:我国宪法追求平等与公正,尊重和保障人权,保障劳动者的公平就业权。但在近几年由于我国劳动力市场供大于求,就业压力不断增大,就业歧视的问题显得尤为突出。就业歧视现象不仅带来社会稳定问题,侵犯公民就业权,也与法治精神相背离。究其原因有多方面,但我国禁止就业歧视的法律规范欠缺是重要根源之一。为了防止和消除就业歧视,贯彻《宪法》和其他法律赋予公民的劳动平等权,我国迫切需要制定《反就业歧视法》,以实现公平就业。

关键词:劳动权平等权公平就业就业歧视

关于就业歧视的内涵概述

一般认为,就业歧视是基于特定职业内在需要以外的因素,在就业或职业的机会或待遇上给予区别、排斥或优惠,从而剥夺或损害就业或职业上平等(王全兴,2008)。

我国《劳动法》第十二条的规定,反就业歧视的范围仅限于民族歧视、种族歧视、性别歧视和歧视。在此基础上,《就业促进法》第三条第二款对反就业歧视的范围做出开放式列举规定,规定几种比较突出的类型:性别歧视、民族歧视、残疾歧视、疾病歧视或传染病歧视、户籍歧视。但实际生活中,就业歧视的表现远远不止以上几种。

我国当前反对就业歧视的意义

确保平等就业的前提。平等就业、不受歧视是公民所享有的法定权利,这也是宪法赋予公民在法律面前人人平等、劳动权的体现。禁止就业歧视,是对劳动者就业权的尊重。赋予劳动者平等就业权,有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现。

社会稳定和建立法治社会的要求。就业歧视作为一种妨碍效率与社会公平的行为,与法律面前人人平等、人权、公民平等就业权等法治精神相背离,不仅增加了社会交易成本,同时又会增加贫穷、犯罪等一系列社会问题。因此,制定反就业歧视法律,才能完善我国完善劳动就业和社会保障法律体系,保障公民合法权益的实现。

我国现有的反就业歧视法律及其存在问题

(一)我国现有的反就业歧视法律

我国政府十分重视对劳动者人权、劳动权、平等权等权益的保护,在我国现行法律体系中,反就业歧视的法律规定主要包括:

一是《宪法》,是所有禁止就业歧视法律规范的立法基础。如《宪法》第三十三条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。第四十二条规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务等等,不仅包含了平等就业的内容,还为禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。

二是法律,分为两类:一类是一般法中规定的普遍适用于所有劳动者平等就业问题的法律,《劳动法》、《就业促进法》和《劳动合同法》等有关于平等就业、反歧视、同工同酬的规定。如《劳动法》第十二条、第十三条分别规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、不同而受歧视。另一类是涉及特殊群体,特别是就业弱势群体的专项法律,如《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等。

三是行政法规,如《女职工劳动保护规定》、《工伤保险条例》等直接或间接涉及禁止就业歧视的规定。

四是行政规章,其为法律、行政法规的实施提供了具体细则。

五是地方性法规。

六是我国批准生效的有关国际条约和文件。为我国制定反就业歧视法提供借鉴和参照。如我国已经批准的联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)等。

(二)我国现行反就业歧视法律存在的问题

无明确的就业歧视定义、范围的规定过于狭窄。现实生活中,由于我国没有一个关于就业歧视的明确法律界定,这就导致口头用语和法律用语混杂使用,加重了社会对歧视的混乱认识。现行法律规定的就业歧视,无法覆盖现实生活中存在的各种就业歧视现象,对于受年龄歧视、变性、性取向的歧视以及党派、学历、身高、政治态度、婚姻状况、经验等就业歧视的劳动者无法获得保护。

法律规定的内容操作性不强。我国现行法律仅仅列举了禁止歧视的事由,且基本上是原则性规定。其它诸如各类歧视的概念、认定标准、抗辩事由、举证责任、受害人的救济、惩处程序都没有明确规定,现行法律难以规制就业歧视行为。如《劳动法》、《妇女权益保障法》等都对男女权利平等做了原则性规定,但都没有具体的评判标准,没有具体实施措施,没有违法责任的承担方式等,这使得一些用人单位在实际用工中存在招男不招女、同工不同酬等歧视违法行为,受害人很难依据规定主张权利和获得救济。

适用对象范围较为狭窄。一方面由于现行《劳动法》调整的劳动关系中的“劳动者”却与《宪法》规定的“公民”不一致。公务员、事业单位劳动者、社会团体的劳动者、大多数农村劳动者等作为公民却不属于劳动法的调整对象。这与《宪法》规定的法律面前人人平等,公民有劳动的权利等规定相矛盾,《劳动法》保护的劳动者范围远远小于《宪法》保护的公民范围,也就是说,公务员、事业单位劳动者、社会团体的劳动者等所遭遇的就业歧视问题,不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决。

另一方面,现行法律对尚处于求职阶段的劳动者的就业歧视无能为力。由于现行《劳动法》侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系,对尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。因此,对于处于招聘和录用阶段的就业歧视问题《劳动法》无能为力。如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务,但是目前许多用人单位在招聘员工时的一个重要条件就是要求求职者必须具有工作经验,这实际上是在逃避法律规定的培训义务。但是因为劳动关系尚未产生,求职者欲提起劳动争议仲裁来保护其合法权益则无法律依据。

无专门、统一的管理机构。依据我国《劳动法》规定,县级以上各级人民政府劳动监察部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。但在其监察事项中,并没有就业歧视的内容。《就业促进法》也没有明确将就业歧视行为作为一项违法行为进行监督检查,就业歧视现象没有得到各地劳动监察部门的应有重视。

司法救济途径不完善。目前我国就业歧视的受害者缺乏司法救济的途径。依据我国《劳动法》的相关规定,劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。民事法律也没有对就业歧视作出具体规定,受害人无法对用人单位提起民事诉讼。再加上我国没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的原则性规定又分散在各种法律法规中,就业歧视行为不能得到有效制裁。另外,由于我国《宪法》有关就业平等权的规定缺乏规范效力,受歧视的劳动者也很难获得宪法救济。

我国反就业歧视法律的构建建议

通过以上对我国现行就业歧视法律及其存在问题的分析,本文提出以下构建我国的《反就业歧视法》的内容:

(一)应当明确规定就业歧视的法律定义

定义可以参考1958年国际劳工组织通过的《就业及职业歧视的公约》对就业歧视问题比较权威和全面的规定。即把就业歧视界定为:基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、排斥或特惠,其后果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠,不能视为歧视。

(二)应当明确规定典型的歧视类型

法律应列举典型的就业歧视类型,涵盖已经出现的以及可以预见到的就业歧视行为给予列举,如基于民族、种族、性别、年龄、身高、血型、婚姻状况、地域、身份、、政治见解、社会出身(户籍)、容貌等各种类型的就业歧视。同时也留有原则性的兜底条款,例如基因歧视等,做到原则性规定与具体性规定相结合。甚至包括除外条款,如根据我国现行有关法律规定,给予少数民族、残疾人、退役军人、军烈属等特殊照顾的,依照其规定办理不属于歧视。

(三)拓宽我国禁止就业歧视的法律适用范围

凡是我国公民的合法劳动就业行为,包括公务员、事业单位的劳动者、社会团体劳动者、农民工、临时工、季节工等全体公民的合法劳动就业行为均应受到《反就业歧视法》的保护。

(四) 设立反就业歧视的专门管理机构

建议成立反就业歧视的专门管理机构―国家机会平等委员会,来解决就业歧视争议,负责反就业歧视监察,受理被歧视劳动者的申诉、调解、裁决及代表劳动者向法院提讼。

(五)应当明确规定举证责任与法律责任

在举证责任上,实行举证责任倒置的原则,只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在,被告就要承担反驳的举证责任。在签约过程中,如果用人单位不是依据合理的理由,而是存在歧视的行为拒绝和劳动者签约,劳动者可以提讼,要求用人单位对实施就业歧视行为承担法律责任,包括民事责任、刑事责任、行政责任,同时应细化责任承担的标准、具体处罚措施、赔偿标准等,用人单位的行为一旦构成就业歧视,就应向受害人承担损害赔偿包括精神损害赔偿在内的其他赔偿。

(六) 应当建立相应的反就业歧视诉讼制度

可以先采用行政方式解决,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入现行劳动争议的受案范围,即规定就业歧视受害者先向政府就业歧视职能部门投诉,申请处理。对该部门处理不服的,在一定期限内可以向法院提讼,同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围,实现对受害者的司法救济。公务员在就业中发生歧视的,可以对其所在的机关提起行政诉讼;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯劳动者的劳动权,受侵害的劳动者可以提起民事侵权行为诉讼。并辅之以宪法诉讼制度,允许个人在基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼。

结论

总之,制定一部完善的反歧视就业法并不是一蹴而就的,还应建立与反歧视就业法配套的相关的法律法规,为平等就业提供强有力的法律保障,创造一个有利于平等就业的环境和空间,以实现我国公民在法律面前人人平等,享有平等的劳动就业权,达到实质上的平等与公正的宪法目标。

参考文献:

1.王全兴.劳动法学[M].法律出版社,2008

2.关怀.劳动法学[M].法律出版社,2005

3.周伟.中国的劳动就业歧视:法律与现实[M].法律出版社,2006

4.郑尚元.劳动法学[M].中国政法大学出版社,2004

5.胡彩霄.我国禁止就业歧视问题的法律思考[J].河南省政法管理干部学院学报,2007

6.林海权.公平就业呼唤反就业歧视法[J].团结,2006(6)

7.曾恂.美国反就业歧视立法启示[J].南方经济,2003(6)

8.谢增毅.英国反就业歧视法与我国立法之完善[J].法学杂志,2008(5)

9.林嘉.论我国就业歧视的法律调控[J].河南社会科学,2006(5)

第4篇：劳动保护的定义范文

关键词：无固定期限劳动合同；劳动合同法；劳动法

一、无固定期限劳动合同的立法意义

《劳动合同法》自颁布实施以来，引起了社会各界广泛的讨论，备受关注和争议。《劳动合同法》是为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限劳动合同的义务。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

论文百事通正因为该类合同没有明确规定有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才可以解除或终止。因此，无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。

该法之所以引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，主要是针对目前社会上比较严重的劳动合同短期化以及用人单位随意解除劳动合同等现象，防止用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位只与职工签订短期劳动合同，用完职工年轻时的“黄金年龄”给予辞退，同时也是为了对企业老职工给予适当照顾，进一步维护劳动者合法权益。

《劳动合同法》力推无固定期限劳动合同，体现了该法对劳动者的合法权益给予倾斜性保护的价值取向，有利于增强劳动者的职业稳定性和工作责任感，从而努力钻研业务技术，为企业创造更多的经济收益，有利于建立长期和谐稳定的劳动关系，形成劳资共赢的局面。

诚然，无固定期限劳动合同的实施可能确实会令企业产生一定的成本与管理上的压力，但这是扭转不平衡的“资强劳弱”局面应当付出的代价，也是在不平衡局面下帮助劳资关系中的弱势群体的有效办法，更是法律实现社会公平的价值体现。若没有无固定期限劳动合同，会令现有劳资关系中本已非常不对称的“资强劳弱”现象进一步强化，结果强者更强，弱者更弱，令劳动者的收益权甚至是生存权受到严重损害，拉大了两极分化的局面，这不符合社会公正、社会共赢的利益诉求，更为社会稳定埋下了不安定的隐患。因此，在劳资关系的权衡上，法律的作用应当是调校社会中已存在的“资强劳弱”失衡现象，优先考虑保护劳资关系中的弱者，实现弱者优先受到法律保护的社会公正。

二、《劳动合同法》与《劳动法》规定无固定期限劳动合同的立法比较

虽然《劳动合同法》与《劳动法》对无固定期限劳动合同均有规定，但是由于这两部法律的立法初衷不同，对签订无固定期限劳动合同的要求也发生了很大变化。

《劳动法》制定时，为了全面推行用人单位与劳动者签订劳动合同的法律制度，在其第二十条规定签订无固定期限劳动合同应当符合3个方面的条件：①客观条件：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；②主观条件：用人单位与劳动者双方同意续延劳动合同；③程序条件：劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。该法将这3个方面的条件并列，说明它们应当同时具备，才能产生劳资双方签订无固定期限劳动合同的法律效果。

《劳动合同法》倾向于保护处于劳资关系中相对弱势地位的劳动者的合法权益，该法第十四条非常清晰地表达了这一价值取向：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；③连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条规定的情形续订劳动合同的。另外，为了防止用人单位以各种借口拖延不与劳动者签订劳动合同，该条款还强调，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

显然，《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同与《劳动法》相比，在适用范围、适用条件等多方面都有所不同，体现了立法的进步。

①适用范围更加扩大。首先，《劳动合同法》比《劳动法》增加了协商订立无固定期限劳动合同的适用情形，只要用人单位与劳动者协商一致，双方可以订立无固定期限劳动合同；其次，无固定期限劳动合同的法定情形除了劳动者的工作年限超过10年之外，还增加了另外两种法定情形，扩大了签订无固定期限劳动合同的适用范围。

②适用条件更加宽松。《劳动合同法》更强调签订无固定期限合同的客观条件是否成立，规定只要3种法定情形中的任一种成立，劳资双方即可签订无固定期限劳动合同，而略去了“用人单位和劳动者都同意”的主观条件；而且，《劳动合同法》没有规定“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”这一程序条件，可以避免用人单位借劳动者不熟悉法律法规来规避签订无固定期限劳动合同的法定义务。

③增加了将事实劳动关系“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。虽然事实劳动关系欠缺订立合同的法定形式，但劳动合同也是合同的一种类型，只要双方意思表示一致，合同即告成立。只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效。很显然，这样的规定加重了用人单位不依法签订劳动合同的法律责任，有效地保障相对弱势的劳动者的合法权益，令《劳动合同法》具有更强的操作性和实用性。

三、无固定期限劳动合同的适用

虽然《劳动合同法》的立法初衷是良好的，但这一法律的公布于众，在社会上引起了轩然大波，招来了代表不同社会阶层的人们的不同反响。很多劳动者为无固定期限劳动合同额手称庆，他们将无固定期限劳动合同视为保护自身利益的“护身符”；而与之形成鲜明对比的是，用人单位将其视为企业用人制度的“紧箍咒”，是法律为劳动者提供的类似于计划经济时代的“铁饭碗”，认为该种劳动合同会令劳动者失去工作积极性，令用人单位无法对劳动者进行有效管理。于是，有的用人单位想方设法规避签订无固定期限劳动合同的法定义务，有的企业则向社会大声疾呼，建议修改《劳动合同法》的无固定期限劳动合同条款。例如深圳华为技术有限公司于2007年9月底鼓励7000余名工作满8年的老员工在2008年元旦之前办理主动辞职手续，再进行竞聘后与公司签订1～3年的劳动合同；再如作为全国政协委员的东莞玖龙纸业公司董事长张茵在2008年3月到北京参加两会时，向大会递交了一份提案，建议继续完善《劳动合同法》，取消无固定期限劳动合同这项条款，建议修改为签订为期35年有固定期限的劳动合同，这些事情均发生在《劳动合同法》颁布前后，引起社会强烈反响和争议。

无固定期限劳动合同是劳动合同的一种类型，其具有区别于固定期限劳动合同的显著特征：劳动合同没有确定的终止时间。正是无固定期限劳动合同的这个特点成为了众多企业排斥它的关键原因。没有确定的终止时间就意味着与劳动者建立永久劳动关系。

其实不然。签定劳动合同本身是劳资双方的一种约定，在市场经济条件下，不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同除了没有确定的终止时间这一点区别之外，无固定期限劳动合同与其他劳动合同相比较，无固定期限劳动合同与其他类型劳动合同一样可以变更、解除或终止：

①无固定期限劳动合同的变更。劳动合同与其他合同一样，只要劳资双方当事人在平等自愿的基础上进行充分协商，可以变更合同。如变更合同期限，将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，反之，无固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。

此外，无固定期限劳动合同的当事人还可以就合同中的工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等具体条款充分协商后予以变更。

②无固定期限劳动合同的解除。首先，只要劳动者和用人单位协商一致，双方可以解除无固定期限劳动合同；其次，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以单方面解除劳动合同；第三，只要满足法律规定或劳动合同约定的可以解除劳动合同的条件，或符合法定可以裁员的情况，劳动者与用人单位都享有单方面解除无固定期限劳动合同的权利。例如，《劳动合同法》第三十八条、第三十九条分别规定了劳动者或用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，这些情形均适用于无固定期限合同。

若劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，或严重违反用人单位的规章制度、或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的、或劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响、或经用人单位提出，拒不改正的，因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，被依法追究刑事责任等情形的，用人单位可以解除劳动合同。反之，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的、因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的等情形的，劳动者可以解除劳动合同。若用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第5篇：劳动保护的定义范文

关键词：劳动法；人力资源管理；工资总额；工资定义

中图分类号：139

文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672―3198.2016.18.072

0.引言

工资是劳动者根据雇佣关系从用人单位处获得的劳动报酬，是用来维持劳动者本人及其家人基本生活需求，满足劳动者再生产要求的重要资源，是企业管理人力资源的重要工具，是劳动法的重要概念。但现实中的工资概念并不完善，学理上未达成共识，立法也模糊。“工资”概念本身的歧义性又使得劳资双方对其理解极易产生偏差，如经常被理解为劳动者的整体收入，维持劳动者基本生活的保障，劳动产生的剩余价值，用人单位的经常性给付，基于履行劳动给付的所得等。如果考虑到社会保险法和税法的后续调整，问题将更加复杂，比如社会保险费的征收是以职工的工资比例缴纳，个人所得税的征收也是以工资、薪金所得为纳税依据。《劳动法》目前采取的是“工资总额”的立法例，对何为工资？奖金、津贴、分红、补贴是工资形式还是工资外所得？这些关键问题在劳动法的主法中并未明确规定。因此对人力资源管理十分不利，因为工资并非简单的资金给付，它更多时候以多种形式展现，包含工资、奖金、公积金、社会保险费、佣金、补贴、加班费等，甚至还有购物卡、餐券、住房补贴、电话费、交通费等形式。多元化的工资给付无法获得法律全方位的支持，实质上弱化了工资作为管理工具的价值。劳动立法应实现从工资总额到工资界定的转变，以更加开放的姿态回应给付方式的多样化，助力人力资源管理的创新。

1.劳动法上的工资总额立法

工资总额的立法模式可以追溯至上世纪九十年代，早在《劳动法》颁布之前，《关于工资总额组成的规定》（以下简称《规定》）第3条便明确工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应当以直接支付给职工的全部劳动报酬为依据，并由六个部分组成：“（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”同时也明确了工资总额并不涵盖的部分。《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》进一步确立了工资总额的计算应当参考用人单位通过劳动报酬的方式直接支付给职工的给付为依据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是否记人成本，不论是否按照国家规定列入计征奖金、税项目，不论是以货币形式还是以实物形式支付，均列人工资总额的计算范围。上述规定更多是为满足统计和会计核算的需要，却对后来《劳动法》立法对工资的认定产生了深远影响。

现行《劳动法》对工资的定义及构成并没有明确的规定，但通过第46条至51条明确了国家通过最低工资的设定来达到宏观调控工资总量和用人单位与劳动者协商确定个别工资的原则。对于该原则的具体实施，《劳动法》颁布前后的关联法规都提供了有力支持。《工资支付暂行规定》称工资是用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，只能以法定的货币支付，不得以实物及有价证券替代，用人单位与劳动者还应约定支付日期，至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》将劳动法所称的“工资”定义为用人单位依据国家规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。同时，列出了不属于工资的三种情形：（1）单位支付给劳动者个人的社会保U福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

2.工资总额立法模式的反思

从工资的劳动立法实践可以看出，我国劳动法对工资的规制遵循的是“从工资总额到工资定义，再到工资构成”的立法例。工资总额是立法者惯常使用的立法思路，工资定义也只是在此种思维下的产物。工资仍然被定义为劳动报酬，为便于技术统计又通过列举方式明确工资构成。在企业管理实践中，用人单位在给付劳动者劳动的对价时，即参考该工资构成，从而明确哪些是给付给劳动的工资，哪一部分价金又是对劳动者的补偿，不纳人工资的范畴。换言之，当劳动者与用人单位争议某项价金给付是否属于工资时，并非从工资本身的含义出发来解释，而是从工资在规范上的构成列举来证明的。如果在社会保险和税法视角下观测该问题，又会发现现行立法的另外一种隐喻。因为工资总额是个人所得税应纳税额和社会保险费缴费的基础，工资总额越高则缴纳的税费也就越高，工资成了劳动者与国家博弈的对象和工具，逐渐偏离了工资本有的属性。为此，现行工资立法至少有以下四个问题值得反思。

第一，现行立法很难将工资与劳动报酬、劳动收入、奖金、补偿金、购物卡等以所谓工资的形式发放的款项区分开来。当劳资双方不能清晰明白工资的具体含义时，就会基于自身利益最大化考虑，对工资做出有利于己方的理解。以社会保险费征收为例，对于社会保险费的缴纳，用人单位是按照其上年度工资总额的百分比缴纳，此时用人单位为了实现少缴社会保险费可以将本该按时发放的工资通过购物卡、补助、奖金或分红等形式发放给劳动者。此时作为工资的基数少于实际发放的数额，用人单位缴纳的社会保险费也就相应减少，而不用担心违法；税务机关也可因工资概念的模糊性将本不属于工资的内容纳入工资范畴，获取最大化税收利益。总之，劳动法律上出现的劳动报酬、劳动收入、劳动对价等概念与工资是否属于同一范畴，或与工资存在哪些不同，原本可以通过科学的工资立法进行明确规定。现有立法看似明晰，实则陷入定义简单化、空洞化困局，难以应对纷繁复杂的新型给付形式。

第二，F行立法无法衔接不同法律、法规中的工资规定，使得不同法律中的工资内涵和外延产生偏差。如税法对扣除基数的组成部分与劳动法上的工资范围就不完全吻合，税法的工资范畴多半宽于劳动法的工资构成，如超标的经济补偿金在税法上视为工资课税，而劳动法则很难将其视同为常规的工资。造成此种困局的重要原因在于工资至少被认为具有两重含义，一是国家法律对工资标准的统一规定；二是通过劳动契约的合意而形成的工资。以企业管理中最为常见的年终奖为例，“取得劳动报酬是劳动者因劳动而获得的权利，既然双方约定年终奖的计算是按照实际工作时间按比例折算，国务院关于工资总额组成的规定也将奖金纳入工资总额范围，可推定年终奖属于劳动者的劳动收益”。可见年终奖属于工资的范畴，是个人所得税课税对象，属社会保险费征缴范围。但劳动立法并未对年终奖进行科学明晰的界定，理论界也未形成统一共识。立法的模糊，理论的纷争使得纠纷发生时法官无所适从，陷入自由推理空间。

第三，劳动法律体系内部工资的内涵和外延也不完全一致。《规定》对工资的统计范围就明显广于劳动部的解释和《工资支付暂行规定》，如果不是劳动部解释第4条对工资范围的限缩，工资总额不包括的项目有：有关劳动保险和职工福利方面的费用；劳动保护的各项支出，都应该纳入工资总额统计口径中。以《工资支付暂行规定》为例，该规定明确了工资定期支付的时限和货币形式，如果是国家的统一标准则不需要该《规定》的明示，因此只能认为《规定》所认可的工资是劳动者与雇主合意的工资。而合意工资的明确并不能区分其与提成、年终奖的不同，劳动合同或者其条款约定的提成是否属于工资的范畴，现行立法并未给出明确答案。一旦就此发生争议诉至法院，法官只能将工资总额构成引入对约定俗成的审查中，通过并不科学的推理产生结论。实务中出现的法律判决文书将《规定》中营业额提成或利润提成支付给劳动者的工资认定为劳动报酬即是明证。

第四，从人力资源管理角度现行工资立法无法体现非经济报酬。工资支付的基础是劳动关系的建立。当工资被认为是劳动给付的报酬时，无论自雇劳动者的给付还是受雇劳动者的给付都被认为是以劳动关系的建立而发放的金钱给付，故当劳动者与用人单位存在从属劳动关系时，工资支付者与工资接受者也就成了劳动法上的用人单位与劳动者。从人力资源管理薪酬的视角，用人单位除了向劳动者支付经济性报酬外，还有基于情感、职位等因素的非经济性报酬。这种非经济报酬是指个人对工作本身或者对工作在心里或物质环境上的满足感。而现行工资立法并不针对非经济报酬，仅局限于经济报酬。况且，经济报酬还区分为直接与间接两种，直接经济报酬涵盖了工资、奖金等形式；间接经济报酬则包括社保计划、全勤奖励、企业帮扶等福利。现行劳动法上的工资是直接并当期支付给劳动者的货币价金。

3.从工资总额到工资定义的论证：以中国台湾地区的实践为中心

台湾地区《劳动基准法》第2条将工资定义为“劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给予均属之。”对此定义，实务界和学术界存在诸多争议，焦点在于工资到底是“劳工因工作而获得之报酬”还是“经常性给付”？台湾地区法院认为，劳工获得给付如不具有经常性的特点则不属于工资范畴。“工资系劳工之劳力所得，为其劳动之对价，且工资须为经常性给予，始足当之。倘雇主为改善劳动之生活所为之给予，或雇主为其个人之目的，具有勤勉，恩惠性质之给予，即非经常性给予，此与工资为契约上经常性之给予，自不相同，应不得列入工资范围之内。”可见，台湾地区法院对经常性给予的认定并不涵盖年终奖金、节假日奖金，以及加班费等，因而可对经常性给予进行解释，劳动者的全勤奖金是作为每天按规定上下班所发给的奖金；伙食津贴是对员工上班期间所发给的福利，可视为误餐费；绩效奖金作为激励员工士气，加强员工服务，依照竞争方式而发给，即非因工作而获得的经常性给予。作为例外，台湾地区法院也认为劳动者因工作而获得的报酬，不论是否具有经常性特征，均属于工资之范围，从而肯定雇主所发的加班工资应列人工资的范畴。也有学者以台湾地区《劳动基准法》与日本《劳动基准法》第11条“本法所称工资，无论其为工资、薪金、津贴、奖金及其他任何名称的给予，只要是雇主给付给劳动者而为其劳动的对价均属之”相比较，指出台湾地区更强调“经常性给予”，结果也导致将工资经常性与对价性等同。

如果以“经常性给予”作为认定工资定义的标准，还需明确“经常性给予”的含义，但事实上“经常性给予”内涵与外延并不清晰。对“经常性给予”判断提供最具价值的判断标准为时间测定，即以单位时间作为标准，时间长短对于判断结果至关重要。从字面解释，在通常情况下一定时期内所得的给予即经常性给予，则年终奖、过节费、礼金、补偿金等便可为工资定义所吸纳。相对“经常性给予”，任意性给予不具有经常性，绩效奖金即典型，因而多被工资定义所排除。至于加班费，则需审视其在一定时期内是否可以经常获得，若经常获得则属经常性给予。当然也有学者强调雇主的支付义务，提出“经常性”未必是时间上的，而是一种制度上的。假设根据企业内部规章制度或劳动合同约定，雇主有向劳动者提供给予义务，该给予即是“经常性给予”。由上可以看出，台湾地区法院倾向于将工资界定为劳工因工作而获得的报酬，“经常性”只是一种时间上的辅判断标准。而理论界则不然，学者们多将“经常性”进行扩大解释，提炼出时间标准和制度标准。

与此同时，也必须看到一味强调工资给付的“经常性”，可能会造成企业脱法的动机，诱发劳资争议。为此，工资定义还需借助对价理论的支持。从最朴素的合同对价理论出发，工资作为劳动者给付劳务所获得之报酬当无异议，对价性可以视为工资的源头。照此理论，对于通过激励生产力或提升劳动质量为目的的给付，以及基于特殊职务、工作内容、工作环境等给付，作为劳动的对价性较为明确，列人工资的范围应属无疑，但具有生活补偿性质的给付则相反。雇主具有恩惠性质的任意给付，如婚丧嫁娶的贺礼、慰问金等，其不具有对价性，不能满足工资的定义也就难以进人工资范畴。但是否属于恩惠性、任意性，并不以雇主的意思为准，而应基于客观的判断，如若劳动合同或集体合同明示给付条件，则视为契约上的义务，从而丧失其恩惠性质。从工资的功能属性上讲，其本身兼具生活保障的功能，考虑到这一点，在抽象的工资定义之下，台湾地区立法为了防止雇主将工资转列，故同时也采取单独列项的方式，除了恩惠型的给付、实报实销（贺礼、慰问金等）和补偿费用（差率费、交际费等）外，其他获得的奖金、津贴、本薪等均纳人工资范畴。

中国台湾地区的实践可以看出，其严格遵循从工资定义到工资构成的脉络，也基本为学界所认可，异议的焦点只是工资范围的宽窄问题。当然也必须看到该脉络背后的理论纠葛，“关于工资范畴在理论与实践中的种种争拗皆可归咎于抽象概念建构的方法论缺陷：复杂的工资现象只有相当有限的部分可以通过‘劳动的对价’涵摄人劳动法上的工资概念。”通过劳务与给付的互换而将劳动者在复杂的劳动关系中所获得的报酬凝结，有失偏颇，也有可能损害、弱化劳动法对劳动者工资给付的保障。但不管是经常性给予理论，还是对价理论，其中心目标在于追寻一种科学界定工资的方法，确立对实践具有指导意义的工资定义。这是台湾地区工资和实践的最大启示，理应受到重视。受其启迪，我们意图建构一种经得起推敲的工资定义，该定义将秉承规定功能法概念的方法论，在社会正义的范畴中重构工资在劳动法中的意义脉络，分析工资法的内容与形式，以期科学表达工资的法律本质和功能意义，使得工资的管理工具价值得到最大化的挖掘和利用，最终建构起和谐的劳资关系。

4.工资定义立法的劳动法进路

劳动法行政解释和其他部门规章中虽对工资立法有一定的涉足，但工资定义仍囿于过时、简单的规定之中。即使将已经被其他立法所吸收的多项工资引入劳动法工资的定义中，依然很难明晰工资的确切定义，因为长期被忽略的工资定义很难将其影响力辐射到其他领域，立法在各自领域形成了独具行业特征的工资概念。不同领域形形的工资定义立法并不能带给我们一个清晰完整的工资定义图景，这直接影响到工资的实践。要想避免或降低因工资而致的劳资纠纷，可以考虑在劳动法律领域构建一个具有普适性的工资定义，而非单纯的工资构成。要做到这一点，则须从更广阔的视角审视，该定义不仅应适用于工资支付领域，还应适用于以工资作为参考对象的人力资源管理、税法、社会保险法等领域。不管是《劳动法》工资制度的修改，还是《工资法》的制定，均应扩大工资定义的适用范围，区别于体现国家保障的最低工资制度中的工资定义和具有国家强制力的劳动基准工资定义。

各国对工资界定虽不完全相同，但归结起来无外乎以下三种模式：概括式、列举式、二相结合式。国际劳工组织1949年的《保护工资公约》及其建议书将工资定义为“劳动的对价。”这种概括式的模式比较容易理解，但因概括式可操作性不强，对于对价理论民众难理解其内涵。列举式是中国惯常做法，《关于工资总额组成的规定》即是典型，该规定第4条对工资总额采取直接列举方式，第11条则采取排除列举方式。在列举式模式下，即使有兜底性条款，仍难以穷尽纷繁复杂的工资名目，且以工资总额推导出工资定义本身就欠缺逻辑性。二者结合为大多数国家或地区所运用。受当前立法对工资总额、工资支付规定的影响，我国未来工资定义采用概括和列举方式最为方便，也便于与相关制度的衔接。其既可以在不同的条文中分别定义工资概念和工资构成，又可以借鉴台湾地区法律在同一条文中将二者高度融合。采取此种定义模式，必须直面解决以下难题。

首先，工资的概括定义。概括定义应回归工资本源，从工资的内涵和外延出发，寻找其本质属性及外延广度。一般认为工资是由劳动力再生产所需费用和市场需求决定，体现了一种雇主与雇员协商而交换的劳动力价格，其名义多样并具有激励功能。可见工资本质上是一种劳动力的交换，该交换具有财产属性。工资定义外延有开放式与封闭式两种，我们认为不包含价值判断的开放式立法更为稳妥，因为立法本身就具有未来性、模糊性特质，开放式立法可以更好地应对时空环境的变化。毕竟“法律的很多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值。”况且，作为企业人力成本的工资，其外延大小对企业经营管理产生直接影响，开放式立法便可将更多非经济性报酬，比如间接支付、实务制度等吸纳其中，充分展示工资的激励价值。

第6篇：劳动保护的定义范文

论文摘要事实劳动关系是我国市场转型时期特有的过渡性概念，自其提出以来，不论是其外延还是内涵都具有极大的不确定性，其表现形式的多样化增加了界定的困难。探讨口头劳务合同与事实劳务关系确认之圭臬，在当今社会具有十分现实的研究与指导意义。

论文关键词口头劳动合同事实劳动关系确认之圭臬

一、事实劳动关系的产生与形式

根据我国《劳动法》第十六条规定，一直以来我国劳动关系的主要表现，都是以劳动合同关系为基础。但事实上，在实践中在出于各种因素：如一些用人单位为规避劳动合同有关的法定义务，如五险一金的缴纳，特殊人员的福利等等，事实上与劳动者建立了劳动关系，却不签订书面劳动合同。而依照法律规定，劳动合同应采用书面形式地的情形下，此时合同未采用法定形式将产生何种法律效力？亦或合同订立却因违法而无效，此时已付出劳动的劳动者权力应不应该保护？如何保护？对此，我国《劳动法》没有做出明确的规定。但这种状态目前却是较为普遍的存在，由此“事实劳动关系”概念的界定和再认识就显得十分必要。

我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念，是在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的第十七条中，按照该条的规定，我们可以得出结论，事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的劳动力使用关系。但是，显然这一规定并不符合《劳动法》第十九条规定的建立劳动关系所必须具备的形式要件。当时我国劳动用工制度本身就处于十分复杂的转型期，而且同时期的相关法律理论也十分不成熟，“事实劳动关系”这个概念在那种大背景下的提出，可以说是先天不足，后天又缺乏理论支持和实践论证。事实上，没有劳动合同的事实劳动关系只是在原劳动和社会保障部的规章中有明确规定，参照前文可知，连“事实劳动关系”这个概念也是首先提出来的。而之后很久以来对事实劳动关系的调整几乎都是附带式的将其纳入劳动合同关系体系，其中最突出的表现就是在实践中我们往往把解除劳动关系和解除劳动合同完全等同起来，这一点体现了我国现有劳动法律对于劳动合同局限的调整模式，仍然是以劳动合同调整为主心。而考虑到劳动法本身的重要立法目的——保护劳动者利益，决定了我们必须要把没有劳动合同之实却有劳动事实的缺乏保障的非劳动合同关系纳入到保护范围之内。此时厘清“事实劳动关系”之概念、确定事实劳动关系之圭臬，固然是本领域理论研究之需求，也是对于劳动者保护与司法实践所必需。

台湾学者黄越钦认为，事实劳动关系是指无劳动契约或无有效值劳动契约，而为劳动之给付。根据中国的实际情况，学界主流观点是，事实劳动关系是指因履行无效的合同或因无书面劳动合同而存在劳动关系的一种事实状态。而在现实社会中，事实劳动关系的表现形式多种多样，甚至很难与其他概念的内涵进行区分和辨别，事实上很多人都认为探讨事实劳动关系本来就是劳动合同范畴之外的问题，这其中笔者认为口头劳动合同与之联系最为密切；其内容和效果也颇具探讨价值。

二、口头劳动合同与事实劳动关系

劳动关系合同调整方式是指劳动关系应由劳动合同来调整，因此劳动关系的产生、变更、消灭由劳动合同的订立、变更和终止等决定。理论依据是劳动关系本质上是一种债的关系，所以理应由双方当事人协商决定。其主要特征是劳动合同决定劳动关系。又，按照《劳动合同法》第十条规定可知《劳动合同法》坚持订立劳动合同的唯一合法形式是书面合同，同时还以支付双工资的处罚方式（第82条）督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同。亦即，书面合同的签订是劳动合同的形式合法性要件。然而在这种方式下，劳动事实本身只是劳动合同履行的结果；而不是劳动关系成立的必要条件。法律保护这种事实劳动关系，可以说仅仅是基于对劳动者的利益保护的考虑，所以在保护力度上，与对劳动法律关系的保护相比当然还是有所区别的。

但是事实是无论相关的劳动法律如何强调劳动合同订立的书面形式要求，在劳动实践别是在当前社会转型时期劳动生活中，存在一定数量的口头劳动关系是不可避免的，这不是我们愿不愿意看到的问题，而是我们必须正确面对的现实。在现实生活中，严格按照法律规定签订的书面合同固然存在，也当然反映劳动者和用人单位之间的契约关系。但我们必须注意的是，很多情况下即使是不采取书面的方式，同样也能反映出劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动，并因自己的劳动从该单位获得相应报酬，且主体适格——除非该劳动者是被强制或者因其他因素被迫劳动——我们理应认为该劳动者实际上已经和用人单位形成合意，因为正是双方达成的合意才导至了这种事实结果的存在。只不过这里的合意并没有写在纸上，而是诉诸了口头或是以默示的方式表达，因此这种事实劳动关系本质上就是一种口头或默示劳动合同关系。

而对照世界多数国家和地区的劳动立法，可知他们大多对于通过口头形式建立的劳动关系都是认可的，其中法国劳动法严格限制签订定期劳动合同，规定只有临时性、季节性的工作者暂时的替代工作才能订立固定期限劳动合同，并且要求书面合同的形式；在德国，私法自治是德国民法基本原则，而劳动合同作为私法上的合同，当然适用这一原则；因此德国劳动法原则上不对劳动合同的形式作任何限制；而在日本和韩国同样也没有限制劳动合同的形式。可见随着社会经济的不断发展，劳动关系日益复杂，书面劳动合同的调整功能在不断弱化，且书面劳动合同也并非劳动关系的唯一证明。而符合劳动合同生效的所有要件，但是唯独欠缺书面形式的劳动合同效力应该如何确定呢？

当今中国在实践中，按照一些学者的观点，事实劳动关系与口头劳动合同关系是两个概念，只是边界较为模糊，不宜辨别，二者都存在劳动关系，前者存在并能够证明口头约定，后者不存在或者不能证明口头约定。也就是说口头约定可以成就劳动合同关系，其依据是我国《劳动合同法》第10条第11条。该规定更是确立了口头劳动合同的有效性。

但是笔者认为，在当下的立法氛围之下，事实劳动关系作为我国社会过渡期特有的产物，其外延是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。而口头劳动合同下的劳动关系显然还是无法超越劳动事实关系的外延。也就是说现在在我国，由于没有相应的法律根据，我们虽然保护事实上的劳动关系，却没有承认口头合同的效力，所以我们对事实劳动关系的保护是可能承认口头劳动合同效力的动力，而不是相反。硬要说《劳动合同法》中对于事实劳动关系的救济条款是对口头合同效力的承认未免牵强。我们借用王利明教授的观点来说明这个问题，王利明教授认为：“从我国法律用语看，法律采取‘应当’的表述方法，并不完全意味着该规定是一种强制性规范”。根据法律规定的“应当”或“不得”被认为包括五种类型：（1）训示规定；（2）效力规定；（3）取缔规定；（4）证据规定；（5）转换规定。依照这五种规定类型，违反法律中的“应当”条款，其实并不“应当”必然导致合同的无效。笔者认为《劳动合同法》对书面形式的规定，应同时视为效力规定与转换规定，亦即事实劳动关系可以由没有订立书面劳动合同而产生的劳动关系转换得来。也就是说在中国劳动法之下，口头劳务合同的效力虽然没有法律明令否决，也没有被法律所承认与规制，在实际的救济中可视为无劳动合同。也就是说现有的劳动法规对因口头合同事实劳动关系的保护力度还是仅限于事实劳动保护之范畴，其圭臬在于现有的劳动部门法律。

如此追溯下去，若我们假定订立书面合同是生效前提。那么口头合同就等同于无效合同，依此类推，无书面形式劳动合同都是无效合同，当今劳动法领域很多人把事实劳务关系分为无书面形式的劳动合同和无效的劳动合同就没有任何意义。这其中存在着种种的悖论和矛盾也是事实劳动关系中亟待解决的问题。缩小劳动事实关系的内涵或是扩大劳动合同关系的外延，似乎才是解决这些矛盾的关键所在。

三、小结

第7篇：劳动保护的定义范文

一、工作目标

通过开展专项治理行动，促进各有关部门、各单位落实党和国家的职业危害防治工作方针政策、法律法规，促进生产经营单位落实职业危害防治主体责任，加强对职业危害防治工作的监督管理，全面治理职业危害防治的薄弱环节，认真解决存在的突出问题，改善工作场所作业环境，提高综合防治能力，建立职业危害防治工作的长效机制，保护从业人员健康权益，实现全县职业危害防治形势的稳定好转。

二、治理范围与内容

（一）治理范围

此次专项行动的范围为工矿商贸领域的生产经营单位。重点是矿山开采、石英砂加工、石材加工、冶炼、箱包加工、玩具制造、皮革加工、制鞋、家具制造、五金电镀、电子制造、装饰材料加工等生产企业，特别是产生粉尘和使用高毒物品的作业场所。

（二）治理内容

此次专项行动以督促生产经营单位落实职业危害防治主体责任为主要内容，具体包括：

1．建立并落实职业危害防治责任制；

2．职业健康（卫生）管理机构设置、人员配备及管理；

3．建立并落实职业危害防治规章制度、岗位操作规程；

4．组织从业人员进行上岗前、在岗期间、离岗前职业健康体检，并建立职业健康监护档案；

5．主要负责人、职业健康（卫生）管理人员、接触职业危害因素从业人员的职业危害防治知识培训与教育；

6．与从业人员签订劳动合同，并依法参加工伤保险；

7．及时、如实申报存在的职业危害；

8．职业危害因素的监测、检测和评价以及结果公布情况；

9．告知从业人员工作过程中可能产生的职业危害及其危害后果，并在作业场所设置职业危害警示标识；

10．设置职业危害防护设施，并进行经常性的维护、检修和保养情况；

11．淘汰落后技术，采用先进技术、工艺、材料、设备的情况；

12．职业健康防护用品配备与从业人员的管理；

13．职业危害事故的处置及报告情况；

14．生产经营单位应当履行的其他法定义务。

三、组织机制

成立专项行动领导小组，副县长任组长，县府办副主任、县卫生局局长任副组长，县安监局、县人劳社保局、县总工会、县卫生局等任成员，负责专项行动的具体组织实施。领导小组下设办公室（设在县卫生局），兼任办公室主任，任办公室副主任。

各成员单位主要工作职责如下：

县卫生局：负责生产经营单位作业场所职业健康（卫生）监督检查，规范职业健康检查、职业病的诊断与鉴定工作，组织查处职业危害事故和有关违法违规行为。

县安监局：协同做好生产经营单位作业场所职业安全监督检查，协助调查处理职业危害事故和有关违法违规行为。

县人劳社保局：负责生产经营单位参加工伤保险和签订劳动合同情况的监督检查。

县总工会：负责群众性劳动保护的宣传教育和监督检查。

金磐开发区、新城区、工业园区以及各镇乡人民政府：配合做好辖区内工矿商贸领域的生产经营有产生粉尘和使用高毒物品的作业场所的排查和治理工作。

四、工作步骤

（一）动员部署阶段(2009年12月底前)

结合本地实际情况，制定专项行动工作方案，明确专项行动组织机构、工作目标、重点任务、措施和要求，认真进行部署。县安监局、卫生局、人劳社保局、总工会于12月上旬组织召开协调会，对专项行动做进一步部署。

（二）自查自改阶段(2009年12月－2010年3月)

各部门和各镇乡组织、督促和指导生产经营单位，按照有关法律法规的规定及专项行动工作要求，认真进行自查，对查出的问题要立即整改，暂时不能整改的一律停业整改。要落实整改责任人，制订整改方案，明确整改内容和要求，落实整改资金，限期整改到位。

专项行动工作小组会同各镇乡人民政府、金磐开发区、新城区、工业园区组织治理对象的法定代表人或主要负责人、职业健康（卫生）管理人员进行职业病防治知识培训。生产经营单位落实对从业人员进行职业危害防治知识培训教育。卫生、安监、人劳社保、总工会等单位要与用人单位法定代表人签订责任书，落实企业在职业病危害防治中的责任主体地位。

（三）检查复查阶段(2010年4－8月)

各监管部门要按照国家法律法规及专项行动工作要求，对生产经营单位进行检查复查，对其职业危害治理工作提出整改意见，并对不符合法律法规标准的生产经营单位依法给予行政或经济处罚。同时，对生产经营单位的整改落实情况进行跟踪，对整改不合格或拒不整改的，依法停产整顿或者提请政府予以关闭。尤其是对非法生产、加工的小作坊和异地转移违法生产企业以及擅自恢复生产的有毒有害加工企业，要认真履行职责，开展联合执法行动，依法予以取缔和关闭。

（四）检查总结阶段(2010年9－10月)

专项行动领导小组组织督查和总结。对督查中发现的组织领导不力、专项行动走过场的予以批评；对工作不认真，因治理不到位而发生群发性职业危害事故的要严肃追究有关人员的责任。同时，对此次专项行动进行全面总结，并予通报。各单位专项行动总结于2010年9月10日前报县卫生局。

五、工作要求

（一）加强领导，精心组织。职业危害防治事关从业人员身体健康和生命安全，事关经济发展和社会稳定大局。各部门、各单位一定要充分认识做好职业危害防治工作的重要性，把专项行动作为一项重点工作抓实、抓细、抓出成效。要建立和落实职业危害治理责任制，健全工作机制，明确职责分工，周密部署，精心组织，全力抓好此项工作。各生产经营单位要切实担负起职业危害治理的主体责任，企业法定代表人负总责，积极组织开展职业危害治理工作，明确治理责任，制定治理措施，落实治理资金，确保治理效果。

（二）突出重点，依法治理。在全面开展专项治理的同时，要结合我县实际，突出职业危害严重的重点区域、重点行业（领域）、重点企业，依法进行治理。要把治理工作与促进企业依法开展生产经营活动结合起来，推动作业场所职业健康监管工作走上规范化、制度化、法制化的轨道。

（三）分工协作，密切配合。各相关部门和各镇乡要按照职责分工认真组织，抓好落实。同时，要加强专项行动工作中的协调与配合，建立联席会议、信息通报和信息沟通制度。要加强专项行动工作机构之间的联系，加强部门沟通配合，形成上下联动、部门联动、地区联动的综合治理局面。

第8篇：劳动保护的定义范文

南京信息工程大学教授、博士生导师，高级审计师。中国会计学会高级会员，中国审计学会会员，中国会计学会环境会计专业委员会委员，江苏省哲学社会科学优秀成果评审专家。出版专著2部、教材4部，发表专业学术文章140篇。主要研究方向：环境会计与政策，环境审计与管理。

隐性环境成本的定义直接关系到环境成本的确认与计量，影响到环境损害价值的核算、环境会计信息的质量甚至环境保护的进程。同时，隐性环境成本又是研究环境会计绕不过的门槛，更是环境成本会计的重点和难点。为此，需要会计人员从会计职业判断角度，以企业为出发点，通过会计政策和原则对隐性环境成本影响分析，总结隐性环境成本理论特征和基本内涵。

一、引言

会计实务中，由于存在隐性环境成本的意识不足、环境法规不完善与会计制度不健全、缺乏环境成本信息市场、隐性环境成本信息专业性强及难以理解，导致隐性环境成本至今尚没有确切的定义。随着公众环境保护的观念增强、意识提高与道德觉醒，特别是环境信息需求市场的拓宽，对隐性环境成本的确认显得尤为重要。但隐性环境成本确认又是一项较为复杂的过程，需要会计人员具备良好的职业判断能力。会计职业判断是指会计人员根据会计法律、法规和会计原则等会计标准，充分考虑企业现实与未来的理财环境和经营特点，在对经济业务性质分析的基础上，运用自身专业知识，通过分析、比较、计算等方法，客观公正地对应列入会计系统某一要素的项目进行判断与选择的过程。就隐性环境成本而言，在面对某些特定以及不确定的情况下，当经济事项对环境可能产生影响甚至破坏时，会计人员不仅要准确理解和深谙会计准则条文的内涵，而且要结合自身工作经验以及对相关经济活动产生隐性环境成本的认知能力和逻辑分析能力，在遵守会计职业道德的前提下，对隐性环境成本是否确认作出客观判断。

基于此，本文从会计职业判断角度，以企业为例，通过对经济事项对环境影响的具体特性和表现形式的分析，提出了隐性环境成本的会计定义，不仅具有理论价值，而且在实践中也具有较强的应用价值。

二、会计职业判断对隐性环境成本定义影响的表现

会计职业判断角度对隐性环境成本定义的影响，概括地说，表现在以下几个方面：

1.会计原则的选择与协调

当企业面临着的客观经济环境发生变化且某项经济活动存在着复杂性和多样性时，需要会计根据企业实际情况对经济事项的确认和计量在多个会计原则之间作出选择，而如果各会计原则的选择结果存在明显道德差异，因此也需要会计人员在选择会计原则的过程中作出协调。隐性环境成本由于具有较强的隐蔽性，在确认和计量时会计原则的选择会更加复杂。比如，对于所有者而言，其目标是实现股东价值最大化，在这种前提下，股东希望会计人员按照真实性原则不将隐性环境成本加以确认；对于管理者而言，其受托于所有者，在确认隐性环境成本对自己有利益的驱动下，不愿意加大环境成本的确认并与所有者意愿一致；对于债权人而言，其目标是确保求偿权的实现，因此债权人希望企业按照谨慎性原则对隐性环境成本作出确认，以此来更加精确的判断公司的偿债能力；而对于政府而言，其希望企业以社会效益的最大化为目标，实现环境社会责任承担，按照重要性和谨慎性原则确认隐性环境成本。上述不同的利益主体之间相互博弈的过程，会计人员是应该选择真实性原则、谨慎性原则、重要性原则还是其他原则，以及在选择这些原则的过程中如何对其进行主次排序，取决于会计的价值取向、行为动机和职业操守。

2.会计处理方法的选择

会计处理方法也称会计核算方法，是指会计对企业已经发生的经济活动进行连续、系统、全面反映和监督所采用的方法。会计处理方法包括会计确认方法、计量方法、记录方法和报告方法。由于客观经济的复杂性以及各个企业的特殊性，企业可在允许的范围内对经济活动产生的某种费用采用不同的会计处理方法。其实，同一交易或事项的多种会计处理方法之间本无绝对的孰优孰劣，只是适用条件不同。而现行会计准则对其只作了原则规定，缺乏对多种方法选用标准的具体规定，这就需要会计人员的职业判断及其判断水平。对于隐性环境成本而言，由于其具有一定偶然性和较高潜在性，发生和不发生取决于未来事件出现的概率，在确认时会计方法的选择则更加灵活。比如，化工企业的排污是否会造成周边社区、居民人身伤害和经济损失并事前计提赔偿准备，取决于该事件发生的概率估计水平，自大到小可以分别计入预付债权、应付债务、预计债务，这其中的预计债务就是隐性环境成本。再如，由于环保法规的颁布实施，公司的法律工作人员参与环境管理活动，该活动产生了如取得许可证、控制供应链污染等费用，然而因为这些费用不能完全归类于与环境保护有关的项目，大多数企业按照现行的会计准则将其计入管理费用，但是由于这项费用是企业出于环境保护的目的所产生的，根据配比原则和明晰性会计信息质量要求，这项计入管理费用的环境支出就成了隐性环境成本而被不适当的有缺陷的现行会计处理方法所掩盖。

3.会计估计方面

会计估计是指对结果不确定的交易或事项以最新的可利用的信息为基础所作出的判断。为了定期、及时提供有用的会计信息，需将企业持续不断的经济业务划分为各个阶段，如年度、季度、月度，并在权责发生制的基础上对企业的财务状况和经营成果进行定期的确认、计量。会计实践中，由此对于不确定的交易或事项进行会计估计是经常出现的，而隐性环境成本具有较高的不确定性，在确认隐性环境成本时则更需要会计人员运用自己的职业判断能力对其作出估计。例如，企业研究开发了一项目前市场上没有的环保设备计入环境资产，那么企业的会计人员在后续处理的过程中是否要对该项环境资产计提折旧以及如果计提折旧，折旧的期限是多久、该项环境资产的预计净残值是多少等等。显然不同程度的会计估计产生出的环境会计信息及其信息质量不同，会直接影响到会计信息使用者环境投资决策。

上述会计原则的选择与协调、会计处理方法的选择、会计估计方法都会直接体现会计职业判断应用并对隐性环境成本定义提供基本的思想。

三、会计职业判断视角下隐性环境成本定义的例举分析

依据前文所论，会计人员职业判断能力对隐性环境成本的确认与计量居于重要地位。在此，本文以企业为例，对隐性环境成本该如何定义作进一步阐述。

【案例1】某日环境监察总队对A化工企业开展突击执法夜查，在靠近脱硫塔附近的排水口对排出的废水进行酸度测试，发现其PH值在5左右，即硫没除干净。随后，环境监察队又用仪器对除硫塔进行监测，其结果显示，该锅炉的二氧化硫排放浓度达350毫克/立方米，超标六倍。并且由于煤锅炉在运行，A企业以化验员下班为由没有对加碱做出记录，使得超标的二氧化硫直接排到大气中。据此，环境监察总队对该企业处以3万元罚款。但是，由于像A这种化工企业存在着守法成本高，违法成本低，被罚款的金额明显小于其对环境造成的破坏或治理成本，这部分的差额就应属于隐性环境成本。它是A企业应承当而未承当却推卸给社会的一种环境责任，显然是A企业通过破坏环境换来的非法或不当收益。如果基于环境法律、道德和企业公民责任，A企业财务部门应当根据上述排污量、危害程度和可能带来的损害大小，应用会计的职业判断能力确认为一项隐性环境成本发生并反映在会计系统。原因如下：

1.确认隐性环境成本符合重要性要求

我国2006的新《企业会计准则―基本准则》中，规定了企业会计信息的质量要求，其中第十七条规定：“企业提供的会计信息应当反映与企业财务状况、经营成果和现金流量等有关的所有重要交易或者事项。”这实际是在强调企业提供的会计信息要遵守重要性要求，对那些预期可能对经济决策发生重大影响的事项，应单独反映或重点说明。过去，由于我国环境法规的欠完善和解决经济发展及总量上问题的需要，政府基本上间接默许了企业以牺牲环境、透支未来为代价谋取当前的经济利益的行为，隐性环境成本不确认，对会计利润的影响不大。但是随着时间推移，一旦污染积累到一定程度后，其对环境和人体健康影响就明显的表现出来，如上例中A企业生产化工产品可能带来的环境费用支出，应归集到环境成本项目中。否则，不确认的这些隐性环境成本也将会给企业未来带来极大压力，从而增加企业的财务风险，造成虚增企业的收入与利润，为企业未来的发展埋下隐患。因此，确认明显属实的隐性环境成本并在一定的会计期间恰当地量化反映成本，将会对企业经营决策的科学性产生重大影响。

2.确认隐性环境成本符合权责发生制

《企业会计准则―基本准则》第九条明确规定：“企业应当以实际发生的交易或者事项为依据进行会计确认、计量和报告。”企业会计的确认、计量和报告应当以权责发生制为基础。权责发生制基础要求，凡是当期已实现的收入和已发生或应负担的费用，无论款项是否收付，都应作为当期的收入和费用，计入利润表；凡是不属于当期的收入和费用，即使款项已在当期收付，也不应当作为当期的收入和费用。A化工企业在生产经营过程中取得收入，并产生相应的隐性环境成本，A企业的会计人员应当在交易成立确认收入的同时也要确认隐性环境成本，这是权责发生制会计核算原则遵循，也是正确计算损益的基础。即使我国会计会计准则还尚未出台，基于社会伦理、企业责任和会计的稳健性原则，A企业对环境问题也负有责任。并且对当下产生的隐性环境成本加以确认，也符合权责发生制原则会计核算的要求。

3.隐性环境成本的确认符合配比原则

《企业会计准则―基本准则》第七章费用中第三十五条规定：“企业为生产产品、提供劳务等发生的可归属于产品成本、劳务成本等的费用，应当在确认产品销售收入、劳务收入等时，将已销售产品、已提供劳务的成本等计入当期损益；企业发生的支出不产生经济利益的，或者即使能够产生经济利益但不符合或者不再符合资产确认条件的，应当在发生时确认为费用，计入当期损益；企业发生的交易或者事项导致其承担了一项负债而又不确认为一项资产的，应当在发生时确认为费用，计入当期损益。”从中可以看出，某个会计期间或某个会计对象所取得的收入应与为取得该收入所发生的费用、成本相匹配，体现在因果关系上的配比和在时间上的配比。A化工企业为了取得收入，需要将生产出的化工产品卖出，因此可以理解为A化工企业为了取得收入而产生相关的隐性环境成本，所以收入和隐性环境成本存在因果关系上的配比；A企业的当期取得的交易收入来源于其当期出售的化工产品，在完成一项交易的同时，就应确认当期与之相关的交易成本、费用，而隐性环境成本就属于该项交易的相关成本，从而体现收入和成本在时间关系上的配比。

4.隐性环境成本的确认符合谨慎性的要求

《企业会计准则―基本准则》中，规定了企业会计信息的质量要求，其中第十八条规定：“企业对交易或者事项进行会计确认、计量和报告应当保持应有的谨慎，不应高估资产或者收益、低估负债或者费用。”这实际是在强调企业提供的会计信息要遵守谨慎性要求。谨慎性要求企业对交易或者事项进行会计确认、计量和报告时保持应有的谨慎，不应高估资产或者受益、低估负债或者费用，即所谓“宁可预计可能的损失，不可预计可能的收益。”确认隐性环境成本表明A化工企业会计立场和会计态度，对经济活动中可能产生的环境费用损失事前作出合理的估计，将其分担到企业平时的生产经营活动中，有利于减少财务风险，这种会计处理方法完全符合谨慎性会计原则的核算要求。

【案例2】王某为A化工企业的职工，在车间实验室工作。由于A化工企业生产的化工产品对空气污染严重，企业没有配置劳动保护设施而王某又常年接触各种化工产品，以致引发严重肺病，丧失劳动能力。根据聘用合同，A企业对王某一次性赔偿30万元了断。由于王某是因为化工产品对空气污染严重而致工伤，并且金额可以可靠计量，因此，这30万元可以计入显性环境成本即通常所指的“环境成本”。但是，王某是王家的经济支柱，王某丧失劳动能力之后，王家会不会要求企业后续赔偿？例如王某肺病复发的医治费用、病变转移致其死亡或其子女的抚养费等等。假如企业通过一系列参考资料分析、合理认定后，认为对王家后续赔偿且赔偿的概率度很有可能在50%

1.确认隐性环境成本有利于全面反映企业的财务信息

我国目前强制上市公司披露环境信息，鼓励非上市公司披露环境信息，隐性环境成本属于环境信息的范畴，只需在财务报表上披露而不需在表内列示，在表外披露时，会计人员可以根据相关经验，大致判断出赔偿金额，这符合或有负债只在表外披露的准则。这种处理方法有利于投资者及潜在的投资者对企业的财务信息的全面了解，以便做出正确判断。而计入“管理费用”、“营业外支出”科目则需要以明确的金额在费用发生时确认和计量并在当期表内列示，既然在王家要求后续赔偿只是难以准确估计赔付金额，会计不能直接列支到“隐性环境成本”科目，而只能作为一项重要的或有负债事项的发生，从会计报告的附注中加以详细披露。

2.确认隐性环境成本有利于企业做出最优决策

现阶段我国会计市场上对于环境信息的关注度较低，对于隐性环境成本也还未受到足够重视，因此隐性环境成本的确认在很大程度上还仅仅是管理会计而非财务会计的要求，即隐性环境成本的应用主要是企业管理者用于经营和财务决策。如上例中，由于王某旧病复发、病变转移致其死亡或其子女的抚养费所需的医药费金额可能较大，隐性环境成本可以根据预估数额从病发当期加以确认而不是等到旧病复发、病人死亡之际，这至少有利于A企业了解自己的化工产品的合理的成本成本支出，对于制订财务预算、制定产品价格、实施企业环境管理乃至战略部署有重大现实意义。

3.确认为隐性环境成本符合实质重于形式的要求

《企业会计准则―基本准则》第十六条规定：“企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。”由此可以看出，会计准则强调了实质重于形式的会计信息质量要求。实质重于形式要求企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不仅仅以交易或者事项的法律形式为依据。一般情况下，大多数企业的工伤赔偿都会作如下会计处理：“借：管理费用―福利费（或者借：“营业外支出--非常损失”），贷：银行存款”等，但如果这样会计处理，较难辨别出这部分的管理费用（或者营业外支出）产生缘由；而计入隐性环境成本的会计处理：“借：隐性环境成本―工伤赔偿费，贷：预计负债”，可以明显得反映出这笔费用的来龙去脉。为此，在目前环境会计准则欠缺的情况下，作为一种预计债务，A企业增设“隐性环境成本”等此类的环境科目来反映环境会计信息就显得十分必要了，显然这也符合实质重于形式的会计信息质量要求。

四、结论

综上所述，笔者将隐性环境成本定义为：隐性环境成本就是由企业经济活动所引致的、因客观存在的原因而未由本企业现时承担，或者企业现时应承当却难以明确计量的环境成本。正因为这种成本尚未作出货币计量，所以不能称为真正传统会计意义上的“成本”。显然，隐性环境成本必备条件是：企业经济活动所引致的环境成本。它反应在企业生产经营的全过程，从产品设计、清洁原料购进、产品结构或生产工艺改进、直至产品发运销售过程减少供应链污染和售后服务等。除此之外，隐性环境成本还必须满足下两个条件之一，即：

（1）隐性环境成本由于客观存在的各种原因而未由本企业现时承担。隐性环境成本属于成本的一种，虽然其由于种种原因而未由企业现时承担，但是对于环境的影响甚至是危害确实已经形成了，即事实上已经发生了与环境相关的成本，最终这项成本还是要内部化处理由环境责任企业承当。

（2）隐性环境成本难以能明确计量。隐性环境成本由于现阶段相关规定准则不健全，不能明确计量，但至少是对其重要性进行判断，考虑其是否在财务报告中披露。而如果可以明确计量与环境相关的成本，应必须计入显性环境成本纳入财务报告列示。

作者单位：南京信息工程大学

第9篇：劳动保护的定义范文

Abstract： College graduates usually regard graduation practice as the previous stop of the future employment. However， the legal nature of the employment agreement signed by graduates， practice unit and the college is often ignored by people. The employer's measures to reduce cost often damage graduates' labor rights. How to treat the legal status of graduation practice， employment agreement and labor contract is the issue that must be clear with related parties.

关键词：毕业实习；就业协议书；劳动合同

Key words： graduation practice；employment agreement；labor contract

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）26-0252-03

0 引言

随着上世纪九十年代末高校扩招政策的出台，我国高等教育步入了跨越式发展阶段。根据教育部最新公布的统计数据，2013年全国高校毕业生多达699万，是建国64年以来高校毕业生最多的一年。社会岗位的有限需求与如此庞大的就业大军压力再度成为学生、学校和社会极有压力的话题。面对高校毕业生总量持续增加与近年来我国经济形势放缓、结构性调整矛盾冲突被无限放大的形势，各高校为了证明自身人才培养的社会需求性，誓将大学生毕业实习与毕业就业视为头等大事来抓。但是，毕业实习是否算是正式工作？是否可以享受工资待遇？就业协议书具有什么功能？教育部门要求毕业生与用人单位签订的就业协议书是否等同于劳动合同？诸如此类问题，确需大学毕业生、所在院校和实习单位必须明确的问题。本文仅就大学毕业生的毕业实习与就业协议书的几个法律问题作一探讨，以期能对大学毕业生的就业教育有所帮助。

1 毕业实习与劳动就业的法律界定

1.1 实习生与实习单位的法律关系

1.1.1 双方不是劳动合同关系。劳动就业是具有劳动能力和就业愿望的公民，符合法定的就业年龄、通过自身的劳动获得一定劳动报酬的一种法律制度。劳动关系兼有平等性和隶属性的特征，劳动者拥有劳动的权利和义务。大学生在毕业实习期间虽然为实习单位提供了一定的劳动工作，但是，根据我国《劳动法》第3条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本规定明确了劳动者应当承担的各项劳动任务和义务，而尚未毕业离校的大学生其身份是学生，主要任务是完成学业，只能课余时间去单位实习，其人身属性为所在院校的学生而不是实习单位的员工，不可能像用人单位的劳动者一样全面遵守实习单位包括出勤、考勤、考核在内的各项规章制度，也不可能承担用人单位一个完整的劳动过程。同时，实习单位也不可能象对待一个正式员工那样给实习学生安排完整的工作任务。实习学生不具有劳动法意义上的劳动权利和劳动义务。所以，从权利和义务一致的规则来看，毕业实习期间实习生与实习单位之间没有建立劳动合同关系。

1.1.2 双方建立了劳务合同关系。一般来讲，大部分学生在实习单位仅仅是一些简单了解的见习活动，没有固定和正式的工作岗位及工作内容，一般也不创造社会财富。但是，很多实习生常会通过自己的努力为实习单位创造有价值的劳务活动，例如人力资源管理专业的实习生为人才中介公司做一些电话营销的工作、计算机专业的实习生为实习单位做一些软件编程之类的工作。这意味着实习生为实习单位提供了劳务，实习单位可以根据约定向实习生提供劳务报酬，双方即产生了劳务关系。但是，劳务关系不等同于劳动关系。劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方将其用于同生产资料相结合的社会关系。劳动者与用人单位双方是被劳动法律规范所规定和确认的权利义务捆绑在一起的，其劳动权利和义务由国家强制力来保障实现。劳务关系由《中华人民共和国民法则》和《中华人民共和国合同法》等法律法规来规范和调整，劳动关系由《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规及政策来规范和调整。根据有关规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系。”实习生不能依法享受社会保险待遇以及终止劳务关系时的法定补偿金等权利和义务。所以，从法律关系类别来看，毕业实习期间实习生与实习单位之间只能是劳务合同关系，而不是劳动合同关系。

1.2 实习生不享有劳动者的法定权利

1.2.1 不享有最低工资待遇权利。最低工资待遇是我国《劳动法》明确规定的建立劳动关系的用人单位支付劳动者劳动报酬的最低标准，用人单位不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬，否则视为违法，并将承担相应的法律责任。根据有关规定，勤工俭学从事有收入工作的学生不实行最低工资制度。实践中，实习学生与实习单位常就劳务补贴、劳动安全等事项于事前进行协商约定。实习单位只有对于有约定的劳务补贴才产生法定的给付义务，但这也只是民法意义上的、由双方自由协商的劳务费，而非劳动法意义上的、有最低工资下线保护的工资报酬。如无双方约定，实习单位无须依法支付实习学生有最低工资下线保护的劳动报酬的法定义务，实习学生也不享有要求实习单位支付不低于当地最低工资标准报酬的法定权利。

1.2.2 不享有经济补偿待遇权利。根据劳动法及劳动合同法有关规定，当劳动者和用人单位解除或终止劳动关系符合支付经济补偿金条件时，劳动者依法享有要求用人单位支付相应经济补偿金的权利，这也是用人单位和谐社会关系应尽的社会义务。而实习学生与实习单位之间并未建立劳动关系，民事劳务关系中也无关于经济补偿金的法律规定。因此，实习单位与实习学生解约时，实习单位不承担支付实习学生解约经济补偿金的法定义务。

1.2.3 不享有双倍工资等赔偿权利。根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的，在建立劳动关系满一个月以后，用人单位应依法承担劳动者双倍工资的赔偿责任。当用人单位违法解除或终止劳动合同时，用人单位应以经济补偿金为基数依法承担双倍赔偿的法定责任。诸如此类法定责任，均以双方建立劳动法意义的劳动关系为前提。因为实习学生与实习单位之间并非劳动法意义上的劳动关系，所以，实习学生不享有要求实习单位前述“双倍”赔偿等法定权利。

2 就业协议书的功能与法律性质

2.1 就业协议书是关于就业意向、就业条件的三方协议依据就业协议书是由各省、市、自治区教育主管部门或就业主管部门统一制作的一种由毕业生与意向单位以及所在院校三方之间签订的、明确三方在择业就业过程中权利义务关系的录用意向协议书。就业协议书是我国从计划经济就业体制向市场经济双向选择体制过渡中对高校毕业生的一种就业管理方式，是介于计划分配（派遣）向市场选择（劳动合同）发展之间产生的一种特殊产物，是国家为规范高校毕业生就业工作，杜绝就业欺诈行为，避免混乱，为维护毕业生、用人单位和学校合法权益而采取的一项必要措施。

2.2 就业协议书是鉴证合意双方合法身份的依据就业协议书常被人们通称为“三方协议书”。其中所在院校为“鉴证登记方”，以鉴证该学生系本校合格的应届毕业生，同时也为学生鉴证该用人单位系在教育部门下设的“就业事务中心”登记过的符合资质的用人单位。所在院校仅为证明学生身份、学籍及就业单位合法性的鉴证登记方，就业协议书中的权利义务并不涉及学校。因此，就业协议书在本质上是“双方协议书”而非“三方协议书”。

2.3 就业协议书是顺变为劳动合同的依据就业协议书是大学生在毕业前与就业单位彼此有录用和被录用意向时签订的协议书，当就业协议书约定的条件成立时，也即大学生毕业后转为就业身份时，意向单位与毕业生即可在“就业协议书”基础上转签正式的劳动合同书，“就业协议书”即行终止。意向单位与毕业生也随即演变为用人单位和劳动者身份，双方的权利义务开始受劳动人事法律、法规及政策的约束。另外，就业协议书的签订并不以实习关系为前提条件。

2.4 就业协议书是有关部门统计学生就业率的依据

目前，签订就业协议书意味着学生的就业，就业协议书成了各大院校及有关部门统计就业率的依据。因此就出现了近年来诸多院校为证明自己办学具有强劲的社会需求性和生存力、为追求漂亮可观的就业率统计，而迫使学生签署就业协议书的社会现象，以致大量学生“各显神通”寻找并非真正的录用单位而签署就业协议书。由此可见，这种“被就业”现象即有关部门“就业率”统计的真实性问题所在，也值得有关部门及院校深思。

2.5 就业协议书是办迁户籍等手续的必要依据就业协议书共有四联，签约双方各执一联，学校备案一联，最后一联留给毕业生办理报到、接转户籍、档案等相关手续之用，故又被人们简称为“四联单”。目前，在上海、北京等大城市，除非是户籍回原籍，就业协议书成为毕业生落户上海、北京等城市的条件之一。这一附加在就业协议书上的功能，又让就业协议书产生了不可替代的作用。

因此，从法律性质上来讲，就业协议书是一种具有民事法律关系性质的合意，而劳动合同则是具有劳动法律关系性质的协议。

3 就业协议书与劳动合同的关系

3.1 就业协议书与劳动合同的区别

①主体不同。就业协议的签约主体是毕业生、用人单位和学校三方，自然人一方是尚未毕业的在校生。而劳动合同的签约主体劳动者与用人单位两方，自然人一方是年满十六周岁以上、退休年龄以下且具有劳动能力和劳动意愿的所有人。毕业生的身份也可以说是准劳动者，但不具有劳动法意义上的劳动者的资格。因此，毕业生如在毕业之前直接与用人单位签订劳动合同将因主体不合法而导致合同无效。②依据不同。就业协议的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定，就业协议产生纠纷主要适用《民法通则》、《合同法》以及相关的就业政策给予法律保护。而劳动合同的依据是《劳动法》和《劳动合同法》，劳动合同产生纠纷主要适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规给予法律保护。③内容不同。就业协议内容简单，可规定毕业生自身情况、就业意向、用人单位同意接收、学校审核派遣等权利义务内容，一般可不涉及具体的劳动关系。而根据法律强制性规定，劳动合同必须明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等必备条款，劳动权利义务内容更为明确具体。④签订时期不同。就业协议书在毕业生和用人单位正式确立劳动人事关系前签署，其时间效力始于签署之日，终于毕业生到用人单位报到之时。而劳动合同一般在毕业生到用人单位报到入职后正式签订，劳动合同一经签订，就业协议即行终止。社会就业人员一般直接与用人单位签署劳动合同，而毕业生则是先签署就业协议书，后签署劳动合同书。单从时间上看，就业协议也不能替代劳动合同。⑤违约金不同。第一，就业协议中的违约金是民事法律规定的约定违约金，对单位和毕业生都具有约束力，双方任何一方违约都要依约承担相应的违约责任；而劳动合同中的违约金是劳动合同法规定的严格违约金，只有在劳动者违反与用人单位依法约定的服务期或竞业限制时，方可约定由劳动者承担违约金责任。第二，就业协议书中的违约金数额由双方协议确定；而劳动合同中的违约金数额依法不得超过用人单位提供的专项培训费用，且当劳动者已经部分履行服务期时，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。总之，就业协议重点约定用人单位接收毕业生到该单位工作，而劳动合同重点约定在劳动过程中所产生的权利义务关系。

3.2 就业协议书与劳动合同的联系就业协议书不等同于劳动合同，但却与劳动合同有着密切的联系。

①就业协议是预约条件的劳动合同。就业协议书是签订劳动合同前的意向书，是对劳动合同中合同期限、工资标准等最核心内容的事先约定，当学生如期毕业或单位订约时的条件依然具备等预约条件时，双方即可依法转签为劳动法认可的劳动合同关系。②就业协议书的部分内容是劳动合同内容的组成部分。就业协议书约定的合同期限和劳务费标准等内容，可以根据双方商议再约定到劳动合同中去，如一方希望变更约定，只需征得另一方同意，可不视为违约行为。③就业协议书与劳动合同都具有法律效力。就业协议书和劳动合同只要依法成立或生效，即具有受法律保护的约束力，双方均须履行合同约定的权利义务内容，任何一方违约将有可能承担相应的法律责任，过错方甚至可能承担因此给对方造成经济损失的赔偿责任。

4 促进高校大学生就业教育的几点建议

4.1 加强大学生毕业就业教育。进一步加强大学生毕业前的就业教育。例如以校内课堂或网络共享教学资源库的方式开设“大学生劳动就业法律指导”，使学生比较方便地掌握关于在校期间勤工俭学或毕业实习与劳动就业的区别以及法律意识的建立，避免不必要的弯路。

4.2 从具体措施上实现公平就业。从制度上排除将大学分为“985”、“221”、“一本”、“二本”，限制就业歧视，避免制造就业不公平的根源所在。取消就业协议书与户籍办理的挂钩制度，改革有关部门通过“就业率”对学校进行考核的标准机制，避免“就业率”数据统计的虚假根源，实现就业率统计的客观真实。

4.3 给予毕业实习与劳动合同衔接的优惠政策。在法律层面上规定毕业实习与劳动合同衔接的优惠或鼓励条件，如规定经过一定期限的实习且符合毕业实习生与用人单位双方意向条件而转签劳动合同的，一方面规定可减免劳动合同中试用期的期限，另一方面规定可给予用人单位有关税费一定比例的减免优惠。这样既可以防止廉价劳动力的滥用之嫌，又使企业得到一定的实惠，还可以缓解我国长时期大学毕业生的就业压力，避免多年人才培养的资源浪费。

4.4 进一步推动扩展就业渠道。公平就业同时，政府一方面努力扩展就业渠道，另一方面提供更多的优惠政策鼓励大学生自主创业。除了国有企业承担更多的社会责任以外，发动中小企业实现就业，鼓励大学生自主创业，通过市场渠道，实现多渠道解决就业，最终推进大学生实现自己的“中国梦”、实现自己的人生价值。

参考文献：

[1]秦文献.大学生就业协议：典型的预约合同[J].中国劳动，2005（01）.

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