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中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1003-2738(2011)12-0120-01
摘要:土家族据三元学说形成了具有自己民族特色的诊疗方法,然而目前这些诊疗方法正因为得不到有效的保护正在渐渐消亡,本文从法学视角出发,介绍土家诊疗方法,分析其知识产权保护的可行性,并构建具体的制度设计,探讨了土家族诊疗方法的知识产权保护问题。
关键词:土家族诊疗方法;知识产权;保护制度
一、土家族诊疗方法介绍
土家族是一个充满神秘色彩的民族,拥有800万人口,聚居于鄂、湘、黔、渝四省市交界的武陵地区。在漫长的历史发展过程中,智慧的土家族人民创造了古朴的民俗民风和丰富灿烂的民族文化,特别是原始超然而独具魅力的土家族医药文化,不仅为土家族人民,而且为整个中华民族乃至全世界都作出了巨大的贡献。
土家族医学用天、地、水来认识人体,土家医据三元学说形成了具有自己特色的诊疗方法。土家医通过“五诊法”(看、问、听、脉、摸) 来全面收集有关疾病发生的相关依据,为准确判断疾病的病因、病变部位、疾病的性质和疾病的程度提供依据。其中,脉诊是土家医诊断疾病的主要方法之一。土家医脉学丰富,脉种、脉象较多,流传土家族民间的脉种有30多种,各具其特色。在治疗方法上有两大类:一是内治法,二是外治法。内治法包括赶清法、活消法、温补法、收涩法。外治法是土家族传统疗法的重要治法,概括为 “五术一体”,将“刀、针、火、水、药”融为一体,以提高临床治疗效果,是土家族医学史上的经典传统疗法。
目前,这些具有民族特色且疗效显著的土家诊疗方法由于没有传承人,或者不为世人所知,正在面临着消亡的危险。如何保护这些有价值的诊疗方法,社会各界的学者和有关人士都正在进行深入细致的研究。
二、土家族诊疗方法知识产权保护的可行性分析
1.从知识产权的概念上看,土家族诊疗方法属于知识产权的范畴。
在民事权利制度体系中,知识产权这一用语是与传统的财产所有权相区别而存在的一个概念。从知识产权的概念来看,它是一个动态的、开放的概念,它包含的内容不仅仅就是现有理论所概括的内容,而应该是容纳了诸多非物形态财产权的一种概念。
而我们要讨论的传统医药知识当中的土家族诊疗方法,它实际上就是这样一种可以被囊括在知识产权概念中的一项内容。土家族诊疗方法是勤劳的土家族人民经过世世代代的反复尝试和实践,经过千锤百炼以后留下来的行之有效的治疗疾病的特色诊疗方法,凝聚了土家先民的智慧和汗水,是土家族人民创造的智力成果,是土家族乃至全国、全世界人民的宝贵财富,基于这些诊疗方法而产生的权利是属于精神领域的非物质化的财产权,属于知识产权的范畴,应该被纳入知识产权的保护范围。
2.从知识产权的性质上看,土家族诊疗方法符合知识产权的性质。
土家诊疗方法具备知识产权的私权属性,《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”,以私权名义强调了知识财产私有的法律形式,而知识产品就是这种私权的另类客体,它独立于传统意义上的物。
土家族诊疗方法就是具备这样属性的知识产品。虽然土家族的诊疗方法是土家先民世代相承和集体智慧的结晶,但它却是一种具有很强人身依附关系的技术方法,它是土家医个人持有的一种专有技术,是一种私人权利,具有私权的属性,可以成为知识产权的客体。
3、从知识产权的制度设计上看,土家族诊疗方法可以不局限在现有的知识产权框架内
现有知识产权制度的专利法将疾病的诊断和治疗方法列为不授予专利的情形,从而将诊疗方法排除在知识产权保护的范围之外。专利法将其排除在外,不授予专利,这一立法的精神实质其实是为了使诊疗方法更好地传播,能够更广泛的被公众适用,而并不是说它没有保护的价值,相反,这一排除更加说明了其对社会的重要性,法律才没有将它作为专有权和独占权赋予个人垄断的权利。
土家族诊疗方法世代相传,在族群内部都是靠师傅的言传身教传授给徒弟,一般也只传给族内的人,一旦传承人出现意外,传承就有可能中断,而且,目前这些诊疗方法越来越难以找到传承人,这很不利于诊疗方法的延续。所以针对这一特点,立法更应该对其进行保护,而对于它的保护不应以限制为主,更应该侧重鼓励。立法可以不局限在专利法保护的范围内,另辟蹊径,寻找一个更加合适的途径去保护它。
三、土家族诊疗方法知识产权保护制度的具体构想
1.价值目标。
知识产权制度的立法目标和功能应该是正义与效益。正义目标主要是为了保障创造者的权利而存在的,如果创造者投入的智力活动无法得到补偿,那么精神生产领域的活动将陷入无序的状态,整个社会就不存在秩序可言。然而,正义的目标并不能完全涵盖知识产权的效益目标,植根于经济生活中的知识产权制度,不仅应该具备维系社会正义的功能,还应该担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命。总之,知识产权的宗旨在于保护创造者的权利,促进知识产品的广泛传播。
将土家族诊疗方法纳入知识产权的保护范围,我们依然应该遵循这样的价值目标,而且更应该侧重效率的目标。在保护创造者权利的前提下,尽可能广泛地扩大它的传播范围,使更多的人了解土家诊疗方法,并进而成为这一知识产品的受益者。然而,由于诊疗方法存在和传承的特殊性,我们不能仅仅按照其他保护传统医药知识的普遍方法去保护,而应该看到其特殊性,采用适合它自身特点的方法进行保护。
2.制度设计。
第一,在地方建立或者明确专门的土家传统医药保护管理机构。这些机构主要负责“民间医师”资格的认定,诊疗方法疗效的认证、诊疗方法的研究和创新、民族间诊疗方法的交流等工作。国家应给予这些机构必要的经费保障土家传统诊疗方法的传承,给医师发放一些津贴和补助,鼓励其将技术传承给他人,且设立专项资金用于奖励有突出贡献的“民间医师”。目前,大部分的土家医都是靠自己的医疗技术为当地的居民诊疗疾病,收入一般也比较微薄。建立这样的机制,一方面能够让更多的人了解土家诊疗方法,有利于土家诊疗方法的传播;另一方面,给予土家医经济上的支持,有助于鼓励他们延续并传承诊疗方法。
第二,鼓励土家医创办土家特色门诊及诊疗技术培训机构。这两个机构都可以由专门保护土家传统医药的管理机构协助设立,国家对其给予一定的经济支持,并对其收入免征税收。开办土家特色门诊,让患者亲自体验土家特色诊疗的疗效,同时也让更多的土家医走出乡间,服务于更广泛的社会群体。将持有土家诊疗方法的传承人聚集起来,设立诊疗技术培训机构,招募学员,学员学满期,也授予“医师”资格,以便更为广泛的传承土家诊疗方法。
第三,制定专门的地方性法规和制度,对土家族传统医药知识提供法律保护,将诊疗方法的保护纳入其中,并针对诊疗方法的特殊保护设计具体的实施细节。这其中可以包括上述医师资格认定制度的规定,医药保护管理机构的设置及管理细则,特色门诊及诊疗技术培训机构的设置规范等等。以专门的法律法规来保护传统的诊疗方法,不仅有利于传统医药知识的保护建立一个统一的体系,也避免将其纳入其它知识产权体系而造成混乱。
四、结语
土家族诊疗方法具有巨大的医疗价值和实用价值,对于其进行保护不仅有利于推动少数民族聚居地医疗事业的发展,也有利于推动少数民族经济的发展。而合理可行的土家族诊疗方法的知识产权保护体系的构建也能够为我国土家族传统医药真正走向现代化和国际化提供可靠保障。
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关键词:知识产权 网络创新 区域经济增长
中图分类号:F719 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2017)03(a)-0215-02
熊彼特(Schumpeter,1942)首次提出创新在经济增长中具有重要作用。他认为,在现代经济中,企业家控制和调整土地、劳动和资本等生产资料,从而实现最有效率的生产,这是经济发展的核心。然而,他人的模仿和使用企业家投入大量成本研发出来的产品,轻松分享企业的经济利益,会打击和削弱企业家创新的动力和信心。因此,知识产权保护制度就显得特别重要。知识产权制度赋予创新和研发成功的企业对产品的专有处置权,是企业在市场竞争中获得权力和优势,最终在不完全竞争的市场中获取足额经济租金。市场活力反过来继续刺激研究开发活动。熊彼特在创新理论中主要体现了两个方面的观点。第一是经济长期增长与静态配置之间的矛盾,第二是技术创新的积极性在很大程度依赖短期垄断的经济利益。我们可以由此得出知识产权如何作用于经济增长,即为企业提供短期垄断地位。短期垄断的经济利益赢取了企业对创新和新技术的投资;而伴随着新技术普及应用和时间的推移,企业家继续投资更加新和先进的技术并形成新的垄断并获利,社会经济在此过程中也不断向前发展。伊利奇・考夫、王黎萤等、彭福扬等认为,知识产权制度的激励和保护作用在技术创新中地位重要,但是要适度;过度和不足的知识产权保护均会阻碍技术创新。知识产权保护过度会造成市场中知识产权相关产品的价格提高,产品的销售和推广受挫,创新的速度减缓,创新的成本增加;保护不足则会造成企业创新利益降低,技术创新的热情降低。因此,知识产权战略制度和产品技术创新之间的均衡协调发展才是促进经济发展的重要因素。
在熊彼特研究的基础上,学者倾向于认为创新主要包含五种形式。首先,创新指引进新的或经过改进的产品。其次, 创新指采用新技术。然后,指引入新组织结构。再次,创新指发现新市场。最后,创新也包括适用(Balzat,2002)。以上五种创新形式,都具有使生产力增长的潜力,并由此提高企业竞争力。
新世纪以来,人们对创新的认识和研究不断深入,普遍认为技术创新是经济发展最主要的动力,而技术创新的本质是依赖于广泛相关知识的积累和发展的创新过程(Fischer,2001)。安德森和卡尔森(Andersson和Karlsson,2002)从创新参与者相互作用的角度界定创新,即创新是公司和相关利益者相互合作和作用的表现,利益相关者包括消费者、生产者、承包商、顾问、政府机构、研究机构和大学等。
技术创新既是经济持续增长的动力,也是经济增长方式转变的源泉。知识产权保护促进技术创新和技术进步的主要方式是优化技术创新环境制度、激励创新和增加知识存量。彭福扬等(2012)利用2000―2009年我国内地28个地区的面板数据进行实证研究。研究结果表明,提高知识产权保护水平和加大技术创新投入都能够促进我国经济增长方式由粗放型向集约型转变。金永红和吴江涛关于知识产权对经济增长方式的影响研究表明,在知识经济时代,知识产权战略成为了主要的生产要素和创造性竞争的基础,是带动经济发展的主要动力。华鹰的研究表明,技术进步较资本和劳动而言对经济增长的贡献更大,实施知识产权战略可以明显地促进经济增长。冷民等研究认为,国家在制定创新体系和知识产权战略时要结合本国企业发展情况和发展需求,适应本国国情和经济发展实际。赵彦云和刘思明运用我国1988―2008年的省级面板数据,用全要素生产率反映经济增长方式,实证检验技术创新(不同类型专利)对经济增长方式的影响,结果表明:1997年前发明专利对全要素生产率没有显著影响,而1998―2008年间发明专利对全要素生产率的影响远大于实用新型专利和外观设计专利,即证明在现阶段我过经济增长方式转变时期原创型创新起到了关键的作用。
技术创新可以促进区域经济增长,从而提高区域生产率和竞争水平,也可以促进区域产业结构的调整和升级,从而成为区域经济发展的主要动力。在现代经济理论中,技术创新和人力资本是经济增长的地位越显重要。创新水平的高低与经济增长的快慢息息相关。近年来,一些学者在实证层面检验了创新与区域经济增长的关系,例如,巴丁杰和汤德尔(Badinger和Tondl,2002)采用增长核算方法,对欧盟区域增长的来源进行了研究,验证了创新水平决定区域经济增长。
为了在区域内形成有利于创新的制度环境,在高新技术产业区发展的过程中,区域内存在的制度应该在两方面体现它的作用,即:降低创新中的不确定性和交易费用,同时提高对创新的奖励。区域内包括企业、大学、研究机构、地方政府等组织及其个人在内的各行为主体,不断交互作用与协同创新,彼此建立起各种正式或非正式、能够促进创新的和相对较稳定的关系,称为区域创新网络。在创新网络中,创新活动是一种群体活动、分散决策的过程,新技术、新需求或新想法产生于某一节点后,就会顺着网络的连线在整个网络中传递、反馈、交互循环、反复流动( 赵慕兰等,1997) 。企业作为创新网络中的重要参与者,根据不同技术和信息整合和配置资源,并通过所处的创新网络进行扩散和外溢。在这个过程里,各个相关主体协调和相互作用,在此基础上形成创新。
区域的创新网络主要包括两个方面的内容。第一,在界定区域创新网络时,首先是指区域内正式的合作网络。这些正式的合作网络主要是指区域内产业链条上下游各个环节的价值创造活动(包括企业的产品服务设计、技术开发、生产制造、营销销售等)中行为主体与利益相关的主体之间建立的长期稳定的关系网络。例如,企业和高校(或科研院所)在技术开发与合作、知识扩散、产品设计等活动中形成的研发网络,企业之间合资、分包、战略联盟过程中形成的合作交易网络,公共事业单位、中介机构与企业之间合作形成的培训教育网络等。这些网络的共同特点是知识在其中的传递与扩散主要通过编码来实现,而且网络本身也可以通过有形的客观存在形式表现出来。第二,在区域创新网络中,还存在非正式( 或非契约) 关系,即地方行橹魈逑嗷プ饔猛络,主要包括企业家之间、企业内部员工与高校或研究院所人员、行政事业单位人员等非市场交易活动中建立的公共关系网络或个人间人际关系网络,企业中管理者、员工、专业技术人员、生产工人等内部各个层级之间的交流网络,区域内自身所固有的基于共同的社会文化背景而建立的人与人之间的社会网络关系。这些网络的共同特点是建立在非正式的交流与接触中、频繁交易或合作过程中彼此信任,相对比较稳定。在这种非正式的网络中,知识的扩散与传递一般是依靠非正式的交流或者大量频繁的合作交易而进行的。隐含经验类知识在这种非正式的网络中可以得到更加有效地扩散和传递(Saxenian,1994)。人力资本和知识产生的社会化过程也可以得到更为有效的推送,知识创新速率提高,区域竞争力得以有效地保存。
在上述基础上,我们提出知识产权保护、区域网络创新的基本构架(如图1)。
传统的区域经济学在产业集聚、创新网络和区域经济发展的研究主要集中在在研究产业的空间活动过程中资金、劳动力,或者经济或产业的外部性,对知识、技术等要素对区域经济发展的影响也只停留在单要素分析和点状分析,而忽视了知识、技术、资金、劳动力等要素在空间地域上投入与效率的网络复杂关系。而网络创新将区域经济内不同的行为主体和内外部环境要素有机地结合起来;同时,将知识产权保护作为改变网络行为主体间关键要素研究网络创新对区域经济增长的机制,不仅是我国“创新驱动发展”和“知识产权保护和运用”的结合,也对揭示区域经济发展中制度创新具有重要的意义。后续的研究将致力于网络中行为主体间的有效互动方式和知识产权保护促进区域经济发展的实证研究。
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一、对当前知识产权保护视野的认识理解
(一)知识产权的内涵理解
所谓的知识产权,又被称为知识财产权。顾名思义,是指权利人享有的一种通过自己的智力劳动所带来的可以产生经济效益的权利。知识产权和权利人享有的其它的权利一样,合法的知识产权受到国家有关法律的保护。同样,我们没有经过权利人的同意,也不能随意侵犯他人的知识产权。知识产权一般都有一个有限期,在这个时间段里才现有相应的权利。知识产权包括的内容种类也很多,比如有专利权、著作权、商标权等等。
(二)保护知识产权的重要性
保护知识产权的非常重要,首先,知识产权保护是一种鼓励知识创新、知识应用的有益行为,知识产权是作者享有知识智力劳动成果所带来的效益权利的权利,保护知识产权有利于促进人的智力创作的发展。其次,保护知识产权也是鼓励人们的创新,创新力是现代社会的核心竞争力,从个人发展到企业经营,再到国家的强大,都离不开创新力,保护知识产权就是保护人们的或者企业,再或者国家的创新的成果。第三,在现代多种经济发展形式齐头并进的背景下,保护知识产权有利于促进知识经济的发展。知识经济是一种新型的经济类型,是今后经济发展的重要内容与主要方向。最后,社会的发展离不开知识的作用,保护知识产权有利于促进社会生产力的提高。
(三)当前知识产权保护视野表现出来的一些特点
随着社会经济的发展,现在进入了知识经济时代,要想在社会上取得成功,关键是看有没有知识,是否有文化,具体表现为有高的学历文凭,有专业特长,有创新意识能力,懂技术,有良好的职业道德素质等。现在人们受教育的程度普遍提高,这也就提高了人们的整体知识水平,这也是当前知识产权保护视野环境下表现出来的一个特点。其次,人们对于知识产权的保护越来越重视,所以对知识产权保护的法律法规也越来越完善。第三,由于知识产权的特殊性,对于侵犯知识产权的行为也比较难认定,所以知识产权的保护有一定的难度性。最后,对于侵犯知识产权的打击力度也是比较大的。
(四)知识产权保护对国际贸易的影响
知识产权的保护对于国际贸易来说,正如一块硬币的两面,是既有利又有弊端的。一方面,保护知识产权有利于促进市场秩序的规范。对知识产权的保护需要建立起一定的体系,这种法律法规体系的建立,就是对国际贸易法律体系的完善,就是对市场秩序的规范,并且,国际贸易中的侵犯知识产权的行为反过来又会促进市场秩序的规范与完善。此外,知识产权的保护有利于促进知识贸易的发展,并带动相关产业经济的贸易发展。知识经济是一种新的经济形式,主要是指智力劳动成果间的贸易。另一方面,知识产权保护也会产生一些不好的影响,例如容易造成国家间的贸易壁垒。一些国家为了保护国内的经济产业发展,往往会以知识产权为由设置贸易壁垒,不让外国商品进入本国市场。
二、对国际贸易有关内涵的理解
(一)国际贸易的涵义
国际贸易的英文名称为InternationalTrade,也被称为通商、世界贸易以及进出口贸易等。国际贸易是指跨越国界的商品或者服务的交易,主要由出口贸易和进口贸易这两方面组成。国际贸易自古有之,比如我国古时的丝绸之路等所进行的商品贸易交换。
(二)当前国际贸易的特点
在当前的形式下,特别是在知识产权保护视野下,国际贸易有自身的特点。首先,国际贸易的形式更加多种多样,如信息的贸易、服务的贸易等。贸易的内容也更加丰富,比如劳动力的贸易、知识高新技术的贸易等。(三)国际贸易的主要方式及类型国际贸易的方式有很多,比如对等贸易、展卖、加工贸易、来料贸易、补偿贸易等,这些贸易方式也有自身的特点。而在贸易类型上,主要分为出口贸易和进口贸易这两种类型。(四)国际贸易机制在国际贸易中发挥的作用国际贸易的正常进行,需要一定的贸易机制体系,而这些机制体系的维护、运作、执行需要一些国际贸易机构。当前国际上的主要贸易机构组织有世界贸易组织,简称WTO,国际货币基金组织,简称IMF,世界银行、国际商会、中国国际贸易促进委员会,简称CCPIT等,这些国际贸易机制在国际贸易中发挥的作用。
三、当前在知识产权保护视野下的国际贸易发展存在的一些问题
(一)有些国家在国际贸易中对商品知识产权保护的力度不够
当前,虽然知识产权的保护越来越受到人们的重视,但还是有些国家在国际贸易中对商品知识产权保护的力度不够,或者是这些国家无力也无从保护知识产权。对于一些经济落后的国家和地区来说,他们的国际贸易主要是原材料、农产品等低级商品间的贸易,知识贸易等高端型的商品贸易是少之又少的。甚至,他们还希望通过一些特殊的方式途径使知识贸易流入于自己的国家,提升自己的知识科技水平。
(二)一些国家为了自身利益而对知识产权过渡保护,从而对国际贸
易产生了不利的影响国家间的经济贸易都可以说是一种交流,因为经济贸易中的商品就包含着贸易国的许多文化内涵、风俗习惯等,只有促进这些的交流,才会加大在世界上的影响,比如韩国的韩剧对提升韩国的文化影响力起到了重要的作用。知识产权间也可以进行一定的交流,具体表现文知识产品的交流等。特别是发达国家与发展中国家间的这种知识高技术产品的交流,有助于促进发展中国家的进步。但是一些国家出于自身私利,而对知识产权过渡保护,从而对国际贸易产生了不利的影响。
(三)知识产权贸易在世界贸易中发展不平衡
总的来说,发展中国家在国际贸易中处于弱势地位,他们的知识、技术性领域的贸易少之又少,而发达国家主要以高新技术、知识型经济的贸易为主要商品,这样,知识产权贸易在世界贸易中发展不平衡,不利于世界贸易的整体发展。
四、现阶段我国在知识产权保护视野下的进行的国际贸易中面临的一些挑战
(一)国内创新力度不够
面对日益激烈的国际贸易,中国要实施“走出去”战略,增加国际贸易额,以此来带动国内经济的发展,就要加大国内的创新力度。目前,与西方发达国家相比,我国的国内创新力度还不够强,产品的国际竞争力还不够强大,并且我国的产品在国际贸易竞争中主要是以低廉的价格取胜,自己得到的利润非常少,与发达国家以高新技术产品获取高额利润相比,还相差甚远。
(二)对外贸易的知识产权保护的力度不够,知识产权保护意识薄弱
我国日益加大对知识产权保护的力度,但还有很大提升的空间,甚至对有些产品的知识产权保护意识薄弱,例如互联网上的一些知识产权。我国在立法、执行、定刑等方面还需进一步完善相关的法律法规。
(三)我国的知识产权国际贸易水平相对低下
我国还是发展中国家,虽然近年来在国际贸易中产品的竞争力越来越大,国际贸易额越来越大,但是知识贸易占国际贸易中的比重却很小,这就说明我国在技术研发、产品创新等方面还急需加强。我国的知识产权国际贸易水平相对低下,需要我国尽快做好产业结构的更新升级,促进高新技术产业的发展,促进知识贸易的发展。
五、知识产权保护视野下的国际贸易发展的策略探索
(一)要善于运用有关国际贸易的仲裁机构进行仲裁
随着国际贸易的发展,一些跨国际间的、专门性的国际贸易组织发挥的作用越来越重要。同时,国际间的贸易不可以不产生争议、矛盾,要公平合理地在贸易争端解决机制里解决,就要发挥这些机构组织的作用,只有在大家都信服的第三方仲裁机构里进行贸易仲裁,这样才会有利于贸易争端的解决,促进世界贸易又好又快发展。
(二)要积极完善知识产权保护视野下的国际贸易的有关法律法规体系
法律体系是维护社会经济秩序的根本性手段,对于国家来说,要做到有法可依,有法必依,真正地做到依法治国。同样地,在国际贸易中,也要遵守一些法律法规,但是现在的国际贸易体系还不够完善,还有一些不够合理之处,这需要世界各国来共同努力,积极完善知识产权保护视野下的国际贸易的有关法律法规体系,真正做到“依法贸易”。
(三)对一些知识产权侵权的行为要制定相应的打击惩罚措施
对于一些违法的贸易行为,就要制定相关的制裁措施,只有通过一些强制性的手段,让违法者承担相应的责任损失,这样他们才会有所克制,因为这样做是得不偿失的。
(四)要加强国家间的知识产权保护和贸易间的合作
中小企业在保护知识产权方面存在的误区
1.保护知识产权是大企业、大公司的事,中小企业没必要做这些费力的事情
中小企业目前都勉力维持,处于“温饱线”上,知识产权方面的投入不能产生直接效益,因此,对中小企业来说,这方面的投入当然是能省则省。殊不知,商品经济进入知识经济时代,大公司、大企业维护核心技术的知识产权不仅能提高企业劳动生产力,更形成了企业的品牌号召力,有时候还以此构筑市场准入壁垒,以维持高额利润。作为创新型中小企业,保护核心技术的知识产权就是掌握住企业生存、发展的基石。中小企业没有大企业的资源、资金和人才的优势,假如又没有保护好核心技术的知识产权,在残酷而激烈的市场竞争中也就不能走得稳、走得远。
2.保护知识产权是净投入,难产出,不划算
申请专利,注册商标都需要花钱,专利权、商标权的维持也要投入资金,作为中小企业难以负担这些开支。事实上,相比巨额的研发投入,维护知识产权(申请并维持专利,注册商标)的开销是很少且必须的,而获得的收益也很明显。政府对于中小企业申请专利的费用都有减免或补贴,作为核心技术的专利权还能质押给银行,获得一定数量的贷款。对于创新型中小企业,专利权的质押贷款是融资的有利渠道。例如,交通银行对技术含量较高的授权发明专利提供质押融资服务。
3.申请专利就是保护知识产权,获得专利授权就可以高枕无忧
有些中小企业只在乎专利是否授权,授权之后便认为可一劳永逸、高枕无忧,然而获取专利权并不是保护知识产权的唯一途径。企业还可以根据自身知识产权的特点选择其他合适的方式,比如对核心技术以商业秘密形式保护,登记软件著作权,版权保护等。取得知识产权后,企业并不是就能万事大吉、高枕无忧,还要有专人负责收集市场信息,如果发现自己的合法权益受到侵害,要及时举报、投诉或者诉讼,维护自身合法权益。
4.维权成本太高,中小企业没有更多资源投入知识产权诉讼纠纷
当前,我国社会主义市场经济体制创建时间不久,保护知识产权的意识在企业和人们的心中还没有扎根,由于侵权成本低,维权成本高,各种侵犯知识产权的现象屡有发生。我国政府已经注意到社会主义市场经济中的这种顽疾,于2010~2011年集中开展全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作,并逐步将该项活动常态化、制度化、法制化。国家知识产权局等多个政府部门在此期间都开通了维权举报热线,中小企业可以根据被侵犯知识产权的类型先向相关部门投诉。因此,除了法律诉讼外,中小企业还能借助政府行政手段维护自己的权益。
建设创新型中小企业知识产权保护体系的具体建议
由于创新型中小企业资源有限,构建知识产权保护体系时不能贪多求全,所有技术全都申请专利,眉毛胡子一把抓,而要对不同的技术采用合理的保护方式,有的放矢、重点突出,尽量降低维护成本,构筑多层次、立体的保护体系。采取的措施和步骤,一般有以下几种。
1.熟悉和掌握关于知识产权方面的法律法规
我国目前涉及知识产权保护的实体法律体系主要有《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国合同法》及其相关实施条例等。自2001年以来,最高人民法院共制定和修订了关于专利、商标、著作权、植物新品种、集成电路布图设计、技术合同、不正当竞争、计算机网络域名、知识产权犯罪、知识产权财产保全、案件管辖和审理分工等涉及知识产权方面的司法解释近20个。
2.建立机构,订立制度,加强培训,培养意识
建立企业知识产权管理机构,或者在人力资源部门设置知识产权专员,具体负责知识产权战略实施,宏观方面负责制定企业知识产权的基本政策、指导方针,具体操作产品或创新活动的关于知识产权的确权工作。此外,还要重视对企业领导和员工的知识产权培训,有针对性的对企业决策领导层、管理人员、科技人员和普通职员进行不同形式和内容的知识产权知识宣传、普及和教育工作。
3.签订合同,明晰责任,分散保管,专人负责
和受聘人员签订知识产权保密协议或者在劳动合同中将知识产权保密协议作为附件,详细、全面的写入关于知识产权权属、保密义务和竞业限制等方面的条款,让受聘人员从一开始就清楚自己的责任和权利。核心技术和全套工艺要让非技术人员分散保管,调阅或复制由专人负责记录,避免技术外泄。
4.针对不同知识产权的特点选择合适的保护方式
技术成果的知识产权保护形式包含商业秘密和专利,商业秘密是一种相对权利,其禁止效力仅限于违法侵占,而不涉及合法的取得手段。只要未被公众所知晓,保护期限不受限制。若保密措施疏漏或核心人员泄密,即使相关的维权行动将泄密者绳之以法,也不能阻止善意第三人使用已被泄密的技术。与此相对应的专利保护的实质是公开换取保护,发明人将其技术发明在专利申请书中公开其相关的详细资料以获得一定期限内独占实施发明的垄断保护。
企业选择商业秘密还是专利权来保护企业的知识产权,应该根据发明创造的特性予以区别,首先企业内部对技术发明初次评估,该项技术本身是否属于专利法规定的可以授权的范围,是否符合授予专利权的三个要件,一般认为下列情况可考虑申请专利:第一,当发明创造属于“一点就破”的技术时,有些发明创造没有想到之前,大家都很困惑,但是点明以后谁都恍然大悟,如果没有专利保护,这种发明进入市场就会被大量模仿;第二,商业价值大的发明创造,如苹果公司申请的很多关于智能手机的开创性的发明;第三,通过逆向工程分析易于得到的发明创造,如一些通过分析产品的组成容易得知该产品配方的化学洗涤组合物;第四,经济寿命长,开发周期、研发费用投入巨大的发明创造,比如药品研发费用数以亿计,周期长达十几年甚至数十年,应尽可能申请专利保护;第五,发明的主要外销市场,在该国销售或者制造有关发明创造时,应将该发明创造在该国申请专利。
5.制定合理的专利申请战略
在解决何种发明创造适合申请专利的问题后,还要清楚对该领域的发明创造怎么申请专利。中小企业的产品往往具有“小、专、精”的特点,技术研发常常持续在某一具体技术领域。企业对技术成果申请专利保护要充分利用我国现有专利保护形式,对于涉及企业核心竞争力的发明创造,要申请发明专利保护,以取得较长的保护期限,然后围绕核心专利,多层次、多角度地申请其他辅助专利,构筑严密的专利保护池;对于其他吸收、改进的发明创造,可以申请实用新型或者外观设计,以尽快获得授权以保护发明创造的市场价值;对于一些门槛不高的技术,企业不一定都要申请专利保护,但是为了防止竞争对手申请专利保护对自己构成威胁,也可以采取专利申请的方式将该技术主动公开,使其成为现有技术,也是一种预防性的知识产权保护措施。
企业在利用商业秘密保护核心技术时,特别是想在专利申请中结合商业秘密的形式保护技术成果应该非常谨慎,笔者就遇到过企业专利申请当中因为对于技术细节过于保护,导致申请公开不充分被驳回的案例。
6.合理利用PCT申请,用好PPH(专利审查高速路)政策。降低知识产权维护成本
中小企业的发明创造进入国际市场,需要在国外寻求保护时候,要充分利用PCT申请制度,通过PCT申请国际阶段向希望获得授权保护的不同国家或地区的指定局提出专利申请,既能节约时间还能省去部分费用。PPH(Patent Prosecution Highway)请求一申请人在首次申请受理局提交的专利申请中所包含的至少一项或多项权利要求被确定为可授权时,可以向后续申请受理局对后续申请提出加快审查请求。PPH请求是免费提出的,能加快专利审查,提高审查结果的可预见性。目前,我国还对中小企业向国外提出的PCT申请以及向国外申请专利的检索费用提供财政补贴,以提升中小企业知识产权的创造能力,相关措施都能在国家知识产权局网站上找到。
7.充分利用专利信息数据库,规避侵犯知识产权的风险
中小企业由于不注重专利信息的检索,往往自己苦心研发的产品落入别人专利权保护范围还不知道,等着专利权人提出侵权诉讼后,才恍然大悟。其实由于专利具有地域性、时间性的特点,而各个国家的专利信息都是免费公开让公众查阅的,中小企业在技术研发或者外销产品时,只要对相关技术领域的专利作出查新检索,就能了解竞争企业的专利在各个国家的布局。此时,既可以在别人技术成果基础上二次创新又能改变目标产品,谋求技术规避,做到有的放矢。
8.与知识产权中介机构合作,合理外包知识产权服务,实现双赢
商标注册,专利申请等都是专业性、技术性很强的工作,中小企业如果没有合适的人才就需要与专利商标所等中介机构合作才能完成。此时,中小企业可以和有实力的中介机构签订外包协议,将专利权维护、专利侵权风险分析,技术查新等工作交给中介机构完成,既节约了企业成本又能促进知识产权中介机构的发展。
9.国际合作交流中注意知识产权的保护
随着对外开放的发展,企业参与国际合作的机会越来越多,一些跨国公司甚至专门携资本来中国投资或者收购创新型中小企业。在国际合作与交流中,中小企业要注意保护自己的知识产权。
总结
(1)考虑取得技术权利的排他性程度。知识产权的排他性,又称垄断性、独占性,是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性,未经专利权人许可和授权,他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性,但很难保护技术本身。著作权法只保护作者的思想的表达方式,而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密,他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权,如加密法、软件锁、防火墙等,但随着解密技术的发展,其排他性也会逐渐减弱。[3]
(2)考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用,即采取保护措施的费用,以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中,专利的保护费用最高,其次是商标、技术措施、商业秘密保护。著作权因实行自动获得权利的制度,除了计算机软件外,一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权,特别是申请量大的企业,费用也是不得不考虑的问题之一。
(3)考虑知识产权的保护期限。我国法律规定,商标权有效期10年,但可以续展保护且不限制续展次数。著作权则分著作人身权和著作财产权,除非作品消亡,著作人身权永远受到法律保护,而著作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4]在专利保护期限中,发明专利为20年,实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说,只要其技术秘密和经营信息不公开,维持秘密的状态,就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。
在诸多考虑的因素中,取得技术权利的排他性是最重要的因素,没有排他性就没有绝对的权利,也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素,同传统产业相比,高新技术更新速度和周期更快更迅速,呈跳跃式发展、超常规发展,一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰,因此,对于一项发明专利来说,20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时,高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率,高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下,迅速崛起、占领市场,获得高额利润和回报,取得跨越式的发展,同高新技术企业的高产出高回报率相比,知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。
因此,高新技术企业在寻求知识产权保护时,在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上,采用最佳的方案和手段,合理有效的加强知识产权保护的力度,并吸取国外先进的经验,根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护,在推动企业自身提高完善的同时,从而带动我国高新技术产业的整体发展。
参考资料:
[1] 参见陈传夫著:《高新技术知识产权法》,法律出版社2000年版。
应对国际贸易摩擦
随着改革开放的深入和对外贸易的快速增长,广东出口商品遭到外国反倾销的案例越来越多。而一些公司、企业缺乏内部约束机制,对外竞相低价出口,客观上授人以柄;一些生产和出口被诉产品的公司、企业在遭遇外国反倾销时互相推诿,拒不参加应诉,给企业和国家带来巨大的损失。
面对各种国际贸易摩擦愈演愈烈的严峻形势,从上世纪90年代初起,广东省外经贸委逐步加强了对应对外国反倾销等贸易摩擦工作的领导,在普法活动中组织全省外经贸干部职工深入学习我国外经贸法律法规和保护知识产权等的法律法规,学习国际规则、国际贸易惯例和美欧反倾销法。要求各级外经贸部门和公司认真实施市场多元化、以质取胜和科技兴贸战略,加快转变企业经营机制和外贸增长方式,切实加强出口管理和保护知识产权的工作,做到均衡出口,不低价竞销,既不侵犯他人的知识产权,也要保护好自己的知识产权;强调在遭到国外反倾销时,生产和出口被诉产品的企业都必须参加应诉。负责具体指导和管理这项工作的政策法规处结合案例,指导企业抓紧完善公司章程,理顺与子公司、分公司的关系;接受有关被诉企业的咨询,在外经贸部条约法律司的指导下,帮助企业及时填好外国反倾销机关发来的调查问卷,依时送出这些问卷,做好接受核查的准备等工作。还先后三次组织有关法律人员赴美国和欧盟学习和考察其贸易与投资的法律;具体承办了中美反倾销研讨会,请美国商务部、国际贸易委员会的官员等主讲美国反倾销法。
反倾销应诉工作有起色
伴随着法律意识的增强,反倾销应诉工作逐步有了新的起色。
1993年,美国制笔协会指控我国出口的铅笔倾销,广东省文体进出口公司立即成立了应诉小组,按照美国法律规定的程序,与国内另外三家企业一起进行应诉抗辩。美方官员在北京一家商会的翻译的陪同下前来进行反倾销核查,并要求省外经贸委等派出负责人回答其问题,因此笔者按主管法律工作的委领导的指示前往。美方代表除了来自美国商务部、国际贸易委员会的官员外,还有美国驻广州总领事馆的总领事和几位领事。回答问题时,笔者从法律和事实上说明中国发展市场经济,企业实行独立核算、自主经营、自负盈亏;企业所经营的商品在哪儿组织生产或从哪儿采购,出口到哪个国家,出口价格是多少等,完全由企业根据市场行情自行确定。当笔者拿起《公司法》,说明广东省文体进出口公司和其他外贸公司都是企业法人,实行自主经营、自负盈亏时,一个美国官员低声说:“这与我们美国是一样的啊!”当讲到省外经贸委加强出口管理,要求公司、企业不得低价竞销时,他们还笑了起来。在回答完问题后,美国驻广州总领事馆所聘的翻译对笔者说:“你回答得很好。他们提不出还要再问的问题了。”在美国商务部对华铅笔作反倾销终裁时,未参加应诉的企业一律被裁决44.66%的反倾销税,而由于此次四家企业应诉工作做得好,有两家被裁决较低的税率,广东省文体进出口公司和上海一家企业被裁决为零税率。
广东省化工进出口集团公司经营的癸二酸于1993年7月被美国厂商提出反倾销。该集团公司总经理和主管副总经理亲自成立了应诉班子,及时与生产企业衔接好,积极参加中国五矿化工进出口商会组织的应诉。在美国商务部官员前来进行反倾销核查并要求省外经贸委派人回答问题时,笔者又奉命前往。美方官员主要围绕“政府是否控制企业”而频频提问,笔者仍旧从法律和事实上予以回答。1994年7月该案终裁裁定我国应诉的四家外贸公司的反倾销税率为43.72%至85.43%,其中广东省化工进出口集团公司税率为57%,而未参加应诉的公司反倾销税率一律为243.4%。
1994年10月,我国输美的抽屉滑轨又遭到美国厂商的反倾销。广东省五矿进出口集团公司迅速组成了应诉小组,抓紧与中国机电商会联系,将抽屉滑轨的主要出口商集中于该集团公司研究对策,决定聘请美国律师统一应诉。在美方官员进行反倾销核查时,这家集团公司的有关领导要求笔者与他们一起去回答问题,考虑到这次不是由美方官员提出,为避免美官员产生“政府控制企业”的误解,笔者只是请他们积极配合美方官员做好核查工作。经过一年多的据理抗辩,美国商务部裁定该产品的倾销率为零,随后原告撤回了。
为保护知识产权做贡献
保护知识产权是我国的基本国策。而美国无视我国在保护知识产权方面取得的显著成绩和进步,在1994年6月仍然按照美国1974年贸易法“特殊301条款”的规定,再次将我国列入拒绝对美国知识产权提供充分有效保护等的“重点国家”的名单,随后又宣布了“报复清单”、“最终的报复清单”。经过中美两国政府的艰苦磋商,于1995年2月26日达成了保护知识产权协议,避免了一场一触即发的贸易战。在中美知识产权谈判期间,广东进一步抓紧了保护知识产权的工作。政策法规处在市、县外经贸部门的密切配合下,于1995年1月及时将外经贸部条约法律司急需的我省27家CD厂家和3家LD厂家的调查资料报出,为中美达成保护知识产权协议做出自己的贡献。
摘要:近年来,我国在对外贸易中涉及到与知识产权保护的产品越来越多,知识产权保护已成为影响我国对外贸易发展的重要因素之一。本文对中国国际贸易中存在的知识产权保护问题进行了分析,并从政府和企业两个角度提出了相应的建议。
关键词:国际贸易 知识产权保护 政府 企业
一、知识产权保护概述
知识产权,主要指公民或法人等主体依据法律的规定,对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利。知识产权保护是指利用法律和经济手段,使知识产权的创造者或拥有者在一定的期限内享有排他独占权,获得由此产生的经济效益,并保护这种排他独占权不受侵犯。知识产权保护具有以三个特点:
(一)知识产权的保护范围在不断扩大
现代知识产权的保护范围已从传统的专利、商标、版权扩展到包括计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术等在内的多元对象。发达国家在高新技术方面占有绝对的优势,因此不断地扩展电子、通讯、网络、生物领域的保护范围,如美国、德国、英国、瑞典、南非等国家都开办了基因专利授予业务,美国甚至将网络营销模式等理念都列入了专利保护范围。
(二)战略化
现代企业知识产权保护已由过去的被动防御阶段转入主动进攻阶段,出现了各式各样的知识产权运作策略。比如抢注商标专利,获得相应的知识产权保护。在现阶段甚至相当长的时间内,这些国家或企业并不实施这些专利,而是通过收集贸易目的国的经济信息,特别是侵犯知识产权的事实,采取政府和企业相结合的方式在出口目的国进行权利诉讼,收取高额的知识产权利润来获得巨大的经济利益;或建立知识产权联盟,联合相关权利人组成行业知识产权保护协会,以团体的力量来维护自己的合法权益。
(三)国际化
面对知识产权保护国际化的趋势,各国积极参与和推动国际合作,先后制定了《保护知识产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《TRIPS协定》等与知识产权有关的世界性公约协定。各国大力推动知识产权保护的合作与一体化进程,广泛开展多边合作,结成知识产权保护联盟,以此获得国际合作保护。
二、中国在国际贸易中知识产权保护现状
(一)我国已经建立了比较健全的知识产权法律体系
为履行我国加入WTO的承诺,使我国的知识产权保护法律同WTO《TRIPS协定》的要求相符合,我国在2000年和2002年对《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中华人民共和国海关法》以及《计算机软件保护条例》等几部主要的知识产权保护法律法规进行了修改。2004年4月,通过了修订的《中华人民共和国对外贸易法》,增设了保护知识产权专章,旨在通过实施贸易措施,防止侵权产品进口和知识产权权利人滥用权利。
2008年7月颁布了《国家知识产权展露纲要》,逐步建立了知识产权保护体系。2009年10月1日起生效的新专利法,更是顺应WTO规则对知识产权保护的新的修改法案,使我国的知识产权保护法律同《TRIPS规定》完全符合。
我国已加入大部分保护知识产权的国际公约,知识产权法律保护逐步与国际标准靠拢,所有这些举措将有利于我国国际贸易的开展。
(二)企业、外贸经营者知识产权保护意识增强
我国企业、外贸经营者的发明专利申请一直保持良好的增长势头。据国家知识产权局统计,从1985年4月—2010年4月,我国共受理专利申请6095949万件:其中。国内申请5134526万件,国外申请961423万件。且连年增长。商标方面,2002—2008年。我国商标注册申请量已连续7年为世界第一。版权方面,2009年软件申请登记总量7.09万件,同比增长49.75%其中软件著作权登记量679万件,同比增长48.6%。可见我国企业对于知识产权保护意识大有提高更加重视对自己无形资产的保护。
三、中国在国际贸易中保护知识产权方面存在的问题
(一)缺乏对滥用各类技术标准的防范制度
技术标准指对1个或几个生产技术设立的必须要达到的水平以及为达到这一水平而实施的技术。但是当技术标准与知识产权结合、技术标准涉及的技术被知识产权的方式合法控制时,任何人要使用标准化技术,就触及了他人的知识产权。此时,使用人只有两种选择:要么以昂贵的代价使用他人享有知识产权的标准化技术,生产标准化产品:要么因不甘心知识产权人的宰割而放弃市场。因为标准化是进入国际市场的首要条件,不按标准就不可能被市场接受,而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术,需要取得许可、支付报酬。我国由于存在严重的知识产权制度实施上的缺陷,在防范国外滥用各类技术标准方面,缺乏有力的武器。
(二)知识产权转化率有待提高
知识产权转化率就是指知识产权所有者通过自己实施,转让或许可他人使用,转化为实际生产力并以此来获取最大利益占知识产权研发所花费费用的总额。从授权数量来看,中国是知识产权大国;但就无形资产质量而言,中国远不是知识产权强国。
中国知识产权报2009年5月27日报道《高校科技成果转化路在何方》,说我国500余万项的专利成果实际转化率不足30%;在商标领域,在国际知名品牌的排行榜单上,中国企业商标无一进入100强,进入500强的只有12家。就外贸而言,中国企业出口200强,70%以上是定牌生产、加工贸易。在合资企业,90%以上是使用外国投资方的品牌。据统计,美国、日本的知识产权利用率高达95%。
只有当知识产权付诸生产时它的价值才能真正体现出来。因此,在获得了知识产权之后的关键性问题是如何使之转化为实质生产力并获取最大利益,实现由量的发展到质的飞跃,这是中国企业要认真思考的问题。
(三)知识产权发展不平衡且人才匮乏
首先,知识产权发展不平衡。从我国专利申请人前10名的分布情况来看,其中有30%是高校,60%是民营企业,作为占据大部分国家研发资金的国有企业仅占10%。
其次,科技的发展需要人才,也离不开人才的储备。而我国知识产权的人才配备与发展需要不相符。按照国际惯例,企业应按技术人员总数的4%比例设立知识产权管理岗位:依此比例,我国知识产权人才的总需求量应该是8万人,我国现在所能培养的知识产权管理人才远远不能满足企业的实际需求。另外,现在所培养的知识产权管理人才也缺乏必需的综合专业知识背景。如果牵连到知识产权争端,往往要支付高额费用聘请外部人员应诉,大大增加了外贸知识产权保护成本。
最后,中介市场也不完善。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间,同时还可抓住侵权行为的要害,收集有利证据打击侵权。目前,全国性的中介服务机构已具规模,但在各地发展不平衡,且知识产权人员素质难以满足相应需求。当企业遇到知识产权侵权诉讼问题时,往往因为不了解侵权所在国法律而导致诉讼失败。这就需要在全国各地形成有关专利、商标、版权和技术合同等的中介服务和保护网络。以此来满足我国知识产权保护的需要。
四、对中国在国际贸易中知识产权保护的建议
(一)对政府的建议
1.健全知识产权保护机制,加大知识产权保护力度。应加快发展先进制造业、高新技术产业和现代服务业,在一些重要产业尽快掌握核心技术和提高系统集成能力,形成一批拥有自主知识产权的技术、产品和标准,同时进行全方位的保护。可采取的措施有:加强宣传教育和培训,营造保护知识产权的社会氛围。开展广泛的教育活动,鼓励创新,谴责剽窃、盗版和造假行为:完善自主创新的激励机制,实行支持企业创新的财税、金融和政府采购等政策并完善知识产权保护机制:设立知识产权法律援助中心和知识产权保护服务中心,并依据法律对侵犯知识产权人员进行惩处。
2.积极参与国际标准的评议和制定工作。首先,要积极参与WTO与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作,很好地利用我国加入WTO和国际标准化组织获得的发言权,避免发达国家利用技术优势和在标准领域里的经验优势控制国际市场。其次,要在评议的基础上参与国际标准的制定工作。鼓励研究机构及企业重视技术创新,开发具有自主知识产权的技术标准。要组织更多的标准化专家参与国际标准的制定,力争把我国的标准化意图和标准充分反映到国际标准中去,为我国产品顺利进入国际市场创造条件。再者,对标准技术性措施造成的贸易摩擦,要积极利用双边或多边协调机制加以解决。努力避免和化解贸易冲突。
3.充分行使海关的监管职能。有效利用打私和征税手段,控制非法贸易。加强对知识产权敏感商品的监控,坚决打击非法进出口行为。使得侵权行为在进出口环节得到有效控制。强化海关国际合作,使海关在国际贸易知识产权保护中发挥更大的作用。
(二)对外贸经营者的建议
1.提高知识产权转化率。企业应及时将创新成果、核心技术、名优产品在国内外申请相应的知识产权。并参与国际国内标准化组织使核心专利成为标准,取得有效保护。要以企业的核心专利技术为依托,构筑自身的知识产权创造、管理、实施和保护措施体系。加大资本与人才投入,从小技术到大专利,不断进行技术创新。充分扩大自己拥有的知识产权贸易量,提高出口产品的附加值,使知识产权进行最大化的实质生产力转化,创建和保护拥有自主品牌和核心技术的产品。
2.强化知识产权人才培养,发展知识产权中介服务机构。知识产权保护问题涉及到贸易、法律等方面的专业问题,特别是知识产权的纠纷和诉讼都有很强的专业性。国家和企业应共同努力,大力培养知识产权专业人才,并给他们充足的空间与资源,发挥其在知识产权战略中的核心作用,造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的知识产权队伍,
知识产权中介服务机构是与市场与社会连接的纽带,加快知识产权中介服务机构建设,可以大力推进知识产权工作,使维权之路更加顺畅。
关键词:商业谈判;知识产权;筹码;文化创意产业
中图分类号:G203文献标识码:A文章编号:1672-8122(2011)06-0026-02
21世纪的今天,国际商场中的竞赛愈演愈烈,商家竞争的手段呈现出传统与现代并用的态势,商业谈判作为一种“软实力”已然成为各国公司纷纷寻求的途径与良药。而知识产权在商业谈判的进行中是不可小觑的必备武器。文化创意产业,被认为是与信息产业相并列的21世纪两大新兴产业之一,并成功拉动社会新的经济增长点,因而受到各国的高度重视。然而,随着大众传播技术的不断创新和迅猛发展,我国文化产业正面临着假冒伪劣、不正当竞争、窃取商业秘密等问题的巨大挑战,运用知识产权保护产业的良性循环已成为当务之急。
一、产权在商业谈判中的权重之大
(一)产权居于文化创意产业中企业的核心地位
1.产权的内涵。知识产权具有专有性、可复制性等特征,而真正区别于物权、债权的知识产权所独具的特征应当是客体的无形性。本文通过对国内外知识产权文献梳理以及相关资料的搜集,偏重于对狭义知识产权定义的界定与探索。
2.产权适度保护对企业创新的作用。文化创意产业,兴起于英国,发展于美国,有关文化创意产业的定义,本文归纳为:它是以版权产业为核心,并提供精神产品的生产和服务的产业。纵观国内外商场,许多知名企业(如微软、可口可乐、奥美广告公司等)纷纷运用知识产权战略谋求利润,从而与市场保持强有力的竞争优势。法国学者Alexander Poltorak从企业资产的角度对知识产权在企业中的地位进行了阐释,见表1。
(二)谈判中知识产权的关键所在
是否具备“筹码”决定了商业谈判最终的结果。在新媒体发达的今天,知识产权的发掘毅然成为谈判桌上的内在筹码,在很大程度上左右谈判结果的好坏。再者,双方基于利益最大化及多种因素的考量,在很多时候会出现“破裂”的状态,因而,适当的让步策略会变为不时之需。
表1 李平,基于区域产业创新的知识产权战略研究,
《知识产权价值定位示意图》
二、知识产权作为“筹码”在商业谈判中的应用
(一)诺基亚苹果一案
2009年10月,诺基亚向美国特拉华州联邦法院提讼,控告苹果非法使用该公司的10项专利技术,其中包括无线数据、语音编码、安全和加密等。该公司表示,“自2007年iPhone上市以来,苹果公司出厂的所有型号的iPhone手机都侵犯了这些专利。如果胜诉,诺基亚将有权对iPhone上市以来售出的所有3000万部iPhone手机收取专利许可费。”另外,诺基亚法务及知识产权部门主管伊卡•拉那斯托谴责苹果公司试图“免费搭乘诺基亚创新的便车。”并一再声明,移动通信产业的一项基本原则是――那些为技术开发、进而建立标准做出贡献的公司,是知识产权的创造者,其它公司需要对此给予补偿。对于此案件,苹果公司尚未表态。
(二)从“筹码”谈至商业谈判的策略
通过诺基亚苹果一案,可以得出知识产权在商业谈判的诸多要素中占据强有力的地位。实则,在对国内外商业谈判案例的梳理及分析后,发现多种内外因素会致使谈判的不了了之,因而本文总结归纳商业谈判的四个策略,从而探析知识产权在谈判中的重要性所在。
1.公开筹码。商业谈判的筹码有多种,本文重点探讨知识产权作为筹码在商业谈判中的应用。在谈判的初级阶段,双方彼此应充分沟通各自的利益需要,阐明能满足对方需要的优势与方式所在。此阶段的关键步骤是弄清对方的真正需求(以电子行业为例,许多公司想要以谈判的方式从知识产权如专利中分得一杯羹),因此其主要的技巧就是多向对方提出问题,探询对方的实际需要;与此同时也要根据情况申明我方的利益所在。
2.换位思考。从国内外知识产权的谈判案例中发现,谈判的障碍一般源于两个方面:一是谈判双方彼此利益存在冲突;另是谈判者自身在决策方式上存在障碍。因而,站在对方的角度想问题就显得尤为重要。首先,需要双方按照公平合理的客观原则来协调利益,其次,谈判无障碍的一方应主动帮助另一方能够顺利决策。
3.创造双赢方案。此阶段往往是商务谈判较易忽略的阶段。一般的商务谈判很少有谈判者会从全局的角度去创造、比较与衡量最佳的解决方案。因此,也就使得谈判者往往总觉得谈判结果不尽人意,没有能够达到“赢”的感觉。由此看来,采取什么样的方法使谈判双方达到利益最大化,寻求最佳方案就显的十分重要。
三、运用谈判思维保护知识产权
(一)我国文化创意产业知识产权保护现状
文化创意产业的方方面面皆与知识产权有密切的联系,从某种程度上说,知识产权是文化创意产业的安身之本。本文从商标和著作权两个部类来谈我国文化创意产业知识产权的保护现状。
1.商标保护。我国《商标法》对于文化产品商标的注册、保护、侵权行为的救济都作了明确的规定。[1]品牌的核心是商标,一个产品的商标是其质量和服务的标识。文化产品的价值主要源于其产品的文化价值,文化的无形性较易产生侵权现象。随着“山寨产品”的大行其道,现已出现许多仿冒商标及商号的行为。杭州民生集团副总裁裘自良曾指出,该药厂的龙头产品“21金维他”自品牌创立以来,不断发现有山寨版产品问世,像“21维他”、“21金维也”,这些显然具有仿冒嫌疑。[2]而商标正是生产者、经营者等市场主体保护自己产品的有效工具。
2.著作权(亦称版权)。在我国,与图书、广播、演出等与文化产业相关的版权产业发展势头良好。但对文化产业的著作权保护存在难点:首先,在作品完成的同时,版权就相应产生,从而给版权保护带来了一定难度;其次,版权作品的创作较难,但复制却极为容易,尤其是网络的高速发展更使作品的复制成本极大的减低,这就致使盗版愈演愈烈。
现今,几乎人手一台电脑,网民可以随时随地从网上下载电影和歌曲,并可买到盗版CD和卡带等。“番茄花园”相信大家并不陌生,旗下Windows是中国使用率极高的盗版XP破解修改版。据一些业内人士估测番茄花园盗版的XP操作系统在中国可能有超过一千万装机数量。虽然在我国广受好评,但是它的确侵犯了微软公司的知识产权,是盗版软件。2008年9月18日,该作者洪磊被苏州市人民检察院批准逮捕。明明知道是盗版软件,广大网民仍乐在其中,现状不禁让人堪忧。
正如现代文化市场显示的那样,一部优秀的作品(如:马克思的《资本论》)和一本页码相等的盗版书籍,如果在印刷中的劳动消耗一样,那么出售价格大致也一样,但在生产原创期,二者所付出的脑力劳动则相差甚远,对人类文化的贡献度也就无从比较。那么,在盗版猖獗的今天,人们保护知识产权的意识将会何时觉醒呢?
(二)运用商业谈判思维保护知识产权
针对我国文化创意产业知识产权保护现状及存在问题,本文尝试运用商业谈判的思维谈及知识产权作为筹码的保护对策。1.注意把握“度”。在商业谈判中,“度”的拿捏是谈判双方应有的沟通技巧。知识产权的保护也需要遵从“度”的准则。过度保护知识产权会导致“垄断”之嫌,阻碍行业间的良性竞争,不利于文化市场的有序发展。2.打破思维定式。当谈判双方处于不可调和之势时,须合理运用“让步”策略。为了求“赢”而采取自以为是的做事准则在谈判中是不可取的。适当的让步反而会获取意想不到的效果。对于我国文化创意产业知识产权的保护,同样需要打破固有的思维模式。人们需要从根源上转变自己的思考模式,提升知识产权的意识,只有在全社会范围内形成良好的风气,人们才会开发出更大潜能,创造出更多有价值的东西,从而带动发展文化创意产业乃至国家的经济建设。3.“国际化”与“本土化”相结合。在国际商业谈判中,此法则尤为重要。在1972年美国尼克松总统访华的时候,总理为了创造融洽和谐的谈判环境,精心挑选宴会演奏时的中美民间歌曲。尼克松总统万分惊讶,对钦佩有加,这次谈判在愉悦的氛围中顺利进行。在知识产权的保护问题上,我国既要对民族产业进行政策扶持,同时加强对国际技术市场的开拓和利用,汲取先进文化精髓,进而促进文化创意产业知识产权保护与发展需求之间的平衡。
知识产权在文化创意产业发展中的作用无疑是巨大的,已成为企业核心竞争力的宝贵资源,它同样是谈判中的筹码要素所在。运用商业谈判的策略与技巧可以更有效地对知识产权提供思路与建议。再者,适度地保护知识产权既可以激励创新,同时又鼓励创造成果的有利传播,进而促进文化产业的繁荣发展及经济和社会的进步。
参考文献:
[1] 郑阳,文化产业与知识产权[D].湘潭大学硕士学位论文,2007.
[2] (美)戴尔•卡耐基.沟通的艺术[M].北京:商务印书馆,2007.
【关键词】 高等院校;图书馆;知识产权保护
随着信息化、数字化时代的到来,高校的教学、科研人员以及大学生们工作和学习中需要的知识越来越多,越来越广。高校图书馆这一信息集散的平台,在各种信息资源的采集、汇编或整合以及为教学、科研和面向社会开展信息服务的过程中,会涉及到知识产权方面的许多问题。
由于历史的原因,我国大多数人的知识产权意识比较淡薄,在日常的工作、科研和学习中,经常出现自己的合法权益被人侵犯,或者对别人的知识产权随意侵权的现象。加入WTO以后,知识产权保护被提到一个非常紧迫又极为重要的位置上来,遵守国际公约,保护知识产权,增强全体公民的知识产权意识这一严肃的法制问题摆在面前。
一、知识产权的概念和特点
知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利,是以人们的智力劳动成果,即知识成果为保护对象,法律上具有独占性和排他性的一种无形财产权,即人类脑力劳动创造的非物质性财富,没有形体。不占空间,通过为人们了解、掌握和利用,转化为经济、社会的效益。具有财产权和人身权的双重属性,其取得须经由法律确认,是一种绝对权,具有专有性、地域性和时间性。法律保护知识产权,既保障所有者的人身权利,又保障所有者的经济权利。保护知识产权是为了使知识成果的创造者获得自己创造性劳动成果的回报和奖励。保护创造者的合法利益,进一步鼓励发明者的创造性活动,促进和推动社会的科学技术发展。
二、高校图书馆工作中的知识产权保护问题
1.馆藏资源数字化过程中存在的知识产权保护问题
高校图书馆要将馆藏信息资源数字化或直接通过网络为教学和科研提供信息服务,就会涉及信息资源数字化的问题,不可避免地会引起有关信息资源数字化方面的知识产权保护问题。信息资源数字化是将有价值的印刷型文献或视听文献通过数字技术转化为数字化文献。关于信息资源数字化行为的性质界定,《世界知识产权组织版权公约》第1条第4款和《伯尔尼公约》第9条均规定:复制权及其所允许的例外完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。文献作品的数字化转换,同以往采用的摄影、影印等技术手段处理作品一样不是新作品,只是提供更新的表现形式而已,作品进行数字化的目的是实现制作与原产品相同或相似的复制而不是改变作品本身,它是一种复制行为。
我国知识产权理论界和信息界经过长期的争论已基本取得了一致意见:信息资源数字化行为应视为复制。这种转换只带来形式上的变化,并没有创新作品,不具有著作权意义上的改变,信息资源数字化可视为复制。《伯尔尼公约》第9条第1款规定受本公约保护的文学和艺术品的作者,享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。由此可见,复制允许“以任何方式和采取任何形式”进行,当然也包括数字化的方式在内。
2.数据库使用开发中的知识产权保护问题
高校在数字化图书馆建设中购买了一些商用数据库,有条件的图书馆还自行开发数据库。数据库的使用为高校图书馆提供了一种新的服务方式.提高了信息资源的利用效率,某种程度上图书馆的用户利用数据库也不再受时间和空间的限制。
高校图书馆数字化建设中使用的数据库主要有书目数据库、文摘数据库、全文数据库和学位论文数据库等几种类型。其中书目数据库和学位论文数据库一般为高校图书馆自行开发。书目数据库的开发使用基本上不涉及侵犯著作权的问题.在开发使用的过程中要保护著作权人的人身权利不受侵犯。各个学校开发的学位论文数据库则在知识产权保护问题上存在较多问题,图书馆的联机用户可以通过网络在学位论文数据库下载论文,论文下载后可以不受限制地存储和传播,这就在事实上产生了对论文的发表和发行行为,侵犯了作者的发表权和发行权,还侵犯了作者的复制权。著作权法第l0条第l款规定:作者的发表权是将作品公之于众的权利。作品在创作过程中或发表之前,始终是作者的秘密。是否泄漏这个秘密是作者的自由。还规定:发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。
在高校图书馆的馆际互联、互借中也构成了对学位论文的发表、发行。高校图书馆学位论文数据库在收录学位论文时应与作者签订“使用授权书”并支付相应报酬,避免对作者发表权、发行权、报酬权等权利的侵害,目前,大多数高校图书馆均未做到这一点。文摘数据库和全文数据库一般为高校图书馆购买所得,以教学、科研、学习为目的的少量复制行为并不侵犯知识产权,实际使用中存在用户通过图书书馆联机网络大量复制并传播数据库内容的行为,高校图书馆要注意控制数据库的使用范围、使用场合。
3.参考咨询工作中涉及的知识产权保护问题
参考咨询工作是高校图书馆提供给用户的一项重要的信息服务。在信息时代,利用先进的信息技术支持来进行网上的虚拟参考咨询逐渐成为参考咨询工作的趋势。虚拟参考咨询具有很好的交互性,可以把用户的提问和咨询人员的答案完整记录并发送给用户。在这一过程中涉及以下的知识产权问题:用户的提问和参考咨询人员的答案的版权归属问题,及其可否公开,公开后的发表权、发行权问题,虚拟参考咨询过程中使用的信息资源是否受知识产权法保护以及怎样的使用方式不侵犯知识产权,以上这些均应进一步详细研究,并在法律法规上予以明确详细的规定。
鉴于网络信息的庞杂无序,为了提高读者获取信息的查准率、查全率,以学科分类为基础建立学科导航服务。对相关学科的网上资料进行采集、整理、分类使之有序化,为读者进行信息检索时提供一个指引。导航服务在进行网络信息资源链接时应特别注意链接地设置问题,以免造成侵权,不要进行深度链接,要避免链接已经声明不允许链接的资源。原则上要链接所需信息资源所在网站的首页再附以对链接对象的说明。
4.文献采访涉及的知识产权问题
就文献的采访而言直接或间接的侵权表现为:
(1)为节省外汇而直接翻印或影印一些受权法保护的外国出版物。
(2)未经正当途径而允许部分非法出版物(例如盗版图书)流入馆。
(3)并非为陈列或保存版本的需要,复制本馆或他馆的各类文献以增加馆藏等等。另外值得注意的是,对尚未发表的作品,图书馆可用作样本收藏,供内部使用;若需要公开、传播,或以其它方式提供社会利用,事先必须取得著作权人的同意。
(4)网上采购图书属于电子商务的一种,电子商务的核心是数据信息的传播与交流,时常涉及商标权、专利权、著作权和商业秘密以及域名、网站等知识产权问题。
5.借阅中出现的侵犯知识产权问题
作为高校图书馆工作基础之一的借阅流通工作中侵犯著作权人权利的行为长期存在。为了更好地管理馆藏信息资源,提高馆藏资源的利用率,高校图书馆一般均规定了书刊的借阅期限,对于逾期不还者予以经济上的处罚.甚至有些商用数据库的开发者开始借用高校图书馆馆藏资源采集信息资源,充实商用数据库内容以获得经济利益,高校图书馆这种外借行为无论是否收取费用均侵犯了著作权人的权利。
三、高校图书馆保护知识产权的有效措施
1.提高高校图书馆工作人员的法律意识
高校图书馆作为学校文献信息中心,是为教学和科研服务的学术性机构。高校图书馆员在为广大师生提供信息服务、传播文明、服务育人的同时,还必须充分了解和学习版权法及其他相关法律、公约.提高自身的法律意识,坚决执行知识产权法规,有效保护数字化信息的知识产权资源。
2.在知识产权法允许的范围内,掌握合理使用的基本原则
合理使用是指在特定的条件下,法律允许他人自由使用版权作品而不必征得版权人的同意,也不必向版权人支付报酬的情形。 我国规定的“合理使用”情况主要有:
(1)个人学习、研究或欣赏他人已经发表的作品。
(2)学校课堂教学或是科学研究,翻译或是少量复制已经发表的作品。
(3)图书馆为保存本馆收藏的需要,复制本馆收藏的作品。
(4)国家执行公务需要而进行的复制。明确“合理使用”的范围为高校图书馆有效规范自己行为提供了最基本的尺度。高校图书馆使用各类文献信息资源主要是出于教学和研究的目的,只要所使用的资源是公开发表的,使用时注明名称及作者,不损害知识产权人的利益,就是在知识产权允许的范围内,可视为合理使用。
3.采用新技术手段加强对知识产权的保护
在我国知识产权法尚不完善、图书馆法尚未出台的情况下,图书馆可采用新技术手段来加强知识产权保护,如利用访问控制技术、密匙管理和加密算法技术、IP权限设置、数字水印技术、VPN技术、防火墙技术等,对图书馆的数字化资源进行技术武装,对读者利用资源的行为加以控制,保护网上信息资源的知识产权,从而达到预防侵权的目的。
参考文献