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近年来,因为食品安全问题而引起社会关注的事件愈来愈多。食品安全问题逐渐成为人们关注的热点问题之一。尤其是国外高质量产品不断涌入中国市场,食品安全逐渐成为是否具有竞争力的关键标准。相对于蔬菜水果而言,“农药无残留”,“绿色无公害”被愈来愈多的老百姓听闻,并接受。
蔬菜水果种植的安全隐患大多与农药残留和化肥的不合理利用有关。农药和化肥的使用对于种植过程中出现的虫害、病害有一定的抑制作用,对于农产品的产量和质量都有较大的作用。但是,因为农药残留超标引起的食物中毒事件时有发生,农药的过量使用不仅造成农产品的食用安全隐患,而且还可能造成环境污染。
这就为当前的农业种植研究人员提供了一个难题:如何在保证农产品产量和质量都不下降的情况下,有效的保证农产品的绿色安全?本文就蔬菜水果种植情况而言,对此问题进行分析。
1 蔬菜水果种植情况
在一些蔬菜水果种植业较为旺盛的地区,个别地方实行合作社模式,对于保证蔬菜水果种植的科学化提供了保证。然而,正是因为成规模化的种植及销售,对于蔬菜水果产品的安全和质量问题才提出更高的要求。就目前该地区蔬菜水果种植而言,在绿色种植和农药合理利用方面仍存在以下问题。
1.1 对农药依赖性较强,滥用农药现象严重
近年来在蔬菜水果种植过程中,为了避免虫害和病害对于农作物的不利影响,农民大多会选择施用农药。尤其是蔬菜水果等作物种植,因为作物性质,更容易招致虫害。为了保证经济效益,尽管农药的使用可能因为残留而造成产品安全隐患,但目前在一些地方蔬菜水果种植业的发展中农药的使用率还是很高,在种植农户中达到九成以上。
国家规定禁止在蔬菜、果树等作物上使用高毒农药。但是农民为了达到迅速控制危害的目的,经常使用高毒农药。众多农药1次使用后的残效期较长,其残留量对于蔬菜水果的安全食用造成了隐患。
1.2 缺乏农药使用相关知识及培训
目前,在一些地区,大多数蔬菜水果种植户大多没有农药科学使用的相关知识,且基层村镇合作社缺乏相关技术培训。因此,农民在农药使用过程中带有着极强的随意性和盲目性,这就很容易造成农药使用过度及农药污染,而且对于虫害的防治和蔬菜水果的质量造成难以估计的影响。
1.3 农药质量参差不齐
在农药使用中,根据杀虫、除草或杀菌等分为不同类型。农药生产企业,大多并未具备应有的生产、研发能力,这就从源头上造成农药生产质量的不稳定性,而且农药类型中杀虫剂占到七成以上,除草剂、杀菌剂及杀鼠剂使用相对较少,农药产品结构的失常,这就造成了农药质量难以得到保证。
2 如何科学合理施用农药
2.1 注意品种选择,优化种植环境
在种植前首先要注意农作物品种的选择,从根本上防治病害虫害。同时要加强田间管理,改善蔬菜水果种植环境,通过有机肥来改善种植土壤成分,并改善水利灌溉系统。及时对于菜园果园进行管理,对杂草、病虫枝、病叶和害虫卵块等及时清理,保证良好的田间种植环境。
2.2 多种虫害抑制方法配合使用
在改善种植条件之后,优先使用生物防治,利用生物的天敌杀虫、微生物、农用抗生素及其他生物防制剂等控制病虫。同时配合使用物理防治,使用趋色、趋光诱杀、频振式杀虫灯、糖醋液、性引诱剂等诱杀、粘板、防虫网等防治病虫害。
2.3 严禁有安全隐患的农药使用
很多农药类型的使用,会导致蔬菜水果的农药残留,食用安全隐患。如高残留的农药,以及对身体机能有损害的农药。此外有机合成植物生长调节剂对于人体伤害的事件也是频有发生,因此在农药选用上,也要严格禁止,以免造成质量安全问题。
2.4 合理的施用农药
遵守国家的相关标准《农药安全使用标准》GB4285和《农药合理使用准则1-5》GB8321-5的标准,严格执行农药安全间隔期,控制施药次数、含量范围和剂量,科学合理的使用农药抑制虫害,做到低残留,无公害。
2.4.1灵活性针对性的选择农药
在农药的使用过程中,首先要了解虫害及农药的类型,针对不同的虫害使用不同的农药类型及剂型,做到对症下药。同时还要注意选用合适的药剂剂型。乳油、湿性粉剂、粉剂、粉尘剂或烟剂等不同类型,对于不同地区和土壤有不同效果。
2.4.2施用农药要掌握好时机,把握农药施用方法
在种植过程中,严格掌握菜园或果园的动态,及时发现病虫害的发生规律。病害抑制根据种类不同,也有不同的时期。有的虫害防治要在低龄期施药,有的则需要在发病初期及时用药。因此,需要农户准确的选择防治时机。
根据农药和作物种类不同,具体使用方法有着千差万别。如使用烟剂必须保持棚室密闭;施用粉尘一定要避开阳光等等。因此要根据农作物和种类的不同,采用适用性的施用方法.
同时注意农药使用时的天气情况,通常施用农药要选在无风或微风天气,容易直接施用于作物。
2.4.3严格农药用量
农药使用说明中的用药标准,是基于国家标准和众多的调查数据而来。因此在农药施用过程中,要准确按照农药说明书中的取用量。不能盲目以为用量大药效就明显,有时单位面积用来过大,药效反而会得到抑制。
总之,在蔬菜水果种植中,虫害抑制防治中,要注重生物抑制、物理抑制和农药的合理配合应用。在保证农作物产品产量不下降的情况下,加强对于农产品安全问题的重视,科学合理的施用农药,有效的防治虫害,做到安全无公害的农产品种植。
参考文献
[1]杨晶. 种植类农产品全程安全生产信息化体系建设[D].华中农业大学,2013.
善意取得制度是民法的一个重要的制度,为各国民法所规定。然对于脱离物是否适用善意取得制度,各国立法大有不同,理论界争议也很大。我国《物权法》未提出脱离物适用善意取得制度。本文旨在分析论证脱离物适用善意取得制度的合理性。
一、善意取得制度概述
善意取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,将其动产或不动产转让给受让人,受让人取得该财产时出于善意,则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权,原所有权人不得要求受让人返还财产的制度。
善意取得制度的意义在于:1、物权的公信力。所谓公信,指一旦当事人变更物权时依据法律规定进行了公示,即使依公示方法表现出来的物权事实并不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权存在并以此从事交易的人,法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果。”[1] 2、维护商品交易的正常秩序,保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全。
二、脱离物的界定
目前我国立法还未明确脱离物的概念,要研究脱离物的善意取得制度,首先应该界定脱离物的概念和范围。
所谓脱离物,是指非基于真正权利人的意思而丧失占有之物。对其范围各国法律规定略有不同。就脱离物的本质而言,其应包括盗赃物和遗失物,以及因其他原因而丧失的占有之物。盗赃物是指以盗窃或抢夺等违法行为夺取之物。遗失物即非基于遗失人之意思而丧失占有,同时又无他人占有的非无主动产。
三、关于脱离物适用善意取得制度的立法模式
对于脱离物能否适用善意取得,大致有三种模式。
(1)否定模式。以《德国民法典》为代表,该法典第935条第 1项规定:“从所有人处盗窃的物,所有人遗失或因其他原因丢失之物,不得依第 932条至 934条有关善意取得之规定取得其所有权。”
(2)折衷模式。以《法国民法典》、《日本民法典》为代表,对脱离物采用回复制度。例如日本民法规定所有人应于法定期间请求返还原物,否则,善意受让人取得所有权。
(3)肯定模式。以《美国统一商法典》为代表,规定“购货人取得让货物所具有的或有权转让的一切所有权,但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权人向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时,购货人有权取得其所有权。”
通过比较法研究发现,就折中模式而言,规定回复请求时间,此为原权利人于买受人利益的折中。就否定模式而言,《德国民法典》对脱离物善意取得做出了例外规定,赋予了严格条件。由此可见:对脱离物适用善意取得制度并加以严格条件是可以为大多数国家接受的。
四、脱离物适用善意取得制度的理论分析
笔者认为,应当承认脱离物适用善意取得制度,但赋予限制条件。以下分析将支撑我的观点:
(1)制度的价值取向和设立意义。善意取得制度的立法本意在于保护交易安全,维护交易秩序,促进经济效率的提高。
(2)物权的公示公信原则。物权的公示,指物权变动取信于社会的外部表现形式。基于公示制度,当事人与第三人可以直接从外部认识到物权的存在,使物权法律关系据此可以透明。[2]公信原则,其目的在于使人“信”,依此原则,公示方法所表示的物权即使不存在或内容有异,但对于信赖公示方法所表示的物权而与之为交易的人,法律仍承认和真实物权相同的法律效力。[3]
(3)价值权衡分析。价值分析法的立足点在于如何权衡交易安全和原权利人的私人财产权。其所体现的,是交易安全(相对于静的安全) 优位的理念。而对交易安全的优位保护,是因为交易安全较之于静的安全,在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益与秩序的价值元素。[4]
(4)经济分析法。从交易成本的角度看,如果没有善意取得制度,则受让人为确保权利的取得就不得不投入相当的征信成本,以调查让与人是否有处分权,而原权利人只需尽相当的注意,即可以避免自己所有的财产被他人处分,两者比较,显然后者成本较低,因此承认善意取得制度,有利于促进交易安全和经济效率。
(5)现实分析法。在近现代市场经济条件下,基于交易的便捷,受让人没有足够的动力进行繁琐的真正权利人核查,基于交易的安全,物权的公示公信原则可以提供制度支持。“奠基于社会利益保护考量基础上的社会本位思想开始,将物权之变动要件之一系于公示―――无公示无物权变动,即是保护名为交易安全实为社会公共利益―――社会本位思想在物权变动领域的表达。”[5]。
我国法律解释中曾有关于脱离物适用善意取得制度的规定,例如:《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》关于行为人诈骗物的相关规定。
五、脱离物适用善意取得制度的构成要件
脱离物适用善意取得制度是以牺牲原权利人的利益为代价,为保障交易安全而确立的一项制度。因此,在构建这一制度时必然要对其构成要件予以一定限制。
(1)脱离物必须是法律允许流通物。概言之,凡是法律禁止或限制流通的物,均不能适用善意取得制度。
(2) 受让人必须是出于善意。民法上的善意是指行为人在从事民事行为时,不知道或无法知道其行为缺乏法律根据,而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。
(3)转让人是无权处分财产人。第三人受让动产时,必须是从无处分权人手中取得财产权利,这是善意取得的先决条件。但若占有脱离物几经转手,转让人经过交易已取得财产权利,不再是无权处分财产人,不再适用善意取得制度。
(4)受让人必须是通过合法、有效的交易而取财产,并占有该财产。合法有效的交易一般包括行为人具有民事行为能力,意思表示真实,行为人达成交易的合意,不违反法律或社会公共利益。对于受让人是否必须以有偿取得为前提,学术界存在分歧。笔者赞成善意取得的适用当以有偿取得为前提。
脱离物适用善意取得制度是社会发展的必然要求,我国《物权法》的发展,应当是赋予限制条件的承认脱离物的善意取得。
参考文献:
[1]王利明.物权法研究[M].人民大学出版社,2002, 第90页;
[2]梁慧星,陈华彬.物权法(第三版)[M].法律出版社,2002,第80页;
[3]梁慧星,陈华彬.物权法(第三版)[M].法律出版社,2002 ,第93页;
关键词:集合理财产品信托金融
当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。
从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。
参考文献:
1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学,2003(11)
2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社,2003
一、善意取得制度的起源
善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有之财产转让给第三人以后,如果受让人在取得财产时出于善意,即依法取得该财产所有权,原财产所有权人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人赔偿损失。
善意取得制度并不像其他许多民事法律制度源于古罗马法。在古罗马法上,彻底地贯彻“意思主义”,奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护,即使受让人为善意,所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”,À所有人得排除他人在其所有物上为任何行为,“我发现我的财产时,我就收回。”
一般认为,善意取得制度源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下,只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿,而不能向第三人要求返还,不知情的第三人对财产的受让占有,其有转移所有权的效力。当然,对善意第三人利益的保护并非仅限于日耳曼习惯法中,在其他一些国家的早期立法中也有类似记载。不过,善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展,伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中,最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程,而进一步得到完善的则是德国民法典完成的,它明确指出了善意取得的适用范围,明确了善意的判断标准及相关的其他问题。
二、确立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判断,进行利益衡平,是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看,善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价,换取了交易安全,为何各国还要争相完善此项制度呢?当然有其必要性:
(一)保护交易安全,提高交易效率
交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命,意在圆滑财产流通,谋求社会的整体效益。在市场经济条件下,若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除转让人无权处分的可能,或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,这势必滞缓交易进程,影响社会经济效益。反证推知,善意取得制度不可或缺。
(二)促进商品流通,实现物尽其用
在市场经济条件下,产品成为商品被夜以继日地大量生产,我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替代品。物之脱离原权利人流转至善意第三人,从某种程度上讲,第三人更需要此物,更能充分利用此物。在这一背景下,与其保护静的安全,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物的所有权或其他权利,继续其对物的利用,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。
(三)彰显诚实信用和公平的原则精神
顾名思义,善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益,对恶意当事人的利益则不予承认,拒绝保护,同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中,原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够,交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力,或对财产保护不当,才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分,因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然,保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益,在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前,或在其向善意受让人主张返还请求权之前,物已灭失,而且一旦物品系不可抗力灭失的,以保护静的安全为前提,物的风险仍由原权利人负担,此时与保护动的安全相比,反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益,信守了公平的观念。
三、我国“善意取得”立法现状
关于我国现行民事立法是否建立了善意取得制度,学术界认识不一。有的认为我国的民事立法和司法是承认善意取得制度的,有的则认为建国以来,我国民事立法没有规定善意取得制度,在实践中也不承认其效力。笔者认为,我国民事立法尚未建立完善的善意取得制度,但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中,不过离一套确定、完备的制度还有不少距离。不论是《民法通则》还是《拍卖法》、《票据法》等单行法规,都只是在一定程度上体现了对善意买主的利益保护,还有很大的局限性,构不成制度体系。尤其值得注意的是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条的规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释,很多学者给予了积极的评价,也有不少人认为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。笔者认为,这一司法解释已触及了善意取得问题,但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先,此规定有明确适用前提,即“部分共有人擅自处分共有财产”,可见,其对象仅为共有财产,而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次,这里规定的出让人是部分共有人,而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人,又有一定财产处分权,这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得,这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试,打下了一个良好的基础,但是,确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。
四、我国善意取得制度具体建构
我国关于善意取得制度的立法还相当滞后,这与市场经济的发展不相适应,尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想:
(一)指导思想
迄今为止,许多国家已经确立了善意取得制度,我国应当充分吸取其精华之处,将自己融入世界轨道之中。但是,在借鉴的同时也要看到差异,毕竟我国是社会主义国家,实行的是社会主义市场经济,与完全的资本主义市场经济有本质上的区别,体现到法律制度上也会有差异。因此,我们要在立足国情的基础上取长补短。
(二)具体构成要件
1、善意取得的客体为动产和不动产。
动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可,无可非议。一般而言,法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。
(1)禁止和限制流通的动产
善意取得的主要目的是为了保护交易安全,促进财产流转,其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的,如、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等,其交易行为本身就是违法的,不能适用善意取得制度。
(2)须登记才能转让所有权的动产
有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续,提供相应证明,法律关系才能生效。因此,通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。
(3)被查封的财产
财产被查封后,当事人的处分权受到限制,如将财产转让他人,将破坏查封的效力,属无权转让。因此,第三人即使是善意,也不应取得所有权。
(4)无偿取得的财产
善意受让人取得财产可能是有偿的,也可能是无偿的,但从商品流通的整体而言,绝大部分是等价或有偿的,无偿转让只是例外情形,善意无偿占有他人财产的人将财产返还,一般无碍商品交易的安全和财产流转,更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害,Á因而,无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。
(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产
就一般而言,原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿,但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产,除非善意第三人归还,否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言,他也没有理由非拥有这些财产不可,他可通过替换或赔偿回复损失,故此类特殊财产不能适用善意取得制度。
(6)赃物和遗失物
关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度,法学界争议颇大,许多学者出于道德上的考虑,否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为,尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同,但在转让给善意第三人时,仍属无权转让,法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言,在进行经常易活动中,判断让与人是否是真正权利人已属不易,更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形,受让人根本无法辩明其来源,若在法律上作出不同的规定,则缺乏客观的依据。因此,为增加人们交易时的安全感,对于有偿取得的财产,无论其来源如何,均应一律适用善意取得制度的规定。
至于不动产,在资本主义国家确立了完备的物权公示制度,对不动产实行严格的登记制度,善意取得的客体只限于动产,将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国,不动产登记制度远未普及,除土地、城市的房屋、重要建筑物以外,相当多的不动产未建立登记制度,这些不动产的买卖也很普遍,如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外,则不利于保障交易的安全Â。况且,我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中,对客体的规定也没有动产与不动产之分。有条件地承认不动产的善意取得是有其现实意义的。那么在什么样的前提条件下,不动产可以适用善意取得呢?笔者认为有三种情形值得考虑。
(1)尚未登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品房等。
(2)部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋,擅自出卖给善意买受人,该房屋即可成为善意取得的客体。
(3)登记机关对产权登记有误的不动产。真正权利与登记不一致时,对于信赖登记而交易的第三人应予以保护。如登记机关将甲的房屋登记在乙的名下,乙明知此情况却将该房屋转让给丙,丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续,丙可以善意取得该房屋的所有权。
2、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有
(1)须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其他物权的合意,如买卖、互易、接受债务清偿等,受让人基于上述交易行为而取得物之占有,才能发生善意取得的效力。相反,非基于交易行为而取得物之占有的,不适用善意取得制度,如继承。
(2)须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。无效或已撤销的民事行为不适用善意取得。但是,原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销,不影响受让人对所转让的财产的善意取得。
(3)须有偿地取得占有。这点在前文已有阐释,此不累述。
(4)须占有取得。善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度,占有是善意第三人取得权利的基础。在未取得财产占有之前,善意受让人仅享有请求让与人交付财产的债权,原权利人对该财产的所有权并没有消灭。根据物权先于债权的民法原理,法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时,无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩,善意受让人只能请求无权让与人赔偿损失。需要特别指出的是,以交付形式进行占有的依法发生善意取得效力,而以占有改定方式进行占有的,有悖于占有公信力的初衷,故不应发生善意取得的效力。Ã
3、善意取得的主体包括无权让与人和受让人
无权让与人与善意受让人是善意取得制度不可缺少的双方当事人,没有无权让与人的处分行为,就不具善意取得的前提条件;没有受让人的善意占有,也不会发生善意取得的法律后果。双方当事人必须符合形成有效法律关系的要件,即都必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织,限制民事行为能力人受让或让与,应由其法定人或征得其法定人的同意。其中,无权让与人,不仅包括无所有权人、无权为他人或以自己名义处分某物的人,所有权人也可成为此处所指的无权让与人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形。例如所有权人的财产被查封、扣押后,所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。就取得权利而言,善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时,可由其本人亲自进行,亦可由其监护人、人、委托人等代为进行。
4、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意。
近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词:一指行为人动机纯正,没有损人利己的不法或不当目的的主观态度;另指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别,前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念,后者则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。因“积极观念说”对受让人要求苛刻,各国大多采“消极观念说”。Ä不过,善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”,Å对法律的无知不能作为善意的借口。
善意的主体,一般以受让人为善意即可,出让人是否善意,并不影响善意取得的成立,出让人非善意,一般不能要求返还财产。如果受让人是人,只要人是善意的,被人一般就可以取得财产所有权,但在委托中,如果人是善意而被人非善意,则不应成立善意取得,以免恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。Æ
善意的时间,以受让人受让财产的当时为善意即可,受让之后是否善意,可不涉及,所以有的国家民法称善意取得为即时取得,这对于财产的流通和社会经济关系的稳定,有着十分重要的意义。
善意作为财产受让人的主观心理状况,要对此进行正确判断并非易事,在通常情况下,对受让人善意的认定,采推定善意的方法,即推定受让人为善意,Ç主要从以下几个方面进行考察:(1)受让人有无法定了解的义务;(2)财产转让时的价格情况;(3)受让人的专业以及文化知识水平;(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度;(5)交易场所因素;(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然,在实践中,判断是否善意还有其他一些因素,并没有一个绝对的标准,上面所提到的也不能适用于所有的情况,要想正确地把握,还需要因时、因地、因人、因事具体分析。
(三)善意取得制度的直接法律后果
善意取得制度的直接法律后果是所有权的移转,即善意受让人即时取得受让财产的所有权,而且其取得的性质为原始取得,原存于财产上的各种负担归于消灭,原所有人不再享有该物的所有权。但受让人在受让财产时,明知其存在负担的,则在其明知的范围内,物的负担继续存续。善意受让人取得的财产权利为终局取得,因而,即使他再将财产出让给恶意受让人,其转让行为是有权处分,该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是,一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产,即民法上所谓的无权处分人回首取得,无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全,保护善意受让人利益,对于无权处分人并无保护的必要。此时,原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权,而财产上原来所有的负担,同时恢复其效力。
适用善意取得制度后,原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容:(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的,则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系,原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形,当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的,无权处分人应向原权利人补足差价;当高价转让财产的,原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。
就转让人与善意受让人之间关系而言,转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任,自是不言自明,善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务,善意受让人不得拒绝履行。
就原权利人与善意受让人之间的关系而言,基于善意取得制度的适用,原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下,由原所有人独担损失,显得损益不均,有失公平。从公平的需要出发,由未受损失方(善意受让人)给予受损失方(原权利人)一定的补偿是合理的。作出这种对实际情况的补救与一般意义上的赔偿责任不同,不需要某一方构成一定的责任条件,只须不公正后果即可。不过,这种补偿应该根据具体情况,合理确定,且不应是强制性的,这样才能最大程度地实现公平。
【关键词】居民 经济账户制度 税收 【中图分类号】F812 【文献标识码】A
当前我国居民收入差距和财富差距的拉大,已成为制约社会健康发展的重要因素。由于我国个人所得税和财产税体系不完善,征税机制不健全,使得居民收入与财富调节乏力。为此,可借鉴国际经验,建立居民经济账户制度,以完善居民收入、财产申报和纳税机制,完善社会信用体系,促进财富调节和财富公平。
欧美国家居民经济账户制度实施情况
居民经济账户是居民收入与财产申报、纳税,以及公共服务享有等经济行为的分类记录,与此相关的法规和实施程序构成居民经济账户制度体系。国外市场经济成熟的国家一般建有居民纳税账户和社会保障账户制度,有的是两种功能分开,有的是合二为一。例如,欧洲的国家往往以高税收支撑高福利,一般有完备的居民纳税系统和社会保障体系。其中,荷兰的税务代码制度具有代表性。在荷兰,无论是公司还是个人,都有独一无二的税务代码,婴儿一出生就确定其税务代码,并将个人及家庭相关信息录入数据库,用于收入、财产和税务申报以及相关经济活动。居民自第一笔收入进入就正式启动账户,居民税务代码的使用依托遍布全国的信息系统网络,各相关机构信息系统实行了有效链接。
与荷兰相似的还有瑞典的居民纳税帐户制度。瑞典居民都有一个10位数的终身税务账号,用于税务申报和相关经济活动,所有管理部门都使用该号码,并严加管理。税务部门建立了先进的信息系统和电子报税网站,甚至开发了多种电子审核软件,便于报税计算和审核。纳税网络与海关、银行、社会保障、公安联网,加强纳税监控和信息共享。
美国实行的是社会安全卡制度,每个美国居民都须在居住城市申请社会安全卡。社会安全卡是美国居民向政府申报收入及记录纳税的个人户口。当纳税人伤残、失业或退休时,政府根据户口的记录,给予纳税人应得补助金、退休金。社会安全卡也是居民身份证,居民申请入学、申请贷款、申请信用卡、开银行账户、申办驾照等,都要填报社会安全卡号。社会安全卡被视为是否在美国工作的凭证,也是美国居民的个人信用凭证,安全卡及其信息系统记录了居民的社会信用状况。
居民经济账户制度重在财富调节
目前我国居民收入与财产申报管理存在诸多问题,税收对财富调节的作用有限,财富的“马太效应”依旧。具体看,一是居民收入与财产申报、纳税和社会保障等“碎片化”管理。我国户籍管理和居民身份证管理均为社会安全管理,二者功能重叠,而且与居民的经济活动脱节。20世纪90年代,我国开始推行社会保障卡管理,目前社会保障卡主要使用于医疗保障,其他功能尚未开发。居民纳税和收入状况都是分散在不同机构管理,这种状况增加了征税成本和管理成本。二是居民经济相关的信息系统处于分散状态,未实现信息资源的整合利用。居民财务信息分散在社会各管理部门,居民收入、财产、纳税状况,以及退休金、医保基金、失业救济、公积金管理等分散在社会不同部门,且各部门之间存在信息壁垒,未实现信息共享,部门信息系统分割形成信息孤岛。信息分散状况不利于居民收入和财产真实申报和纳税监控。三是居民收入与纳税多头管理不利于审核,增加了税收成本。多头、分散管理造成居民申报收入不全、查验审核复杂和纳税流失,也降低了管理效率,不能完整反映居民的信用状况。分散管理还容易造成信息被窃或信息流失,为信息诈骗犯罪留下隐患。此外,我国社会信用体系也未建立,目前只是金融机构将部分职业人群纳入了征信体系,这远达不到社会发展对社会信用管理的要求。
建立居民经济账户制度,根本目的在于确保居民收入和财产申报全面和真实,居民纳税到位,从而实现居民财富的调节。通过建立居民经济账户制度,达到以下具体功能:一是记录居民收入和财产申报以及财产变更情况,确保居民收入与财产全覆盖,并与其来源渠道一致,从而为居民纳税和征税管理提供依据。二是记录居民纳税情况。居民各类纳税项目和数额登记在户,凭卡号登陆纳税信息系统实施缴税,包括缴纳社会保险、慈善捐赠等均需申报登记在账户。经济账户制度确保居民纳税及时和完整,避免偷税漏税,从而有利于财富调节。三是记录居民社会保障储值和支出。居民缴纳的各类社会保障金额、雇主为持卡人缴纳的部分均纳入居民经济账户。居民凭卡享受医疗保险金、退休金、失业补助金等社会保障经费的使用。四是居民个人身份凭证。经济账户卡可逐渐替代居民身份证,凭卡可申办企业、申请贷款、申请入学、申请就业、购买房产、申办驾照等。五是居民个人信用凭证。居民经济账户卡号为终身不变的唯一识别号,经济账户体现的居民收入、财产登记以及纳税状况,反映居民的社会信用和社会评价状况。
我国居民经济账户制度建设思路
现代网络信息技术的发展,为居民经济账户制度建设提供了条件。将互联网技术运用于居民经济账户信息系统和相关制度建设,正当其时。为此,可按照三个步骤进行:
第一步,确立居民经济账户持有人及其账户号。居民经济账户持有人为居民个人,由税务局按系统分类确定居民账户号,将账号持有人及其家庭成员基本信息输入数据库,设立居民收入、财富申报与纳税账户入口。居民自出生起就确立账号,居民自有第一笔收入、财产或纳税,信息系统中的个人经济账户就得以启动。居民经济账户信息系统由税务局综合管理,银行、工商管理、证券交易、房产交易、海关、社会保障等部门各自在相应领域管理,各职能网络系统信息链接,部门之间实现数据交换、信息共享。
第二步,建立集中统一的居民经济账户信息平台。通过该平台实现居民个人收入、财产与征税相关的信息系统的信息整合和业务协同。尽快将全国的税务、银行、工商管理、证券交易、房产交易、海关、社会保障等收入与财产相关的信息平台实现网络链接和信息共享,使居民收入、财产与纳税状况信息全覆盖。完善网络技术平台,运用信息技术手段,为依法公正纳税提供技术条件。通过该网络技术平台,确保居民收入和财产申报完整和客观真实;确保税收征集到位,避免漏税和逃税。通过完善收入、财产申报和纳税机制,调节居民收入与财富,促进社会公平。
第三步,建立居民收入与财产信息查验制度。居民收入和财产的真实申报是财富调节的基础。确保收入与财产全面真实申报,就必须完善收入与财产申报审核环节。居民可在信息系统的个人经济账户上登录,填报收入和纳税,可以通过其他机构信息系统查询自己的收入和财产信息;相关部门也可通过信息系统查询和检验居民收入申报和纳税状况。居民收入与财产应与其来源保持一致,由此也可反映居民的社会信用水平。
通过推行居民经济账户制度,我国居民收入与财产申报和纳税将更为规范。随着纳税制度的完善,税收流失将得到控制,我国居民财富向少数富人群体集中的趋势有望得到遏制,居民财富占有差距也有望缩小。同时,社会信用体系的完善,也有利于市场经济的健康发展。当然,随着居民经济账户制度的实行,防止居民信息泄露,维护居民信息安全也非常重要。
(作者为上海财经大学经济学院教授)
【注:本文系国家社科基金项目“当前我国财富基尼系数与财富调节研究”(项目编号:13BJL003)的阶段性成果】
【参考文献】
①李罡:《还富于民 荷兰个人所得税改革》,《经济》,2013年第5期。
安全生产是企业永恒的主题,作为施工企业更是如此。只有做到安全生产,不发生安全事故,确保国家财产和员工生命安全,才能促进施工企业健康持续发展。“感觉安全”是当前一些施工企业和部分员工对待安全生产的态度,正是由于这种态度存在,加之安全意识淡薄和安全责任缺失,使得当前施工企业的安全生产形势严峻,酿成了惨烈的安全事故,造成人员重大伤亡、财产严重损失,留下了血的惨痛教训。
“感觉安全”是一种麻痹大意的思想,因为“感觉安全”,放弃了安全意识,放松了思想警惕,全然不顾安全生产,浑浑噩噩、糊里糊涂搞施工,势必酿成安全事故。“感觉安全”是一种极端错误的行为,因为“感觉安全”,该抓的安全生产工作不抓了,该落实的安全措施不落实了,该检查的安全工作不检查了,以致给施工企业埋下了安全隐患,给发生安全事故开了绿灯。“感觉安全”是极端不负责任的表现,什么安全生产制度,什么遵章规范操作,什么排查安全隐患等等,都不要了,把国家财产和员工生命视作儿戏。因此,对施工企业每个员工来说,“感觉安全”要不得,要真正树立“安全第一”的意识,切实抓好安全生产工作,确保施工安全,维护国家财产和员工生命安全,促进施工企业科学发展、安全发展。
要确保施工安全,关键在于员工。事在人为,只有每个员工抛弃“感觉安全”的错误理念,提高安全意识,增强安全责任,才能确保施工安全,不发生大小安全事故。因此,施工企业每个员工要在思想上高度重视安全生产,牢记以人为本的科学发展理念,时刻保持清醒的头脑,时刻保持高度的警觉性,吸取安全事故血的教训,把“安全生产是生产力,安全生产创造财富,安全生产是最大经济效益”的先进安全理念落实到自己的本职工作中,形成“人人讲安全,事事为安全,时时想安全,处处保安全”的思想氛围,确保施工安全。
要在技能上夯实安全生产根基,认真学习安全生产法律法规、安全生产规章制度、安全生产操作规范,参加企业组织的各类安全培训,掌握安全生产知识,熟悉安全生产规章制度,懂得如何做到安全生产,具有确保安全生产的岗位技能,实现安全最大化,不发生安全事故。要在工作上全面落实安全制度,在施工过程中,要严格按照规章制度要求,老老实实、自觉遵守安全生产制度,做到遵章操作、规范施工,提高施工进度和施工质量,营造良好安全生产氛围,做到“不伤害自己,不伤害他人,不被他人伤害”,促进企业平安发展,共创企业美好明天。
“感觉安全”要不得,我们施工企业要牢记“安全工作重于泰山”,手牵着手共建安全堡垒,肩并着肩共铸平安长城,全面抓好安全生产工作,防范一切安全事故,促进企业健康、持续、快速发展。
关键词:水利行业内部控制;建设;常见问题;执行
DOI:10.16640/ki.37-1222/t.2016.21.221
0 引言
水利行业所谓的内部控制,是指本单位员工和管理人员一起实施的,为了实现本单位的生产经营等基本目标而做的控制活动。有效的在保护单位资产的安全性、完整性、保证会计信息的真实可靠、保证经营方针、计划的贯彻实施、保证开展的经营活动的经济、实效、效果而做的管理。应用于会计领域最广泛的制度。
1 开发与本单位相适应内部控制系统。
(1)加强财务管理,保证会计信息、会计资料的真实性、可靠性、完整性。水利行业经营管理者想在经济飞速发展的今天立于不败之地,就必须及时、准确的时掌握各种有经济价值的信息,并结合本单位经济实力,做出正确的判断,更好的为本单位服务。他要求会计信息及资料要真实性、可靠性、完整性。因此,会计信息及资料的重要性才会受到经营管理者的重视,会计在水利行业应有的经济支持和发展。
(2)强化分工,明确责任。在水利行业中加强单位内部控制,在水利工程预算、结算、决算等工程建设方面能相互牵制,职责分工,各负其责,考核评价,兑现奖惩,保障经营目标安全有效进行。
(3)加强水利工程物资及财产安全,使其安全完整。水利工程物资及财产是一个单位生存和发展的物质基础。水利单位内部控制通过专业财务手段对资产、负债、所有者权益、收入、支出、结余等各项财产物资在生产经营活动中进行控制,防止贪污、盗窃、滥用、毁坏,保证财产物资的安全完整。
(4)加强水利单位规划经营方针的落实执行能力。水利单位领导还要狠抓经营方针、政策、制度贯落实执行。而内部控制就是通过一系列专业科学的办法在审核批准、监督检查等方面促进单位经营方针、政策、制度贯落实执行。
(5)加强单位内部审计。审计监督也是内部控制的重要环节。只有真实可靠的会计信息资料,审计监督工作才有实质意义,才能起到他该有的经济效益。而内部控制制度完整合理性与信息的准确,资料的真实相符相乘,相互关系。
因此,在我们的水利单位建立有效内部控制系统,有着举足轻重的意义。我们要最大力加强内控力度,提高工作效率,节约人力经济物力等成本。我们的水利单位内部控制制度是要加强会计的管理,建立合理的机构和分工,落实岗位责任制度的标准化处理程序,对内控整体性和持续性进行监督检查,抽样检查和不定时检查,防治违法经济行为的发生。
2 制约水利行业内部控制制度执行效果不好的原因。
2.1 不合理的水利行业内部控制制度
水利行业内部控制制度是怎么制定的,合理不合理,或随着经济形势的发展变化得到了及时的补正,修改,并在实践工作中验证。
2.2 执行力不强
水利行业内部控制制度是怎么执行的,是财务部门自己监督检查,还是非财务部门监督检查,绩效考核和奖惩制度是否合理,有没有调动起员工和管理层的积极性等。
2.3 制度的局限性
水利行业内部控制制度本身的局限性、资料来源的局限性、分析方法等的局限性是不是得到了及时的预防和防止等。
3 建立单位内部控制制度的途径。
(1)水利单位要不断学习水利行业管理法律法规和建立单位管理制度。水利行业管理内部控制质量的提高,单位规章制度要加强和监管,加强国家的相关法律法规和单位制定的制度。因此,我们要加强贯彻执行国家法律在水利行业财务管理中明确权利和职责,严惩违法行为,并完善各项规章制度,加快各项管理措施的有效实施;单位管理人员要准确理解各个岗位的工作职责要求和勾稽关系,确保管理及工作的顺利实施。
(2)水利单位要不断加强水利行业管理的组织机构控制。水利单位的管理人员在设置内部机构时,根据工作需要设置岗位,要科学合理,简明扼要,各司其职,便于考核,并对水利单位内部组织结构和职责分工做出完整规划。
(3)水利单位要不断加强水利单位的预算控制。预算控制要从编制预算,执行预算,控制预算,监督等几方面进行。预算控制是水利单位内部控制的经济命脉,涵盖水利单位经营活动的全过程。所以水利单位管理者一定要明确预算控制目标,建立预算标准,从而达到单位经济目标和年度计划。
(4)水利单位要不断加强的行业风险防范控制和信息沟通。在经济生活中,因为有风险因素的不确定性,水利行业不可避免会遇到各种各样风险,因此单位管理人员一定要加强水利行业风评估,并引用专业人员改进风险防范控制系统。发现存在的问题,及时进行信息沟通,确保领导及时有效做出财务决策。
在《物权法》颁布以前,由于我国民事立法中没有明确确立善意取得制度。因此,对于善意取得制度的概念,理论界主要是通过对善意取得制度起源的考察进行界定的,可以说是众说纷纭。例如:有的学者将善意取得概括为:“善意取得也称即时取得,是指在无处分权的动产占有人将其占有的动产转让第三人的情况下,受让人因善意而依法取得该动产的所有权。”还有的学者认为:“善意取得,又称即时取得,是指动产占有人无权处分其占有的动产,如果他将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权”不论理论界关于善意取得制度概念的表述如何不同,但是,其本质仍是继承了传统的善意取得制度理论。传统理论上的善意取得制度具有以下几个特点:首先,善意取得制度仅适用于动产,不适用于不动产;其次,让与人是无处分权人;再次,受让人在受让财产时出于善意,而非恶意;最后,受让人已经取得受让财产的实际占有。《物权法》第106条对善意取得制度的概念作了明确的界定,善意取得,是指财产无权处分占有人将其占有的财产转让给第三人,如果受人取得该财产时出于善意且支付了合理的价格,则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或者他物权。
二、 善意取得制度中“ 善意”之认定
相对于动产,受让人只有在善意受让动产交付时,才可以基于善意取得制度取得动产的所有权。现代民法中的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度中的“善意”即是这种意思,也就是受让人不知道或者不应当知道转让人转让动产时无权处分该动产。`
善意取得制度以保护善意受让人的利益为根本,以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全。静态的安全以保护原权利的人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的和平稳定;动态的安全则以保护善意无过失的交易者达到利益为己任,意在维护财产流通,谋求社会的整体经济效益。但是,这并不意味着受让人可以免除一切注意义务。如果受让人是因为重大过失而不知道让与人为无处分权,则不宜认定其为善意,只有当受让人确实不知且非因重大过失而不知道让与人为无处分权人时,才能认定其为善意。笔者认为,通常情况下,对受让人注意义务的认定,应采取推定主义,即推定受让人为善意,由主张其为恶意的人负举证责任。但是,为兼顾原权利人利益,这种举证责任也应有例外情形,比如:受让人受让物品的价格,是否明显低于同类物品的当地市场价格或是依相同习惯交易而形成的价格;又如,受让人与转让人之间有恶意串通的可能等情形。上述情况下则应由受让人举证证明自己为善意并且无重大过失,否则,即推定其为恶意。
在此需要说明的是对于不动产之善意的认定,对于不动产而言,这项制度中的善意是基于登记物权的真实拟制性而产生,是建立在不动产登记这种公示方式之上的,法律上它较占有具有更高的可信度,根据登记的公信力及推定力,可以推定登记名义人为不动产的所有人。与动产的受让人不同,不动产的受让人除了需要了解登记薄的状况之外,无义务承担额外的审查义务。因此,对依不动产登记公信力从事交易的第三人善意的判断标准较动产而言就较为轻松,这种推定善意实际上是对一般交易情况的认同,即除了有相反证据证明第三人是恶意的情形之外,不动产物权变动交易的双方被视为善意的交易者,其无需为这种善意负担举证责任,只有否定这种善意推定的人,才负有举证证明物权受让人主观上为恶意的义务。对于善意认定的时间标准,笔者认为从理论上讲,因登记完毕物权变动才完成,故应以登记完毕时为善意认定标准,即只有在登记完毕时受让人仍为善意的,才适用善意取得,然而就我国目前登记制度来看,一是登记程序较为繁杂,二是登记过程非受让人能左右,为此,从对受让人合法权益及交易安全保护的角度出发,如果合同成立生效在前,申请登记在后,宜采取以申请登记时为善意判断标准,若申请登记在先,而合同成立生效在后的,则以合同生效时当事人的善意为判断标准。
三、赃物和遗失物是否适用善意取得制度
关键词:嫁资;有夫权婚姻;无夫权婚姻;契约财产制
中图分类号:DF5 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2011)35-0233-02
古罗马建立了一个横跨欧亚非的统一帝国,政治上的统一为法律的统一提供了前提,现今的多项法律制度与法律原则都能在罗马法中找到原型。可以毫不夸张地说,没有罗马法,就没有现今法学理论的繁荣。在全新的时代背景下,在民法典呼之欲出的中国,历史并没有尘封罗马法的光芒,罗马法的多项制度,在当今中国看似没有移植的可能,但仔细思考,并非没有适用的空间。“嫁资”制度就是很好的说明。
一、概述
(一) “有夫权婚姻”与“无夫权婚姻”
古罗马的婚姻分为“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”,因此,夫妻间的财产关系也因这种区分有着很大的差别。
1.“有夫权婚姻”。在“有夫权婚姻”中,其财产关系如同家父与家子。妻子的财产,无论婚前所有还是婚后所得,都归“有夫权婚姻”中的丈夫所有或丈夫的家长所有。并且,离婚时妻子也不能请求返还原属自己的财产,妻子仅能取得夫家的继承权。权利与义务总是如影随形,由于丈夫取得了妻子财产的所有权,妻子的侵权行为导致的损失,丈夫理应负责。此项制度下,对于妻子而言,“有夫权婚姻”中的妻子并没有独立的人格,相应的,其财产也被丈夫所吸收,真正成为丈夫的附属;对于丈夫而言,所有的家庭费用都由丈夫一人承担,对其亦有不利。于是,罗马法增设“嫁资”制度以补救“有夫权婚姻”中统一财产制的不足。
2.“无夫权婚姻”。在“无夫权婚姻”中,夫妻财产则各自独立,“夫不因婚姻取得夫权,故夫于妻之财产,在原则上当然不因婚姻而占有也。”[1] 无夫权婚姻在财产上采用“夫妇别产主义”,即夫妻的财产原则上不因婚姻关系发生变动,各自独立。妻子的财产不论婚前所有和婚后所得一律属妻子自己所有,只有当妻子主动地将管理权委托给丈夫时,丈夫才能管理妻子的财产。丈夫实际上相当于人的地位,在得到妻子授权的情况下可以代妻子管理财产。依此规定,妻子得以保有财产,但不负担任何家庭费用。“故妻每拥有巨资,奢侈无度,而夫则债台高筑,乏术维持,其不公允、不合理孰有甚于此者耶?为补救此弊端计,罗马法遂援用“有夫权婚姻”中“嫁资”之制,以妻方设定之嫁资,补家庭费用之不足也。 ”[2]
二、嫁资
(一)嫁资的性质
嫁资是指以结婚为前提,女方家庭为使女方维持婚姻生活随女子出嫁携往男方的一定财物。乌尔比安在《论告示》中提到:婚姻不能成立,“嫁资”一词便不会存在。因为没有婚姻也就不可能有嫁资。因而,无论何处,没有“婚姻”一词,也就不会有“嫁资”一词 [3] 。
“嫁资”主要用于婚后生活费用的负担以及婚姻终了时的必要生活费。这一目的决定了嫁资的用途,使嫁资对于丈夫来说不具有得利的特点。不同于有夫权婚姻,无夫权婚姻中,妻子在丈夫死亡后无法分得遗产,而她也已经脱离了原来家长的庇护,倘若没有得以傍身的财产,将无法独立生活。并且,在分别财产制下,倘若妻子对其财产保有权利却不负担相应的家庭费用,这显然对丈夫不公平。为解决这些矛盾,围绕妻子的主要财产――“嫁资”的一系列制度就逐步形成和完善起来,其最终目的,就是为了在公平合理原则下,兼顾夫妻双方的财产利益,使夫妻财产制度更符合正义,这正是罗马私法的精神所在。于是,“嫁资”不再是一项单纯的法律制度,而是一种具有生命力的社会制度。纵然罗马家庭关系以夫权和父权为核心,但“嫁资”制度也在一定层面上反映了罗马社会对于妇女的优待。
(二)夫妻双方对于嫁资的权利的历史沿革
“嫁资”制度形成伊始,嫁资完全归夫,从而无返还义务,故夫对之有绝对之权利。至共和末年,在数种情形之下,夫有返还嫁资之义务,其返还之法定原因,更与日俱增;法律恐夫于日后无返还之可能,遂渐限制其对于嫁资之权利。依优帝法典之规定,夫于婚姻关系消灭时,均有返还嫁资之义务,其限制愈严厉,而夫对嫁资之权利,更微乎其微矣[4]。
(三)嫁资的种类
在家父权下,嫁资大多数由女方的家父为其设定,这类似于中国古代社会,嫁资的多少也在一定程度上反映着女子的地位。
1. 父予嫁资。是指父系尊亲为出嫁女子设定的嫁资,但男方家长没有请求女方家长设定嫁资的权利。共和国时期,虽然习惯上结婚都设定嫁资,但法律并未规定家长有此义务。至奥古斯都时的《尤莉亚婚姻法》才做了这样的要求。出嫁女子据此可以请求家长履行其义务,但男方没有请求女方家长设定嫁资的权利[5]。
2. 外来嫁资。是指父予嫁资以外的嫁资,妻子本人、生母、其他亲属甚至妻子的债务人都可以设定。
3. 约还嫁资。是指女子的家长与男方用要式口约约定在婚姻存续期间归丈夫所有,婚姻关系解除后必须返还的嫁资。
(四)婚姻解除时的嫁资返还
在法律进步时期,婚姻关系消灭时,妻子一方可以提讼请求返还嫁资,根据具备条件及效果的不同,返还嫁资之诉可以分为“基于要式口约之诉”和“妻物之诉”。
1.“基于要式口约之诉”。在约还嫁资中,女方家长可以与男方用要式口约约定在婚姻存续期间归丈夫所有,这种设定与一般的债权债务成立相同,嫁资的返还条件或期限,根据双方的契约而定,“要式口约”是请求权发生的原因。妻子一方请求返还嫁资时,应提起“基于要式口约之诉”。在这种诉讼下,妻子对于嫁资的请求与普通债权人出于同等的地位,例如夫死亡时负有债务者,妻及其继承人,就其财产,仅与一般债务人有同等之权利,而无优先受偿之特权也[7]。
2.“妻物之诉”。嫁资的法律制度真正定型始于嫁资返还制度,人们借以要求返还嫁资的诉讼,称为“妻物之诉”。这种诉讼不以有“口约”为前提,妻子对嫁资提起“妻物之诉”时,妻子相对于一般债权人而言有优先受偿的权利。对于父予嫁资和外来嫁资来说,无论嫁资由谁设定,均归妻子所有。如果妇女不是自权人,则归其家父代为行使其权利,但仍应征得妇女本人的同意。妇女死后,这一诉权不传给她的继承人,只有父亲可以针对父予嫁资提讼。
三、罗马嫁资制度对后世立法的影响
(一)概述
罗马法的嫁资制曾为近代许多国家立法所继受。《法国民法典》列嫁资制为契约财产制之一种,并详加规定。但是,由于不动产嫁资具有绝对不可转让的性质,有碍交易及其安全,1965年法国修改民法典时,以嫁资制不适合实际需要为由予以废除。1969年施行的《意大利民法典》详细规定了嫁资制。至今,嫁资仍是瑞士、葡萄牙、巴西等国实行契约财产制得一种[8] 。由此可见,“嫁资”制度在现今并未被全盘否定,这足以说明“嫁资”制度尚有其发挥规范夫妻财产关系作用的余地。
(二)对我国的影响
1. 我国的立法现状。婚姻关系本质上是一种社会结合关系,现代婚姻法不仅要求夫妻在精神上结为一体,而且在经济上亦结成同盟,使夫妻的经济生活与身份生活保持一致。我国《婚姻法》以婚后所得共同制为法定的夫妻财产制,以约定财产制为补充。《婚姻法》第19条第1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有……”由此可见看,我国约定财产制采封闭式的立法模式,当事人只能在法律允许的三种夫妻财产制,即一般共同制、限定共同制和分别财产制中选择其一,超过此范围的约定不被法律承认,对当事人也没有拘束力。
2. 立法理由。我国之所以采选择式的夫妻财产制契约制度,其理由主要有:(1)保护当事人合法权益的需要。此种理由认为,我国仍处于高速发展阶段,但现阶段公民的整体素质难以满足无范围自由约定夫妻财产关系的要求。采封闭型的约定财产制,不仅使当事人订立财产契约简便可行,而且可避免夫妻一方利用经济强势或知识优势引诱对方订立不平等条款。(2)维护交易安全的需要。夫妻间对于财产关系的约定,虽属于婚姻当事人的内部关系,但现代社会无法避免夫妻与第三人之间的交易,出于保护第三人利益及维护交易安全的需要,有必要对夫妻约定财产制做出必要的限制。
3.有无增设“嫁资”为契约财产制内容之必要。笔者认为,上述两种立法理由不构成我国排除“嫁资”制度适用的前提。
第一,嫁资制度的设定更能保护当事人的合法权益。一旦约定设立嫁资,被设定为嫁资的财产虽用于夫妻共同生活,但又从夫妻共同共有中独立出来,夫妻双方可以为了生活的需要共同经营管理,但另一方不能处分嫁资,且婚姻解除时设定嫁资一方可以要求返还嫁资这更利于保护婚姻关系双方尤其是妇女的合法权益。
第二,“嫁资”制度有其固定的适用条件及法律后果,不存在夫妻一方利用经济优势引诱对方订立不平等条款的情况。夫妻双方可以约定将婚前部分财产设定为嫁资,这适用起来也更加简便可行。
第三,中国古代即有为出嫁女儿设定嫁资(陪嫁)的传统,所以嫁资制度在我国施行也具有一定的历史基础。
第四,嫁资从表现形式上看与夫妻共同财产并无差别,不存在交易安全的问题。
结语
嫁资制度在古罗马延续数百年,经过历代罗马皇帝的完善,逐渐形成了较为完善的罗马夫妻财产制度,对后世立法产生了深远的影响,对我国婚姻立法也有一定的借鉴意义。我国可以根据社会发展的状况扬弃的吸收嫁资中的有利制度和精神,使“嫁资”这棵古树在中国开出新的花朵。
参考文献:
[1] 邱汉平.罗马法[M].北京:中国方正出版社,2004:93.
[2] 陈朝璧.罗马法原理[M].北京:法律出版社,2006:389.
[3] [意] 斯奇巴尼选编.婚姻、家庭和遗产继承[M]. 费安玲,译.北京:中国政法大学出版社,2001:79.
[4] 陈朝璧.罗马法原理[M].北京:法律出版社,2006:390.
[5] 周.罗马法原论:上册[M].北京:商务印书出版社,1994:188.
[6] [意]彼得罗・彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992: 161.